804/15.0T9PBL.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

I- A prova constante de um suporte fonográfico (CD), não obstante registar declarações orais produzidas noutro processo de que o presente é decorrência, não vê a sua utilização e valoração no processo a que respeitam estes autos vedada por força das proibições constantes dos art.ºs 356.º e 357.º do CPP.

II- Dispondo os autos desse meio de prova, exige-se, tão só, seja conferida ao arguido a possibilidade de proceder ao seu confronto impugnatório no julgamento, mediante o exercício do contraditório (art. 32.º, n.º 5, da CRP).

III- Na situação decorrente do processo, o arguido não foi confrontado com nenhuma surpresa probatória, porquanto o referido CD foi, desde logo, indicado como meio de prova na acusação pública, podendo aquele, na fase de julgamento, contraditar a transcrição parcial contida no libelo acusatório e, bem assim, os depoimentos registados no dito suporte fonográfico.

IV- Estando em causa um crime de falsidade de testemunho, p. e p. pelo artigo 360.º, n.ºs 1 e 3, do CP, por aplicação do disposto no artigo 28.º, n.º 1, do CP, a ilicitude da conduta de um arguido, fundamentada pela qualidade como testemunha e agravada pela prestação de juramento e advertência das consequências legais a que se expunha se faltasse à verdade, é extensível aos demais comparticipantes – estes, sabendo que o primeiro ia ser testemunha numa acção cível, combinaram com o mesmo a versão dos factos para si mais conveniente.

ACORDAM NA SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE COIMBRA

No Juízo Local Criminal de Pombal – J2, da Comarca de Leiria, nos autos de processo comum (singular) que aí correram termos sob o nº 804/15.0T9PBL, os arguidos A…, B…, C…, G… e D… foram submetidos a julgamento, pronunciados pela prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de falsidade de testemunho, previsto e punido pelos artigos 26° e 360° nºs 1 e 3 do Código Penal.

E… foi admitido a intervir no processo, na qualidade de assistente.

Levado a efeito o julgamento, viria a ser proferida sentença, assim decidindo:

Nestes termos o Tribunal decide:

1. Condenar o arguido A…, pela prática de um crime de falsidade de testemunho, previsto e punido pelo artigo 26° e 360°, n° 1 e 3 do Código Penal, na pena de 300 (trezentos) dias de multa, à razão diária de € 8 (oito euros), o que perfaz a quantia de € 2400 (dois mil e quatrocentos euros).

2. Condenar a arguida B…, pela prática de um crime de falsidade de testemunho, previsto e punido pelo artigo 26° e 360°, nº 1 e 3 do Código Penal, na pena de 280 (duzentos e oitenta) dias de multa, à razão diária de € 8 (oito euros), o que perfaz a quantia de € 2240 (dois mil duzentos e quarenta euros).

3. Condenar o arguido D…, pela prática de um crime de falsidade de testemunho, previsto e punido pelo artigo 26° e 360°, n° 1 e 3 do Código Penal, na pena de 300 (trezentos) dias de multa, à razão diária de € 8 (oito euros), o que perfaz a quantia de € 2400 (dois mil e quatrocentos euros).

4. Condenar o arguido G…, pela prática de um crime de falsidade de testemunho, previsto e punido pelo artigo 26° e 360°, nº 1 e 3 do Código Penal, na pena de 200 [duzentos] dias de multa, à razão diária de € 8 (oito euros), o que perfaz a quantia de € 1600 (mil e seiscentos euros).

5. Condenar o arguido C..., pela prática de um crime de falsidade de testemunho, previsto e punido pelo artigo 26° e 360°, nº 1 e 3 do Código Penal, na pena de 400 (quatrocentos) dias de multa, à razão diária de € 10 (dez euros), o que perfaz a quantia de € 4000 (quatro mil euros).

6. Condenar cada um dos arguidos nas custas do processo, com taxa de justiça que se fixa em 3 UC's e demais encargos do processo.

Após trânsito:

- Remeta boletim à DSICCOC.

- Remeta certidão desta sentença, com nota de trânsito, à Ordem dos Advogados para os fins tidos por conveniente, quanto ao arguido C…, nos termos do artigo 121°, n° 1 do Estatuto da Ordem dos Advogados.

Deposite.

Inconformados, os arguidos A… e B… interpuseram recurso, que motivaram, concluindo nos seguintes termos:

1. Salvo opinião contrária, entendemos que o tribunal a quo julgou incorretamente os pontos II) e III) da matéria de facto dada como provada e não provada, pois tais factos não sustentam a condenação (de modo autónomo) dos arguidos pelo crime que lhe é imputado. Entendemos que o tribunal se socorre do depoimento do coarguido G… para daí partir para uma condenação completamente infundada e sem quaisquer outros elementos probatórios que corroborem a versão do coarguido. Dos vários depoimentos prestados em sede de julgamento não resulta qualquer prova de actividade organizacional, voluntária e minimamente sustentada para que o tribunal possa concluir pela participação delituosa dos arguidos. A matéria de facto dada como provada em sede de audiência, não é suficiente para sustentar a condenação dos arguidos pelo crime que lhe vem imputado, verifica-se por isso a violação clara in totum do artigo 410º do Código de Processo Penal;

2. Salvo melhor opinião, entendemos que a sentença do tribunal a quo viola de modo grave o artigo 345º, nº4 do código de processo penal ao considerar tais declarações como meio de prova e não como meio de defesa. Ou seja, ao socorrer-se do depoimento de um dos coarguidos para fazer prova se uma circunstância que hipoteticamente existiu em detrimento de outros coarguidos, principalmente dos que optaram por escolher o silêncio com meio de defesa processual, sem contraditório.

3. Enferma também, salvo modesta opinião, a sentença recorrida da violação grave do artigo 355º do Código de Processo Penal ao não examinar e analisar o CD, indicado como meio de prova na acusação formulada aos arguidos, entendemos que o tribunal a quo violou este artigo, tendo utilizado este meio de prova como se o tivesse analisado integralmente em audiência, sem que o tivesse feito, que não podia para formular a sua convicção!

4. O artigo 360º do Código Penal saiu violado pelo tribunal a quo ao proceder à condenação dos arguidos por um crime que vulgarmente se designa por crime de mão própria, ou seja, um tipo de crime que tem que ser cometido pelo próprio sujeito, sem interpostas pessoas, diretamente pelo próprio agente e que, no caso em apreço, foi sem margem para dúvida cometido e confessado pelo coarguido G…, único que deveria ter sido condenado. Pelo que, jamais deveriam os arguidos terem sido condenados como coautores de um crime de mão própria.

5. Por último, com a sentença proferida pelo tribunal a quo foram amplamente violados o principio in dubio pro reo e, por conseguinte, as garantias constitucionalmente consagradas no artigo 32º da Lei Fundamental.

Nestes termos e nos melhores de Direito, que V/Exª doutamente suprirão, deve o presente recurso ser considerado provido, nos termos mencionados nas conclusões, com as devidas consequências legais, como é de Direito e Justiça.

Respondeu o Digno Magistrado do MP em primeira instância, retirando dessa sua peça as seguintes conclusões:

1- A… e B… interpuseram recurso da sentença proferida nos autos, que os condenou, juntamente com outros três arguidos, pela prática de um crime de falsidade de testemunho, previsto e punido pelo artigo 26° e 360°, n° 1 e 3 do Código Penal, respectivamente na pena de 300 dias de multa, à razão diária de € 8 e na pena de 280 dias de multa, à razão diária de € 8.

2- Anota-se, desde logo, a pouca convicção com que está elaborado o recurso, pleno de frases feitas e banalidades jurídicas, sem sequer efectuar um esforço de desenvolver argumentação ou aquilo que alega, sendo muito relevante o facto de nem sequer o arguido C..., advogado e co-arguido não ter recorrido da decisão, assim demonstrando ter acatado e dado razão à sua condenação, com ela se conformando.

3- Quanto à questão prévia sobre a não análise do CD com a gravação da audiência do Processo 191/14.3TBPBL, indicado na acusação e a violação do artigo 355° do CPP constata-se que se encontra há muito consolidada jurisprudência em todos os Tribunais nacionais sobre o assunto (cfr. por todos, o Acórdão do Tribunal Constitucional n° 87/99), pelo que não existe nenhuma violação ou vício a este respeito.

4- Toda a argumentação dos arguidos se alicerça no argumento fácil e básico de que o co-arguido G...mentiu uma vez e, como tal, nada assegura que não tenha mentido também neste julgamento.

5- Porém, essa conclusão, sendo óptima para os arguidos, não é aquela que o Tribunal retirou do julgamento, sendo que aquele tipo de conclusões diminui o próprio Tribunal, no sentido que pretende retirar a liberdade de julgar, na sua própria convicção, do julgador.

6- O Tribunal deu credibilidade ao arguido G…, explicando detalhadamente a sua posição, e confrontando essas declarações com as declarações do co-arguido C…, advogado e orquestrador de todo o esquema criminoso montado, as quais não mereceram credibilidade.

