Quem foi o relator do acórdão 01127/13?

O relator foi Jorge Artur Madeira dos Santos, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 01127/13?

O acórdão foi proferido em 26 de setembro de 2013.

01127/13 - STA

Sumário

I – Estando assente nos autos que a justificação do preço anormalmente baixo podia fazer-se no documento em que se justificava o preço proposto, é erróneo julgar-se inatendível aquela primeira justificação pelo mero facto de não estar formalmente separada da segunda. II – Se a autora acomete o acto que considerou justificados os preços anormalmente baixos de duas propostas por achar que tais justificações não existiam, esse ataque versa sobre a possibilidade de exercício do correspondente poder discricionário, a qual corresponde a um momento vinculado do acto. III – Verificando-se que, afinal, aquelas justificações existiam, há que concluir que o poder discricionário exercido pela Administração – ao considerar justificados os ditos preços anormalmente baixos – tinha um objecto ou campo a que se aplicasse. IV – Não vindo questionado pela autora o «modus operandi» dessa discricionariedade, e não havendo outros vícios arguidos, improcede logo a acção em que ela, devido aos preços anormalmente baixos oferecidos pelas duas primeiras classificadas num concurso público para fornecimento de bens, pretendia anular o acto que as não excluíra do concurso e, porque a autora nele ficara posicionada em terceiro lugar, obter a condenação da entidade demandada a adjudicar-lhe o fornecimento.

