05512/09 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O interesse é directo quando o benefício resultante da anulação do acto recorrido tiver repercussão imediata na esfera jurídica do interessado.

II- Os benefícios meramente eventuais ou hipotéticos não asseguram a legitimidade activa do interessado na anulação de um acto de adjudicação concursal.

III- Exigindo um concurso para Fornecimento e Instalação de Equipamentos Meteorológicos uma determinada capacidade técnica, tal capacidade é avaliada no momento da apresentação das propostas, e não em momento futuro.

IV- A falta de demonstração de tais capacidades técnicas justifica a exclusão do concorrente pelo júri, nos termos previstos no Dec.Lei 197/99 e nas disposições específicas do Programa do Concurso.

Acordam, em conferência, no 2- Juízo do TCA -Sul

1- RELATÓRIO

A. ..- ..., Lda, intentou no TAF de Sintra, contra a ...– N...Portugal. E.P.E., e V... , processo urgente de contencioso pré – contratual, de impugnação de acto administrativo relativo à formação de contrato, formulando os seguintes pedidos, i) Anulação do acto de exclusão da Autora do “ Concurso Público Internacional n.º P...., para o “Fornecimento e Instalação de Equipamentos Meteorológicos para fins Aeronáuticos para os Aeroportos de Lisboa, Porto e Faro, ii) Anulação do acto de adjudicação do fornecimento à Ré V..., iii) Condenação da Ré, N...a admitir a Autora ao concurso e a proceder à analise da proposta por si apresentada.

A Autoridade demandada, ...– N...Portugal EPE (doravante designada de N..., respondeu, defendendo a legalidade das deliberações em causa.

A concorrente a quem foi adjudicada a prestação de serviços, V... , referiu a questão prévia do seu estatuto pessoal, não como Ré, mas sim como contra-interessada e suscitou a questão da incompetência do TAF de Lisboa em razão do território, ordenando a sua remessa ao TAF de Sintra.

Por acórdão de 20 de Julho de 2009, o TAF de Sintra julgou a acção improcedente.

Inconformada, a A...- ..., Lda, interpôs recurso jurisdicional para este TAC-Sul, em cujas alegações enunciou as conclusões seguintes:

“1. Ainda que se entenda que a A. foi correctamente excluída do concurso, o que se não concede, a A, mantém nestes autos a sua legitimidade e o seu interesse processual relativamente aos pedidos de anulação da adjudicação efectuada à V... e do subsequente contrato celebrado entre esta e a N...;

2. De facto, sendo excluída a A. e tendo sido excluídas as propostas de todos os outros concorrentes com excepção da V..., a anulação da adjudicação a esta implica a abertura de novo concurso para o mesmo fornecimento, ao qual a A, poderá apresentar-se;

3. Os documentos do concurso não exigiam que os concorrentes tivessem experiência no fabrico dos equipamentos que se propunham fornecer, nem que fossem fabricantes à data da apresentação da proposta, mas tão só que fossem eles, de facto, os fabricantes dos equipamentos que fornecessem;

4. A eventual falta de experiência não constitui motivo para exclusão do concorrente;

5. A existência ou não de experiência nesse campo, e a maior ou menor experiência podem, se assim previsto nos documentos do concurso, ser um factor para apreciação e classificação das propostas, mas não constituem fundamento para exclusão dos concorrentes;

6. A A, tem capacidade jurídica para fabricar os equipamentos em causa nos autos;

7. A A, estava autorizada por contrato com a M...a fabricar aqueles equipamentos, com todos os direitos e licenças a estes inerentes, e tem capacidade técnica e experiência para o fazer;

8. A A, seria o fabricante de facto dos equipamentos que se propunha fornecer;

9. Os equipamentos em concurso apenas são fabricados à medida (de tempo e de características) das necessidades de cada cliente;

10. O contrato com a M...não caducava no termo do prazo se a A., potestativamente, informasse a outra parte que o contrato deveria permanecer em vigor para continuar a dar suporte aos seus clientes no uso e operação dos produtos;

11. Não tem razão de ser o receio de que a própria A. rescindisse antecipadamente aquele contrato ou de que este fosse resolvido por incumprimento da A,;

12. A A. assumiu a obrigação, nos termos exigidos pelos documentos do concurso, de garantir a continuidade de fornecimento de sobresselentes pelo prazo de 10 anos;

13. O receio de a A. não poder manter essa continuidade não pode ser maior do que o receio de que tal acontecesse com os outros concorrentes, nomeadamente por motivos económicos como aconteceu no passado:

14. Os documentos do concurso não exigiam que os concorrentes fizessem no futuro trabalhos derivativos nos equipamentos ou seus componentes, mas tão só que dessem no futuro assistência técnica aos equipamentos por si fornecidos;