7- Tendo por base estes e outros argumentos, resulta claro não haver qualquer insuficiência da decisão para a matéria de facto, pretendendo apenas os recorrentes substituir aquela que é a sua (fraca) convicção sobre os factos à convicção do Tribunal, sem qualquer argumento que sustente essa alteração.

8- Inexiste qualquer violação do artigo 345°, n.º 4 do CPP, mais uma vez tentando os arguidos reverter jurisprudência consolidada e distorcendo normas processuais penais para os seus intentos.

9- Sobre a validade das declarações de co-arguido em relação a outros arguidos, mesmo que tenham remetido ao silêncio, (num direito seu, mas que não poderá nunca ter efeitos extensivos para outros), já se pronunciaram os Acórdãos do Tribunal Constitucional nº 133/2010 e do Supremo Tribunal de Justiça de 12 de Março de 2008, pelo que não existe qualquer proibição na valoração das declarações do co-arguido em prejuízo (ou benefício dos restantes co-arguidos).

10- No que diz respeito à pretensa violação dos artigos 26° e 360° do Código Penal, parece-nos que a sentença, também nesta parte, se revela clara e muito completa, pelo que nos limitamos a remeter para o que ficou ali profusamente explanado.

11- O artigo 28° do Código Penal estipula que "se a ilicitude ou o grau de ilicitude do facto dependerem de certas qualidades ou relações especiais do agente, basta, para tornar aplicável a todos os comparticipantes a pena respectiva, que essas qualidades ou relações se verifiquem em qualquer deles, excepto se outra for a intenção da norma incriminadora", pelo que se estende a incriminação de todos os participantes a partir e em função da qualidade detida por um só deles.

12- Quanto à violação do princípio in dubio pro reo, pura e simplesmente, não se verifica que o Tribunal tenha tido qualquer dúvida quanto aos factos dados como provados e com base nessa dúvida tenha decidido contra os aqui arguidos, pelo que é totalmente descabido fazer alusão a este princípio.

13- Não existem, assim, os apontados vícios à decisão e, consequentemente, deve ser mantida na íntegra.

Contudo, V. Exas. Farão JUSTIÇA.

Também o assistente respondeu, formulando as seguintes conclusões:

1. O Tribunal a quo condenou os arguidos pela prática de um crime de falsidade de testemunho, previsto e punido pelo artigo 26º e 360º, nº 1 e 3, CP.

Do erro da apreciação da matéria dada como provada

2. Como resulta, quer da motivação, quer das suas conclusões, os recorrentes não deram cumprimento ao triplo ónus a que se referem os nºs 3 e 4 do artigo 412º, CPP.

3. Não obstante os recorrentes precisarem os factos que consideraram incorrectamente julgados, não especificaram as passagens dos depoimentos que levariam a essa conclusão, com a sua concreta localização nos suportes técnicos, bastando-se pela transcrição, na integra, do depoimento do arguido G…, sem indicação concreta das insuficiências, discrepâncias ou deficiências de apreciação da prova produzida, em confronto com o resultado que pelo Tribunal foi declarado e não identificaram quais os meios de prova ou de obtenção de prova que impunham decisão diversa, bem como a decisão que se impõe face a esse meio de prova e porque se impõe.

4. A norma impõe e tem-se sido decidido que não basta aos recorrentes manifestar a sua divergência quanto à convicção que o Tribunal formou sendo necessário que especifiquem de quais concretas decisões discorda e porque discorda, com reporte para as especificas provas e os trechos dessas provas que impõem a decisão contrária.

5. Não tendo sido questionada a matéria de facto através dos meios processuais adequados, a mesma não pode ser devidamente sindicada pelo Tribunal ad quem.

6. O Tribunal a quo, na fundamentação da matéria de facto, da análise critica das provas testemunhal e documental, especificou e explicou devidamente, de forma clara, a valoração dos meios de prova apresentados em audiência e as razões que objectivamente determinaram a sua convicção de dar como provado os factos que os ora recorrente almejam dar como não provados.

Da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada

7. O vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (artigo 410º, nº2, al. a), CPP), verifica-se quando o tribunal não tiver considerado provado ou não provado um facto alegado pela acusação ou pela defesa ou de que possa e deva conhecer, nos termos do artigo 358º, nº1, CPP, se esse facto for relevante para a decisão da questão da culpabilidade, ou quando, podendo fazê-lo, não tiver apurado factos que permitam uma fundada determinação da sanção.

8. No caso, da leitura integral do texto da Decisão recorrida não se vislumbra carência de factos (nem hiatos factuais) que suportem uma decisão de direito dentro do quadro das soluções plausíveis da causa, conduzindo à impossibilidade de ser proferida uma Decisão segura de direito, sobre a mesma.

9. Do texto da Decisão recorrida e da parcimónia dos seus próprios termos, fui com clareza que o Tribunal a quo deu como provados e não provados todos os factos relevantes para a decisão justa da causa.

10. Deste modo, do texto da Decisão recorrida não resulta o vício da previsão do artigo 410º, nº 2, al. a), CPP, o que deve ser declarado.

Da contradição insanável na fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão

11. Os recorrentes alegam que existe uma contradição insanável entre os factos provados e os não provados, na medida que o Tribunal a quo deu como provado que o arguido A… mandou o arguido G...tapar e alagar a parede de pedras soltas e abrir a fundação nesse local e deu como não provado que “é falso que o arguido A… tenha mandado tapar a fundação e/ou alagar qualquer parede, pois não existia qualquer parede ali”.

12. O vício em causa traduz-se numa incompatibilidade não ultrapassável através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os factos não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão.

13. A não prova de um facto não prova o contrário, tudo se passando como nem sequer o facto tivesse sido alegado.

14. Porque assim é, no caso em apreço, inexiste qualquer contradição e muito menos insanável.

Da violação do artigo 345º, nº4, CPP

15. Os recorrentes entendem que as declarações do co-arguido G...não podem ser valoradas como meio de prova.

16. Nos termos do nº 4 do artigo 345º, CPP, não podem valer como meio de prova as declarações de um co-arguido em prejuízo de outro co-arguido quando, a instâncias deste outro co-arguido, o primeiro se recusar a responder no exercício do direito ao silêncio mas do que se trata aqui é de retirar valor probatório a declarações totalmente subtraídas ao contraditório.

17. Como refere o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 133/2010, de 14 de Abril “seguramente que, submetidas a estas exigências de exame crítico e fundamentação acrescidas, as declarações de co-arguido são meio de prova idóneo de um processo penal de uma sociedade democrática. O processo penal destina-se à realização da justiça penal e seria comunitariamente insuportável negar valor probatório a declarações provindas de quem tem com os factos em discussão maior proximidade apenas pela circunstância de ser seu autor um dos arguidos quando essas declarações são emitidas livremente e, num escrutínio particularmente exigente, se conclui não haver razão para duvidar da sua correspondência à realidade”.

18. Os arguidos podem prestar declarações no exercício do direito que lhes assiste de o fazerem em qualquer altura do processo, podendo as declarações ser prestadas sobre factos de que possuam conhecimento directo e que constituam objecto de prova, sejam eles factos que só digam directamente respeito ao declarante sejam eles factos que respeitem a outros co-arguidos.

19. Não há, assim, qualquer impedimento do co-arguido em, nessa qualidade, prestar declarações contra os co-arguidos no mesmo processo e, consequentemente, de valoração da prova feita por um co-arguido contra os seus co-arguidos – neste sentido entre outros, vejam-se os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 12-03-2008, de 21-03-2008, de 07-12-2007, de 20-06-2001, de 03-05-2000, de 27-11-2007, de 8-11-2007, de 21-03-2007 e de 8-02-2007.

Da violação do artigo 355º, CPP

20. Os recorrentes entendem que seria de todo elementar a audição do respectivo suporte fonográfico por forma a aferir das expressões exactas usadas pelo arguido (visto que do seu depoimento em julgamento existem claras divergências de expressões ditas e escritas pelo próprio) para melhor apreensão das declarações prestadas por este pelo que, ao não examinar o CD, indicado como meio de prova na acusação formulada aos arguidos, entendem que o tribunal a quo violou aquele artigo, tendo utilizado este meio de prova como se o tivesse analisado integralmente em audiência, sem que o tivesse feito, que não podia para formular a sua convicção.

21. Só valendo em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, as provas que tenham sido produzidas ou examinadas em audiência, face ao estabelecido no artigo 355º, CPP, ressalvam-se as provas contidas em actos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência seja permitida, nos termos dos artigos 356º e 357º, CPP.

22. Tratando-se de prova documental constante do processo, ainda que não tenha sido examinada em audiência de julgamento, nada obsta a que possa servir para formar a convicção do tribunal pois está sempre garantido, aos diversos sujeitos processuais, o exercício do contraditório - cfr. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 23-2-2005 e o de 19-11-1997 bem como os Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto, de 11-04-2007 e do Tribunal da Relação de Guimarães, de 4-03-2013.

23. Também neste sentido se pronunciou o Tribunal Constitucional, no Acórdão 87/99, de 10-02-99, ao não considerar inconstitucional a norma do artigo 355º, CPP, interpretada no sentido de que os documentos juntos aos autos não são de leitura obrigatória na audiência de julgamento, considerando-se nesta produzidos e examinados, desde que se trate de caso em que a leitura não seja proibida.