Texto

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo: A…………, SA, interpôs a presente revista do acórdão do TCA-Sul confirmativo da sentença do TAF de Loulé que – julgando totalmente procedente a acção de contencioso pré-contratual movida por B…………, SA, contra o Município de Lagos e, como demandadas particulares, a ora recorrente, C…………, Ld.ª, e outras três sociedades – anulou a deliberação da CM Lagos, de 1/8/2012, que, culminando um concurso público para o fornecimento de refeições e de lanches, designara a recorrente como a adjudicatária, condenou o Município de Lagos a abster-se de celebrar o respectivo contrato de fornecimento com a recorrente e condenou-o ainda a emitir o acto de adjudicação do contrato a favor da autora. A recorrente findou a sua alegação de recurso formulando as conclusões seguintes: A. As questões suscitadas nos autos são de importância fundamental, do ponto de vista da sua complexidade e relevância jurídica e social. B. A intervenção do Supremo Tribunal Administrativo justifica-se para uma melhor aplicação do direito, uma vez que o acórdão recorrido revela um flagrante erro na aplicação do direito. C. Estão preenchidos os pressupostos tipificados na lei para a admissão do presente recurso, nos termos do artigo 150º do CPTA. D. O douto acórdão recorrido viola o disposto nos artigos 57º, n.° 1, alínea d), 70°, n.° 2, alínea e), 71º, n.° 4 e 146.°, n.° 2, alínea d) do CCP, bem como o artigo 111º da Constituição da República Portuguesa, e faz uma errada interpretação dos Princípios da Transparência, da Concorrência e da Proporcionalidade a que devem obedecer os procedimentos pré-contratuais. E. O entendimento perfilhado pelo acórdão recorrido faz prevalecer os requisitos de forma sobre a substância, ignora o procedimento adjudicatório como um todo e esquece que os procedimentos adjudicatórios não são um fim em si mesmo, são apenas um conjunto de regras estabelecidas para que a entidade adjudicante possa escolher a melhor proposta que o mercado tem para lhe oferecer. F. As regras procedimentais têm de ser cumpridas, mas não de uma forma cega, que privilegie a excessiva formalidade dos procedimentos adjudicatórios em detrimento da racionalidade e eficácia na gestão dos recursos públicos e até privados, tudo em violação do Princípio da Concorrência. G. Os elementos justificativos do preço anormalmente baixo constam, como muito bem apreciou o Júri do procedimento, da Nota Justificativa do Preço que instruiu a proposta da Recorrente. H. O douto acórdão recorrido incorreu em manifesto erro de julgamento ao acolher o entendimento da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé no sentido de que “com efeito, a possibilidade, que julgamos admissível, das justificações para o preço anormalmente baixo proposto constarem da nota justificativa do preço, não dispensa o concorrente de as indicar formalmente enquanto tais, ou seja, de referir que foram as indicações que indica, e em que termos, que permitiram o preço anormalmente baixo proposto, não se afigurando legítimo que o júri se substitua ao concorrente, e por sua iniciativa, sem qualquer indicação de que são determinadas circunstâncias que justificam o preço anormalmente baixo, considere as mesmas como tais, ainda que possam ser enquadradas no disposto no artigo 71.° n.° 4 do CCP.” E, assim, julgar no sentido de que a proposta da Recorrente deveria ter sido excluída, por não terem sido apresentados os documentos que contenham os esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo proposto, nos termos da alínea d) do n.° 1 do artigo 57.° do CCP e do ponto 5.1, alínea e) do Programa do Procedimento. I. Para além do mais, o acórdão recorrido entendeu que “... aceitar que a simples justificação dos preços, por mais exaustiva que seja, constitui justificação e explicação de um preço anormalmente baixo, sem que nunca designe tal preço por esse nomine, constituiria uma forma de fraude às exigências de transparência que todas as propostas têm de ter.” J. A tese sufragada pelo acórdão recorrido redunda no entendimento de que ainda que os esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo proposto não tenham de constar num documento autónomo, especificamente junto para esse efeito, e possam constar de outro documento que integra a proposta — in casu a Nota Justificativa de Preço -, para que o júri possa considerar os referidos esclarecimentos como justificativos do preço anormalmente proposto, estes têm de estar expressamente identificados, rotulados enquanto tal, sob pena de se considerar que o concorrente não apresentou os esclarecimentos como justificativos do preço anormalmente baixo. K. Não pode aceitar-se este entendimento que, na óptica da Recorrente faz prevalecer a forma sobre a substância e cria uma situação de ilegalidade (artificial!) que não tem qualquer razão de ser, não tutela nenhum interesse ou valor relevante da contratação pública. L. Com efeito, a lei não obriga a apresentar os esclarecimentos justificativos em documento à parte e autónomo dos demais documentos que instruem a proposta, nem obriga a que esses esclarecimentos sejam apelidados expressamente de “esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo”. M. Salvo devido respeito, não pode concordar-se com o Tribunal recorrido no sentido de que o facto de tais esclarecimentos não estarem rotulados de “esclarecimentos do preço anormalmente baixo” configure uma “forma de fraude às exigências de transparência que todas as propostas têm de ter”. N. O facto de os esclarecimentos do preço anormalmente baixo proposto não estarem formalmente apelidados dessa forma em nada belisca o Princípio da Transparência, como decorre evidente do concreto e exacto conteúdo da proposta da Recorrente e por comparação com as demais propostas admitidas, mormente com a da Autora, ora Recorrida. O. No caso dos autos, impunha-se a harmonização do Princípio da Transparência, com os Princípios da Concorrência e da Proporcionalidade. P. Na verdade, ainda que se reputasse como desejável que as justificações para o preço anormalmente baixo estivessem especificamente identificadas como tal, isso não significa que essas justificações não tenham sido apresentadas de forma válida e, muito menos, que, quer a entidade adjudicante, quer os demais concorrentes, não as pudessem identificar como “esclarecimentos do preço anormalmente baixo proposto”. Q. O certo é que as razões subjacentes à necessidade de apresentar as justificações do preço anormalmente baixo proposto - esclarecer a entidade adjudicante quanto à seriedade do preço proposto - foram cabalmente cumpridas. R. A causa de exclusão não respeita à falta do documento ou da indicação formal de que determinados elementos são justificativos do preço anormalmente baixo, respeita, isso sim, à falta de elementos justificativos, como aliás dispõe, inequivocamente, a alínea e) do n.° 2 do artigo 70.° do CCP. S. O que interessa à entidade adjudicante é conhecer a justificação, saber os motivos que justificam a apresentação do preço anormalmente baixo, sendo totalmente irrelevante se esses esclarecimentos são prestados em documentos autónomos ou se estão ou não rotulados de “esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo”. T. É à entidade adjudicante, maxime ao júri do procedimento que cabe apreciar, no âmbito da discricionariedade técnica que lhe é própria, se os esclarecimentos apresentados pela Recorrente para justificar o seu preço são ou não susceptíveis de justificar o preço anormalmente baixo apresentado, como bem nota a nossa jurisprudência, de forma unânime. U. Tal ponderação dependerá das circunstâncias de ordem técnica, económica, financeira, social e de mercado que enformam a proposta e não do simples apelidar pelo próprio concorrente de determinados aspectos como justificativos do preço anormalmente baixo proposto. V. Neste contexto, a douta sentença recorrida, ao considerar que as justificações do preço constante da “Nota Justificativa do Preço” da Recorrente não poderiam ser valorados por iniciativa do Júri como esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo, viola o disposto no n.° 4 do artigo 71.º do CCP, bem como o princípio da separação de poderes consagrado no artigo 111.° da Constituição da República Portuguesa. W. Nenhum impedimento legal obstava, portanto, a que o Réu considerasse que os esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo apresentados pela Recorrente são os que constam da Nota Justificativa do Preço por si apresentada. X. Faz todo sentido que, na Nota Justificativa de Preço em que se explica quais as condicionantes e factores que influenciaram a formação do preço proposto, se incluam, também, as justificações destinadas a demonstrar e a explicar à entidade adjudicante a seriedade do preço anormalmente baixo proposto. Y. Tal faz ainda mais sentido quando, no procedimento em apreço, para além da Nota Justificativa do Preço, o Programa do Procedimento e o Caderno de Encargos exigiam que a proposta de preço fosse apresentada indicando o preço unitário por refeição, discriminando a matéria-prima alimentar, a matéria-prima não alimentar, os encargos com pessoal, a margem comercial e outros - cf. Ponto 5.1, alínea c) do Programa do Procedimento e alínea b) do n.° 2 do artigo 30.° do Caderno de Encargos, o que foi cumprido pela Recorrente, conforme documento intitulado “Decomposição do preço das refeições” da proposta da Recorrente, junta como documento n.° 8 com a petição inicial. Z. Donde redunda que, no presente procedimento, a Nota Justificativa de Preço não tem a função de servir para explicar os custos em que se decompõe o preço unitário por refeição. AA. A Nota Justificativa de Preço, destinava-se, então, a explicitar os fundamentos (económicos, financeiros, estruturais ou outros) que levaram a que cada concorrente apresentasse um determinado preço, sendo que se tal preço é anormalmente baixo, dos fundamentos aí constantes resultarão, também e por inerência, os esclarecimentos justificativos desse preço. BB. A distinção da função da Nota Justificativa do Preço e dos esclarecimentos da apresentação do preço anormalmente baixo decorre, pois, única e exclusivamente da construção artificial preconizada pela Recorrida e aceite pelo Tribunal a quo, que não tem qualquer reflexo nas peças do procedimento, nem na letra da lei. CC. O certo é que a Recorrente, na Nota Justificativa do Preço apresentada, identificou claramente os elementos justificativos do seu preço anormalmente baixo. DD. Elementos estes que foram considerados, analisados, ponderados e aceites pelo Júri, como justificativos do preço proposto pela Recorrente. — cf. alínea p) dos factos provados e pág. 21 do acórdão recorrido. EE. Resulta patente do relatório final que o Júri não teve qualquer dúvida em considerar que os elementos constantes da Nota Justificativa de Preço da Recorrente consubstanciavam “esclarecimentos justificativos” do preço anormalmente baixo proposto, nos termos e para os efeitos do n.° 4 do artigo 71.° do CCP — cf. alínea p) dos factos provados e 22 do acórdão recorrido. FF. O mesmo se diga em relação aos demais concorrentes, mormente em relação à aqui Autora, pois que, comparando a Nota Justificativa apresentada pela Recorrente com a “Nota Justificativa do Preço Anormalmente Baixo Proposto” apresentada pela Recorrida, verifica-se que, quanto à matéria-prima alimentar – que é o factor distintivo da proposta da Recorrente – as “razões” apresentadas pelas duas concorrentes são substancialmente idênticas. GG. Isto mesmo decorre da análise dos vários componentes do preço proposto pela Recorrente e dos esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo proposto. HH. Em caso de preço anormalmente baixo, nada obriga aos concorrentes alegarem condições especialmente vantajosas em todas as componentes do preço. II. Assim, quanto à matéria-prima não alimentar, resulta da Nota Justificativa de Preço apresentada pela Recorrente que o custo destes materiais seria repercutido no preço unitário das refeições a preço de custo, não sendo este o factor em que é mais competitiva. JJ. Quanto aos encargos com o pessoal, a elasticidade é praticamente nula, pois, havendo um quadro de pessoal mínimo fixado pela entidade adjudicante e estando os concorrentes necessariamente obrigados a pagar, no mínimo, os valores fixados na lei e no CCT, a tendência natural do mercado é apresentar valores quase idênticos nesta componente do preço, pelo que os esclarecimentos justificativos, ao remeterem para os encargos legais obrigatórios, justificam-se por si e são matematicamente demonstráveis. KK. No que se refere à margem comercial reclamada pela Recorrente, esta é, naturalmente, o reflexo da sua estrutura de apoio composta pelos seus quadros, não sendo exigível nenhuma justificação especial pois a cifra reclamada sendo que as propostas da Recorrida, da Recorrente e da C………… apresentam exactamente os mesmos valores, donde redunda que, também quanto a este ponto, não se justificaria que a Recorrente viesse justificar o que se justifica por si e que não é o aspecto da sua proposta que apresenta maior competitividade relativamente aos demais operadores no mercado. LL. O elemento distintivo da proposta da Recorrente que esta entendeu que merecia ser justificado, por ter consciência que é nesta componente do preço que tem maiores ganhos de competitividade, é a matéria-prima alimentar. MM. Por esse motivo, a Recorrente explicou na sua proposta que tem um “potencial de compra no mercado” e que opta “pela compra em fontes directas, eliminando o mais possível os intermediários”. NN. Este motivo, identifica-se com evidência, com os elementos justificativos expressos nas alíneas a) e b) do n.° 4 do artigo 71.° do CCP. OO. Conforme já se deixou dito, no âmbito da discricionariedade que lhe cabe na apreciação dos esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo proposto, a entidade adjudicante/júri do procedimento apreciou tecnicamente e acolheu esta justificação — cf. Relatório Final reproduzido na alínea p) dos factos provados. PP. O douto acórdão recorrido, embora aceitando que os elementos justificativos do preço anormalmente baixo proposto e a nota justificativa do preço possam constar do mesmo e único documento, e tendo presente que o Júri entendeu e considerou que a proposta da Recorrente continha os esclarecimentos do preço anormalmente baixo, ponderou e aceitou esses mesmos esclarecimentos, incorreu em erro de julgamento ao considerar que, pelo simples facto de nessa mesma nota justificativa do preço não se dizer expressamente que esses são os esclarecimentos que justificam o preço anormalmente baixo, o júri não o poderia fazer. QQ. Se o preço proposto é “anormalmente baixo” e a Recorrente esclarece, na Nota Justificativa de Preço, as razões e justificações do preço proposto, por inerência está a esclarecer a “anormalidade” desse mesmo preço, o que aliás resultou perfeitamente claro para o júri do procedimento. RR. O que interessa à entidade adjudicante é conhecer a justificação, saber os motivos que explicam a apresentação daquele preço, sendo totalmente irrelevante, do ponto de vista material, se esses esclarecimentos são prestados em documentos autónomos ou se estão expressamente identificados como “justificações do preço anormalmente baixo”. SS. A jurisprudência é clara no sentido do princípio de favor do procedimento, dos concorrentes e das propostas nos casos em que estão em causa formalidades sem qualquer impacto material no sentido do acto e que, como tal, revestem natureza não essencial. TT. A exclusão da Recorrente alicerçada pela não apresentação dos elementos justificativos do preço anormalmente baixo por estes não estarem rotulados como tal consubstancia a prática de um acto manifestamente desproporcional, uma verdadeira aberração do ponto de vista material e da prossecução do interesse público. UU. Na apreciação dos elementos justificativos do preço anormalmente proposto, importa, também, ter em conta os concretos contornos do procedimento e, bem assim, das propostas apresentadas. VV. As três propostas admitidas a concurso apresentam preços anormalmente baixos e muito próximos entre si, o que revela que, na realidade, preço de mercado está muito mais próximo do conceito jurídico de preço anormalmente baixo que resulta das peças do procedimento do que do preço base fixado pela entidade adjudicante, que, afinal, será “anormalmente” elevado. WW. A própria entidade adjudicante, aqui Réu, na sua contestação (cf. artigo 3º a 20º) propugnou pela correcção do ponto 14.1 do Programa de Procedimento que considera como anormalmente baixos os preços iguais ou inferiores a 40% do preço base (€816.585,42) para 50%, uma vez que aquela percentagem de 40% é o critério legal supletivo para os procedimentos relativos à formação de contratos de empreitada (alínea a) do n.