15. A A, não impediu "de modo definitivo" a visita dos membros do júri às suas instalações, nem e adiou "sine die", antes tendo indicado a data a partir da qual essa visita poderia ser efectuada;

16. Só três meses após essa data o júri apresentou o seu relatório;

17. A exclusão da A, e a sentença recorrida enfermam, assim, de erro quanto aos pressupostos, e violam os artigos 10° e 20° alínea f.3 do PC;

18. A V..., concorrente à qual foi feita a adjudicação, não juntou a declaração exigida pele artigo 13° n° 1 alínea a) do PC, que assim foi violado;

19. A certidão do registo comercial não substitui aquela declaração, não contendo todos os elementos que na declaração devem ser incluídos, nomeadamente quais as representações locais que podiam interessar a execução do contrato e quem para além dos membros dos órgãos sociais pode obrigar o concorrente;

20. A V... não incluiu na declaração prevista na alínea c) do nº 1 daquele artigo 13° um parágrafo que obrigatoriamente dela deveria constar, tendo sido notificada pela N...para juntar nova declaração, já na fase de apreciação das propostas;

21. Tal junção posterior não é permitida nem pela lei nem pelo programa do concurso, tendo sido violados os artigos 33º nº 2 e Anexo l ao DL 197/99, o artigo 13° nº 1 alínea c) do PC, e também os artigos 39° nº 1 e 101º daquele DL e o artigo 12° nº 1 do PC.

22. A V... não juntou documento comprovativo do cumprimento no seu país de origem das suas obrigações perante a Segurança Social, como exigido pelo artigo 13° n° 6 do PC;

23. A V... não fez prova cabal de que o documento por si junto relativo às obrigações fiscais abrangesse também as obrigações perante a segurança social;

24. Não podia aquele documento ser substituído, já na fase de apreciação de propostas, por declaração do concorrente, aliás feita sem ser sob compromisso de honra;

25. A posterior junção daquele documento violou aquele artigo 13° nº 6 as disposições legais citadas na conclusão 21. supra;

26. As declarações juntas pela V... têm uma data posterior às dos reconhecimentos de assinaturas e apostilhas que deles constam, o que constitui grave irregularidade e indiciai falsidade dos documentos;

27. A assinatura da proposta da V... não se encontrava reconhecida como determinado pelo n.º 6 alínea b) do artigo 14° do PC.

28. A falta daquele reconhecimento constitui motivo de exclusão da proposta, segundo o artigo 25º n°2 alínea a) do PC, que estabelece que não serão admitidas as propostas que não dêem cumprimento ao disposto no artigo 14°.

29. A proposta da V... não descriminou todos os preços unitários como exigido pelo artigo 18° n.º 1 alínea a) do PC, que assim foi violado, o que constitui causa de exclusão da proposta nos termos do artigo 25° n° 2 alínea a) do PC, que assim foi violado;

30. Outro concorrente foi excluído precisamente com esse fundamento, pelo que foram, assim, violados também os princípios da igualdade e da imparcialidade;

31. A V... apresentou uma proposta de pagamento do preço diferente da estabelecida na cls 12a das Condições Jurídicas do Caderno de encargos, assim condicionando a proposta, em violação do estabelecido no artigo 16° do PC, e violando também o artigo 19° n° 4 do PC e aquela cls 12a, o que constitui fundamento para exclusão, nos termos do citado artigo 25º de PC;

32. Deve, por isso, ser anulada a adjudicação à V...;

33. Do mesmo modo deve ser anulado o contrato subsequentemente firmado entre a N...e a V..., que ó afectado por aqueles mesmos vícios;

34. Ainda que se entenda que não deve ser anulada a exclusão da A., deverão sempre ser anulados a adjudicação à V... e o contrato indicado na conclusão anterior.”

Contra-alegaram a Ré a Contra-interessada, pugnando pela manutenção do julgado.

O Digno Magistrado do M.º Pº considerou no seu douto parecer que o Acórdão do TAF de Sintra não enferma de erro algum de julgamento

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2- MATÉRIA DE FACTO

O Acórdão recorrido considerou adquirida a seguinte factualidade:

A) A Ré, N...procedeu à abertura do "Concurso Público Internacional n.º PI....", para o "Fornecimento e Instalação de Equipamentos Meteorológico; para fins Aeronáuticos para os aeroportos de Lisboa, Porto e Faro", tendo o respectivo anúncio sido publicado no Diário da República, II Série n° 233, de 4 de Dezembro de 2007, e no TED (Tender Electronic Daily) do Jornal Oficial da União Europeia de 24 de Novembro de 2007 sob o n° 277178 -2007 - cfr. doc. 1 junto à petição inicial e processo administrativo apenso;

B) O concurso público regeu-se pelo Programa do Concurso e Caderno de Encargos, juntos como doc 3 e 4 à p.i.;

C) Do Programa de Concurso consta designadamente,

Artigo 3°; - Prazo de Execução

1- O prazo de execução do fornecimento e instalação dos Sistemas objecto do presente Concurso é de 430 (quatrocentos e trinta) dias de calendário contados a partir da data de decisão de adjudicação até à data de Recepção Provisória do último dos Sistemas a fornecer e a instalar.