Da violação do artigo 360º, CPP

24. Entendem ainda os recorrentes que sendo o crime o de falso testemunho, crime de mão própria, não admite co-autoria.

25. O Tribunal a quo deu como provado que os arguidos A…, B… e C..., agiram em comunhão de esforços e intentos, na execução de um plano que previamente gizaram e com o propósito concretizado de levar os arguidos G...e D…, enquanto testemunhas no âmbito da acção cível sob o processo 191/14.3TBPBL, que correu termos na Secção Cível - J1, na qual figuram como réus os aqui arguidos A… e B... e o seu Advogado C..., a prestar um falso testemunho na audiência de julgamento da referida acção, convencendo-os a relatar em audiência factos que sabiam serem falsos, que não correspondiam à verdade nem à realidade histórica e que não tinham ocorrido e omitindo a verdade e o que de facto se tinha passado, que sabiam e de que tinham conhecimento directo, procurando desse modo dificultar e impedir a descoberta da verdade, a boa decisão da causa e a correcta administração da justiça, resultados esses que representaram, procuraram e lograram alcançar, bem sabendo que a sua conduta e a de G...e D… era proibida e punida por lei.

26. Nos termos do artigo 26º, CP, a circunstância de os recorrentes não serem quem, pessoalmente, declarou falso, exigida pelo tipo incriminador do artigo 360º, nº 1, CP, não impede a aplicação da pena cominada neste preceito, mercê da regra contida no artigo 28º, nº 1, CP.

27. Segundo FIGUEIREDO DIAS [In “Textos de Direito Penal. Doutrina geral do crime”, Lições ao 3º ano da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, elaboradas com a colaboração de Nuno Brandão, Coimbra, 2001, pp. 28-29.], crimes de mão própria são «os tipos de ilícito em que o preceito legal quer abranger como autores apenas aqueles que levam a cabo a acção através da sua própria pessoa, não através de outrem; quer abranger apenas pois, em princípio, os autores imediatos, ficando excluída a possibilidade da autoria mediata; e mesmo da coautoria relativamente àqueles comparticipantes que não tenham chegado a executar por próprias mãos a conduta típica, não podendo, por isso, nestes casos, verificar-se a “comunicabilidade” a que se refere o art. 28º (cf. a parte final do nº 1: “excepto se outra for a intenção da norma incriminadora”)» (apud Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, proc. 0345083, de 17-03-2004).

28. Para aferir da intencionalidade da norma importa ter em conta outras normas que a completem, pelo que se traz à colação o artigo 363º do Código Penal, onde se prevê um caso de punição autónoma de instigação; neste tipo legal não se exige o facto principal do falso depoimento para a punição do agente, pelo que a técnica legal não parece que se compadeça com a impunidade de conduta mais grave como a dos presentes autos.

29. A exclusão de comunicação da ilicitude à conduta de um "extraneus" comparticipante só terá sentido se se retirar da interpretação da norma que a lei entendeu que a comparticipação não é de censurar, por não ser exigível ao “extraneus” o respeito pelo interesse/bem jurídico violado.

30. Assim, não opera a ressalva contida na parte final do artigo 28º, nº 1, CP e, portanto, os recorrentes não deixam de responder por tal crime, nos termos da regra da comunicabilidade estabelecida na primeira parte daquele preceito.

Da violação do principio in dubio pro reo e, por conseguinte, das garantias consagradas no artigo 32º, CRP

31. O princípio in dubio pro reo constitui um princípio probatório, segundo o qual a dúvida em relação à prova da matéria de facto, tem de ser sempre valorada favoravelmente ao arguido, traduzindo o correspectivo do princípio da culpa em direito penal, a dimensão jurídico-processual do princípio jurídico-material da culpa concreta como suporte axiológico-normativo da pena (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 28-06-2001, apud Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 05-07-2007 e Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 12-09-2012).

32. Da Decisão a quo não resulta que o Tribunal tivesse ficado na dúvida quanto aos elementos que permitiram estabelecer a culpabilidade dos recorrentes e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra os arguidos.

33. Assim, não se descortina qualquer preterição pelo Tribunal a quo do princípio in dubio pro reo nem qualquer violação das garantias consagradas no artigo 32º, CRP.

34. A Sentença a quo não merece censura, revelando-se uma Decisão prudente, com lúcida apreciação da prova dos factos relevantes e correctas interpretação e aplicação do direito, devendo ser confirmada.

Termos em que, Deve o recurso ser julgado improcedente, por não provado, mantendo-se integralmente a douta Sentença a quo e, assim decidindo, farão a costumada JUSTIÇA!

Nesta Relação, o Ex.mo PGA emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

FACTOS PROVADOS:

(…)

Factos não provados

Resultaram não provados os seguintes factos:

(…)

DECIDINDO:

Analisadas as conclusões que os recorrentes retiram da motivação do seu recurso, logo se vislumbra que são as seguintes as questões que, através delas, colocam à nossa apreciação:

- como questão prévia, alegam ter sido valorado em termos probatórios um CD áudio agrafado na contracapa, sem que tenha sido devidamente examinado em audiência;

- impugnam a matéria de facto provada e não provada;

- invocam violação do disposto no artº 345º, 4, do CPP;

- idem relativamente ao artº 355º CPP;

- idem ao artº 360º do CP;

- finalmente invocam violação do princípio in dubio pro reo.

A questão prévia suscitada prende-se com a pretensa valoração, em sede de formação da convicção do tribunal, da prova resultante do CD áudio agrafado na contracapa, sem que o mesmo tenha sido devidamente examinado em audiência. Tal constituiria violação da norma do artº 355º, adiante renovada na conclusão 3.

Com efeito, resulta da motivação da matéria de facto que esse CD foi atendido, face à referência ali feita:

O Tribunal alicerçou a sua convicção na análise crítica do conjunto da prova produzida, desde logo, no que respeita ao teor do depoimento prestado pelo arguido G...no processo NUIPC 272/14.3TAPBL, dos serviços do Ministério Público de Pombal (fls. 25-26), e da acção civel 191/14.3TBPBL, que correu termos na Secção Cível, J1, deste Tribunal, onde constam as circunstâncias de tempo e de espaço em que o arguido prestou novamente depoimento, após juramento, dessa vez em audiência de julgamento. Igualmente no teor do CD com gravação da audiência do processo 191/14.3TBPBL - na contracapa -, da qual foi extraído o teor do depoimento prestado pelo arguido na audiência de julgamento acima identificada, dai constando igualmente a advertência que lhe foi feita das consequências a que se expunha caso faltasse à verdade, tendo também esta parte da matéria de facto constante da acusação resultado provada.

Daqui resulta que o conteúdo de tal CD foi efectivamente atendido em sede de formação da convicção, mas não isoladamente, antes sendo conjugado com a demais prova produzida nos autos, v.g. o depoimento do próprio G….

Na sua muito bem elaborada resposta, o assistente tece, a propósito da questão que ora nos ocupa, as seguintes considerações que, com a devida vénia aqui reproduzimos, face à sua clareza e poder de síntese:

Da violação do artigo 355º, CPP

Alegam ainda os recorrentes que seria de todo elementar a audição do respectivo suporte fonográfico por forma a aferir das expressões exactas usadas pelo arguido (visto que do seu depoimento em julgamento existem claras divergências de expressões ditas e escritas pelo próprio) para melhor apreensão das declarações prestadas por este. Assim, ao não examinar o CD, indicado como meio de prova na acusação formulada aos arguidos, entendem que o Tribunal a quo violou aquele normativo, tendo utilizado o meio de prova como se o tivesse analisado integralmente em audiência, sem que o tivesse feito, que não podia para formular a sua convicção.

Valendo em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, as provas que tenham sido produzidas ou examinadas em audiência, face ao estabelecido no artigo 355º, CPP, ressalvam-se as provas contidas em actos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência seja permitida, nos termos dos artigos 356º e 357º, ambos do CPP.

Tratando-se de prova documental constante do processo, ainda que não tenha sido examinada em audiência de julgamento, nada obsta a que possa servir para formar a convicção do tribunal, pois é garantido, aos diversos sujeitos processuais, o exercício do contraditório - cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 23-2-2005, in CJ/STJ, Tomo I, pág. 211.

Neste sentido, pronunciou-se ainda o Tribunal Constitucional, no Acórdão nº 87/99, de 10-02-99 (disponível em tribunalconstitucional.pt) ao não considerar inconstitucional a norma do artigo 355º, CPP, interpretada no sentido de que os documentos juntos aos autos não são de leitura obrigatória na audiência de julgamento, considerando-se nesta produzidos e examinados, desde que se trate de caso em que a leitura não seja proibida.