° 1 do artigo 71.º do CCP) e que apenas por lapso foi indicada no presente procedimento. XX. À luz do critério legal supletivo da percentagem de 50% (alínea b) do n.° 1 do artigo 71.º do CCP), seriam de qualificar como de preço anormalmente baixo os preços iguais ou inferiores a €680.487,85, pelo que nenhuma das três propostas admitidas teria um preço anormalmente baixo. YY. Nestas situações, há uma discricionariedade técnica reforçada da entidade adjudicante/júri, que só perante a constatação de erro gravíssimo, manifestamente grosseiro ou notoriamente palmar pode ser sindicada, não sendo exigível ao concorrente afectado uma explicitação exaustiva do preço proposto nem deve ser imposto ao júri do concurso que adopte uma postura de grande exigência no que concerne às explicações solicitadas. ZZ. É inquestionável que o preço proposto pela Recorrente é sério e idóneo, tendo sido dados elementos à entidade adjudicante que lhe permitiram ajuizar nesse sentido. AAA. Conforme resulta à saciedade do que vem dito, no caso em apreço, não estamos perante um caso de manifesta falta de fundamentação ou de qualquer erro grosseiro na apreciação feita pela entidade adjudicante/Júri. BBB. Face a tudo o que vem dito, forçoso é concluir que a Recorrente apresentou os esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo proposto, que a entidade adjudicante ponderou e aceitou, pelo que nenhuma razão existe para que a sua proposta fosse excluída, devendo o douto acórdão recorrido ser revogado e substituído por outro que julgue a presente acção totalmente improcedente. Sem prescindir, CCC. Mesmo que se entendesse, como faz o douto acórdão recorrido, que as justificações do preço constantes da “Nota Justificativa do Preço” da Recorrente, por não estarem identificadas como sendo “esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo”, não poderiam ser valoradas por iniciativa do Júri como esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo — o que por mero dever de patrocínio se concebe. DDD. A consequência não seria a imediata exclusão da proposta da Recorrente porquanto, sempre o Júri do procedimento poderia solicitar à Recorrente a prestação de esclarecimentos sobre a sua proposta, nos termos do n.° 1 do artigo 72.º do CCP, uma vez que estaria em causa uma mera aclaração de elementos já constantes da sua proposta. EEE. O Tribunal a quo configura esta questão suscitada pela Recorrente como sendo de “contraditório sobre a justificação do preço anormalmente baixo”, no sentido de saber se “A recorrente deveria ter sido convidada a justificar o preço anormalmente baixo?”, quando a questão colocada é, como resulta do que vem dito, assaz diferente e se reporta apenas à possibilidade de ser dada oportunidade à Recorrente de dizer/explicitar que as justificações do preço por si proposto, já integrantes da proposta apresentada, constituem os “esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo”. FFF. Tal pedido de esclarecimento impunha-se até pelo princípio da proporcionalidade (cf. acórdão deste Tribunal Central Administrativo Sul, de 23.11.2011, proc. 7914/11). GGG. Ao coarctar esta possibilidade à entidade adjudicante, o douto acórdão recorrido viola o disposto no artigo 72.°, n.° 1, pelo que, também por aqui sempre deverá ser revogado. A autora B…………, aqui recorrida, contra-alegou concluindo do seguinte modo: 1. O recurso de revista previsto no Art.º 150 do CPTA não é um recurso normal de revista, devendo funcionar apenas “como uma válvula de segurança do sistema”. 2. “(...) II — Como critério de indagação da “importância fundamental” de uma questão de direito poder-se-á estabelecer que essa qualificação é adequada quando a questão, no plano teórico, implica operações exegéticas de acentuada dificuldade para esclarecer o sentido de um preceito legal ou para inteligir as suas conexões com outros lugares do sistema e, no plano prático, é previsível que essa mesma questão venha a ressurgir em contextos futuros. III — Por outro lado, o relevo social da controvérsia medir-se-á pelo invulgar impacto comunitário da situação da vida que a norma ou normas jurídicas em apreço visam regular. IV— Não cabe em nenhuma das perspectivas enunciadas em II e III um grupo de questões situadas dentro dos parâmetros normais das controvérsias judiciárias, resolvendo-se através da aplicação de normas e princípios jurídicos bem definidos que não suscitam dificuldades interpretativas fora do usual, questões essas sem qualquer interesse doutrinário próprio ou qualquer tipo de repercussão para além da decisão do caso singular.” (cf. Acórdão do STA de 07-06-2006, processo 0596/06, in www.dgsi.pt). 3. A questão que a Recorrente pretende ver apreciada na presente revista não se situa fora dos parâmetros normais das controvérsias judiciárias, resolvendo-se através da aplicação de normas bem definidas — o número 5.1, al. d) e e), do Programa do Procedimento em apreço, que exige a apresentação da nota justificativa do preço, por um lado, e dos documentos contendo os esclarecimentos justificativos da apresentação de preço anormalmente baixo, por outro — e do Princípio da Transparência, igualmente bem definido e desenvolvido pela nossa jurisprudência, não suscitando, quer tais normas concursais, quer tal princípio, dificuldades interpretativas fora do usual. 4. Trata-se apenas e só de apreender a finalidade da dupla exigência constante do programa do procedimento e de decidir, face ao Princípio da Transparência, se a mesma é ou não cumprida por um concorrente que, optando por responder a tal exigência com a apresentação de um único documento, não indica expressamente no mesmo quais os esclarecimentos que justificam o preço anormalmente baixo. 5. Por outro lado, esta questão relaciona-se directamente com as particularidades próprias deste procedimento, concretamente com a dupla exigência que é feita no respectivo programa de apresentação de dois documentos distintos, não se vislumbrando que a controvérsia extravase para além do caso concreto. 6. Acresce que o Acórdão recorrido não revela a existência de erro manifesto ou grosseiro, situando-se a decisão dentro das opções admissíveis da solução jurídica quanto à questão concretamente debatida nos autos. 7. O Acórdão recorrido, entendendo que os esclarecimentos do preço anormalmente baixo podiam constar fisicamente do mesmo documento onde consta a nota justificativa do preço proposto, considerou que tais esclarecimentos do preço anormalmente baixo deviam ser expressamente identificados como tais pelo concorrente, só assim sendo respeitado o Princípio da Transparência. 8. Ora, ao assim considerar, o Acórdão recorrido não é descabidamente ilógico, ostensivamente errado ou juridicamente insustentável de modo a impor a admissão da revista como claramente necessária para uma melhor aplicação do direito. 9. A Recorrente repete a argumentação expendida quer em 1ª quer em 2ª instância. E, como salientado pelo Acórdão do STA de 07-07-2010, proferido no processo nº 0555/10 (in www.dgsi.pt), “não é de admitir o recurso de revista excepcional em situação na qual o Recorrente reedita a argumentação já usada na 1ª e 2ª instâncias, por elas apreciada com desenvolvimento e sem que se revele a existência de qualquer erro patente”. 10. Em suma, a Recorrente limita-se a discordar do Acórdão recorrido, sendo certo que “a simples discordância, pelo recorrente, quanto ao decidido e a esperança de êxito depositada no terceiro grau (excepcional) de jurisdição não conferem, só por si à questão importância fundamental de um ponto de vista jurídico ou social” (cf. Acórdão do STA de 26-07-2006, processo 0773/06, in www.dgsi.pt). 11. Termos por que não deverá ser admitido o presente recurso de revista por falta de verificação dos respectivos pressupostos da sua admissibilidade. Caso assim se não entenda, 12. O Acórdão recorrido aplicou um dos princípios basilares da contratação pública, a saber, o Principio da Transparência. 13. Decorre do princípio da transparência que os concorrentes devem adoptar uma conduta clara, sem subterfúgios, manhas, dissimulações, trapaças ou batotas sub-reptícias e escamoteáveis (“Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, Almedina, 2011, pág. 222-223). 14. Esta exigência de adopção de uma conduta clara pelos concorrentes decorre igualmente do principio da boa-fé que impõe aos concorrentes o dever de actuar segundo as regras da boa-fé perante a entidade adjudicante, não devendo adoptar qualquer comportamento doloso ou que tenha em vista um aproveitamento fraudulento das regras do procedimento ou que tenha por objectivo enganar a entidade adjudicante. 15. Destes princípios, decorre que a proposta deve ser séria (elaborada com o propósito de ser mantida e cumprida), firme (feita sem cláusulas restritivas, resolutivas ou excepcionais, não havendo proposta se a mesma for formulada em termos dubitativos ou hipotéticos) e certa (definir precisa e concretamente os seus atributos, termos ou condições, sem alternativas ou declarações obscuras, vagas, imprecisas, indefinidas ou indeterminadas). 16. Resultando o preço anormalmente baixo do programa do procedimento, os documentos contendo os esclarecimentos desse preço são documentos constitutivos da proposta (cf. art. 57, n.º 1, al. d), do CCP). 17. Um concorrente, propondo um preço anormalmente baixo, deve indicar na sua proposta, de forma clara, precisa e concreta, os motivos que lhe permitiram apresentar esse preço para que o júri (e a entidade adjudicante) possa proceder à análise desses motivos e aceitar (ou não) os mesmos como justificações legais, idóneas ou suficientes, considerando, a final, justificado (ou não) o preço anormalmente baixo proposto. 18. Num caso como o dos presentes autos, em que o Programa do Procedimento exige a apresentação de dois documentos distintos, a saber, a nota justificativa do preço e o documento que contenha os esclarecimentos justificativos da apresentação do preço anormalmente baixo, e em que, por isso mesmo, tais documentos constituem realidades distintas e inconfundíveis, com funções e finalidades diferentes (a não ser assim, não se explicaria esta dupla exigência feita pela entidade adjudicante), ainda que se entenda (como o fez o Acórdão recorrido) que os esclarecimentos do preço anormalmente baixo possam constar fisicamente do mesmo documento onde consta a nota justificativa do preço proposto, as justificações para o preço anormalmente baixo que eventualmente o concorrente faça constar da nota justificativa do preço têm que ser por ele devidamente identificadas como tais, não bastando que as despeje indistintamente para esse documento à espera que o júri, por sua iniciativa, escolha aquelas que justificam o preço anormalmente baixo. 19. Só assim é respeitado o princípio da transparência, interpretado (ainda assim) de forma mais flexível, como foi a interpretação adoptada pelo Acórdão recorrido. 20. Perante um mesmo suporte físico que inclui dois documentos exigidos pelo programa do procedimento, com funções e finalidades distintas, não é ao júri que cabe (nem poderia, sob pena de violação do princípio da intangibilidade das propostas) adivinhar ou escolher, de entre os vários elementos declarados pelo concorrente, aqueles que justificam o preço anormalmente baixo proposto, quando o concorrente não fez essa identificação nem essa explicação. 21. O júri não pode substituir-se ao concorrente e alterar ou completar a sua proposta, declarando nela o que não foi por ele declarado e devia tê-lo sido. 22. O Júri, para considerar justificado um determinado preço anormalmente baixo, tem que saber quais as justificações que permitiram ao concorrente propor aquele preço e só o concorrente pode dizer quais são essas justificações e em que termos elas cumprem a sua função de justificar o preço. 23. Daí que o Acórdão recorrido tenha — e bem — considerado que “aceitar que a simples justificação dos preços constitui justificação e explicação de um preço anormalmente baixo, sem que nunca designe tal preço por esse nome, constituiria uma forma de fraude às exigências de transparência que todas as propostas têm de ter”. 24. Ao assim considerar, o Acórdão recorrido interpretou e aplicou correctamente o princípio da transparência, só assim se garantindo a sã concorrência e a igualdade através de um procedimento objectivo, isento e transparente. 25. É que a concorrência leal só é atingida se tudo estiver “às claras”, se os concorrentes perceberem exactamente o que é que a entidade adjudicante pretende e se esta perceber exactamente o que é que os concorrentes lhe oferecem e porque é que lhe oferecem desta ou daquela forma. 26. O que manifestamente não sucedeu no caso sub judice na medida em que as contra-interessadas não identificaram as justificações do preço anormalmente baixo que propuseram nem explicaram em que termos elas cumpriam a sua função de justificar esse preço. 27. Não tem aqui cabimento a solicitação de esclarecimentos ao concorrente nos termos do Art.º 72º, n.º 1, do CCP. 28. A disposição do Art.º 72º do CCP é clara no sentido de que os esclarecimentos prestados pelos concorrentes fazem parte integrante das propostas “desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respectivos atributos, nem visem suprir omissões que determinem a sua exclusão”. 29. Os esclarecimentos não podem, pois, servir para indicar na proposta aquilo que nela não foi inicialmente indicado, como é ocaso da proposta da Recorrente e da contra-interessada C………… que não indicaram quais as justificações apresentadas para o preço anormalmente baixo. 30. Deste modo, o Acórdão recorrido decidiu bem e, como tal, deve ser integralmente mantido. 31. Subsidiariamente, caso se venha a considerar que as contra-interessadas não tinham que identificar claramente quais as circunstâncias que permitiram o preço anormalmente baixo proposto, as “justificações” constantes das “notas justificativas do preço” apresentadas pela A………… e pela C………… não cumprem as exigências exaradas no Art.º 71, do CCP, questão que expressamente se requer ao presente Tribunal que conheça, nos termos do disposto no Art.º 684-A, nº 1, do CPC. 32. Face à essencialidade e relevância da justificação do preço anormalmente baixo, não são quaisquer esclarecimentos que permitem aferir se o preço é ou não idóneo ou que fundamentam uma decisão de aceitação do preço, mas apenas os esclarecimentos que se reportem a causas legais, idóneas e suficientes. 33. As “justificações” apresentadas pela A………… e pela C………… não preenchem as características da idoneidade e suficiência, não preenchendo, por conseguinte, os requisitos do n.º 4, do Artº 71º., do CCP. 34. Termos porque não deverá o presente recurso de revista ser admitido ou, caso assim se não entenda, deverá o mesmo ser julgado totalmente improcedente, assim se fazendo Justiça. A revista foi admitida pelo acórdão deste STA de fls. 719 e ss., da responsabilidade da formação a que alude o art. 150º, n.º 5, do CPTA. O Ex.º Magistrado do MºPº junto deste STA emitiu douto parecer no sentido de se conceder a revista a fim de seguidamente se aplicar o disposto no art. 71º, n.º 3, do CCP, isto é, solicitar-se as justificações dos preços anormalmente baixos. A recorrida B………… veio opor-se ao parecer, por considerar ilegal a solução preconizada. A matéria de facto pertinente é a dada como provada no acórdão recorrido, a qual aqui damos por integralmente reproduzida – como ultimamente decorre do art. 713º, n.