2- Atendendo aos condicionalismos que envolvem o fornecimento, designadamente a necessidade de execução prévia de trabalhos de infra-estruturas nos locais onde os equipamentos irão ser instalados, de acordo com os ante-projectos/recomendações a apresentar pelo Adjudicatário do fornecimento objecto do presente Concurso, os Concorrentes deverão ter em conta que a entrega e os trabalhos de instalação dos equipamentos nos locais a que se destinam apenas poderá iniciar-se decorridos 260 dias após a decisão de adjudicação" -

Artigo 10° Concorrentes

1- Sem prejuízo do disposto no n° 2 seguinte, ao Concurso poderão concorrer todas as empresas cuja actividade inclua a concepção e a produção de equipamentos meteorológicos para fins aeronáuticos e do respectivo software sendo, de facto, fabricantes da totalidade ou de parte dos Sistemas a fornecer, cujo objecto seja a comercialização dos produtos desses fabricantes ou desse grupo económico. Em qualquer dos casos, os Concorrentes deverão possuir obrigatoriamente, certificação ISSO 9001:2000. Não poderão apresentar-se a Concurso entidades que se encontrem em alguma das seguintes situações: (....)

D) Do mesmo Programa consta no artigo 13°, "Documentos de habilitação dos concorrentes"

1. Cada Concorrente apresentará obrigatoriamente os seguintes documentos de habilitação:

(...)

g) Curriculum do Concorrente para fornecimentos semelhantes, no qual deverão ser listados os principais bens ou serviços, respectivos destinatários, datas e locais de instalação.

(…)

i) Declaração, sob compromisso de honra emitida pelo(s) representante(s) legal(ais) do Concorrente, de que o Concorrente incluiu entre as suas actividades a concepção e a produção dos equipamentos meteorológicos para fins aeronáuticos e do respectivo software, sendo, de facto fabricante da totalidade ou de parte dos sistemas que se propõe fornecer ou de que o Concorrente é uma empresa do mesmo grupo económico a que pertence o fabricante dos sistemas propostos, cujo objecto é a comercialização dos produtos desse fabricante ou desse grupo económico"; (d/n)

E) Do mesmo PC consta nos artigos 25° e 29° o seguinte:

ARTIGO 25°

ABERTURA E ADMISSÃO DAS PROPOSTAS

1. Procede-se em seguida à abertura dos invólucros que contenham a indicação "PROPOSTA" dos Concorrentes admitidos, pela ordem em que estes se encontrem mencionados na Lista de Concorrentes. Divulgado o respectivo valor aos representantes dos Concorrentes presentes no Acto Público, o Júri do Concurso procede ao seu exame formal, em sessão reservada, e delibera sobre a admissão das suas Propostas.

2. Não serão admitidas as propostas que:

a) Não se conformem ou não dêem cumprimento ao disposto nos Artigos 140 a '190, ou cujo Programa de Trabalhos e/ou Plano de Pagamentos não se conformem com o disposto no Artigo 19° do Programa do Concurso;

b) Não sejam instruídas com todos os documentos exigidos no n.°1 do Art°200 do Programa do Concurso bem como aqueles a que se refere o n.° 2 do mesmo preceito, quando for o caso;

c) Não contemplem a totalidade dos bens e serviços postos a Concurso;

d) Cujas Propostas de Preço e/ou a respectiva Nota Justificativa (constituída pela Lista de Preços Unitários e pela Lista de Fornecimento) não estejam redigidas em língua portuguesa;

e) Cujas Propostas de Preço careçam de algum dos seguintes elementos, constantes do modelo da Proposta de Preço que constitui o Anexo IV ao presente Programa do Concurso (modelo nO 1 ou modelo nO 2, consoante o caso):

e. 1) Identificação do Concorrente;

e. 2) Identificação do fornecimento;

e. 3) Declaração em como o Concorrente se obriga, caso o Fornecimento lhe seja adjudicado, a executá-lo de harmonia com o Caderno de Encargos;

e. 4) Indicação do preço em Euros por extenso e por algarismos;

e. 5) Menção de que ao preço proposto acresce o Imposto sobre o Valor Acrescentado;

e. 6) Declaração de renúncia a foro especial, submissão à Lei Portuguesa e eleição do foro convencional previsto;

e. 7) Assinatura(s) suficiente(s) para obrigar o Concorrente, com expressa menção da qualidade em que intervêm o(s) signatário(s) e dos poderes que possua(m) para o acto.