Vejam-se ainda os Acórdãos (todos disponíveis em dgsi.pt) do Supremo Tribunal de Justiça, proc. 97P290, de 19-11-1997 (II - Os documentos que se encontram juntos aos autos consideram-se examinados e produzidos em audiência, independentemente de nesta ter sido feita a respectiva leitura e menção em acta, pois estando os documentos juntos ao processo e neles se alicerçando a acusação, óbvio é que não podia o arguido razoavelmente alhear-se do que deles constava e dispensar-se de contrariar a prova que contra si deles pudesse resultar), do Tribunal da Relação do Porto, proc. 0416166, de 11-04-2007 (Os documentos juntos aos autos não são de leitura obrigatória na audiência de julgamento, considerando-se nesta produzidos e examinados, desde que se trate de caso em que a leitura não seja proibida. Na verdade, tais provas podem ser submetidas ao contraditório, sem necessidade de serem lidas na audiência, já que as partes têm conhecimento do seu conteúdo) e do Tribunal da Relação de Guimarães, proc. 746/11.8PBGMR.G1, de 04-03-2013 (III. A norma do art. 355 nº 1 do CPP nos termos da qual «não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência», visa apenas evitar que concorram para a formação da convicção do tribunal provas que não tenham sido apresentadas e feitas juntar ao processo com respeito pelo princípio do contraditório. Não exige que todas as provas tenham de ser reproduzidas na audiência de julgamento).

Face ao acervo jurisprudencial reunido e citado pelo assistente, cremos que a questão se encontra devidamente enquadrada e, por isso, aderimos à posição assumida: - a circunstância de a prova (disponível nos autos) não ter sido examinada em audiência não impede que o tribunal a use para efeitos de formação da sua convicção probatória. Com efeito, a proibição de prova constante do artº 355º, 1, do CPP, sofre as ressalvas que lhe estabelece o nº 2. Podem ser valoradas em julgamento essas provas, desde que contidas em «actos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência sejam permitidas nos termos dos artigos seguintes».

Ou seja, no nosso caso, a prova constante do CD em questão, apesar de respeitar concretamente a um meio de prova produzido noutro processo, de que este é decorrência, não vê a sua utilização no processo vedada por força das proibições constantes dos artºs 356º e 357º.

Exigido é que, constando tal prova dos autos, seja conferida ao arguido a possibilidade de proceder ao seu confronto impugnatório no julgamento, mediante o exercício do seu sagrado direito ao contraditório (v. o artº 32º, 5, da CRP).

Porque o arguido não foi confrontado com nenhuma surpresa probatória, pois que o referido CD desde logo é indicado como meio de prova, a partir da acusação, que refere um CD áudio «com gravação da audiência do processo 191/14.3TBPBL – na contracapa» não podemos falar em proibição de prova. Se porventura ele quisesse contraditar a transcrição parcial que constava da acusação e bem assim o depoimento prestado pelo co-arguido G…, sempre seria livre de o fazer, usando esse CD agrafado na contra-capa. Não pode é deixar de o fazer e depois pretender que ocorre omissão de análise probatória para invocar uma qualquer invalidade, que quer os tribunais de recurso ordinário quer o TC são peremptórios em afirmar que não ocorre, conforme já referido.

Por isso, improcede a suscitada questão prévia e bem assim a pretensa violação do disposto naquele artº 355º do CPP.

Na sequência desta mesma questão, os recorrentes procedem a uma impugnação ilimitada dos factos provados e não provados, insurgindo-se, em bloco, contra a sua globalidade.

Dispõe, a propósito, o artº 412º, 3, do CPP, que, «quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;

c) As provas que devem ser renovadas.»

Resulta do nº 4 daquele mesmo artigo do CPP, que «quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que funda a impugnação.»

No exercício dessa sua intenção impugnatória dos factos provados e não provados, os recorrentes, para além de porem em causa a globalidade da factualidade transcrevem o depoimento do co-arguido G..., não o contextualizando, todavia, com os demais meios de prova disponíveis e atendidos, v.g. o referido CD. Pretendem que, com base nele não poderia o tribunal a quo, sem violação do princípio ‘in dubio pro reo’, dar como provados e não provados aqueles factos que refere. Ou seja, o recorrente pretende pôr em causa a convicção probatória do tribunal, mais do que a própria factualidade em si. Tal, ao invés de constituir válida impugnação da matéria de facto dada como provada, traduz antes um exercício de contraposição da convicção própria àquela outra formada pelo tribunal, o que não satisfaz as exigências adjectivas já referidas. Com efeito, a impugnação da sentença, por via do recurso, visa a reparação dos erros de julgamento e não a realização de um novo julgamento, como o parecem pretender os recorrentes. Ou seja, afirmam que a prova, considerada na sua globalidade, não é de tal forma segura que possa fundamentar a convicção do tribunal, relativamente àqueles factos.

Tais afirmações, compreensíveis no âmbito do exercício do seu amplo direito de defesa, são contudo contrariadas pela prova produzida e não observam as referidas prescrições adjectivas.

Na impugnação factual a que procedem, os recorrentes não põem em causa o teor do depoimento do co-arguido, nos termos em que são narrados de forma descritiva na fundamentação da sentença; pretendem, isso sim, é dele retirar conclusão diversa, que possibilite inverter totalmente o juízo factual efectuado pelo tribunal recorrido, transferindo para os factos provados aqueles que foram considerados não provados e, vice-versa, assim podendo obter a sua absolvição.

Recordemos que, nos termos do disposto no artº 355º, 1, do CPP, e ressalvadas as situações enquadráveis no seu nº 2 (o que não é o nosso caso), «não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência». Daqui resulta que a prova rainha a atender, já que produzida num ambiente de imediação e oralidade, com efectivo exercício do contraditório, é a que resultar da audiência de julgamento. Por isso, o que devem fazer os recorrentes é questionar aquela produzida em julgamento, v.g. invocando questões formais que com ela se prendam e que afectem a sua validade ou pondo em causa a sua própria substância material.

No nosso caso o que está em causa é, essencialmente, a existência de duas teses contraditórias, a do assistente e a dos arguidos/recorrentes, conforme noticia a sentença impugnada; apenas a tese do co-arguido G... obteve provas confirmatórias.

O tribunal recorrido, não ocorrendo dúvida essencial acerca do concreto modo como os factos se passaram, deu-os como provados, dando como provada uma tese em detrimento da outra, dada a circunstância de, face à demais prova, não se oporem uma à outra de modo inultrapassável.

A operação de fixação da factualidade, resultante da prova produzida em julgamento, tem natureza complexa e nela se cruzam uma série de considerações que se prendem, por um lado, com o confronto crítico das provas, umas concordantes, outras discordantes entre si, e por outro, na sua conjugação com as regras da experiência, da normalidade do acontecer, tudo coado pelo bom senso, que é o senso comum, que deve presidir à análise lógica traduzida no raciocínio efectuado. E tudo deve ser transparente, por todos perceptível.

Dispõe o artº 127º do CPP que «salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.»

Consagrando esta norma o princípio da livre apreciação da prova, devemos todavia acrescentar que o poder/dever que daí resulta não é arbitrário mas, antes, vinculado a um fim que é o do processo penal, ou seja, a descoberta da verdade. Por isso, mostrando-se devidamente fundamentado, o exercício desse princípio torna-se inalterável, desde que se mostre apoiado na prova produzida e não demonstre raciocínios inadmissíveis, ilógicos ou contraditórios, face às regras da experiência comum, da normalidade e do bom senso, que é o senso comum. Por outro lado, é sabido que o processo de formação da convicção do tribunal é complexo e dinâmico, já que nele intervêm simultaneamente a consideração da globalidade das provas produzidas e validadas em audiência, num ambiente de imediação e de oralidade, as regras da experiência e do senso comum, da normalidade do acontecer… de modo a procurar retratar e plasmar um ‘retalho da realidade’.

O juízo crítico final – que a sentença descreve em termos de fundamentação - resultou do confronto entre os diversos meios de prova produzidos e bem assim da valoração intrínseca que, de acordo com as regras processuais aplicáveis e com aquele poder de livre apreciação, o tribunal entendeu ser o que decorria de um processo racional e lógico de formação da convicção, no qual tiveram interferência cambiantes de normalidade, razoabilidade e de senso comum. E não se vislumbra que a conclusão do silogismo judiciário haja sido tirada ao arrepio dessas regras e bem assim do artº 127º, do CPP.

A invocada incerteza probatória não ocorreu no nosso caso, pois que a convicção do tribunal assentou em provas válidas e seguras, processualmente sustentadas.

O princípio processual penal e constitucional do ‘in dubio pro reo’ tem como finalidade a salvaguarda dos direitos do arguido relativamente ao qual não existe prova suficiente de ser ele o autor dos factos acusados ou, de, pelo menos, estes não terem acontecido daquele concreto modo; no nosso caso, as provas produzidas, porque sustentadas de forma segura, resultantes da conjugação com as regras da experiência e do senso comum apontam, da forma que atrás delineamos, para a correcção do julgamento. Não se trata de relevar uma ou outra prova, isoladamente considerada, mas antes, pelo contrário, de conjugar entre si diversas provas objectivas e objectivadas como sejam os depoimentos pessoais e prova documental.