º 6, do CPC, na versão anterior, aplicável neste recurso «ex vi» do art. 7º, n.º 1, da Lei n.º 41/2013, de 26/6, que aprovou o novo CPC. Passemos ao direito. A acção dos presentes autos – que emerge de um concurso público para o fornecimento de refeições e lanches e que segue o regime adjectivo constante dos arts. 100º e ss. do CPTA – foi intentada pela autora e ora recorrida com uma dupla finalidade: «primo», obter a anulação do acto da CM Lagos de 1/8/2012, nos segmentos em que esta recusou excluir as propostas das duas primeiras classificadas e adjudicar o fornecimento à terceira classificada, isto é, à própria autora; «secundo», e após o tribunal reconhecer a necessidade de tais exclusões, obter a condenação do Município de Lagos a adjudicar-lhe o mesmo fornecimento. Para tanto, a autora assacou ao acto impugnado dois vícios: a) O resultante da violação das regras legais e regulamentares que exigiriam àquelas duas primeiras classificadas que, sob pena de exclusão das suas propostas, juntassem a cada uma delas um documento justificativo dos preços anormalmente baixos que elas propuseram; b) E, para a hipótese de se entender que a junção de tais documentos justificativos era dispensável, o erro em que teria incorrido a autora do acto ao dar como justificados, sem que realmente o estivessem, os preços anormalmente baixos dessas duas concorrentes. As instâncias julgaram a acção procedente. Quanto ao primeiro vício, entenderam que ele não se verificava, pois os esclarecimentos acerca do preço anormalmente baixo não teriam de constar de um documento «ad hoc», podendo ser inseridos num outro, denominado «nota justificativa do preço». Porém, as instâncias consideraram que o segundo vício existia, já que nenhuma das notas justificativas do preço oferecidas pelas duas concorrentes classificadas «in primis» apresentava uma qualquer indicação formal de que nela se queria também esclarecer o preço anormalmente baixo da respectiva proposta. Assim, e na óptica das instâncias, o órgão adjudicante não podia substituir-se àquelas duas concorrentes e pesquisar nas referidas notas uma justificação (do preço anormalmente baixo) que não vinha apontada como tal. E, após concluírem que o acto deveria ter excluído as propostas dessas duas concorrentes, as instâncias acharam-se em condições de condenar o Município de Lagos a adjudicar o fornecimento em causa à terceira classificada, isto é, à autora e aqui recorrida. Antes de propriamente entramos no conhecimento da revista, importa tornar já claras quatro coisas: «Primo», que é seguro e indiscutível que os preços propostos pelas duas concorrentes classificadas nos dois primeiros lugares eram anormalmente baixos. Tratava-se, aliás, de uma característica das suas propostas descortinável «ab initio», porque resultante do que se previa nas peças do concurso. «Secundo», que o juízo das instâncias acerca daquele primeiro vício já transitou. Aliás, e em rigor, a decisão do TAF sobre o assunto tornou-se logo firme porque a aqui recorrida, ao contra-alegar na apelação dirigida ao TCA, não requereu a reapreciação desse ponto, em que decaíra (art. 684º-A, n.º 1, do CPC – na versão anterior, aqui aplicável). E isto significa duas coisas: que a concordância que o acórdão do TCA, ora em crise, manifestou relativamente a esse segmento da sentença não teve um autêntico alcance decisório, sendo antes supérflua; e que, por isso mesmo, está fora do actual «thema decidendum» averiguar se as propostas das duas primeiras classificadas deviam ter sido alvo de rejeição por não virem imediatamente acompanhadas do documento a que alude o art. 57º, n.º 1, al. d), do CCP. «Tertio», que o acórdão «sub censura», à semelhança do que sucedera na sentença da 1.ª instância, se absteve de verificar se, nas notas justificativas dos preços que juntaram às respectivas propostas, as concorrentes classificadas nos dois primeiros lugares do concurso haviam apresentado – embora sem autonomia formal – quaisquer justificações para os preços anormalmente baixos que propunham. E percebe-se que o aresto não se ocupasse deste assunto porque o conhecimento dele ficara prejudicado pela solução que enunciou. «Quarto», que o uso, pela recorrida, do art. 684º-A, n.º 1, do CPC, porque referido à questão anterior – não tratada no acórdão «sub specie» – não faz sentido. É que a utilização desta norma pressupõe que a parte vencedora haja decaído no ponto a incluir, por ampliação, no âmbito do recurso interposto pela parte adversa. Ora, não há decaimento relativamente a questões não conhecidas, por prejudicialidade. Não obstante, a matéria cujo conhecimento a recorrida preconiza nas conclusões 31.ª a 33.º da sua minuta haverá de ser conhecida por este STA se acaso se verificar o condicionalismo previsto no art. 715º, n.º 2, do CPC, aplicável «ex vi» do art. 726º do mesmo diploma. Note-se também que não há que cumprir o estatuído no art. 715º, n.º 3, do CPC, por dois motivos: porque a recorrente já teve oportunidade – que, aliás, declinou – de se pronunciar sobre o assunto, nos termos do art. 685º, n.º 8, do CPC; e porque ela, em boa verdade, tratou longamente dessa questão na sua revista – pormenor que certamente explica o facto da recorrente não ter enunciado a resposta prevista nesse art. 685º, n.º 8. Posto isto, olhemos mais de perto a revista. Conforme vimos atrás, o acórdão recorrido reafirmou que as justificações dos preços anormalmente baixos não tinham de constar de um documento autónomo, podendo ser incluídas na «nota justificativa do preço proposto», que era exigida na cláusula 30.ª, n.º 2, al. c), do Caderno de Encargos. Esta solução «de jure», que afasta o primeiro vício arguido pela autora, já estava, aquando da pronúncia do TCA-Sul, estabilizada nos autos. Em seguida, e abordando o outro vício, o aresto disse que, para essa inclusão na «nota» ser eficaz e atendível, era indispensável que tais justificações do preço anormalmente baixo estivessem «formalmente» separadas das simples justificações do preço – isto por razões de «transparência» e por não ser aceitável que o júri ou o órgão decisor se substituíssem aos concorrentes na indicação das circunstâncias explicativas do preço anormalmente baixo. Ora, esta decisão é criticada pela recorrente nas conclusões D) a V) da sua revista. O TCA-Sul tem obviamente razão quando distingue entre os actos de justificar um preço e de justificar um preço anormalmente baixo. É que, em princípio, a explicação de uma coisa difere da explicação de uma sua qualidade. E essa diferença é, «in casu», reconhecível; pois a justificação do preço explica como é que se forma matematicamente o preço, enquanto a justificação do preço anormalmente baixo explica a razoabilidade daquela formação. Assim, a primeira justificação comunica uma realidade, basicamente contabilística; a segunda intenta exprimir um valor, pois visa persuadir que a proposta, mau grado o preço anormalmente baixo, não só é séria e credível, não pondo em risco a boa execução do contrato, mas também não fere minimamente as regras da sã concorrência. E assim se vê que a recorrente claudica ao afirmar que esses dois tipos de esclarecimentos são sobreponíveis e mutuamente redundantes. Contudo, e estando já admitido que as justificações dos dois géneros possam constar do mesmo documento, não se vê por que motivo nele haveriam de estar formalmente distinguidas – como pretende o acórdão «sub censura». Desde que as justificações do preço anormalmente baixo existam e sejam apreensíveis pelo destinatário, este fica logo em condições de avaliar da admissibilidade da respectiva proposta. A exigência, puramente metodológica, de que aquelas justificações sejam enquadradas num capítulo «a se» ou sob uma designação que as distinga da mera explicação do preço melhora, sem dúvida, a comodidade do leitor da «nota», mas não serve qualquer interesse juridicamente relevante. Na verdade, o mero facto das justificações do preço anormalmente baixo integrarem tal «nota» torná-las-á imediatamente captáveis pelo júri, pelo órgão decisor e, mesmo, pelos demais concorrentes, excluindo quaisquer opacidade ou dissimulação ofensivas do princípio da transparência das propostas. E é falso dizer-se que a Administração, lendo e interpretando as justificações assim apresentadas, aja «motu proprio», substituindo-se ao concorrente justificante; pois, nessa tarefa, a Administração não faz mais do que geralmente lhe compete, isto é, captar e valorar aquilo que o concorrente lhe transmitiu. E essa liberdade, que é também responsabilidade, da Administração atender ao que se lhe diz, é especialmente relevante «in casu», já que é do interesse público considerar uma proposta cujo preço anormalmente baixo se mostre justificado. Decidir ao invés corresponde a atribuir uma supremacia à forma sobre o fundo – como clama a recorrente – sem que haja uma norma ou um princípio que o imponha ou possibilite. Pelo exposto, o acórdão «sub censura» errou ao julgar que as justificações dos preços anormalmente baixos oferecidos pelas duas concorrentes posicionadas nos primeiros lugares do concurso não podiam ser atendidas por não estarem apresentadas com autonomia formal. Há, pois, que revogar o aresto – por procedência, no seu essencial, das conclusões H) a V) da revista. E, conforme antecipámos «supra», importa agora enfrentar a questão que o TCA não tratou, por prejudicialidade – a qual consiste em saber se a Administração andou bem ao achar satisfatórios os esclarecimentos que aquelas duas concorrentes terão adiantado para justificar os seus preços anormalmente baixos. Neste domínio, importa regressar à petição inicial para precisamente apurar a maneira como a autora e aqui recorrida expôs o correspondente vício. Da leitura dessa peça processual, depreende-se que a autora cingiu essa sua denúncia à falta absoluta de justificações dos preços anormalmente baixos («vide» os arts. 78º a 101º para a A…………, 102º a 116º para a C………… e 75º a 77º para ambas). É que, na óptica da autora, todas as justificações que aquelas concorrentes apresentaram tinham exclusivamente a ver com a formação dos preços – e não com quaisquer valores ligados à seriedade e à competitividade deles. A tal arguição da autora, a recorrente opõe que este género de assuntos, porque conexo com o exercício de uma discricionariedade técnica, não é cognoscível pelos tribunais. Mas não é exactamente assim. Concedemos que o juízo da Administração que considere justificados ou injustificados os preços anormalmente baixos traduz o exercício de poderes discricionários, cuja sindicabilidade judicial está fortemente restringida. Porém, o que a autora critica «in casu» não é o «quomodo» desse exercício; é, sim, a possibilidade dele. Segundo a autora, não estavam reunidas as condições para a Administração exercer a referida discricionariedade – pois, faltando de todo as justificações dos preços anormalmente baixos, faltaria também o objecto a que os poderes discricionários se aplicassem. Ora, este problema, que propriamente respeita ao «an» da discricionariedade, corresponde sem dúvida a um momento vinculado do acto, cuja legalidade é sindicável «in judicio». Portanto, a questão a resolver mostra-se ainda mais restrita do que «supra» disséramos, resumindo-se ao seguinte: determinar se, nas notas justificativas do preço, apresentadas pelas concorrentes posicionadas nos dois primeiros lugares, havia, ou não, quaisquer dados esclarecedores dos preços anormalmente baixos por elas propostos. Se havia, a acção improcede – já que isso legitimava o exercício da discricionariedade (que avaliaria das justificações dadas pelas concorrentes para os preços anormalmente baixos) e o «modus faciendi» dela não foi questionado pela autora, como acima vimos. Se não havia, a acção procede – já que tal discricionariedade não era sequer exercitável, por falta de objecto sobre que recaísse. Repare-se, porém, que esta procedência, a ocorrer, será parcial ou total consoante a resposta a dar à «quaestio juris» dependente e seguinte – que se relaciona com a necessidade ou desnecessidade da exclusão das propostas ser antecedida de quaisquer pedidos de esclarecimento [cfr. as conclusões CCC) a GGG) da revista]. A matéria de facto coligida pelas instâncias contém aquelas «notas justificativas do preço», bem como o juízo do júri – apropriado pelo órgão decisor – sobre as justificações, ali supostamente apresentadas pelas concorrentes classificadas nos dois primeiros lugares, dos seus preços anormalmente baixos. Ora, o que o júri a propósito disse, no seu relatório final, foi essencialmente o seguinte: Quanto à concorrente A…………: que esta, na sua «nota justificativa do preço», explicou o preço anormalmente baixo que propôs pelo facto de, na «matéria prima alimentar», recorrer à «compra em fontes directas eliminando o mais possível os intermediários». Quanto à concorrente C…………: que esta, na sua «nota justificativa» (do preço), explicou o preço anormalmente baixo que propôs pelo facto de, na «matéria prima não alimentar», conseguir redução do preço em diversos produtos devido ao «contrato europeu firmado entre a empresa D………… e o E…………». E, nesse relatório final, o júri enquadrou tais justificações nas als. a) e b) do n.º 4 do art. 71º do CCP. Ora, é flagrante que as sobreditas explicações das referidas concorrentes excediam uma mera decomposição dos preços propostos, ou seja, extravasavam do que é próprio de uma nota justificativa do preço. Com efeito, tais explicações pretendiam mostrar que essas concorrentes, fruto do seu modo particular de agir no mercado ou do seu relacionamento comercial com terceiros, reuniam vantagens que lhes permitiam uma economia de custos – e, portanto, uma redução especial destes, justificativa dos preços propostos. Sendo as coisas assim, não pode colher a denúncia, ínsita na petição inicial, de que as justificações daquelas duas concorrentes não seriam «idóneas» para atingir o fim em vista. E também fracassa a acusação da autora de que as justificações da C………… seriam objectivamente insuficientes – em virtude de, segundo as regras do concurso, os encargos com a matéria prima não alimentar não reflectirem «mais que 3% do preço proposto». É que 3% de 816.585,42 euros (montante abaixo do qual os preços propostos pelos concorrentes seriam anormalmente baixos) corresponde a um valor de quase 24.500 euros, o que excede em muito a diferença de cerca de 16.000 euros entre o limiar do preço anormalmente baixo e o preço proposto pela C………… (800.508,00 euros). É agora claro que o júri do concurso e a autora do acto impugnado não se equivocaram quando, nas sobreditas explicações, entreviram o propósito das concorrentes classificadas «in primis» de justificarem os seus preços anormalmente baixos. E, mostrando-se esse propósito concretizado, ainda que laconicamente, nas «notas» por elas apresentadas, entreaberta ficou, de imediato, a possibilidade da Administração discricionariamente aferir se essas justificações dos preços anormalmente baixos eram, ou não, satisfatórias. Donde se segue que claudica a denúncia da autora que, como vimos, se cingiu ao facto desses poderes discricionários terem sido exercitados na ausência do objecto ou campo sobre que incidiriam. Soçobrando, assim, todos os vícios em que a autora fundara a sua pretensão impugnatória – pois já vimos que ela não questionou o «modus operandi» da Administração no próprio exercício da discricionariedade – o pedido de anulação do acto está votado a uma fatal improcedência. E igual destino têm os demais pedidos – mormente o de condenação do Município de Lagos a adjudicar o fornecimento à autora – já que a satisfação deles dependia absolutamente do êxito do primeiro. Portanto, a acção naufraga «in toto», sendo desnecessário enfrentar a matéria subsidiariamente apresentada pela recorrente nas conclusões CCC) a GGG) da sua revista. Nestes termos, acordam em conceder a revista, em revogar o acórdão recorrido e em julgar totalmente improcedente a acção dos autos. Custas pela autora e ora recorrida, nas instâncias e neste STA. Lisboa, 26 de Setembro de 2013. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – António Políbio Ferreira Henriques – Alberto Acácio de Sá Costa Reis.