3. O júri procede à leitura da lista das propostas admitidas, elaborada de acordo com a ordem de entrada, e identifica as excluídas, com indicação dos respectivos motivos.

4.

5. Serão, ainda, excluídas, quer no Acto Público, quer na fase de apreciação, as propostas que não dêem inteiro cumprimento ao disposto no Programa do Concurso ou no Caderno de Encargos, quando se entender que desse factor resulte impossibilidade ou dificuldade na compreensão da proposta ou impossibilidade de cumprimento de qualquer das suas condições ou ainda grave distorção das regras da concorrência." –

(…)

Artigo 29°

ESCLARECIMENTOS A PRESTAR PELOS CONCORRENTES

1. Os Concorrentes obrigam-se a prestar os esclarecimentos que o Júri do Concurso, ou quem por ele ou pelo Conselho de Administração da N...Portugal, E.P.E. for designado para o efeito, considere necessários à avaliação das declarações dos Concorrentes, das garantias de boa execução técnica do Fornecimento, das condições de prazos e preços, ou de quaisquer outras que revistam interesse para a N...Portugal, E.P.E.

2. Sem prejuízo do disposto no número anterior, sempre que, na fase de apreciação das Propostas, o Júri do Concurso tenha dúvidas sobre a real situação económica e financeira, ou a capacidade técnica de qualquer dos Concorrentes, poderá exigir-lhe, antes de proceder à adjudicação, todos os documentos e elementos de informação, inclusive de natureza contabilística, indispensáveis para o esclarecimento dessas dúvidas.

3. Caso os esclarecimentos solicitados nos termos do número anterior não sejam prestados no prazo fixado para o efeito, sejam insuficientes ou deles decorra a incapacidade técnica, económica ou financeira do Concorrente para a execução do Fornecimento, a N...Portugal, E.P.E. poderá não considerar a respectiva Proposta para efeitos de adjudicação, ou desvalorizá-la, tendo em consideração a natureza, a importância e as consequências para o interesse público a prosseguir com o presente Concurso, dos esclarecimentos omitidos ou das informações através deles obtidas. Os critérios de aferição das capacidades a que se refere este número serão os usualmente aceites na União Europeia para fornecimentos e montagens desta natureza.

F) A Autora e a Contra-interessada, assim como as empresas Telvent Energia, S.A, Degreane Horizon e AH Weather Inc, apresentaram propostas no concurso público, insertas no processo administrativo apenso, cujo teor se dá por reproduzido;

G) Em 10 de Março de 2008 o Júri do Concurso deliberou, por unanimidade admitir todos oe concorrentes, após verificar a conformidade dos documentos de habilitação, com o preceituado no art. 13° do Programa de Concurso, posteriormente foi deliberado admitir todas as propostas - tendo de seguida sido colocadas à disposição dos concorrentes para análise, que não apresentaram reclamações. Não obstante, entenderam os concorrentes V... A... formular comentários - cfr. doc. 5 junto à pi;

H) Através de carta datada de 20.06.2008, a Presidente do júri do concurso, solicitou à ora Autora, nos termos do art. 29° do PC, por dos documentos juntos à respectiva proposta, em especial do "Curriculum da A..." e da "Memória Descritiva" que a "actividade desenvolvida por essa entidade inclua efectivamente "a concepção e a produção de equipamento: meteorológicos para fins aeronáuticos e do respectivo software sendo, de facto, fabricante: da totalidade ou de parte dos Sistemas que se propõem fornecer ou empresas do mesmo grupo económico do fabricante dos Sistemas a fornecer", como exige o artigo 10°, nº 1 de Programa de Concurso.

Face ao exposto, a fim de esclarecer as dúvidas suscitadas e acima indicadas, requer-se a V. Exas que se dignem esclarecer num prazo não superior a 5 dias úteis, quais os fornecimentos constantes do Curriculum apresentado foram efectivamente objecto de concepção e produção dessa empresa.