O princípio processual penal e constitucional do ‘in dubio pro reo’, emanação do princípio intra-processual da presunção de inocência (artº 32º, 2, CRP), tem como finalidade a salvaguarda dos direitos do arguido relativamente ao qual não existe prova suficiente e segura de ser ele o autor dos factos acusados ou, de, pelo menos, estes terem acontecido daquele concreto modo narrado. Mas, vimos já que o tribunal fundou a sua convicção, para além de qualquer dúvida razoável, na extensa factualidade provada, razão pela qual não faz sentido invocar tal cláusula garantística de defesa do arguido.

Por isso, não ocorre violação daquela garantia constitucional.

A sentença é clara na afirmação da sua fundamentação.

Considerado o desenvolvimento do processo formativo da convicção do tribunal, e a sua explanação formal na sentença, com vista a torná-lo perceptível para os seus destinatários, verificamos que não ocorre qualquer vício de erro notório ou de contradição na mesma, sendo que a descrição fundamentadora probatória se mostra elaborada de forma lógica e linear, sem qualquer ofensa às regras da experiência ou da normalidade. Acresce que nenhuma prova foi validada em julgamento, em contravenção ao disposto no artº 355º, 1, CPP.

Na sequência, os recorrentes invocam violação da norma do artº 345º, 4 do CPP, ao considerar as declarações do co-arguido G... e ao atendê-las para efeitos da sua condenação. Afirmam que tal irregularidade resulta do facto de se atender a essas declarações como meio de prova e não como meio de defesa.

Recorde-se que tal depoimento não foi isoladamente considerado, mas antes conjugadamente com os demais elementos de prova, máxime o teor daquele CD áudio.

Destacaremos a fundamentação da sentença impugnada, que nos parece retratar cabalmente o processo que levou à formação da convicção do tribunal:

O Tribunal alicerçou a sua convicção na análise crítica do conjunto da prova produzida, desde logo, no que respeita ao teor do depoimento prestado pelo arguido G...no processo NUIPC 272/14.3TAPBL, dos serviços do Ministério Público de Pombal (fls. 25-26), e da acção civel 191/14.3TBPBL, que correu termos na Secção Cível, J1, deste Tribunal, onde constam as circunstâncias de tempo e de espaço em que o arguido prestou novamente depoimento, após juramento, dessa vez em audiência de julgamento. Igualmente no teor do CD com gravação da audiência do processo 191/14.3TBPBL - na contracapa -, da qual foi extraído o teor do depoimento prestado pelo arguido na audiência de julgamento acima identificada, dai constando igualmente a advertência que lhe foi feita das consequências a que se expunha caso faltasse à verdade, tendo também esta parte da matéria de facto constante da acusação resultado provada.

O arguido G..., quando questionado pelas diferentes instâncias, manteve a mesma versão dos factos, bem como os pormenores e circunstancialismos que os contextualizaram, revelando desta forma firmeza e naturalidade no relato dos factos, concluindo-se pela sua veracidade. Também é importante referir que ao longo das suas declarações nunca demostrou qualquer animosidade relativamente aos restantes arguidos.

Do confronto entre o depoimento prestado pelo arguido G...no processo NUIPC 272/14.3TAPBL, dos serviços do Ministério Público de Pombal, e da acção cível 191/ 14. 3TBPBL, que correu termos na Secção Cível, J 1, deste Tribunal, resultou de forma inequívoca o carácter contraditório dos depoimentos então prestados pelo arguido, o qual, aliás, não pôs em causa tais versões opostas dos factos na presente audiência de julgamento.

Conforme já se foi adiantando, este arguido referiu que mentiu na audiência de julgamento cível por incentivo do Sr. A..., esposa e advogado deles. Explicou, de forma convincente, que no dia anterior ao julgamento foi contactado telefonicamente pelo arguido A..., dizendo-lhe para ir com eles (A..., a esposa, D... e ele próprio) a uma reunião a W..., ao escritório do seu advogado. Identificou sem margem para qualquer dúvida que o advogado se trata do aqui arguido C.... Foram todos juntos no carro do Sr. A…. Explicou de forma pormenorizada o local do escritório, bem como o local onde estacionaram o veículo. A reunião incidiu sobre o que iam testemunhar no julgamento: foi dito pelo Sr. Advogado que não podia dizer que existia lá uma parede, porque senão o Sr. A… perdia o julgamento. Estas instruções foram dadas da mesma forma ao arguido D.... E também que nunca deveria dizer que tinha ido a esta reunião. Ainda questionou o advogado sobre se iria ter problemas, mas este disse que não, insistiu a falar nas declarações do inquérito, mas eles insistiam para dizer o contrário, e "deixou-se levar na conversa". Depois da reunião foram os quatro jantar ao K…, jantar este pago pelo arguido A

Conhece os arguidos A... e B… por executar trabalhos para eles. Acresce que como tinha começado o trabalho do muro, que foi interrompido, achou que era uma forma de receber o pagamento, o que não veio a acontecer.

Por outro lado, afirmou peremptoriamente que sabia que o que contava em audiência de julgamento não correspondia à verdade. E também que ficou com a impressão que a questão do muro era muito importante para a decisão do processo, ou seja, que era a solução da audiência: ora, analisando o peticionado em tal acção cível, através da leitura da sentença de fls, 37-59, verifica-se que um dos pedidos consiste no seguinte: "a condenação dos mesmos (réus) a restituírem essa parcela de terreno, repondo a situação em que anteriormente se encontrava, ou seja, a taparem as valas que abriram e a edificarem o muro em pedra que demoliram" - este pedido foi julgado improcedente, apenas procedendo o reconhecimento do direito de propriedade. Como tal, os depoimentos testemunhais dos arguidos G...e D... faziam toda a diferença.

O arguido G... contou que o Sr. H…, no dia seguinte, lhe telefonou a informar que ia apresentar queixa crime contra ele, porque tinha mentido em Tribunal, e o melhor era ir falar com o seu filho, o assistente E.... Este, então, disse-lhe que o melhor era contar a verdade, através de um escrito. Frisou que este escrito não foi ditado por ninguém, foi da sua autoria, só tendo auxílio nas formalidades (vide fls. 22-23). Já em relação ao escrito de Maio de 2016 (fls. 150-151), disse ainda que o fez depois de receber o despacho para pagar €600, e o arguido A... não lhe ter pago aquele montante, para tentar justificar o que se tinha passado. Então, pensou que, já que teria de pagar, iria dizer toda a verdade.

O arguido C... negou a prática destes factos, ou seja, que tenha existido a reunião no seu escritório, com o objectivo de dar instruções às testemunhas, aqui arguidos G...e D.... Mas diga-se que o arguido se apresentou com uma postura comprometida, revelando hesitação nas respostas que dava e alguma cautela na forma como relatava os factos.

Em primeiro lugar, o arguido C... começou por afirmar que a intenção do arguido G…, ao contar estes factos, consistia em reverter a situação discutida no processo cível n.º 191/14.3TBPBL, reunindo elementos para um recurso extraordinário. No entanto, não conseguiu elucidar o tribunal relativamente ao que motivaria aquele para tal intento, limitando-se a afirmar que o arguido G...está de mão dada com o assistente e que o incriminou porque metendo um advogado na história a mesma teria maior credibilidade. Ora, a imputação destes factos aos co-arguidos por parte do arguido G... não faz sentido para reverter uma decisão judicial, pois o mesmo se depusesse com verdade, logo no julgamento cível, o assistente e seu pai já teriam ganho de causa, no pedido de edificação do muro. E se estivessem de "mãos dadas", como refere o arguido C..., desde logo, em audiência cível o teria feito. Portanto esta motivação atribuída ao arguido G... não faz sentido.

Por outro lado, referiu que os arguidos A... e B… foram seus clientes na acção cível a que se reportam estes autos. É correcto que no dia anterior ao julgamento da acção cível foi ao local com os Réus, mas não estava lá mais ninguém. Só conheceu o arguido G... no dia do julgamento. Perguntou aos seus clientes qual a matéria que as testemunhas tinham conhecimento, e o arguido A... disse que indicaram como testemunha o arguido G... porque ele iria dizer que não existia muro - disseram que com a pressão do julgamento ele iria contar a verdade, porque não o tinha feito no inquérito. Ora, é totalmente descabida esta versão, pois o arguido A... bem sabia o que tinha mandado fazer ao arguido G... em relação ao muro, não podendo assegurar esta posição (também corroborado pela testemunha H... que viu o arguido G... a deitar abaixo o muro).

O arguido C... admitiu também que conhecia as declarações prestadas no inquérito, pelo que muito se estranha que tenha confiado que em sede de julgamento conseguiria que o arguido G...prestasse declarações em sentido contrário. Na verdade, tal confiança do arguido C... coaduna-se com a existência da reunião em véspera do julgamento, conforme o arguido G...relatou.