Sumário

I- Estando assente nos autos que a justificação do preço anormalmente baixo podia fazer-se no documento em que se justificava o preço proposto, é erróneo julgar-se inatendível aquela primeira justificação pelo mero facto de não estar formalmente separada da segunda.

II- Se a autora acomete o acto que considerou justificados os preços anormalmente baixos de duas propostas por achar que tais justificações não existiam, esse ataque versa sobre a possibilidade de exercício do correspondente poder discricionário, a qual corresponde a um momento vinculado do acto.

III- Verificando-se que, afinal, aquelas justificações existiam, há que concluir que o poder discricionário exercido pela Administração – ao considerar justificados os ditos preços anormalmente baixos – tinha um objecto ou campo a que se aplicasse.

IV- Não vindo questionado pela autora o «modus operandi» dessa discricionariedade, e não havendo outros vícios arguidos, improcede logo a acção em que ela, devido aos preços anormalmente baixos oferecidos pelas duas primeiras classificadas num concurso público para fornecimento de bens, pretendia anular o acto que as não excluíra do concurso e, porque a autora nele ficara posicionada em terceiro lugar, obter a condenação da entidade demandada a adjudicar-lhe o fornecimento.

Texto Integral

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A…………, SA, interpôs a presente revista do acórdão do TCA-Sul confirmativo da sentença do TAF de Loulé que – julgando totalmente procedente a acção de contencioso pré-contratual movida por B…………, SA, contra o Município de Lagos e, como demandadas particulares, a ora recorrente, C…………, Ld.ª, e outras três sociedades – anulou a deliberação da CM Lagos, de 1/8/2012, que, culminando um concurso público para o fornecimento de refeições e de lanches, designara a recorrente como a adjudicatária, condenou o Município de Lagos a abster-se de celebrar o respectivo contrato de fornecimento com a recorrente e condenou-o ainda a emitir o acto de adjudicação do contrato a favor da autora.

A recorrente findou a sua alegação de recurso formulando as conclusões seguintes:

A. As questões suscitadas nos autos são de importância fundamental, do ponto de vista da sua complexidade e relevância jurídica e social.

B. A intervenção do Supremo Tribunal Administrativo justifica-se para uma melhor aplicação do direito, uma vez que o acórdão recorrido revela um flagrante erro na aplicação do direito.

C. Estão preenchidos os pressupostos tipificados na lei para a admissão do presente recurso, nos termos do artigo 150º do CPTA.

D. O douto acórdão recorrido viola o disposto nos artigos 57º, n.° 1, alínea d), 70°, n.° 2, alínea e), 71º, n.° 4 e 146.°, n.° 2, alínea d) do CCP, bem como o artigo 111º da Constituição da República Portuguesa, e faz uma errada interpretação dos Princípios da Transparência, da Concorrência e da Proporcionalidade a que devem obedecer os procedimentos pré-contratuais.

E. O entendimento perfilhado pelo acórdão recorrido faz prevalecer os requisitos de forma sobre a substância, ignora o procedimento adjudicatório como um todo e esquece que os procedimentos adjudicatórios não são um fim em si mesmo, são apenas um conjunto de regras estabelecidas para que a entidade adjudicante possa escolher a melhor proposta que o mercado tem para lhe oferecer.

F. As regras procedimentais têm de ser cumpridas, mas não de uma forma cega, que privilegie a excessiva formalidade dos procedimentos adjudicatórios em detrimento da racionalidade e eficácia na gestão dos recursos públicos e até privados, tudo em violação do Princípio da Concorrência.

G. Os elementos justificativos do preço anormalmente baixo constam, como muito bem apreciou o Júri do procedimento, da Nota Justificativa do Preço que instruiu a proposta da Recorrente.

H. O douto acórdão recorrido incorreu em manifesto erro de julgamento ao acolher o entendimento da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé no sentido de que “com efeito, a possibilidade, que julgamos admissível, das justificações para o preço anormalmente baixo proposto constarem da nota justificativa do preço, não dispensa o concorrente de as indicar formalmente enquanto tais, ou seja, de referir que foram as indicações que indica, e em que termos, que permitiram o preço anormalmente baixo proposto, não se afigurando legítimo que o júri se substitua ao concorrente, e por sua iniciativa, sem qualquer indicação de que são determinadas circunstâncias que justificam o preço anormalmente baixo, considere as mesmas como tais, ainda que possam ser enquadradas no disposto no artigo 71.° n.° 4 do CCP.” E, assim, julgar no sentido de que a proposta da Recorrente deveria ter sido excluída, por não terem sido apresentados os documentos que contenham os esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo proposto, nos termos da alínea d) do n.° 1 do artigo 57.° do CCP e do ponto 5.1, alínea e) do Programa do Procedimento.

I. Para além do mais, o acórdão recorrido entendeu que “... aceitar que a simples justificação dos preços, por mais exaustiva que seja, constitui justificação e explicação de um preço anormalmente baixo, sem que nunca designe tal preço por esse nomine, constituiria uma forma de fraude às exigências de transparência que todas as propostas têm de ter.”

J. A tese sufragada pelo acórdão recorrido redunda no entendimento de que ainda que os esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo proposto não tenham de constar num documento autónomo, especificamente junto para esse efeito, e possam constar de outro documento que integra a proposta — in casu a Nota Justificativa de Preço -, para que o júri possa considerar os referidos esclarecimentos como justificativos do preço anormalmente proposto, estes têm de estar expressamente identificados, rotulados enquanto tal, sob pena de se considerar que o concorrente não apresentou os esclarecimentos como justificativos do preço anormalmente baixo.

K. Não pode aceitar-se este entendimento que, na óptica da Recorrente faz prevalecer a forma sobre a substância e cria uma situação de ilegalidade (artificial!) que não tem qualquer razão de ser, não tutela nenhum interesse ou valor relevante da contratação pública.

L. Com efeito, a lei não obriga a apresentar os esclarecimentos justificativos em documento à parte e autónomo dos demais documentos que instruem a proposta, nem obriga a que esses esclarecimentos sejam apelidados expressamente de “esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo”.

M. Salvo devido respeito, não pode concordar-se com o Tribunal recorrido no sentido de que o facto de tais esclarecimentos não estarem rotulados de “esclarecimentos do preço anormalmente baixo” configure uma “forma de fraude às exigências de transparência que todas as propostas têm de ter”.

N. O facto de os esclarecimentos do preço anormalmente baixo proposto não estarem formalmente apelidados dessa forma em nada belisca o Princípio da Transparência, como decorre evidente do concreto e exacto conteúdo da proposta da Recorrente e por comparação com as demais propostas admitidas, mormente com a da Autora, ora Recorrida.

O. No caso dos autos, impunha-se a harmonização do Princípio da Transparência, com os Princípios da Concorrência e da Proporcionalidade.

P. Na verdade, ainda que se reputasse como desejável que as justificações para o preço anormalmente baixo estivessem especificamente identificadas como tal, isso não significa que essas justificações não tenham sido apresentadas de forma válida e, muito menos, que, quer a entidade adjudicante, quer os demais concorrentes, não as pudessem identificar como “esclarecimentos do preço anormalmente baixo proposto”.

Q. O certo é que as razões subjacentes à necessidade de apresentar as justificações do preço anormalmente baixo proposto - esclarecer a entidade adjudicante quanto à seriedade do preço proposto - foram cabalmente cumpridas.

R. A causa de exclusão não respeita à falta do documento ou da indicação formal de que determinados elementos são justificativos do preço anormalmente baixo, respeita, isso sim, à falta de elementos justificativos, como aliás dispõe, inequivocamente, a alínea e) do n.° 2 do artigo 70.° do CCP.

S. O que interessa à entidade adjudicante é conhecer a justificação, saber os motivos que justificam a apresentação do preço anormalmente baixo, sendo totalmente irrelevante se esses esclarecimentos são prestados em documentos autónomos ou se estão ou não rotulados de “esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo”.

T. É à entidade adjudicante, maxime ao júri do procedimento que cabe apreciar, no âmbito da discricionariedade técnica que lhe é própria, se os esclarecimentos apresentados pela Recorrente para justificar o seu preço são ou não susceptíveis de justificar o preço anormalmente baixo apresentado, como bem nota a nossa jurisprudência, de forma unânime.

U. Tal ponderação dependerá das circunstâncias de ordem técnica, económica, financeira, social e de mercado que enformam a proposta e não do simples apelidar pelo próprio concorrente de determinados aspectos como justificativos do preço anormalmente baixo proposto.

V. Neste contexto, a douta sentença recorrida, ao considerar que as justificações do preço constante da “Nota Justificativa do Preço” da Recorrente não poderiam ser valorados por iniciativa do Júri como esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo, viola o disposto no n.° 4 do artigo 71.º do CCP, bem como o princípio da separação de poderes consagrado no artigo 111.° da Constituição da República Portuguesa.

W. Nenhum impedimento legal obstava, portanto, a que o Réu considerasse que os esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo apresentados pela Recorrente são os que constam da Nota Justificativa do Preço por si apresentada.

X. Faz todo sentido que, na Nota Justificativa de Preço em que se explica quais as condicionantes e factores que influenciaram a formação do preço proposto, se incluam, também, as justificações destinadas a demonstrar e a explicar à entidade adjudicante a seriedade do preço anormalmente baixo proposto.

Y. Tal faz ainda mais sentido quando, no procedimento em apreço, para além da Nota Justificativa do Preço, o Programa do Procedimento e o Caderno de Encargos exigiam que a proposta de preço fosse apresentada indicando o preço unitário por refeição, discriminando a matéria-prima alimentar, a matéria-prima não alimentar, os encargos com pessoal, a margem comercial e outros - cf. Ponto 5.1, alínea c) do Programa do Procedimento e alínea b) do n.° 2 do artigo 30.° do Caderno de Encargos, o que foi cumprido pela Recorrente, conforme documento intitulado “Decomposição do preço das refeições” da proposta da Recorrente, junta como documento n.° 8 com a petição inicial.

Z. Donde redunda que, no presente procedimento, a Nota Justificativa de Preço não tem a função de servir para explicar os custos em que se decompõe o preço unitário por refeição.

AA. A Nota Justificativa de Preço, destinava-se, então, a explicitar os fundamentos (económicos, financeiros, estruturais ou outros) que levaram a que cada concorrente apresentasse um determinado preço, sendo que se tal preço é anormalmente baixo, dos fundamentos aí constantes resultarão, também e por inerência, os esclarecimentos justificativos desse preço.

BB. A distinção da função da Nota Justificativa do Preço e dos esclarecimentos da apresentação do preço anormalmente baixo decorre, pois, única e exclusivamente da construção artificial preconizada pela Recorrida e aceite pelo Tribunal a quo, que não tem qualquer reflexo nas peças do procedimento, nem na letra da lei.

CC. O certo é que a Recorrente, na Nota Justificativa do Preço apresentada, identificou claramente os elementos justificativos do seu preço anormalmente baixo.

DD. Elementos estes que foram considerados, analisados, ponderados e aceites pelo Júri, como justificativos do preço proposto pela Recorrente. — cf. alínea p) dos factos provados e pág. 21 do acórdão recorrido.

EE. Resulta patente do relatório final que o Júri não teve qualquer dúvida em considerar que os elementos constantes da Nota Justificativa de Preço da Recorrente consubstanciavam “esclarecimentos justificativos” do preço anormalmente baixo proposto, nos termos e para os efeitos do n.° 4 do artigo 71.° do CCP — cf. alínea p) dos factos provados e 22 do acórdão recorrido.

FF. O mesmo se diga em relação aos demais concorrentes, mormente em relação à aqui Autora, pois que, comparando a Nota Justificativa apresentada pela Recorrente com a “Nota Justificativa do Preço Anormalmente Baixo Proposto” apresentada pela Recorrida, verifica-se que, quanto à matéria-prima alimentar – que é o factor distintivo da proposta da Recorrente – as “razões” apresentadas pelas duas concorrentes são substancialmente idênticas.

