2Fundamentos de facto
A 1.ª instância considerou provados os seguintes factos:
1- O Requerente e a Requerida contraíram entre si casamento em 21/12/1972, tendo o mesmo sido dissolvido por meio de divórcio decretado por sentença proferida em 12/05/2008 e transitada em julgado em 30/05/2008 no âmbito da acção de divórcio litigioso, que correu termos pelo extinto Juízo Cível da Amadora com o n.º ... (Certidão de fls. 16 a 23).
2 - B é dono da fracção autónoma sita na Avenida ..., Venda Nova, 2700-220 Amadora, que adquiriu por compra ao casal constituído por C e mulher Maria, estando a descrição do imóvel e inscrição dessa propriedade, datada de 04/10/1979 efectuada na Conservatória do Registo Predial da Amadora sob o art.º ..., a fls. ... (Certidão de fls. 36 a 38).
3 - O Requerido vive regularmente com o seu pai, a quem assiste em doença grave de que o segundo padece desde data não concretamente apurada, na Avenida ... , em Lisboa, tendo sido citado pessoalmente para esta causa nesse endereço a 27/11/2008.
4- A Requerente reside na Avenida ..., em Venda Nova 2700-220 Amadora , há cerca de 35 ou 36 anos.
5- Em 01 de Setembro de 1972, com início de vigência nessa data, foi celebrado entre B como senhorio e P, na qualidade de arrendatário pai da Requerente, contrato de arrendamento tendo como objecto a fracção autónoma identificada no ponto 2.º supra (Doc. Fls. 49).
6- Em 01 de Janeiro de 1973 e com início de vigência nessa data foi celebrado entre B, na qualidade de senhorio e o Requerido, na qualidade de arrendatário, contrato de arrendamento tendo como objecto a fracção autónoma identificada no ponto 2.º supra (Doc. fls. 35).
7- Pelo menos nos meses de Junho e Julho de 2008 as facturas da Lisboagás, S.A., PT Comunicações, S.A., EDP e SMAA respeitantes a consumos na fracção autónoma
identificada no ponto 2.º supra foram remetidas em nome de P (Docs. de fls. 11 a 14).
8- O Requerido vem prestando assistência por motivos de saúde dos mesmos a seus pais desde Dezembro de 2005 (Doc. de fls. 34).
9- O Requerido procedeu ao pagamento da renda da fracção autónoma identificada no ponto 2.º supra correspondente ao mês de Janeiro de 2007 (Doc. de fls. 39).
3Do mérito do recurso
O objecto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações (artigo 684.º, n.º 3, e 685 A, n.º 1, CPC), salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 660.º, n.º 2, in fine), consubstancia-se nas seguintes questões:
- -ónus da prova do requerente da atribuição da casa de morada de família;
- -poderes do Tribunal da Relação relativamente à matéria de facto não tendo havido gravação da prova;
- -falta de impugnação especificada da afirmação de que a apelante não tem outro sítio para viver (2.ª parte do artigo 9.º do requerimento inicial);
- -meios de prova do facto de a requerente não ter nenhum sítio para onde ir morar (2.ª parte do artigo 9.º do requerimento inicial);
- -necessidade de prova documental dos factos enunciados nos artigos 6.º e 7.º do requerimento inicial (compropriedade de um imóvel, regime de bens e óbito).
- -valor probatório do atestado médico (facto enunciado sob o n.º 8 no elenco dos factos provados).
3.1. Do ónus da prova
Insurge-se a apelante contra a sentença por ter considerado que impendia sobre ela o ónus da necessidade da casa de morada de família para habitação, de acordo com o disposto no artigo 342.º, nº. 1, CC., sustentando que não necessitava fazer prova dessa necessidade, por que que a lei, à partida, em abstracto, presume poderem ter ambos os cônjuges, determinando que o juiz faça a respectiva comparação, para decidir em função da necessidade maior e de outros factores relevantes.