Por outro lado, solicita-se a V. Exas que confirmem a disponibilidade para que os membros do Júri se possam dirigir às vossas instalações a fim de conhecerem o modo de fabrico utilizado por essa empresa, para o que se sugere o dia 30 de Junho de 2008" - cfr. doc. 8 junto à p.i.;

l) A Presidente de Júri dirigiu o mesmo pedido de esclarecimentos aos demais concorrentes, com sede no estrangeiro, à excepção da proposta de visita às instalações, que esclareceram nos termos constantes de fls. 84 a 88 do processo administrativo apenso;

J) A Autora respondeu ao pedido de esclarecimento indicado em H), através de fax e correio, nos, termos constantes de doc. 9 junto à p.i, cujo teor se dá por integralmente reproduzido destacando-se " Faz parte do objecto social da Empresa a "indústria e comércio de equipamentos electrónicos" e, entre outras actividades a "concepção, produção e fabrico d« equipamentos meteorológicos" e outros

(…)

Conforme é referido no "Curriculum da A..." apresentado com a proposta a A... tem um acordo com a empresa australiana M...Systems Pty, Limited, fabricante de sistemas meteorológicos de renome internacional, contrato esse que tem por objecto a transferência de tecnologia para o fabrico de Sistemas Meteorológicos em Portugal.

Como também consta do "Curriculum da A...", esta propõe-se fabricar Sistemas Meteorológicos Aeronáuticos, não só para fornecimento a clientes existentes no mercado nacional, nos quais se inclui a N...Portugal, E.P.E., a Força Aérea Portuguesa, mas também com objectivos de alargamento, abrangendo potenciais mercados estrangeiros, com vista à exportação.

Este projecto implica, como é natural, investimentos avultados, não só em termos financeiros, mas também em recursos humanos, sendo certo que só se pode tornar numa realidade quando recebermos as primeiras encomendas.

É nosso entendimento que "Sistemas meteorológicos", particularmente, os sistemas aeronáuticos, são sistemas fabricados "por medida", e não em linhas de produção industrial, pelo que, e como consta do Plano de Trabalhos o fabrico dos sistemas propostos à N...só terá início após a adjudicação.

(...)

Como é natural a A... tem todo o gosto e está inteiramente disponível para receber os membros do Júri e prestar todos os esclarecimentos que se entenda por necessários e convenientes. Contudo, e pelas razões supra referidas não devem os membros do Júri esperar assistir nesta altura ao processo de fabrico dos equipamentos.

(....)

Caso o interesse na visita se mantenha gostaríamos de propor a data de 7 de Julho, dado que na semana de 30 de Junho temos compromissos já anteriormente agendados e inadiáveis" -cfr. doc. 9 a 11 juntos à p.i;

K) O Júri do Concurso por fax de 27 de Junho reiterou o seu interesse na visita em data que não ultrapassasse 4 de Julho - cfr. doc. 12 junto à p.i.;

L) A A. respondeu em 30 de Junho ao fax do júri de 27 de Junho, afirmando que "não vislumbramos que antes do final do mês de Julho tenhamos disponibilidade para receber o Júri com toda a atenção, cuidado e consideração que os seus membros nos merecem", informando também sobre as razões da impossibilidade da visita se realizar em momento anterior ao por si agora indicado - cfr. doc. 13 junto à p.i.,

M) Por fax de 7 de Julho o Júri respondeu que "atentos os prazos do presente Concurso e o interesse público da N...egação aérea, não pode o júri prorrogar a data da visita por ele requerida." - cfr. doc. 14 junto à p.i;

N) Em 7 de Outubro de Outubro de 2008, no relatório preliminar o júri do concurso propôs a:

a) a exclusão da A. do concurso;

b) a exclusão das propostas de todos os outros concorrentes, com excepção da proposta base do concorrente V... ;

c) A adjudicação do fornecimento à V... por €2.001.982,00.

O) Nas páginas 2 a 11 do Relatório preliminar, o Júri do Concurso justificou a exclusão da Autora, destacando-se:

"1.2. Embora não se exigisse nas peças concursais um período mínimo de experiência na concepção e fabrico dos Sistemas Meteorológicos, exigia-se, todavia e de forma expressa, que as entidades que se apresentassem a Concurso fossem fabricantes de facto da totalidade ou de parte dos Sistemas que se propunham fornecer no âmbito do Concurso, ou que, não o sendo, fossem empresas do mesmo grupo económico do fabricante dos Sistemas a fornecer, cujo objecto fosse a comercialização dos produtos desse fabricante ou desse grupo económico, sendo, portanto, esta segunda hipótese a única admissível como alternativa ao facto de não serem os próprios fabricantes a apresentar-se a concurso.

Daqui decorre que, no que respeita ao fabrico e concepção - uma vez que se trata da questão que ora nos ocupa - apenas poderiam apresentar-se a concurso entidades que, materialmente e de modo comprovável " de facto" fabricassem equipamentos meteorológicos para fins aeronáuticos á data em que se apresentam como concorrentes ao concurso em causa, sendo este, desde logo, um requisito qualitativo a observar por parte dos potenciais interessados em se apresentar a concurso.