GG. Isto mesmo decorre da análise dos vários componentes do preço proposto pela Recorrente e dos esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo proposto.

HH. Em caso de preço anormalmente baixo, nada obriga aos concorrentes alegarem condições especialmente vantajosas em todas as componentes do preço.

II. Assim, quanto à matéria-prima não alimentar, resulta da Nota Justificativa de Preço apresentada pela Recorrente que o custo destes materiais seria repercutido no preço unitário das refeições a preço de custo, não sendo este o factor em que é mais competitiva.

JJ. Quanto aos encargos com o pessoal, a elasticidade é praticamente nula, pois, havendo um quadro de pessoal mínimo fixado pela entidade adjudicante e estando os concorrentes necessariamente obrigados a pagar, no mínimo, os valores fixados na lei e no CCT, a tendência natural do mercado é apresentar valores quase idênticos nesta componente do preço, pelo que os esclarecimentos justificativos, ao remeterem para os encargos legais obrigatórios, justificam-se por si e são matematicamente demonstráveis.

KK. No que se refere à margem comercial reclamada pela Recorrente, esta é, naturalmente, o reflexo da sua estrutura de apoio composta pelos seus quadros, não sendo exigível nenhuma justificação especial pois a cifra reclamada sendo que as propostas da Recorrida, da Recorrente e da C………… apresentam exactamente os mesmos valores, donde redunda que, também quanto a este ponto, não se justificaria que a Recorrente viesse justificar o que se justifica por si e que não é o aspecto da sua proposta que apresenta maior competitividade relativamente aos demais operadores no mercado.

LL. O elemento distintivo da proposta da Recorrente que esta entendeu que merecia ser justificado, por ter consciência que é nesta componente do preço que tem maiores ganhos de competitividade, é a matéria-prima alimentar.

MM. Por esse motivo, a Recorrente explicou na sua proposta que tem um “potencial de compra no mercado” e que opta “pela compra em fontes directas, eliminando o mais possível os intermediários”.

NN. Este motivo, identifica-se com evidência, com os elementos justificativos expressos nas alíneas a) e b) do n.° 4 do artigo 71.° do CCP.

OO. Conforme já se deixou dito, no âmbito da discricionariedade que lhe cabe na apreciação dos esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo proposto, a entidade adjudicante/júri do procedimento apreciou tecnicamente e acolheu esta justificação — cf. Relatório Final reproduzido na alínea p) dos factos provados.

PP. O douto acórdão recorrido, embora aceitando que os elementos justificativos do preço anormalmente baixo proposto e a nota justificativa do preço possam constar do mesmo e único documento, e tendo presente que o Júri entendeu e considerou que a proposta da Recorrente continha os esclarecimentos do preço anormalmente baixo, ponderou e aceitou esses mesmos esclarecimentos, incorreu em erro de julgamento ao considerar que, pelo simples facto de nessa mesma nota justificativa do preço não se dizer expressamente que esses são os esclarecimentos que justificam o preço anormalmente baixo, o júri não o poderia fazer.

QQ. Se o preço proposto é “anormalmente baixo” e a Recorrente esclarece, na Nota Justificativa de Preço, as razões e justificações do preço proposto, por inerência está a esclarecer a “anormalidade” desse mesmo preço, o que aliás resultou perfeitamente claro para o júri do procedimento.

RR. O que interessa à entidade adjudicante é conhecer a justificação, saber os motivos que explicam a apresentação daquele preço, sendo totalmente irrelevante, do ponto de vista material, se esses esclarecimentos são prestados em documentos autónomos ou se estão expressamente identificados como “justificações do preço anormalmente baixo”.

SS. A jurisprudência é clara no sentido do princípio de favor do procedimento, dos concorrentes e das propostas nos casos em que estão em causa formalidades sem qualquer impacto material no sentido do acto e que, como tal, revestem natureza não essencial.

TT. A exclusão da Recorrente alicerçada pela não apresentação dos elementos justificativos do preço anormalmente baixo por estes não estarem rotulados como tal consubstancia a prática de um acto manifestamente desproporcional, uma verdadeira aberração do ponto de vista material e da prossecução do interesse público.

UU. Na apreciação dos elementos justificativos do preço anormalmente proposto, importa, também, ter em conta os concretos contornos do procedimento e, bem assim, das propostas apresentadas.

VV. As três propostas admitidas a concurso apresentam preços anormalmente baixos e muito próximos entre si, o que revela que, na realidade, preço de mercado está muito mais próximo do conceito jurídico de preço anormalmente baixo que resulta das peças do procedimento do que do preço base fixado pela entidade adjudicante, que, afinal, será “anormalmente” elevado.

WW. A própria entidade adjudicante, aqui Réu, na sua contestação (cf. artigo 3º a 20º) propugnou pela correcção do ponto 14.1 do Programa de Procedimento que considera como anormalmente baixos os preços iguais ou inferiores a 40% do preço base (€816.585,42) para 50%, uma vez que aquela percentagem de 40% é o critério legal supletivo para os procedimentos relativos à formação de contratos de empreitada (alínea a) do n.° 1 do artigo 71.º do CCP) e que apenas por lapso foi indicada no presente procedimento.

XX. À luz do critério legal supletivo da percentagem de 50% (alínea b) do n.° 1 do artigo 71.º do CCP), seriam de qualificar como de preço anormalmente baixo os preços iguais ou inferiores a €680.487,85, pelo que nenhuma das três propostas admitidas teria um preço anormalmente baixo.

YY. Nestas situações, há uma discricionariedade técnica reforçada da entidade adjudicante/júri, que só perante a constatação de erro gravíssimo, manifestamente grosseiro ou notoriamente palmar pode ser sindicada, não sendo exigível ao concorrente afectado uma explicitação exaustiva do preço proposto nem deve ser imposto ao júri do concurso que adopte uma postura de grande exigência no que concerne às explicações solicitadas.

ZZ. É inquestionável que o preço proposto pela Recorrente é sério e idóneo, tendo sido dados elementos à entidade adjudicante que lhe permitiram ajuizar nesse sentido.

AAA. Conforme resulta à saciedade do que vem dito, no caso em apreço, não estamos perante um caso de manifesta falta de fundamentação ou de qualquer erro grosseiro na apreciação feita pela entidade adjudicante/Júri.

BBB. Face a tudo o que vem dito, forçoso é concluir que a Recorrente apresentou os esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo proposto, que a entidade adjudicante ponderou e aceitou, pelo que nenhuma razão existe para que a sua proposta fosse excluída, devendo o douto acórdão recorrido ser revogado e substituído por outro que julgue a presente acção totalmente improcedente.

Sem prescindir,

CCC. Mesmo que se entendesse, como faz o douto acórdão recorrido, que as justificações do preço constantes da “Nota Justificativa do Preço” da Recorrente, por não estarem identificadas como sendo “esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo”, não poderiam ser valoradas por iniciativa do Júri como esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo — o que por mero dever de patrocínio se concebe.

DDD. A consequência não seria a imediata exclusão da proposta da Recorrente porquanto, sempre o Júri do procedimento poderia solicitar à Recorrente a prestação de esclarecimentos sobre a sua proposta, nos termos do n.° 1 do artigo 72.º do CCP, uma vez que estaria em causa uma mera aclaração de elementos já constantes da sua proposta.

EEE. O Tribunal a quo configura esta questão suscitada pela Recorrente como sendo de “contraditório sobre a justificação do preço anormalmente baixo”, no sentido de saber se “A recorrente deveria ter sido convidada a justificar o preço anormalmente baixo?”, quando a questão colocada é, como resulta do que vem dito, assaz diferente e se reporta apenas à possibilidade de ser dada oportunidade à Recorrente de dizer/explicitar que as justificações do preço por si proposto, já integrantes da proposta apresentada, constituem os “esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo”.

FFF. Tal pedido de esclarecimento impunha-se até pelo princípio da proporcionalidade (cf. acórdão deste Tribunal Central Administrativo Sul, de 23.11.2011, proc. 7914/11).

GGG. Ao coarctar esta possibilidade à entidade adjudicante, o douto acórdão recorrido viola o disposto no artigo 72.°, n.° 1, pelo que, também por aqui sempre deverá ser revogado.

A autora B…………, aqui recorrida, contra-alegou concluindo do seguinte modo:

1. O recurso de revista previsto no Art.º 150 do CPTA não é um recurso normal de revista, devendo funcionar apenas “como uma válvula de segurança do sistema”.

2. “(...) II — Como critério de indagação da “importância fundamental” de uma questão de direito poder-se-á estabelecer que essa qualificação é adequada quando a questão, no plano teórico, implica operações exegéticas de acentuada dificuldade para esclarecer o sentido de um preceito legal ou para inteligir as suas conexões com outros lugares do sistema e, no plano prático, é previsível que essa mesma questão venha a ressurgir em contextos futuros. III — Por outro lado, o relevo social da controvérsia medir-se-á pelo invulgar impacto comunitário da situação da vida que a norma ou normas jurídicas em apreço visam regular. IV— Não cabe em nenhuma das perspectivas enunciadas em II e III um grupo de questões situadas dentro dos parâmetros normais das controvérsias judiciárias, resolvendo-se através da aplicação de normas e princípios jurídicos bem definidos que não suscitam dificuldades interpretativas fora do usual, questões essas sem qualquer interesse doutrinário próprio ou qualquer tipo de repercussão para além da decisão do caso singular.” (cf. Acórdão do STA de 07-06-2006, processo 0596/06, in www.dgsi.pt).

3. A questão que a Recorrente pretende ver apreciada na presente revista não se situa fora dos parâmetros normais das controvérsias judiciárias, resolvendo-se através da aplicação de normas bem definidas — o número 5.1, al. d) e e), do Programa do Procedimento em apreço, que exige a apresentação da nota justificativa do preço, por um lado, e dos documentos contendo os esclarecimentos justificativos da apresentação de preço anormalmente baixo, por outro — e do Princípio da Transparência, igualmente bem definido e desenvolvido pela nossa jurisprudência, não suscitando, quer tais normas concursais, quer tal princípio, dificuldades interpretativas fora do usual.

4. Trata-se apenas e só de apreender a finalidade da dupla exigência constante do programa do procedimento e de decidir, face ao Princípio da Transparência, se a mesma é ou não cumprida por um concorrente que, optando por responder a tal exigência com a apresentação de um único documento, não indica expressamente no mesmo quais os esclarecimentos que justificam o preço anormalmente baixo.

5. Por outro lado, esta questão relaciona-se directamente com as particularidades próprias deste procedimento, concretamente com a dupla exigência que é feita no respectivo programa de apresentação de dois documentos distintos, não se vislumbrando que a controvérsia extravase para além do caso concreto.

6. Acresce que o Acórdão recorrido não revela a existência de erro manifesto ou grosseiro, situando-se a decisão dentro das opções admissíveis da solução jurídica quanto à questão concretamente debatida nos autos.

7. O Acórdão recorrido, entendendo que os esclarecimentos do preço anormalmente baixo podiam constar fisicamente do mesmo documento onde consta a nota justificativa do preço proposto, considerou que tais esclarecimentos do preço anormalmente baixo deviam ser expressamente identificados como tais pelo concorrente, só assim sendo respeitado o Princípio da Transparência.

8. Ora, ao assim considerar, o Acórdão recorrido não é descabidamente ilógico, ostensivamente errado ou juridicamente insustentável de modo a impor a admissão da revista como claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

9. A Recorrente repete a argumentação expendida quer em 1ª quer em 2ª instância. E, como salientado pelo Acórdão do STA de 07-07-2010, proferido no processo nº 0555/10 (in www.dgsi.pt), “não é de admitir o recurso de revista excepcional em situação na qual o Recorrente reedita a argumentação já usada na 1ª e 2ª instâncias, por elas apreciada com desenvolvimento e sem que se revele a existência de qualquer erro patente”.