Dispõe o artigo 1793.º, n.º 1, CC, que pode o tribunal dar de arrendamento a qualquer dos cônjuges, a seu pedido, a casa de morada de família, quer essa seja comum, quer própria do outro, considerando, nomeadamente, as necessidades de cada um dos cônjuges e o interesse dos filhos do casal.
E nos termos do artigo 1413.º CPC, aquele que pretenda a atribuição da casa de morada de família, nos termos do artigo 1793.º CC, ou a transferência do direito ao arrendamento, nos termos do artigo 84.º do Regime do Arrendamento Urbano deduzirá o seu pedido, indicando os factos com base nos quais entende dever ser--lhe atribuído o direito
Daqui não resulta, contrariamente ao pretendido pela apelante, qualquer presunção que a dispense de provar a sua necessidade da casa de morada de família.
A lei não presume que ambos os cônjuges têm necessidade da casa – apenas manda atender também à necessidade do requerido no caso de ela existir.
Aliás, mesmo na óptica da apelante, se essa presunção existisse, beneficiaria ambos os cônjuges, criando uma espécie de empate, que, obviamente, não permitiria resolver o litígio a favor da apelante, que sempre teria de demonstrar que a sua necessidade era maior ou que o apelado não tinha necessidade da casa.
Assim, não há razão para afastar a regra de distribuição constante do artigo 342.º, n.º 1, CC, nos termos da qual àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado.
Nessa parte não merece censura a sentença na parte em que afirma
«Compete ao cônjuge que pretende que lhe seja atribuída a casa de morada de família legar e provar que necessita mais que o outro da referida casa sendo que a necessidade da abitação é uma necessidade actual e concreta (e não eventual ou futura), a apurar segundo a " apreciação global das circunstâncias particulares de cada caso " e ponderados os interesses prevalecer os interesses da mulher que tem consigo os filhos do casal (ver por todos neste sentido, os Acs da R.L. de 16/11/1993, in C.J., 1993, 5º-123, R.P., de 22/05/1995, in B.M.J. 447º- 569 e R.L. de 26/10/1995 , in B,M.J, 450º- 540 e R.L. de 06/05/1999, in B,M.J. 487º- 353)».
Como referem Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Coimbra Editora, 4.ª edição, pg. 306, «o significado essencial do ónus da prova não está tanto em saber a quem incumbe fazer a prova do facto com o determinar o sentido em que deve o tribunal decidir no caso de não se fazer essa prova».
Não assiste, pois, razão à apelante quanto à afirmação de que não tinha de provar a necessidade da casa de morada de família. Isso sem prejuízo do que se dirá infra a propósito dos poderes oficiosos do tribunal nos processos de jurisdição voluntária.
3.2. Poderes do Tribunal da Relação relativamente à matéria de facto não tenha havido gravação da prova
Não tendo a prova sido registada, a decisão do tribunal de 1.ª instância apenas pode ser alterada pela Relação:
- a)se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa (….);
- b)se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;
- c)se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
No caso vertente, apenas poderão estar em causa as alíneas a) e b).
Relativamente aos factos não provados escreveu-se na sentença, após a enunciação dos factos provados:
«Não se provaram quaisquer outros factos que revistam interesse para a decisão da causa, designadamente os alegados no artigo 5º a 7º e 9º 2ª parte do requerimento inicial e 6º, 8º e 9º da contestação, sendo que a matéria dos artigos 6º e 7º do requerimento inicial dependia exclusivamente de prova documental que não foi apresentada».
Na justificação da sua convicção relativamente aos factos provados, o Mmº Juiz a quo optou por uma formulação minimalista, justificando globalmente a sua convicção, nos seguintes termos:
«O Tribunal formou a sua convicção quanto aos factos acima descriminados com base nos depoimentos, conjugados entre si, das testemunhas comuns às partes L P e MP concertadamente com o teor dos documentos juntos a fls. 11 a 14, 16 a 23, 34, 35, 36 a 38, 39 e 49.