Também referiu que o seu escritório não correspondia à descrição que o arguido G... fez dele, mas não foi minimamente credível, até porque afirmou ter mudado de escritório em Junho de 2015, para um escritório mais pequeno, porque o seu colega saiu, para tal juntando o documento de fIs. 683-685; mas desde logo, deste documento não se extrai com toda a certeza que a alteração de dados pessoais diga respeito à morada profissional, muito menos em que data tal aconteceu, e também porque resulta da planta do apartamento do escritório do arguido que os mesmos têm igual dimensão (vide fls. 715), e ambos são apartamentos/habitações, e não como pretendeu fazer crer o arguido que só um deles era um apartamento - ora, não faz sentido mudar o escritório, com custos acrescidos, e com a realização de obras, segundo referiu a testemunha L... (que disse também que o arguido lhe comunicou que o apartamento era muito caro e grande para ele trabalhar sozinho, e por isso ia mudar - confirmando ipsis verbis o referido pelo arguido, o que coloca sérias dúvidas sobre a veracidade deste depoimento), quando não existe um fundamento para tal.

Mostrou-se também sem qualquer coerência, chegando mesmo a revelar-se contraditória, a versão apresentada pelo arguido C... no sentido de que não tinha qualquer interesse em fazer prova da não existência do muro na acção cível quando resulta da gravação da audiência (CD junto aos autos na contracapa), que na sua instância, este insistiu várias vezes com a então testemunha, ora arguido G…, acerca da existência de tal muro. Chegando mesmo, já após o arguido G...negar a existência do mesmo, a persistir em questionar se tinha certeza do que dizia.

Resulta da sentença cível, junta aos autos a fls, 37 a 59, que a existência ou não do muro em pedra tinha relevo para a discussão dos autos, na medida em que o autores (H..., J... e E...) alegaram a sua existência como demarcação da linha da estrema entre o prédio que pretendiam ver reconhecido como sua propriedade, por usucapião, e o prédio dos réus (ora arguidos A... e B…), bem como aqueles pediam a condenação destes na reconstrução do muro em pedra que havia sido demolido. Consta da sentença, na motivação de facto (cfr fls. 48), que "A segunda questão que se levantava ao nível da prova dizia respeito à demarcação dos prédios dos Autores e dos Réus. Interessava saber se a linha divisória entre os dois prédios esteve sempre demarcada, em parte, por um muro de pedra seguido de um valado.".

A versão apresentada pelo arguido C... mostra-se, assim, contrária com a prova junta aos autos, nomeadamente a gravação da audiência de julgamento do processo 191/14.3TBPBL e a respectiva sentença junta a fls. 37 a 59.

O arguido D..., pessoa que vendeu o terreno ao arguido A..., e que o alertou que a extrema do prédio seria outra. Não esteve presente nesta audiência de julgamento, requerendo o julgamento na ausência, mas pode-se concluir quanto a ele duas situações: por um lado, em audiência de julgamento cível depôs no mesmo sentido do arguido G..., ou seja, em que tinha recebido instruções - não podemos esquecer que as instruções foram dadas aos dois - confirmando a versão do arguido G...; e por outro lado, o arguido D... teria de ter uma apreensão da realidade diferente, ou seja, conhecimento que existia lá um muro, até porque tinha vendido aquele terreno ao arguido A..., e caso contrário, não seria convocado para a reunião no escritório do arguido C..., pois já iria depor a favor dos Réus naquela acção cível.

Já os arguidos A... e B..., não quiseram prestar declarações.

Os factos atinentes ao conhecimento e vontade com que os arguidos actuaram, bem como os relativos à sua consciência quanto à ilicitude da sua conduta foram extraídos de toda a factualidade provada, analisada à luz das regras da lógica e da experiência comum. Com efeito, quem adopta os comportamentos descritos na factualidade assente, demostra querer faltar à verdade, impedir a descoberta da verdade e entorpecer a acção da justiça.

Para alcançar a conclusão de que os arguidos agiram conjunta e concertadamente, o tribunal atendeu às declarações prestadas pelo arguido G…, conjugadas com a leitura das declarações prestadas pelo arguido G...perante Magistrado do Ministério Público e a gravação da audiência de julgamento do processo 191/14.3TBPBL. Desta gravação resulta que a versão ali apresentada pelos arguidos G...e D... correspondem, no essencial, ao que o arguido G…, informou ter sido combinado na reunião.

As declarações prestadas pelo assistente E..., que apesar de assumir esta qualidade, nos pareceram merecedoras de total credibilidade, atenta a demais prova produzida e a forma espontânea e objectiva como foi relatando os factos. Não tem qualquer relação próxima com os arguidos, nomeadamente, o arguido G…, conhecendo-o de vista, porque há muitos anos (15/20 anos) realizou umas obras no restaurante propriedade da sua família, em Y…. Refere que esteve presente na audiência de julgamento cível, e apercebendo-se das declarações do arguido G..., foi no dia seguinte pedir cópia das declarações em sede de inquérito, para poder apresentar queixa, o que fez. Depois da apresentação da queixa, o arguido G... telefonou e apareceu no escritório, dizendo que estava arrependido. Então, foi sugerido que escrevesse o que se tinha passado - todo o escrito foi elaborado pelo G..., apenas o ajudando nas formalidades. Nesse momento, o arguido G... não lhe disse o motivo para as suas declarações serem naquele sentido.

No inquérito foi proposta a suspensão provisória do processo ao G..., motivo pelo qual se constituiu assistente. Mas como o A... não pagou a injunção ao G..., este veio ao seu escritório contar o sucedido. O arguido G..., nessa altura, respondeu com espontaneidade a todas as perguntas que lhe fez para confirmar se aquela versão correspondia à verdade, nomeadamente, pormenores sobre a viagem e a reunião em W... - não se levantou qualquer dúvida. Fez algumas diligências, nomeadamente, enviando um mail ao arguido C... a perguntar o que se passava, mas até hoje não obteve resposta. Então, o G... pretendeu fazer o requerimento a contar o que havia sucedido (vide fls. 150-151). Tanto neste requerimento, como no anterior (fls. 22-23), não teve qualquer intervenção no teor do requerimento, apenas ajudando na forma.

A testemunha H..., proprietário do terreno aqui em causa; depôs de forma espontânea e emocionada, esclarecendo que o arguido A..., em 2013, foi ter com ele por causa de uma parede, tendo chegado a um consenso com ele. Passado algum tempo, telefonaram-lhe a dizer que estavam a "alagar" a parede; foi ao local, viu a parede destruída, encostada a um lado, e estava lá o arguido G…, que lhe disse que tinha obedecido às ordens do arguido A..., e que não sabia que aquilo era desta testemunha.

Já em julgamento ouviu o arguido G... dizer o contrário, e como ficou furioso, resolveu telefonar-lhe, perguntando: "então você um homem feito foi mentir em tribunal?", ao que o arguido G... lhe respondeu: - o sr. H… não tenho dormido, quero repor a verdade, como hei-de fazer?". Disse-lhe para arranjar um advogado, não tendo voltado a falar com ele. Sabe que o G... foi ter com o seu filho.

A testemunha J..., irmã do assistente. Destes factos pouco sabe, apenas tem conhecimento directo do contacto que o arguido A... teve com o seu pai, a testemunha I…, quando foi lá a casa falar na construção de uma parede. Talvez no ano de 2014.

A testemunha de defesa do arguido D..., M…, que pretendeu convencer o tribunal que sabia onde o arguido tinha estado em Fevereiro de 2015, ou seja, na altura da audiência de julgamento na acção cível, o que não se revelou minimamente credível.

De igual forma não se mostrou minimamente credível o depoimento da testemunha B…, pois pretendeu fazer crer ao tribunal que no dia da reunião em W... os arguidos A… e B… jantaram em sua casa.

A convicção do Tribunal formou -se ainda com base no depoimento do arguido G...prestado perante Magistrado a fls. 239, lido em audiência de julgamento, nos Certificados de Registo Criminais juntos aos autos, e demais prova documental, nomeadamente: - CD com gravação da audiência do processo 191/14.3TBPBL - na contracapa; - queixa crime a fls. 1; - Aditamento de fls. 178; - o teor do documento de fIs. 21-22, do arguido G…; - Cópias do inquérito 272j14.3TAPBL, a fls. 25 a 31; - Cópias do proc. 191/14.3TBPBL, a fls. 32 a 59; - Fotos de fls. 87 a 89; - Certidão de retratação apresentada no proc. 191/14.3TBPBL pelo arguido G…, a fls. 123; - Confissão do arguido G…, a fls. 150; - Acórdão do TRC relativo ao proc. 191/14.3TBPBL, a fls. 191 a 235; - Documentos de fls. 256 a 262; - Cópia da procuração emitida por A... e B… a favor de C..., no âmbito do proc. 191/14.3TBPBL, a fls. 287 a 291.

Quanto aos factos não provados, pela ausência de prova em relação aos mesmos, e por se ter provado facto contrário.

Analisada a sentença recorrida verificamos que os recorrentes A... e B... foram ali condenados pela prática de um crime de falsidade de testemunho.

Por sua vez, resulta da vasta fundamentação de facto da decisão recorrida, na parte que ora interessa que, para além de outros depoimentos e documentos, foi valorado o depoimento incriminatório do co-arguido G

Ao enfocar o recurso sob esta perspectiva, os recorrentes querem desvalorizar o depoimento incriminatório do co-arguido, afirmando que a sua valoração contraria a norma do artº 345º, 4 do CPP, que dizem «não podem valer como meio de prova as declarações de um co-arguido em prejuízo de outro co-arguido quando o declarante se recusar a responder às perguntas formuladas nos termos dos nºs 1 e 2»:

O que está aqui em causa é a valorização do depoimento confessório do arguido que é, em simultâneo, incriminador do co-arguido.