10. Em suma, a Recorrente limita-se a discordar do Acórdão recorrido, sendo certo que “a simples discordância, pelo recorrente, quanto ao decidido e a esperança de êxito depositada no terceiro grau (excepcional) de jurisdição não conferem, só por si à questão importância fundamental de um ponto de vista jurídico ou social” (cf. Acórdão do STA de 26-07-2006, processo 0773/06, in www.dgsi.pt).

11. Termos por que não deverá ser admitido o presente recurso de revista por falta de verificação dos respectivos pressupostos da sua admissibilidade.

Caso assim se não entenda,

12. O Acórdão recorrido aplicou um dos princípios basilares da contratação pública, a saber, o Principio da Transparência.

13. Decorre do princípio da transparência que os concorrentes devem adoptar uma conduta clara, sem subterfúgios, manhas, dissimulações, trapaças ou batotas sub-reptícias e escamoteáveis (“Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, Almedina, 2011, pág. 222-223).

14. Esta exigência de adopção de uma conduta clara pelos concorrentes decorre igualmente do principio da boa-fé que impõe aos concorrentes o dever de actuar segundo as regras da boa-fé perante a entidade adjudicante, não devendo adoptar qualquer comportamento doloso ou que tenha em vista um aproveitamento fraudulento das regras do procedimento ou que tenha por objectivo enganar a entidade adjudicante.

15. Destes princípios, decorre que a proposta deve ser séria (elaborada com o propósito de ser mantida e cumprida), firme (feita sem cláusulas restritivas, resolutivas ou excepcionais, não havendo proposta se a mesma for formulada em termos dubitativos ou hipotéticos) e certa (definir precisa e concretamente os seus atributos, termos ou condições, sem alternativas ou declarações obscuras, vagas, imprecisas, indefinidas ou indeterminadas).

16. Resultando o preço anormalmente baixo do programa do procedimento, os documentos contendo os esclarecimentos desse preço são documentos constitutivos da proposta (cf. art. 57, n.º 1, al. d), do CCP).

17. Um concorrente, propondo um preço anormalmente baixo, deve indicar na sua proposta, de forma clara, precisa e concreta, os motivos que lhe permitiram apresentar esse preço para que o júri (e a entidade adjudicante) possa proceder à análise desses motivos e aceitar (ou não) os mesmos como justificações legais, idóneas ou suficientes, considerando, a final, justificado (ou não) o preço anormalmente baixo proposto.

18. Num caso como o dos presentes autos, em que o Programa do Procedimento exige a apresentação de dois documentos distintos, a saber, a nota justificativa do preço e o documento que contenha os esclarecimentos justificativos da apresentação do preço anormalmente baixo, e em que, por isso mesmo, tais documentos constituem realidades distintas e inconfundíveis, com funções e finalidades diferentes (a não ser assim, não se explicaria esta dupla exigência feita pela entidade adjudicante), ainda que se entenda (como o fez o Acórdão recorrido) que os esclarecimentos do preço anormalmente baixo possam constar fisicamente do mesmo documento onde consta a nota justificativa do preço proposto, as justificações para o preço anormalmente baixo que eventualmente o concorrente faça constar da nota justificativa do preço têm que ser por ele devidamente identificadas como tais, não bastando que as despeje indistintamente para esse documento à espera que o júri, por sua iniciativa, escolha aquelas que justificam o preço anormalmente baixo.

19. Só assim é respeitado o princípio da transparência, interpretado (ainda assim) de forma mais flexível, como foi a interpretação adoptada pelo Acórdão recorrido.

20. Perante um mesmo suporte físico que inclui dois documentos exigidos pelo programa do procedimento, com funções e finalidades distintas, não é ao júri que cabe (nem poderia, sob pena de violação do princípio da intangibilidade das propostas) adivinhar ou escolher, de entre os vários elementos declarados pelo concorrente, aqueles que justificam o preço anormalmente baixo proposto, quando o concorrente não fez essa identificação nem essa explicação.

21. O júri não pode substituir-se ao concorrente e alterar ou completar a sua proposta, declarando nela o que não foi por ele declarado e devia tê-lo sido.

22. O Júri, para considerar justificado um determinado preço anormalmente baixo, tem que saber quais as justificações que permitiram ao concorrente propor aquele preço e só o concorrente pode dizer quais são essas justificações e em que termos elas cumprem a sua função de justificar o preço.

23. Daí que o Acórdão recorrido tenha — e bem — considerado que “aceitar que a simples justificação dos preços constitui justificação e explicação de um preço anormalmente baixo, sem que nunca designe tal preço por esse nome, constituiria uma forma de fraude às exigências de transparência que todas as propostas têm de ter”.

24. Ao assim considerar, o Acórdão recorrido interpretou e aplicou correctamente o princípio da transparência, só assim se garantindo a sã concorrência e a igualdade através de um procedimento objectivo, isento e transparente.

25. É que a concorrência leal só é atingida se tudo estiver “às claras”, se os concorrentes perceberem exactamente o que é que a entidade adjudicante pretende e se esta perceber exactamente o que é que os concorrentes lhe oferecem e porque é que lhe oferecem desta ou daquela forma.

26. O que manifestamente não sucedeu no caso sub judice na medida em que as contra-interessadas não identificaram as justificações do preço anormalmente baixo que propuseram nem explicaram em que termos elas cumpriam a sua função de justificar esse preço.

27. Não tem aqui cabimento a solicitação de esclarecimentos ao concorrente nos termos do Art.º 72º, n.º 1, do CCP.

28. A disposição do Art.º 72º do CCP é clara no sentido de que os esclarecimentos prestados pelos concorrentes fazem parte integrante das propostas “desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respectivos atributos, nem visem suprir omissões que determinem a sua exclusão”.

29. Os esclarecimentos não podem, pois, servir para indicar na proposta aquilo que nela não foi inicialmente indicado, como é ocaso da proposta da Recorrente e da contra-interessada C………… que não indicaram quais as justificações apresentadas para o preço anormalmente baixo.

30. Deste modo, o Acórdão recorrido decidiu bem e, como tal, deve ser integralmente mantido.

31. Subsidiariamente, caso se venha a considerar que as contra-interessadas não tinham que identificar claramente quais as circunstâncias que permitiram o preço anormalmente baixo proposto, as “justificações” constantes das “notas justificativas do preço” apresentadas pela A………… e pela C………… não cumprem as exigências exaradas no Art.º 71, do CCP, questão que expressamente se requer ao presente Tribunal que conheça, nos termos do disposto no Art.º 684-A, nº 1, do CPC.

32. Face à essencialidade e relevância da justificação do preço anormalmente baixo, não são quaisquer esclarecimentos que permitem aferir se o preço é ou não idóneo ou que fundamentam uma decisão de aceitação do preço, mas apenas os esclarecimentos que se reportem a causas legais, idóneas e suficientes.

33. As “justificações” apresentadas pela A………… e pela C………… não preenchem as características da idoneidade e suficiência, não preenchendo, por conseguinte, os requisitos do n.º 4, do Artº 71º., do CCP.

34. Termos porque não deverá o presente recurso de revista ser admitido ou, caso assim se não entenda, deverá o mesmo ser julgado totalmente improcedente, assim se fazendo Justiça.

A revista foi admitida pelo acórdão deste STA de fls. 719 e ss., da responsabilidade da formação a que alude o art. 150º, n.º 5, do CPTA.

O Ex.º Magistrado do MºPº junto deste STA emitiu douto parecer no sentido de se conceder a revista a fim de seguidamente se aplicar o disposto no art. 71º, n.º 3, do CCP, isto é, solicitar-se as justificações dos preços anormalmente baixos.

A recorrida B………… veio opor-se ao parecer, por considerar ilegal a solução preconizada.

A matéria de facto pertinente é a dada como provada no acórdão recorrido, a qual aqui damos por integralmente reproduzida – como ultimamente decorre do art. 713º, n.º 6, do CPC, na versão anterior, aplicável neste recurso «ex vi» do art. 7º, n.º 1, da Lei n.º 41/2013, de 26/6, que aprovou o novo CPC.

Passemos ao direito.

A acção dos presentes autos – que emerge de um concurso público para o fornecimento de refeições e lanches e que segue o regime adjectivo constante dos arts. 100º e ss. do CPTA – foi intentada pela autora e ora recorrida com uma dupla finalidade: «primo», obter a anulação do acto da CM Lagos de 1/8/2012, nos segmentos em que esta recusou excluir as propostas das duas primeiras classificadas e adjudicar o fornecimento à terceira classificada, isto é, à própria autora; «secundo», e após o tribunal reconhecer a necessidade de tais exclusões, obter a condenação do Município de Lagos a adjudicar-lhe o mesmo fornecimento.

Para tanto, a autora assacou ao acto impugnado dois vícios:

a) O resultante da violação das regras legais e regulamentares que exigiriam àquelas duas primeiras classificadas que, sob pena de exclusão das suas propostas, juntassem a cada uma delas um documento justificativo dos preços anormalmente baixos que elas propuseram;

b) E, para a hipótese de se entender que a junção de tais documentos justificativos era dispensável, o erro em que teria incorrido a autora do acto ao dar como justificados, sem que realmente o estivessem, os preços anormalmente baixos dessas duas concorrentes.

As instâncias julgaram a acção procedente. Quanto ao primeiro vício, entenderam que ele não se verificava, pois os esclarecimentos acerca do preço anormalmente baixo não teriam de constar de um documento «ad hoc», podendo ser inseridos num outro, denominado «nota justificativa do preço». Porém, as instâncias consideraram que o segundo vício existia, já que nenhuma das notas justificativas do preço oferecidas pelas duas concorrentes classificadas «in primis» apresentava uma qualquer indicação formal de que nela se queria também esclarecer o preço anormalmente baixo da respectiva proposta. Assim, e na óptica das instâncias, o órgão adjudicante não podia substituir-se àquelas duas concorrentes e pesquisar nas referidas notas uma justificação (do preço anormalmente baixo) que não vinha apontada como tal. E, após concluírem que o acto deveria ter excluído as propostas dessas duas concorrentes, as instâncias acharam-se em condições de condenar o Município de Lagos a adjudicar o fornecimento em causa à terceira classificada, isto é, à autora e aqui recorrida.

Antes de propriamente entramos no conhecimento da revista, importa tornar já claras quatro coisas:

«Primo», que é seguro e indiscutível que os preços propostos pelas duas concorrentes classificadas nos dois primeiros lugares eram anormalmente baixos. Tratava-se, aliás, de uma característica das suas propostas descortinável «ab initio», porque resultante do que se previa nas peças do concurso.

«Secundo», que o juízo das instâncias acerca daquele primeiro vício já transitou. Aliás, e em rigor, a decisão do TAF sobre o assunto tornou-se logo firme porque a aqui recorrida, ao contra-alegar na apelação dirigida ao TCA, não requereu a reapreciação desse ponto, em que decaíra (art. 684º-A, n.º 1, do CPC – na versão anterior, aqui aplicável). E isto significa duas coisas: que a concordância que o acórdão do TCA, ora em crise, manifestou relativamente a esse segmento da sentença não teve um autêntico alcance decisório, sendo antes supérflua; e que, por isso mesmo, está fora do actual «thema decidendum» averiguar se as propostas das duas primeiras classificadas deviam ter sido alvo de rejeição por não virem imediatamente acompanhadas do documento a que alude o art. 57º, n.º 1, al. d), do CCP.

«Tertio», que o acórdão «sub censura», à semelhança do que sucedera na sentença da 1.ª instância, se absteve de verificar se, nas notas justificativas dos preços que juntaram às respectivas propostas, as concorrentes classificadas nos dois primeiros lugares do concurso haviam apresentado – embora sem autonomia formal – quaisquer justificações para os preços anormalmente baixos que propunham. E percebe-se que o aresto não se ocupasse deste assunto porque o conhecimento dele ficara prejudicado pela solução que enunciou.