As testemunhas inquiridas pelo Tribunal demonstraram razão de ciência derivado de manterem relações de convivência e amizade há muitos anos com as partes ou mais recentemente apenas com a Requerente como sucede com as duas últimas testemunhas, as quais, aliás, possuem ainda relações familiares com as partes, tendo, na óptica do Tribunal, as três deposto com clareza e revelando isenção pelo que merecedoras de credibilidade por parte do Tribunal».
Está vedado a este tribunal determinar oficiosamente a fundamentação dos factos em causa, por a tal obstar o disposto no artigo 712.º, n.º 5, CPC, que faz depender essa faculdade da iniciativa das partes.
Por outro lado, o tribunal não poderá sindicar respostas que tenham sido dadas com recurso à prova testemunhal, a não ser que se trate de prova vinculada, aspecto que será apreciado a propósito de cada uma das situações concretas.
3.3. Falta de impugnação especificada da afirmação de que a apelante não tem outro sítio para viver (2.ª parte do artigo 9.º do requerimento inicial)
Alegou a apelante, na 2.ª parte do artigo 9.º do requerimento inicial, que não tem outro sítio para viver que não a casa de morada de família.
Este facto não foi considerado provado.
Sustenta então a apelante que o apelado não impugnou especificadamente a alegação da apelante de não ter mais nenhum sítio onde morar, limitando-se a dizer não saber nem ser obrigado a saber quais as opções de alojamento da apelante e que tal falta de impugnação deve ser tida como confissão por ser evidente e notório que tendo estado casado e a residir com a apelante durante mais de 30 anos sabe perfeitamente que ela não tem outro sítio onde morar, pois se assim não fosse não deixaria de o alegar.
A apelante não tem razão também neste aspecto.
Em primeiro lugar, na providência de atribuição de casa de morada de família prevista no artigo 1413.º CPC, a falta de contestação não tem efeito cominatório, porquanto, nos termos do n.º 3 deste preceito, haja ou não contestação, o juiz decidirá depois de proceder às diligências necessárias (cfr. Lopes do Rego, Comentários ao Código de Processo Civil, 2.ª edição, vol. II, pg. 301).
Em segundo lugar, ainda que assim não fosse, o apelado tomou posição quanto ao facto em questão, dizendo expressamente na alínea c) do artigo 2.º do requerimento inicial que não sabe nem é obrigado a saber quais as opções de alojamento da apelante.
A existir, estaria cumprido o ónus de impugnação especificado, consagrado no artigo 490.º, n.º 1, CPC, para os processos de jurisdição contenciosa, que impõe que o réu tome posição definida perante os factos articulados na petição.
Em terceiro lugar, nunca seria de aplicar o disposto na parte inicial no n.º 3 do artigo 490.º, CPC, nos termos do qual e o réu declarar que não sabe se determinado facto é real, a declaração equivale a confissão quando se trate de facto pessoal ou de que deva ter conhecimento. Seria antes de aplicar o disposto na parte final deste artigo que faz equivaler a declaração à impugnação no caso contrário.
Com efeito, apelante e apelado foram declarados divorciados por decisão proferida em 12 de Maio de 2007, e, como resultou provado na acção respectiva, há mais de três anos tinham passado a dormir em quartos separados, tendo-se gerado entre eles um clima crescente de mau estar. E ainda que o apelado abandonou o lar conjugal, não tomando refeições em casa há mais de três anos e só muito raramente lá pernoitando.
Neste contexto, em que está ausente qualquer comunhão de vida, não se pode dizer que a falta de sítio para viver por parte da apelante seja facto do conhecimento pessoal do apelado ou de que ele deva ter conhecimento para interpretar a sua declaração de desconhecer tal facto como confissão.
Isto, obviamente, sem prejuízo do que já foi dito acerca da falta de efeito cominatório nos processos de jurisdição voluntária.
Nessa conformidade, não pode tal facto ser considerado provado com fundamento na falta de contestação por parte do apelado.