O entendimento jurisprudencial dominante é claro no sentido de que essa proibição de valoração apenas ocorre quando o declarante (o co-arguido que presta o depoimento incriminatório) se recusa a responder a perguntas que visem cumprir o contraditório, invocando agora o seu direito ao silêncio. Só opera tal proibição no caso em que esse direito ao silêncio prejudica o contraditório relativamente ao co-arguido que é incriminado.

Acórdão do Tribunal Constitucional nº 133/2010, de 14 de Abril (in Diário da República - 2ª Série, nº 96, de 18-05-2010, pág.s 26991), “seguramente que, submetidas a estas exigências de exame crítico e fundamentação acrescidas, as declarações de co-arguido são meio de prova idóneo de um processo penal de uma sociedade democrática. O processo penal destina-se à realização da justiça penal e seria comunitariamente insuportável negar valor probatório a declarações provindas de quem tem com os factos em discussão maior proximidade apenas pela circunstância de ser seu autor um dos arguidos quando essas declarações são emitidas livremente e, num escrutínio particularmente exigente, se conclui não haver razão para duvidar da sua correspondência à realidade”. É essencial que o arguido contra quem as declarações tenham sido feitas não tenha sido impedido de submetê-las ao contraditório; o arguido que mantém o silêncio em audiência não pode ser prejudicado mas prescinde de dar a sua visão pessoal dos factos e de esclarecer pontos de que tem um conhecimento pessoal. Assim, tendo tal oportunidade, não pode, depois, reclamar que foi prejudicado pelo seu silêncio.

Ac. TRE de 14-07-2015:

As declarações do coarguido podem ser suficientes para incriminar o outro arguido, desde que sejam credíveis (por inexistir, nas relações entre arguidos, ressentimento, inimizade ou tentativa de exculpação do declarante), sejam verosímeis (havendo corroborações através de factos objetivos), sejam persistentes e idênticas (ao longo do processo), e se apresentem sem ambiguidades ou contradições.

Ac. STJ de 15-04-2015:

I- Não há qualquer impedimento do co-arguido a, nessa qualidade, prestar declarações contra os co-arguidos no mesmo processo e, consequentemente, de valoração da prova feita por um co-arguido contra os seus co-arguidos. Porém, com uma limitação, constante do n.º 4 do art. 345.º do CPP, de acordo com o qual não podem valer como meio de prova as declarações de um co-arguido em prejuízo de outro co-arguido quando, a instâncias deste outro co-arguido, o primeiro se recusar a responder no exercício do direito ao silêncio. Do que se trata, aqui, é de retirar valor probatório a declarações totalmente subtraídas ao contraditório.

II- A proibição que decorre al. a) do n.º 1 do art. 133.º do CPP nada tem a ver com a validade das declarações do arguido como meio de prova, antes se restringindo á proibição de audição de arguidos como testemunhas. O impedimento não se traduz apenas na limitação ao testemunho contra si próprio por parte do arguido, na medida em que o seu direito a não responder abrange todas as perguntas que lhe sejam feitas, independentemente do conteúdo intrínseco da resposta. O alargamento do direito do arguido ao silêncio ao próprio co-arguido, isto é, a não ser obrigado a prestar depoimento, precedido de juramento, e a não ser punido por falsas declarações, emerge desta matriz da garantia contra a auto-incriminação, enquanto expressão privilegiada do direito de defesa.

III- Contudo, nos termos do n.º 2 do art. 133.º do CPP, em caso de conexão (art. 24.º do CPP), mas tendo havido separação de processos (art. 30.º do CPP), o arguido, já julgado no processo inicial, tem capacidade para ser testemunha no julgamento do arguido, no processo separado, podendo o seu depoimento ser usado como meio de prova na formação da convicção do tribunal, caso manifeste o seu consentimento para o efeito.

Ac. TRP, de 01.06.2016:

Só releva para fins do artº 345º4 CPP a recusa a responder da qual resulte que ficaram sem resposta perguntas solicitadas pelo mandatário do co arguido, e desde que seja observado o disposto nos nºs 1 e 2 do artº 345º CPP sejam feitas pelo presidente a solicitação do mandatário do arguido ou co arguido. Se o co arguido confessa os factos admitindo a verdade auto-incriminadora e incriminadora de outro arguido e confirma sem discrepâncias a factualidade da acusação e depois responde a todos os pedidos de esclarecimento do MºPº, e dos mandatários dos co arguidos, a circunstância deste na ponta final do seu depoimento, dizer que não responde depois de varias vezes e a desproposito ter sido lembrado pelo mandatário do arguido incriminado, de que não é obrigado a falar, não se verifica a proibição de valoração do artº 345º4 CPP.

O tribunal recorrido foi expresso na indicação das provas que atendeu e nas suas razões, fazendo o mesmo relativamente às provas que foram desvalorizadas. Deste modo, mostra-se devidamente fundamentado o juízo fáctico elaborado pelo julgador e cujo processo formativo e conclusivo a sentença descreve de modo linear e completo. Ocorreu um circunstancialismo que afastou a possibilidade de criação de uma situação de incerteza probatória no espírito do julgador em primeira instância, não se justificando, assim, a remessa desses factos típicos para o rol dos não provados. A conjugação de todos estes elementos de prova pessoal com os elementos documentais disponíveis, e tendo em consideração as aplicáveis regras de normalidade e de bom senso, permite a formulação da conclusão que retirou o tribunal recorrido.

Ou seja, o depoimento incriminatório do co-arguido, ao invés de se mostrar considerado pelo tribunal apenas pela singeleza do seu conteúdo, foi objecto de confirmação por outros meios de prova corroborantes, quais sejam os já referidos.

Como diz Medina de Seiça (in “O Conhecimento Probatório do Co-Arguido”, Coimbra Editora, 1999, pag. 157), «o artº 133º não impõe a proibição de valoração da informação prestada pelos co-arguidos. (…) concluir que as declarações do co-arguido, na parte em que se referem ao outro arguido, conformam um testemunho em sentido material e por consequência se encontram proibidas, traduz um salto lógico, a nosso ver, sem apoio na lei». O mesmo autor afirma, mais adiante, que nestes casos o exercício desse poder de livre apreciação da prova, deve ser rodeado de máxima cautela, de forma a ser possível concluir pela ocorrência dos factos do modo que é descrito pelo co-arguido, para além de qualquer dúvida razoável. (op. cit., pag. 205 «a razoabilidade de haver da parte do julgador uma particular atenção quando se trata de considerar a informação probatória dos co-arguidos, parece impor-se com relativa facilidade, enquanto expressão de uma cautela adicional devido «à evidente peculiaridade de tais declarações, que podem não ser de todo desinteressadas, dada a posição processual do co-arguido declarante, considerado potencialmente uma fonte ‘impura’».

E, mais adiante (pag.s 206-207) «as declarações do co-arguido, ainda que relativas aos factos constituintes da responsabilidade criminal do outro são valoradas nos termos gerais do artº 127º, quer dizer, “segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”, tal como vale para os restantes meios de prova a que a lei não determine, expressamente, um critério valorativo diverso. (…) Julgamos, no entanto, que se torna possível, descortinar para além do geral bom-senso (que não sendo critério legal é factor não despiciendo na aplicação do direito), elementos normativos que justificam o apelo à regra da corroboração das declarações do co-arguido na parte respeitante à responsabilidade do outro arguido, corroboração que surge, repetimos, como momento integrador do juízo valorativo dessa informação probatória».

Também sob esta perspectiva, a sentença recorrida não incorre em erro, pois que a posição do co-arguido depoente, que confessou os factos que lhe eram imputados, não saía em nada beneficiada também com a incriminação dos recorrentes; aliás, essa circunstância serve de comprovativo da idoneidade intrínseca do depoente e da validade material do seu depoimento.

Ainda que incidentalmente invocam os recorrentes o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.

Todos os vícios referidos no nº 2 do artº 410º, para serem atendíveis, devem resultar «do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum». Ou seja, o vício há-de ressaltar do próprio contexto da sentença, não sendo lícito, neste pormenor, o recurso a elementos externos de onde esse vício se possa evidenciar.

O vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada traduzir-se-á, afinal, na falta de elementos fácticos que permitam a integração na previsão típica criminal, seja por falência de matéria integrante do seu tipo objectivo ou do subjectivo ou, até, de uma qualquer circunstância modificativa agravante ou atenuante, considerada no caso. Em termos sintéticos, este vício ocorre quando, com a matéria de facto dada como assente na sentença, aquela condenação não poderia ter lugar ou, então, não poderia ter lugar naqueles termos.

Como se diz no acórdão do STJ de 13/2/1991 (Maia Gonçalves, op. cit., pag. 825) «o fundamento a que se refere a al. a) do nº 2 do artº 410º do CPP é a insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito, que não se confunde com a insuficiência de prova para a decisão de facto proferida, coisa bem diferente».