Requisito qualitativo este, aliás, evidenciado não só pelo facto de ter sido expressamente indicado que apenas poderiam apresentar-se a concurso fabricantes que, de facto, o fossem, mas também pela própria razão de ser da exigência de apresentação quer dos curricula dos concorrentes para fornecimentos semelhantes (no qual deveriam ser listados os principais bens ou serviços, respectivos destinatários, datas e locais de instalação) conforme se preceituava na alínea g) do nº 1 do Art. 13° do Programa do Concurso, quer de uma declaração, a emitir sob compromisso de" honra dos legais representantes dos concorrentes, em como estes últimos incluíam, entre as suas actividades, a concepção e a produção de equipamentos meteorológicos para fins aeronáuticos e do respectivo software, sendo, de facto (sublinhe-se) fabricantes da totalidade ou de parte dos sistemas que se propunham fornecer, conforme se preceituava na alínea i) do mesmo artigo e normativo, ambos exigidos como documentos de habilitação a Concurso. Daqui se conclui indubitavelmente que, à data da apresentação das respectivas propostas a Concurso, as entidades interessadas em concorrer teriam de ter já experiência na concepção e fabrico do tipo de sistemas que iriam propor."

Justificando, em suma, a exclusão da ora Autora por:

- A A. não seria fabricante dos equipamentos na data em que se apresentou ao concurso, tendo alterado o seu objecto social apenas seis dias antes da data do acto público do concurso para nele incluir a concepção, produção e fabrico dê equipamentos meteorológicos, designadamente para fins aeronáuticos, pelo que só a partir de então teria passado a deter capacidade jurídica para proceder ao fabrico e concepção daqueles equipamentos, o que o tomaria fabricante de direito mas não de facto;

- O contrato celebrado entre a A. e a M...apenas era válido por um período de cinco anos, podendo a A. resolvê-lo a todo o tempo, e poderia ser resolvido por qualquer das partes com fundamento em incumprimento, não tendo portanto a A. o direito de autonomamente produzir qualquer equipamento ou software ou quaisquer modificações aos mesmos, o que contrariaria a obrigação de garantia de continuidade do fornecimento de sobressalentes por um período de 10 anos, como era exigido na alínea f.3) do artigo 20° do Programa de Concurso, e impediria eventual modificação que pudesse vir a ser exigida por organismos internacionais, pois a A. estaria contratualmente impedida de fazer trabalhos derivativos dos produtos, o que tudo faria com que a proposta da A. fosse uma proposta condicionada;

- A A. não teria esclarecido cabalmente as questões que o júri lhe colocara pela carta de 20 de Junho, pois teria impedido "de modo definitivo" o júri de visitar as instalações da A., adiando "sine die" essa visita.

Concluindo:

"Face a tudo o que antecede, considera o Júri do Concurso que o Concorrente n° 4- A... - ..., Lda, não só não provou que reúne capacidade técnica para a execução do fornecimento objecto do presente concurso, como a sua proposta resultando condicionada, pelas limitações constantes do "Contrato de Licença de Direitos de Fabrico", por si celebrado com a empresa australiana M...SYSTEMS PTY LTD, é inadmissível à luz do preceituado no art. 16° do Programa do Concurso, pelo que ao abrigo do nº 3 do Art. 29° do Programa do Concurso, conjugado com o n° 2 do art. 105º do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, propõe a exclusão do Concorrente nº 4 A... - ..., Lda, não sendo, consequentemente apreciada a respectiva proposta, por aplicação do disposto no art. 106° do referido diploma legal.

Cumpre ainda referir, no que à apreciação da capacidade técnica dos concorrentes diz respeito, que entendeu o Júri solicitar esclarecimentos a todos os demais Concorrentes, no sentido de procederem à indicação sobre quais dos fornecimentos constantes dos respectivos curricula tinham sido, efectivamente, objecto da sua concepção e produção, tendo todos os concorrentes prestado os esclarecimentos solicitados dentro do prazo estabelecido para o efeito (...) " - cfr. processo administrativo apenso;

P) A Autora apresentou as suas alegações e reclamação ao Relatório Preliminar do Júri, nos termos que constam de fls. 159 a 175 do processo administrativo;

Q) Em 7 de Novembro de 2008, o júri do concurso elaborou o relatório final onde se pronunciou indeferindo as alegações e reclamação precedentes apresentada pela Autora, nos termos constantes de fls. 2 a 22 do mesmo Relatório, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, dada a suaextensão-cfr.doc. 20 junto à p.i.;

R) No mesmo Relatório o Júri do Concurso concluiu como no Relatório Preliminar a exclusão da A. do concurso;

- a exclusão das propostas de todos os outros concorrentes, com excepção da proposta base do concorrente V... ;

- a adjudicação do fornecimento à V... por € 2.001.982,00.