3.4. Meios de prova do facto de a requerente não ter nenhum sítio para onde ir morar (2.ª parte do artigo 9.º do requerimento inicial)
Diz a apelante que, contrariamente ao afirmado na sentença, nem a prova da necessidade da apelante, nem a prova dela não possuir qualquer outro imóvel próprio ou arrendado, poderiam ser feitas através de certidão predial ou declaração para IRS. E que o tribunal deveria ter procurado atingir em função da prova testemunhal produzida, que a sentença recorrida desprezou.
Conforme se referiu anteriormente, em virtude de não se ter procedido à gravação da prova prestada em audiência, não pode este Tribunal sindicar a prova testemunhal produzida.
Relativamente aos demais meios de prova referidos na sentença, nada proíbe a sua produção, pois, embora não fornecendo uma prova absoluta da necessidade ou não da apelante da casa de morada de família, podem tais elementos, conjugados com os demais, e sem prejuízo do contraditório, permitir a formação da convicção do Tribunal.
O que se pode censurar é o Tribunal, se considerava tais elementos importantes para a formação da sua convicção, não ter convidado a apelante a juntá-los.
Com efeito, nos processos de jurisdição voluntária o princípio do inquisitório é assumido em toda a sua plenitude, sobrelevando ao princípio do dispositivo, porquanto o n.º 2 do artigo 1409.º CPC, inserido nas disposições gerais, concede-se ao tribunal o poder-dever de investigar livremente os factos, coligir provas, ordenar inquéritos e recolher as informações convenientes.
Nas palavras de Alberto dos Reis, Processos Especiais, Coimbra Editora, vol. II, pg. 399, que mantêm plena actualidade,
«Quer isto dizer que na jurisdição voluntária o princípio da actividade inquisitória do juiz prevalece sobre o princípio da actividade dispositiva das partes.
Ao passo que na jurisdição contenciosa o juiz só pode, em regra, servir-se dos factos fornecidos pelas partes (art. 664.º), na jurisdição voluntária pode utilizar factos que ele próprio capte e descubra.
O material de facto, sobre o qual há-de assentar a resolução, é não só o que os interessados ofereçam, senão também o que o juiz conseguir trazer para o processo pela sua própria actividade.
E se, na colheita dos factos, o juiz dispõe de largo poder de iniciativa, o mesmo sucede quanto aos meios de prova e de informação.
Claro que, mesmo na jurisdição contenciosa, o juiz pode exercer larga actividade oficiosa (art. 264.º, II, (…); mas há em todo o caso uma diferença de tonalidade: na jurisdição contenciosa os poderes oficiosos do juiz em matéria de instrução do processo tem carácter subsidiário, em confronto com os poderes das partes, ao passo que na jurisdição voluntária não se verifica tal subordinação.»
E bem se compreende que assim seja, atendendo aos interesses que estão em jogo nos processos de jurisdição voluntária.
Refira-se a este propósito que os autos não fornecem elementos acerca da situação económica das partes, situação profissional, valor da renda do locado, etc, enfim, elementos que permitam circunstanciar devidamente a situação das partes.
Deveria, pois, o Mmº Juiz a quo ter realizado oficiosamente diligências no sentido de apurar os factos relevantes, designadamente ouvindo as partes, solicitando a realização de inquéritos, requisitando documentos ou convidando as partes a juntá-los.
3.5. Necessidade de prova documental dos factos enunciados nos artigos 6.º e 7.º do requerimento inicial (compropriedade de um imóvel, regime de bens e óbito)
É o seguinte o teor dos artigos 6.º e 7.º do requerimento inicial:
- -Trata-se de uma fracção autónoma que era propriedade dos pais do requerido (casados um com o outro no regime de comunhão geral).
- -Acontece que a mãe do requerido faleceu em 14.11.2006.
Normalmente o casamento, o regime de bens do casamento e o óbito devem ser provados por documentos (artigos 1.º alíneas d) e o) e 211.º do Código do Registo Civil).
Em processos de jurisdição contenciosa tem-se discutido se a falta de contestação relativamente ao casamento permite considerá-lo provado por confissão, quando o casamento não é o thema decidendum, estando em causa apenas a discussão da existência do proveito comum.