«Quarto», que o uso, pela recorrida, do art. 684º-A, n.º 1, do CPC, porque referido à questão anterior – não tratada no acórdão «sub specie» – não faz sentido. É que a utilização desta norma pressupõe que a parte vencedora haja decaído no ponto a incluir, por ampliação, no âmbito do recurso interposto pela parte adversa. Ora, não há decaimento relativamente a questões não conhecidas, por prejudicialidade. Não obstante, a matéria cujo conhecimento a recorrida preconiza nas conclusões 31.ª a 33.º da sua minuta haverá de ser conhecida por este STA se acaso se verificar o condicionalismo previsto no art. 715º, n.º 2, do CPC, aplicável «ex vi» do art. 726º do mesmo diploma. Note-se também que não há que cumprir o estatuído no art. 715º, n.º 3, do CPC, por dois motivos: porque a recorrente já teve oportunidade – que, aliás, declinou – de se pronunciar sobre o assunto, nos termos do art. 685º, n.º 8, do CPC; e porque ela, em boa verdade, tratou longamente dessa questão na sua revista – pormenor que certamente explica o facto da recorrente não ter enunciado a resposta prevista nesse art. 685º, n.º 8.

Posto isto, olhemos mais de perto a revista. Conforme vimos atrás, o acórdão recorrido reafirmou que as justificações dos preços anormalmente baixos não tinham de constar de um documento autónomo, podendo ser incluídas na «nota justificativa do preço proposto», que era exigida na cláusula 30.ª, n.º 2, al. c), do Caderno de Encargos. Esta solução «de jure», que afasta o primeiro vício arguido pela autora, já estava, aquando da pronúncia do TCA-Sul, estabilizada nos autos. Em seguida, e abordando o outro vício, o aresto disse que, para essa inclusão na «nota» ser eficaz e atendível, era indispensável que tais justificações do preço anormalmente baixo estivessem «formalmente» separadas das simples justificações do preço – isto por razões de «transparência» e por não ser aceitável que o júri ou o órgão decisor se substituíssem aos concorrentes na indicação das circunstâncias explicativas do preço anormalmente baixo. Ora, esta decisão é criticada pela recorrente nas conclusões D) a V) da sua revista.

O TCA-Sul tem obviamente razão quando distingue entre os actos de justificar um preço e de justificar um preço anormalmente baixo. É que, em princípio, a explicação de uma coisa difere da explicação de uma sua qualidade. E essa diferença é, «in casu», reconhecível; pois a justificação do preço explica como é que se forma matematicamente o preço, enquanto a justificação do preço anormalmente baixo explica a razoabilidade daquela formação. Assim, a primeira justificação comunica uma realidade, basicamente contabilística; a segunda intenta exprimir um valor, pois visa persuadir que a proposta, mau grado o preço anormalmente baixo, não só é séria e credível, não pondo em risco a boa execução do contrato, mas também não fere minimamente as regras da sã concorrência. E assim se vê que a recorrente claudica ao afirmar que esses dois tipos de esclarecimentos são sobreponíveis e mutuamente redundantes.

Contudo, e estando já admitido que as justificações dos dois géneros possam constar do mesmo documento, não se vê por que motivo nele haveriam de estar formalmente distinguidas – como pretende o acórdão «sub censura». Desde que as justificações do preço anormalmente baixo existam e sejam apreensíveis pelo destinatário, este fica logo em condições de avaliar da admissibilidade da respectiva proposta. A exigência, puramente metodológica, de que aquelas justificações sejam enquadradas num capítulo «a se» ou sob uma designação que as distinga da mera explicação do preço melhora, sem dúvida, a comodidade do leitor da «nota», mas não serve qualquer interesse juridicamente relevante. Na verdade, o mero facto das justificações do preço anormalmente baixo integrarem tal «nota» torná-las-á imediatamente captáveis pelo júri, pelo órgão decisor e, mesmo, pelos demais concorrentes, excluindo quaisquer opacidade ou dissimulação ofensivas do princípio da transparência das propostas. E é falso dizer-se que a Administração, lendo e interpretando as justificações assim apresentadas, aja «motu proprio», substituindo-se ao concorrente justificante; pois, nessa tarefa, a Administração não faz mais do que geralmente lhe compete, isto é, captar e valorar aquilo que o concorrente lhe transmitiu. E essa liberdade, que é também responsabilidade, da Administração atender ao que se lhe diz, é especialmente relevante «in casu», já que é do interesse público considerar uma proposta cujo preço anormalmente baixo se mostre justificado. Decidir ao invés corresponde a atribuir uma supremacia à forma sobre o fundo – como clama a recorrente – sem que haja uma norma ou um princípio que o imponha ou possibilite.

Pelo exposto, o acórdão «sub censura» errou ao julgar que as justificações dos preços anormalmente baixos oferecidos pelas duas concorrentes posicionadas nos primeiros lugares do concurso não podiam ser atendidas por não estarem apresentadas com autonomia formal. Há, pois, que revogar o aresto – por procedência, no seu essencial, das conclusões H) a V) da revista. E, conforme antecipámos «supra», importa agora enfrentar a questão que o TCA não tratou, por prejudicialidade – a qual consiste em saber se a Administração andou bem ao achar satisfatórios os esclarecimentos que aquelas duas concorrentes terão adiantado para justificar os seus preços anormalmente baixos.

Neste domínio, importa regressar à petição inicial para precisamente apurar a maneira como a autora e aqui recorrida expôs o correspondente vício. Da leitura dessa peça processual, depreende-se que a autora cingiu essa sua denúncia à falta absoluta de justificações dos preços anormalmente baixos («vide» os arts. 78º a 101º para a A…………, 102º a 116º para a C………… e 75º a 77º para ambas). É que, na óptica da autora, todas as justificações que aquelas concorrentes apresentaram tinham exclusivamente a ver com a formação dos preços – e não com quaisquer valores ligados à seriedade e à competitividade deles.

A tal arguição da autora, a recorrente opõe que este género de assuntos, porque conexo com o exercício de uma discricionariedade técnica, não é cognoscível pelos tribunais. Mas não é exactamente assim. Concedemos que o juízo da Administração que considere justificados ou injustificados os preços anormalmente baixos traduz o exercício de poderes discricionários, cuja sindicabilidade judicial está fortemente restringida. Porém, o que a autora critica «in casu» não é o «quomodo» desse exercício; é, sim, a possibilidade dele. Segundo a autora, não estavam reunidas as condições para a Administração exercer a referida discricionariedade – pois, faltando de todo as justificações dos preços anormalmente baixos, faltaria também o objecto a que os poderes discricionários se aplicassem. Ora, este problema, que propriamente respeita ao «an» da discricionariedade, corresponde sem dúvida a um momento vinculado do acto, cuja legalidade é sindicável «in judicio».

Portanto, a questão a resolver mostra-se ainda mais restrita do que «supra» disséramos, resumindo-se ao seguinte: determinar se, nas notas justificativas do preço, apresentadas pelas concorrentes posicionadas nos dois primeiros lugares, havia, ou não, quaisquer dados esclarecedores dos preços anormalmente baixos por elas propostos.

Se havia, a acção improcede – já que isso legitimava o exercício da discricionariedade (que avaliaria das justificações dadas pelas concorrentes para os preços anormalmente baixos) e o «modus faciendi» dela não foi questionado pela autora, como acima vimos. Se não havia, a acção procede – já que tal discricionariedade não era sequer exercitável, por falta de objecto sobre que recaísse. Repare-se, porém, que esta procedência, a ocorrer, será parcial ou total consoante a resposta a dar à «quaestio juris» dependente e seguinte – que se relaciona com a necessidade ou desnecessidade da exclusão das propostas ser antecedida de quaisquer pedidos de esclarecimento [cfr. as conclusões CCC) a GGG) da revista].

A matéria de facto coligida pelas instâncias contém aquelas «notas justificativas do preço», bem como o juízo do júri – apropriado pelo órgão decisor – sobre as justificações, ali supostamente apresentadas pelas concorrentes classificadas nos dois primeiros lugares, dos seus preços anormalmente baixos. Ora, o que o júri a propósito disse, no seu relatório final, foi essencialmente o seguinte:

Quanto à concorrente A…………: que esta, na sua «nota justificativa do preço», explicou o preço anormalmente baixo que propôs pelo facto de, na «matéria prima alimentar», recorrer à «compra em fontes directas eliminando o mais possível os intermediários».

Quanto à concorrente C…………: que esta, na sua «nota justificativa» (do preço), explicou o preço anormalmente baixo que propôs pelo facto de, na «matéria prima não alimentar», conseguir redução do preço em diversos produtos devido ao «contrato europeu firmado entre a empresa D………… e o E…………».

E, nesse relatório final, o júri enquadrou tais justificações nas als. a) e b) do n.º 4 do art. 71º do CCP.

Ora, é flagrante que as sobreditas explicações das referidas concorrentes excediam uma mera decomposição dos preços propostos, ou seja, extravasavam do que é próprio de uma nota justificativa do preço. Com efeito, tais explicações pretendiam mostrar que essas concorrentes, fruto do seu modo particular de agir no mercado ou do seu relacionamento comercial com terceiros, reuniam vantagens que lhes permitiam uma economia de custos – e, portanto, uma redução especial destes, justificativa dos preços propostos.

Sendo as coisas assim, não pode colher a denúncia, ínsita na petição inicial, de que as justificações daquelas duas concorrentes não seriam «idóneas» para atingir o fim em vista. E também fracassa a acusação da autora de que as justificações da C………… seriam objectivamente insuficientes – em virtude de, segundo as regras do concurso, os encargos com a matéria prima não alimentar não reflectirem «mais que 3% do preço proposto». É que 3% de 816.585,42 euros (montante abaixo do qual os preços propostos pelos concorrentes seriam anormalmente baixos) corresponde a um valor de quase 24.500 euros, o que excede em muito a diferença de cerca de 16.000 euros entre o limiar do preço anormalmente baixo e o preço proposto pela C………… (800.508,00 euros).

É agora claro que o júri do concurso e a autora do acto impugnado não se equivocaram quando, nas sobreditas explicações, entreviram o propósito das concorrentes classificadas «in primis» de justificarem os seus preços anormalmente baixos. E, mostrando-se esse propósito concretizado, ainda que laconicamente, nas «notas» por elas apresentadas, entreaberta ficou, de imediato, a possibilidade da Administração discricionariamente aferir se essas justificações dos preços anormalmente baixos eram, ou não, satisfatórias.

Donde se segue que claudica a denúncia da autora que, como vimos, se cingiu ao facto desses poderes discricionários terem sido exercitados na ausência do objecto ou campo sobre que incidiriam. Soçobrando, assim, todos os vícios em que a autora fundara a sua pretensão impugnatória – pois já vimos que ela não questionou o «modus operandi» da Administração no próprio exercício da discricionariedade – o pedido de anulação do acto está votado a uma fatal improcedência. E igual destino têm os demais pedidos – mormente o de condenação do Município de Lagos a adjudicar o fornecimento à autora – já que a satisfação deles dependia absolutamente do êxito do primeiro. Portanto, a acção naufraga «in toto», sendo desnecessário enfrentar a matéria subsidiariamente apresentada pela recorrente nas conclusões CCC) a GGG) da sua revista.

Nestes termos, acordam em conceder a revista, em revogar o acórdão recorrido e em julgar totalmente improcedente a acção dos autos.

Custas pela autora e ora recorrida, nas instâncias e neste STA.

Lisboa, 26 de Setembro de 2013. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – António Políbio Ferreira Henriques – Alberto Acácio de Sá Costa Reis.

01127/13

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