Proc. n.º 699/23.0JGLSB.P1
Acordam, em conferência, na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto.
I- Relatório
No âmbito do processo comum coletivo que, sob o nº 699/23.0JGLSB, corre termos pelo Juízo Central Criminal do Porto, foi submetido a julgamento o arguido AA, tendo sido proferido acórdão com o seguinte dispositivo:
«Pelo exposto, os elementos que compõem este Tribunal Coletivo julgam improcedente a douta acusação pública e, em consequência absolvem o arguido de todos os crimes de que vem acusado.
Sem custas
Notifique e deposite.
Boletins à D.S.I.C
Ao abrigo do art.º 214.º, n.º 1 alínea d) do C.P.P. declaro cessada a medida de coação de obrigação de prisão preventiva a que o arguido estava sujeito.
Consigna-se que, nos termos do disposto no art.º 80.º, do C. Penal, que a medida de coação prisão preventiva a que esteve sujeito o arguido lhe será descontada por inteiro no cumprimento da pena de prisão, ainda que tenha sido aplicada em processo diferente daquele em que vier a ser condenado, quando o facto por que for condenado tenha sido praticado anteriormente à decisão final do processo no âmbito do qual as medidas foram aplicadas.
Mais determino a devolução do dinheiro e demais objetos apreendidos ao arguido (incluindo o veículo automóvel), devendo igualmente levantar-se a proibição de movimentação das criptomoedas apreendidas nos autos».
Inconformado com a decisão, dela interpôs recurso o Ministério Público para este Tribunal da Relação, com os fundamentos descritos nas respetivas motivações e contidos nas “conclusões”, que se transcrevem:
«1. O Ministério Público recorre do douto Acórdão proferido em 26.07.2024, que absolveu o arguido AA.
2. O Tribunal a quo, perante a factualidade julgada provada, concluiu que nenhuma responsabilidade criminal podia ser assacada ao arguido AA.
3. Não concordamos com tal conclusão, por enfermar, salvo sempre o devido respeito por opinião contrária, de evidente e deficiente interpretação da conduta do arguido e dos factos achados provados.
4. Entendemos que o Acórdão proferido enferma de:
vício de contradição entre factos provados e um facto dado como não provado – cfr. art.º 410º, n.º2, al. b) do C.P.P.
erro na aplicação do direito, ao não atribuir relevância criminal aos factos provados e a condenar o arguido em conformidade – cfr. art.º 412º, n.º2 do C.P.P.
5. Discordamos ainda, e em consequência, da decisão de não perdimento a favor do Estado dos instrumentos apreendidos ao arguido e por este usados na atividade criminosa – cfr. art.º 109º do C.P. e, ainda, da decisão de não declaração de perdimento das vantagens da atividade criminosa que o arguido AA obteve/proporcionou com a prática desses crimes – cfr. art.º 110º do C.P.
6. O Ministério Público dá como assente e inabalável toda a factualidade julgada provada pelo Tribunal a quo, porque baseada em prova sólida e IRREFUTÁVEL e levada à decisão.
Da contradição insanável:
7. A decisão recorrida padece de uma contradição entre alguns dos factos que o Tribunal a quo deu como provados e o seguinte segmento que se deu como não provado: que o arguido fizesse parte de uma rede criminosa de cariz internacional com mais de 89 mil membros destinada a praticar crimes por via informática.
8. Este segmento de facto dado como não provado encontra-se em contradição com os pontos 1, 3, 4, 8, 17, 24, 34, 38, 42, 43, 45, 46, 47, 54, 59, 78, 79 e 81 da matéria de facto dada como provada.
9. Com efeito, o Tribunal a quo deu como provado que o arguido AA é um dos responsáveis máximos pela administração do A... que congrega uma vasta rede internacional de indivíduos (pontos 1.º, 3.º);
10. Dá como provado que até 17/05/2023, encontravam-se registados no A... oitenta e nove mil duzentos e onze membros (ponto 4.º);
11. – Dá como provado que o arguido AA estava ciente de que os bens e serviços anunciados e vendidos no Fórum que ele administrava poderiam ser de qualquer tipo, incluindo de origem ou destino criminoso (ponto 45.º);
12. que no A... foi anunciada a venda de variada informação bancária e de cartões de crédito, mediante a disponibilização de serviço de bank drop (termo utilizado para definir uma conta bancária, normalmente criada com dados pessoais falsos ou roubados, cuja finalidade é a transferência de fundos obtidos ilegitimamente) (ponto 38.º).