É maioritária a tese que sustenta a necessidade de prova documental, pois, embora não esteja directamente em causa o casamento, discute-se um efeito associado ao mesmo – responsabilização do cônjuge por dívidas contraídas pelo outro.
No caso vertente, em sede de jurisdição voluntária, e não estando em causa qualquer efeito jurídico dos referidos actos, mas tão só a sua utilização instrumental para a aferição das necessidades dos ex-cônjuges, e uma vez que o apelado aceitou expressamente tais factos, admite-se que não se seja tão rigoroso quanto a essa prova.
De todo o modo, não revestindo essa prova qualquer particular dificuldade, admite--se que se exija a apresentação do documento (ou se requisite os mesmos).
No entanto, se entendia serem tais factos de prova necessariamente documental deveria ter requisitado tais documentos ou notificado a apelante para juntá-los antes do encerramento da discussão, tanto mais se tratando de uma questão controversa.
O mesmo se diga relativamente à compropriedade de um imóvel.
Consigna-se que, havendo que reabrir a fase do julgamento, entende-se não ser de decidir estas questões em termos definitivos, pois tal decisão caberá apenas a final.
Nesta parte assiste parcialmente razão à apelante.
3.6. Valor probatório da declaração médica de fls. 34
Relativamente ao facto enunciado sob o n.º 8 no elenco dos factos provados [O Requerido vem prestando assistência por motivos de saúde dos mesmos a seus pais desde Dezembro de 2005 (Doc. de fls. 34)], a decisão é equívoca sobre os meios de prova em que o Mmº Juiz a quo fundou a sua convicção, porquanto não especificou quais os meios de prova em relação a cada facto ou conjunto de factos, fazendo uma fundamentação global.
No entanto, e porque após a fixação do facto, remeteu para o documento de fls. 34, o referido atestado médico, é legítimo concluir que tal facto foi considerado provado através do referido atestado.
Lê-se na referida declaração médica, datada de 2008.02.20 que o requerido vem prestando assistência, desde Dezembro de 2005, a seus pais, por motivo de saúde destes, sendo certo que a mãe do requerido faleceu em 2006.11.14 (artigo 8.º da oposição).
Se a declaração apenas afirmasse que os pais do requerido careciam de acompanhamento, nenhuma questão se suscitaria, já que estamos plenamente no âmbito das funções do médico.
Já não quanto à declaração que é o requerente que os vem acompanhando, pois tal não decorre directamente da observação do doente e da análise do seu historial médico.
Não se questiona que o médico possa ter esse conhecimento, mas não é forçoso que assim seja, ficando por esclarecer de onde lhe advêm tal conhecimento.
Torna-se necessário distinguir uma declaração médica proferida pelo médico com base em conhecimentos que lhe advêm do exercício das suas funções, enquanto clínico que segue um doente, de declarações proferidas com base no seu conhecimento pessoal, fora do exercício das suas funções, caso em que estaríamos perante um mero depoimento escrito fora dos casos em que a lei o admite.
Nada na declaração nos permite concluir que se trata do médico que segue os doentes, sendo certo que a mãe do requerido já faleceu, contrariamente ao que sugere a declaração em causa, que refere expressamente «seus pais».
E, nessa medida, não deixa de se vislumbrar uma discrepância entre o facto enunciado sob o n.º 3, e o facto sob o n.º 8, pois naquele se faz apenas referência à assistência que o requerido presta ao pai.
Não se desconhece que a mãe do requerido já faleceu, o que justifica a sua omissão no facto n.º 3, mas já não se percebe a referência que lhe é feita na declaração médica.
Nesta conformidade, deve ser eliminado o facto enunciado sob o n.º 8.
Importa, pelo exposto, anular o julgamento para que se apure os factos enunciados nos artigos 6.º, 7.º e 9.º, 2.ª parte do requerimento inicial, devendo o Mm.º Juiz a quo realizar as diligências oficiosas que entenda conveniente, designadamente convidando as partes a juntarem documentos que entenda necessários.