S) Em reunião do Conselho de Administração da N...de 13.11.2008, foi apreciado o relatório precedente e deliberado na parte que importa excluir o concorrente A..., e a adjudicar o fornecimento à V... por € 2.001.982,00 - cfr. processo administrativo apenso;

T) Através de fax datado de 14.11.2008 da N...foi comunicado à A... da deliberação precedente - cfr. processo administrativo apenso;

U) Em 22 de Novembro de 2008 terá sido celebrado o contrato adjudicado - art. 12° da Contestação da V

3- DIREITO APLICÁVEL

Nas suas conclusões, a recorrente começa por invocar a sua legitimidade e interesse processual relativamente aos pedidos de anulação da adjudicação efectuada à V... e do sub sequente contrato entre esta e a N..., uma vez que, sendo excluída e recorrente e tendo sido excluídas as propostas de todos os concorrentes, com excepção da V..., a anulação da adjudicação a este implica a abertura de novo concurso para o mesmo fornecimento, ao qual a recorrente poderá candidatar-se (conc. 1ª e 2ª ).

Segundo a A..., os documentos do concurso não exigiam que os concorrentes tivessem experiência no fabrico de equipamentos que se propunham fornecer, nem que fossem fabricantes à data da apresentação da proposta, não tão só, que fossem ele, de facto, os fabricantes dos equipamentos que fornecessem, não constituindo motivo de exclusão a eventual falta de experiência da concorrente (conc. 3ª e 4ª).

A recorrente tem capacidade jurídica para fabricar os equipamentos em causa e estava autorizada a fabricá-los com contrato com a METCH, e seria o fabricante de facto (com.5ª a 8ª), tendo assumido a obrigação, nos termos exigidos pelos documentos do concurso, de garantir a continuidade de fornecimento de sobresselentes pelo prazo de 10(dez) anos (com.9ª a 12ª).

Alega ainda a recorrente, no essencial, não ter impedido, “ de modo definitivo” , a visita dos membros do júri às suas instalações, pelo que a exclusão da recorrente e a sentença recorrida violam o disposto nos artigos 10º a 20º, alínea 1.3.do P.C

Acresce que a V..., concorrente à qual foi feita a adjudicação, não juntou a declaração exigida pelo art.º13º n.º1 , al. a) do P.C., e a certidão de registo comercial não substitui aquela declaração, não sendo permitida a junção posterior nem pela lei nem pelo programa de concurso, bem como não juntou documento comprovativo do cumprimento no seu país de origem das suas obrigações perante a Segurança Social ( com.18º a 22ª).

As declarações juntas pela V... têm uma data posterior às dos reconhecimentos de assinaturas e apostilhas que deles constam, o que indicia a falsidade dos documentos, e a assinatura da V... não se encontra reconhecida como determinado pelo n.º6, alínea b) do P.C., o que constitui motivo de exclusão ( con. 26ª a 28ª).

Finalmente, a recorrente alega que a V... apresentou uma proposta de pagamento do preço diferente da estabelecida na cláusula 12º das condições jurídicas do Caderno de Encargos, violando o estabelecido no artigo 16º do P.C.e também o artigo 19º n.º4 do P.C

Deve, por isso, conclui a recorrente, ser anulada a adjudicação à V... e o contrato firmado entre a N...e a V

É este o núcleo essencial da argumentação da recorrente, que cumpre analisar.

Vejamos, em primeiro lugar a questão da legitimidade e do interesse processual da recorrente que, admitindo embora não retirar uma vantagem imediata da exclusão da proposta da contra – interessada V..., não deixa de manter um interesse directo e pessoal, uma vez que, tendo sido excluída a recorrente e todos os outros concorrentes com excepção da V..., a anulação do acto de adjudicação implicaria a abertura de um novo concurso, ao qual a recorrente poderia apresentar-se.

Como é sabido, a lei concede legitimidade para impugnar um acto administrativo a quem alegue ser titular de um interesse directo e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo acto nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos (cfr. art.º 55 n.º1, a) do CPTA).

O interesse diz-se directo quando o beneficio resultante da anulação do acto recorrido tiver repercussão imediata no interessado, ficando, portanto, excluídos da legitimidade processual activa aqueles que da anulação do acto recorrido viessem a retirar apenas um benefício mediato, eventual, ou meramente possível (cfr. Freitas do Amaral, “ Direito Administrativo, vol. IV, 1988, p.170 e 171; Ac.TCA, de 8.02.2001, “ Antologia de Acórdãos do STA e TCA”, Ano IV, n.º2, 2001, p.260, Recurso 4395).