13. E depois, incompreensivelmente, dá como não provado que o arguido fizesse parte de uma rede criminosa de cariz internacional com mais de 89 mil membros destinada a praticar crimes por via informática.
14. Assim, deverá o referido facto ser levado aos factos provados, corrigindo-se oficiosamente o vício apontado, em conformidade com o disposto nos artigos 426.º n.º1 e 431.º, alínea a), ambos do Código de Processo Penal.
- Do erro na aplicação do direito:
15. Perante o acervo factual que foi dado como provado não se concebe como pode o Tribunal a quo concluir que «a nossa legislação não prevê nem pune a simples criação e administração de sites na darkweb, pela que a atividade do arguido, em abstrato, é legal.»
16. Discordamos frontalmente deste entendimento.
17. A actuação do arguido AA no A... não é legal.
18. A mesma é criminalmente censurável.
19. A factualidade dada como provada pelo Tribunal a quo integra todos os elementos constitutivos dos crimes de associação criminosa, p. e p. pelo artigo 299.º, n.º 1 e 3 do Código Penal, e de branqueamento, p. e p. pelo artigo 368º-A, n.º1, al. d), 2, 3 e 6 do Código Penal.
20. Em relação ao crime de associação criminosa, o Tribunal a quo integrou juridicamente os factos no crime de associação criminosa, previsto e punido pelo artigo 28.º, n.º 1 e 3 do DL 15/93, quando o arguido AA vinha acusado da prática do crime de associação criminosa previsto e punido pelo artigo 299.º do Código Penal.
21. Sendo este o ilícito, previsto no artigo 299.º do CP, que estamos firmemente em crer que o arguido AA com a sua atuação (além do mais), que resultou provada, preencheu.
Vejamos:
22. Partindo dos elementos objetivos constitutivos do CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – elemento organizativo (a existência de uma associação, grupo ou organização) finalidade criminosa (o grupo, organização ou associação cuja finalidade ou atividade seja dirigida à prática de um ou mais crimes, sendo este o projeto comum) e estabilidade associativa (o grupo, organização ou associação deve ter “certa duração temporal”; estabilidade ou permanência) - e os elementos subjetivos, estamos convictos que os factos provados integram o cabal preenchimento deste crime.
23. Quanto ao elemento organizativo:
a descrever a organização, modo de apresentação e funcionamento na darkweb, constam os factos dos Pontos 1, 2, 16, 17, 25 e 41;
a descrever os membros que a compõem, constam os factos dos Pontos 3, 4, 34, 39, 54 e 70;
a descrever o grau de divisão de tarefas entre os membros e respetiva atividade, constam os factos dos Pontos 5, 7, 26, 27, 39, 41, 75 e 76;
a descrever a atividade do arguido dentro da organização, enquanto líder/administrador - constam os factos dos Pontos 1, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 19, 20, 21, 22, 27, 30, 31, 32, 33, 35, 36, 40, 48, 49, 51, 52, 53, 55, 56, 57, 65, 72.
24. quanto à finalidade criminosa – constam os factos dos Pontos 24, 25, 26, 27, 38, 41, 42, 43, 46, 58, 62 e 70.
25. quanto à estabilidade associativa – constam os factos dos pontos referidos nos pontos anteriores e, em especial, os Pontos 7 e 45.
26. quanto ao elemento subjetivo – constam os factos dos Pontos 76 a 81.
27. Assim, é dado por assente, em suma, que:
28. O A... é um mercado virtual russo, que opera, essencialmente, na dark web e que se dedica à comercialização de variados conteúdos;
29. O A... opera através de servidores de fachada e back-end localizados fora de Portugal e nele são efetuadas transações financeiras registadas no A..., referentes a compras de serviços, dados e programas fraudulentos disponibilizados a todo o universo de utilizadores e membros do site;
30. O A... opera por rede anónima ... e usa, igualmente, de meios de ocultação dos proveitos económicos, através de criptomoedas, nomeadamente via webmoney, bitcoin, perfect Money, qiwi e yandex.