Os recorrentes afirmam a ocorrência de tal vício, de forma inconsequente já que invocam eventuais defeitos na formação da convicção, circunstâncias que não integram os vícios da sentença mas, antes, os vícios do julgamento. Na sua essência é na integração nas circunstâncias típicas que reside a questão essencial – o tipo criminal está ou não integrado, nas suas vertentes objectiva e subjectiva?

O vício do artº 410º, 2, a) há-de, assim, traduzir-se na falta de um qualquer elemento típico do crime em referência, devendo essa circunstância resultar, literalmente, da decisão recorrida.

Mas não se vê onde o texto da sentença revele tal vício nem os recorrentes forma capazes de o concretizar, referindo apenas circunstâncias ou proibições de prova que poderiam afectar o julgamento da matéria de facto, que é coisa diversa.

Por isso, não padece a sentença recorrida de tal vício.

Como última questão, pretendem os recorrentes que estando em causa a prática de um crime de mão própria, não poderão eles ser punidos, por não reunirem aquelas qualidades exigidas por lei relativamente ao sujeito: - no caso a qualidade de testemunha (artº 360º, CP).

Foi o seguinte o desenvolvido tratamento dado à questão na sentença recorrida:

Ora, resultou da factualidade provada que, as declarações prestadas pelo arguido G... em audiência de julgamento são contraditórias relativamente àquelas que o mesmo prestou aquando da sua inquirição em sede de inquérito, o que o arguido bem sabia, sendo conhecedor da obrigação legal que lhe incumbia de falar com verdade. Ao prestar declarações contraditórias, sabia o arguido que com a sua conduta colocava em causa a boa administração da justiça, impedindo ou dificultando a boa decisão da causa, contudo, não se absteve de afazer.

Em relação aos arguidos C..., bem como aos arguidos A... e B…, sabiam que o arguido G... ia ser testemunha na acção cível, e o próprio arguido D... prestou declarações como testemunha na acção cível, e em conjunto, combinaram a versão dos factos para si mais conveniente, e que sabiam não corresponder à verdade.

(…)

É inquestionável que o arguido G... mentiu, sendo tal mentira relevante em termos penais e resultando despiciendo pesquisar em que momento o fez (o que até se podia fazer, face às declarações do próprio arguido). E igualmente despiciendo o resultado do processo onde o aqui arguido foi testemunha - mas que resultou em beneficio para os arguidos A... e B….

Poder-se-á colocar a questão de saber se é admissível a co-autoria neste tipo de crime, pois apenas os arguidos G...e D... assumiram a qualidade de testemunha no processo, ou seja, tratando-se de um crime de mão própria, se só pode ser autor do crime quem pessoalmente declara falso, parece que ficam excluídas quer a co-autoria, quer a autoria mediata.

Adianta-se desde já que entendemos não ser necessária a presença dessa qualidade em todos os agentes do crime para que possa haver lugar à sua punição, na senda da melhor doutrina.

Vejamos.

O artigo 28° do Código Penal estipula que "se a ilicitude ou o grau de ilicitude do facto dependerem de certas qualidades ou relações especiais do agente, basta, para tomar aplicável a todos os comparticipantes a pena respectiva, que essas qualidades ou relações se verifiquem em qualquer deles, excepto se outra for a intenção da norma incri minadora".

Estatui este normativo a incriminação de todos os participantes a partir e em função da qualidade detida por um só deles.

Assim, em regra, quer se esteja perante um "intraneus" - o agente que possui a qualidade -, quer perante um "extraneus" - agente que não detém a qualidade -, a sua punição resulta do artigo 28°, n° 1 do Código Penal.

Importa ter presente, fazendo uso das palavras de Figueiredo Dias, que "este preceito não procura estabelecer um novo critério de autoria para os crimes específicos, antes parte do critério de autoria e das situações de comparticipação delimitados nos arts. 26.º e 27.°, que imediatamente o antecedem, para os complementar.".

O âmbito de aplicação do artigo 28.°, n." 1 do Código Penal limita-se às situações em que a ilicitude do facto depende de certas qualidades ou relações especiais do agente. Nesta medida, ficam desde já excluídas as qualidades ou relações especiais do agente que fundamentem o juízo de culpa, que relevem como condições de punibilidade ou de exclusão da pena, como condições de procedibilidade, bem como os estados de espirito ou intenções.

As qualidades ou relações especiais abrangidas pelo normativo dizem respeito aos" "elementos pessoais" (…) que ao serem exigidos pelo tipo incriminador significam que o círculo dos potenciais autores deixa de ser indeterminado”.

A aplicação do artigo 28.º do Código Penal comporta um requisito negativo, previsto na parte final do n.º 1, segundo o qual se exige que a intenção da norma não se oponha à punição do agente que não detém a qualidade da incriminação como autor.

Esta ressalva tem sido vista como uma alusão aos crimes de mão própria, dizendo estes respeito aos "tipos de ilícito em que o preceito legal quer abranger como autores apenas aqueles que levam a cabo a acção através da sua própria pessoa, não através de outrem”.

Na nossa opinião, tal afirmação abstracta e genérica não se compadece com um direito penal do facto e do bem jurídico, conduzindo-nos a flagrantes lacunas de punibilidade. Socorrendo-nos das palavras de Figueiredo Dias, "não parece, assim, que a exclusão dos crimes de mão própria do âmbito do artigo. 28.°, 1, através da ressalva prevista na parte final daquele artigo, possa ser automática. A intencionalidade da norma deve buscar-se na interpretação do tipo incriminador e/ou das normas que o completem ou integrem, podendo concluir-se pela aplicação daquela ressalva a crimes especificos e rejeitá-la em crimes tradicionalmente apontados como de mão própria.".

A falsidade de testemunho, atendendo ao tipo incriminador, não centra a sua essencialidade no acto físico de ser testemunha e mentir, mas antes na lesão à realização ou administração da justiça enquanto função do Estado. A intenção da norma não se opõe à comunicação da qualidade do agente "intraneus" aos agentes comparticipantes "extraneus".

Para aferir da intencionalidade da norma importa ter em conta outras normas que a completem, pelo que trazemos à colação o artigo 363.° do Código Penal, onde se prevê um caso de punição autónoma de instigação. Neste tipo legal não se exige o facto principal do falso depoimento para a punição do agente, pelo que a técnica legal não parece que se compadeça com a impunidade de conduta mais grave como a dos presentes autos.

A exclusão de comunicação da ilicitude à conduta de um "extraneus" comparticipante só terá sentido se se retirar da interpretação da norma que a lei entendeu que a comparticipação não é de censurar, por não ser exigível ao "extraneus" o respeito pelo interesse/bem jurídico violado.

Neste mesmo sentido, pode ver-se Prof. Teresa Pizarro Beleza, in "Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1984, mais propriamente a pág. 598, que passo a citar: "assim, e em especial quando se trate de crimes específicos próprios, o artigo 28° opera uma verdadeira extensão dos tipos da Parte Especial, pois permite o seu alargamento a casos em que a prática dolosa da acção descrita no tipo e a titularidade da especial qualidade ou relação não coincidem numa só pessoa. Isto é, toma possível a prática de um crime próprio por quem não possua a qualidade exigida no tipo, na medida em que se associe a alguém que tenha essa qualidade. É, por isso mesmo, uma verdadeira norma incriminadora (…). Por outro lado, neste mesmo estudo afasta o entendimento que a ressalva prevista na parte final do n° 1 do artigo 28° se destinava aos crimes de mão própria.

Assim, não se afigura qualquer justificação para que aos arguidos A..., B…, e C... não lhes seja extensível a ilicitude da conduta dos arguidos G...e D..., fundamentada pela qualidade destes como testemunhas e agravada pela prestação de juramento e advertência das consequências legais a que se expunham se faltassem à verdade.

Está em causa a integração da co-autoria nos casos em que, como no presente, se estende a ilicitude na comparticipação a agentes que não reúnem as concretas qualidades exigidas na norma, no caso a qualidade de testemunha (crime específico próprio). É exigível, todavia, que aquela qualidade se verifique na pessoa de um dos comparticipantes e que seja conhecida dos demais.

A sentença recorrida, procedendo a completa análise do regime jurídico dessa forma de autoria, concluiu que a ilicitude, dependente daquela qualidade era comunicável aos co-autores não testemunhas, desde que conhecessem essa qualidade no comparticipante. Concluiu ainda que não é invocável no caso a excepção criada pela parte final do artº 28º, 1, do CP, afirmando que a teleologia da norma incriminadora (o referido artº 360º) não afasta a punibilidade dos co-autores.

Concordando plenamente com a posição assumida, resta-nos confirmar a decisão, também neste pormenor.

Termos em que, nesta Relação, se acorda em negar provimento ao recurso, confirmando na íntegra a douta sentença recorrida.

Custas pelos recorrentes, em regime de solidariedade. A taxa de justiça, individualmente devida, vai fixada em 4 UC’s.

Coimbra, 10 de Julho de 2018

Jorge França (relator)

Alcina da Costa Ribeiro (adjunto)