Ou seja, o interesse directo, como já escrevia Marcelo Caetano, não deve ser eventual mas actual, e a anulação do acto deve proporcionar ao interessado uma satisfação imediata, e não longínqua ou hipotética (cfr. “ sobre o Problema da Legitimidade das Partes no Contencioso Administrativo Português”, in “ Estudos de Direito Administrativo”, ED. Ática, 1974, p24; Ac.STA - Pleno de 30.04.97, P.30 263 ).

Ora, no caso concreto, a própria recorrente admite que não lhe adviria uma vantagem imediata no caso de ser excluída a contra- interessada, mas somente estrutura o seu interesse em agir na suposta abertura d um novo concurso ao qual poderia apresentar-se, mas não estando garantido que nele seria vencedora.

Trata-se, portanto, de um interesse meramente eventual ou conjectural, de carácter hipotético, e não de um interesse directo, o que põe em causa a manutenção da legitimidade activa da recorrente (cfr. neste sentido, ainda os Acs. do STA de 20.11.2001, P. 46 234, e do TCA-Sul de 11.07.2007, P 07453).

Passemos à questão seguinte:

Entende a recorrente que o Programa do concurso não exigia que os concorrentes fossem fabricantes de equipamentos meteorológicos à data em que se apresentassem a concurso, mas apenas que fossem fabricantes de facto dos equipamentos em caso de adjudicação.

Como notou o Acórdão recorrido, o Programa de Concurso, no seu artigo 10 n.º1, previa que “ poderão concorrer todas as empresas cuja actividade inclua a concepção e a produção de equipamentos meteorológicos para fins aeronáuticos e do respectivo Software sendo, de facto, fabricantes da totalidade ou de parte dos Sistemas que se propõem fornecer ou empresas do mesmo grupo económico do fabricante dos Sistemas a fornecer, cujo objecto seja a comercialização dos produtos desse fabricante ou desse grupo económico".

Observou ainda o Acórdão que a exclusão da Autora foi motivada por não ter demonstrado que já tinha criado e produzido seja aqueles equipamentos ou parte dos sistemas (fls. 752).

Não estando em causa o direito que a Autora detinha de vir a fabricar os sobreditos equipamentos ou parte dos sistemas, por via do contrato celebrado com a MTECH, o certo é que a Autora não tinha demonstrado uma condição de habilitação do concorrente, que era ser de facto, fabricante da totalidade ou de parte dos Sistemas que propõem fornecer as empresas concorrentes, do mesmo grupo económico ( art.º10º n.º1 do Programa do Concurso).

Ou seja, o concorrente tem de ser de facto fabricante, à data em que se apresenta a concurso, e não deles apenas uma potencialidade de o vir a ser no caso de eventual adjudicação.

Daí que o Acórdão recorrido, na sequência do entendimento do júri, tenha concluído que a ora recorrente não possuía experiência na concepção e fabrico do material a fornecer, nos termos do artigo 29º do Programa do Concurso e das disposições dos artigos 105º e 106º n.º1 do Decreto-Lei n.º 197/99. Esta falta de comprovação da capacidade técnica necessária, no momento da apresentação a concurso determinou, portanto, a exclusão da recorrente A

O entendimento perfilhado pelo Acórdão recorrido não é censurável. Visto não ser possível aferir a experiência e capacidade de um concorrente em relação a um momento futuro, determinando a lei que a discussão e qualificação das propostas dos concorrentes é feita no momento da apresentação das propostas.

Acresce que o contrato junto pela recorrente, celebrado com a M...SYSTEMS, nada refere e demonstra sobre a actual capacidade da recorrente no fabrico dos Sistemas a fornecer, e igualmente tal capacidade não resulta do currículo junto à proposta da A

Improcedem, portanto, os argumentos da recorrente no tocante à ilegalidade do acto de exclusão.

E, nestes termos, o Acórdão recorrido, com toda a justeza, julgou improcedente o pedido de anulação do acto de exclusão da ora recorrente ao concurso em causa, considerando prejudicada a apreciação do pedido de anulação do acto de adjudicação do fornecimento à contra-interessada, nos termos do disposto no artigo 95º n.º1 do CPTA e 660º n.º2 do C.P.Civil.

X X

4. Decisão

Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar o Acórdão recorrido.

Custas pela recorrente em ambas as instâncias, fixando a taxa de justiça em 14 UC’s, com redução a metade (artigo 73-E, n.º1, al.d) do C.C.Jud).

Lisboa, 28/10/2009

Coelho da Cunha

Fonseca da Paz

Rui Pereira