31. O A... congrega uma vasta rede internacional de indivíduos, não identificados, mercê dos níveis elevados de anonimização de utilização do site, que ali atuam com o propósito de comprarem e venderem os mais variados tipos de bens e serviços sem serem identificados e que, até 17/05/2023, encontravam-se registados no A..., oitenta e nove mil, duzentos e onze membros.
32. Apresenta um grau de organização, hierarquização, credibilização, sofisticação e de regulamentação, estando estruturado em privilégios/acessos de utilização, cuja liderança, controlo e gestão estava investida ao arguido.
33. Apesar de não ter sido o arguido AA a criar o A..., a partir de dada altura, ao que se indicia em 2018 (pela pegada digital que o histórico de navegação permitiu concluir), assumiu-o e administrou-o plenamente, em concertação com um outro indivíduo cuja identidade não se logrou apurar, que utilizava o userid ...57, username
34. Ao arguido e a esse indivíduo, cabia-lhes promover toda a atividade do site, garantindo o seu regular funcionamento (e daí retirar os respetivos dividendos), criando e assegurando a estrutura necessária para que os outros membros, aderentes, ali pudessem desenvolver as respetivas atividades, incluindo, as ilícitas, atividades essas, de resto, conhecidas e/ou pretendidas pela generalidade dos membros.
35. O arguido dispunha de uma posição de liderança, sendo detentor de acessos privilegiados nas mais variadas funções/domínios do site, assim como era detentor de contas de correio eletrónico, users que usava na administração e gestão do site e na interligação com os respetivos membros e com a plataforma de pagamentos de criptoativos associada às transações.
36. O arguido, acedeu ao A..., através dos mais variados domínios, editou conteúdos, incluindo de publicações, modificou, criou conteúdos, geriu utilizadores, prestou-lhes apoio aos utilizadores e mediou transações.
37. Cabia-lhe o controlo total dos detalhes financeiros da atividade ali desenvolvida, nomeadamente quanto a percentagens e valores cobrados pela intermediação/transações.
38. Cabia-lhe, também, prestar serviços de middleman/escrow, funcionando como garante na relação entre o vendedor/comprador de bens ou serviços, e sendo uma peça-chave na troca de experiências com outros membros do website, que através de message threads (conversas interligadas) trocam conhecimento e experiências.
39. Procedeu à venda de produtos e programas, ainda que não concretamente apurados.
40. Os membros, para aderirem à organização, tinham de pagar uma taxa de inscrição e, depois, em função dos interesses e atividades ali desenvolvidas, eram escalonados pelos diversos sub-fóruns que o compunham, cabendo-lhes dinamizar os conteúdos do site e nele desenvolver as atividades de compra e venda de bens/serviços/produtos de qualquer tipo, incluindo de origem ou destino criminoso, de forma anonimizada, de difícil (ou impossível) rastreamento.
41. Os referidos membros, incluindo o arguido, efetuaram milhares de transações ao longo do período de 2018 a 2023.
42. No computador a ser utilizado pelo arguido, foi encontrado um ficheiro na pasta "Telegram Desktop", com o filename "...", onde se listavam milhares de transações conectadas com o A..., com elementos referenciadores do domínio do A..., de taxas de utilização pagas, do valor da operação em si mesma e dos utilizadores responsáveis, confirmando transações de montante não inferior a € 687.789,84 (seiscentos e oitenta e sete mil setecentos e oitenta e nove euros e oitenta e quatro cêntimos).
43. O arguido detinha, ainda, no seu equipamento móvel o ficheiro ..., com o registo de transações financeiras realizadas entre 01/01/2019 e 26/03/2019 com quinhentos e um (501) utilizadores do A..., as quais totalizaram
o valor de €59.069,63 (cinquenta e nove mil e sessenta e nove euros e sessenta e três cêntimos) e 15,9BTC (bitcoins que equivalem, aproximadamente, a 403.000,00€, quatrocentos e três mil euros).
44. O A..., tinha como finalidade servir o mercado negro de compra e venda de bens/serviços/programas, incluindo de origem e destino ilícitos, de forma anonimizada, e era impulsionado pelos respetivos membros/utilizadores que, sob a égide do arguido, ali encontravam uma estrutura segura e fiável para escoarem todo o tipo de produtos e serviços, nomeadamente, variada informação bancária e de cartões de crédito, e mediante a disponibilização de serviço de bank drop, dados de identificação pessoal e bancária (incluindo de nacionais portugueses).
45. O A... é um site que, pelo menos após a associação do arguido ao mesmo, é destinado, em grande medida, a disponibilizar, potenciar, auxiliar a prática de sucessivos ilícitos, sendo o seu propósito, nos exatos termos em que funcionava, o de permitir essas atividades criminosas.
46. O crime de associação criminosa não se confunde com os crimes que, dentro da plataforma eram praticados e nos quais o arguido tem, também, participação, antes com estes coexiste e deles se autonomiza na estrita medida em que se situa num patamar de antecipação da punição à execução de qualquer outro ilícito.
47. E, o A..., nos termos em que estava concebido e que atuava, configura a estrutura desenvolvida e pensada pelo arguido e aqueloutro indivíduo, que suportava a disseminação de tais atividades delituosas que aqueles pretendiam e à qual os demais membros se associaram para esse mesmo fim.
48. Exemplos dessas atividades ilícitas, perpetradas por parte dos anunciantes, são as concretamente identificadas:
No ponto 38 dos factos provados consta: Naquela plataforma digital A..., foram colocados à venda variada informação bancária e de cartões de crédito, mediante a disponibilização de serviço de bank drop (termo utilizado para definir uma conta bancária, normalmente criada com dados pessoais falsos ou roubados, cuja finalidade é a transferência de fundos obtidos ilegitimamente).
Ponto 58 dos factos provados, resulta também provado que logrou-se confirmar a existência de, pelo menos, duzentas e sete (207) publicações onde o nome Portugal aparecia mencionado, nomeadamente foi identificada uma publicação alusiva à venda fraudulenta de dados de identificação pessoal e bancária de nacionais portugueses.
Ponto 62 - De diversas capturas de ecrã, identificaram-se hits positivos, relativamente a milhares de dados pessoais de identificação de diversos cidadãos portugueses.
Estas condutas preenchem, pelo menos, os crimes de acesso ilegítimo agravado, p. e p. pelo art.º 6º, n.º1, 3º, 4º, al. a) da Lei n.º 109/2009, de 15.09, e de desvio de dados (pessoais), p. e p. pelo artigo n.º 48º, ns. 1º e 3º, al. b), da Lei de Proteção de Dados (Lei n.º 58/2019, de 08 de Agosto) porquanto respeitam à venda de dados confidenciais de natureza bancária ou dados pessoais. Preenchem ainda, no tocante à disponibilização de contas bancárias criadas com base em documentos de identificação falsos ou roubos, os crimes de falsidade informática, p. e p. pelo artigo 3º, ns. 1 e 3 da referida Lei do Cibercrime.
ponto 42, referente a anúncio de venda de modelos de impressão de passaportes, integrando o crime de Atos Preparatórios, p. e p. pelo artigo 271.º, n.s 1º, al. b) do Código Penal.
ponto 43 - onde se anuncia a venda de passaportes portugueses, integrando (pelo menos) o crime de uso de documentos de identificação ou de viagem alheio, p. e p. pelo artigo 261.º do Código Penal, em particular o n.º 2, sem embargo de até poder estar em causa crime mais grave – falsificação de documento.
ponto 46 – quando o arguido editou um anúncio de venda de contas bancárias e dados de cartões, integrando um crime de acesso ilegítimo agravado, p. e p. pelo art.º 6º, n.º1, 3º, 4º, al. a) da Lei n.º 109/2009 de 15.09 (na versão em vigor à data dos factos).
ponto 47 – quando o arguido editou outro anúncio de fabrico/venda de passaportes, integrando o crime de uso de documento de identificação ou de viagem alheio, previsto no artigo 261.º do Código Penal, em particular o n.º 2, sem embargo de poder estar em causa crime mais grave – falsificação de documento.
49. A particularidade destas duas últimas publicações, reside no facto de o arguido ter tido nelas uma intervenção direta, editando-as, logo demonstrando o grau de conhecimento, envolvência e domínio que sobre as mesmas detinha, além de as manter ativas - ao invés, como podia, se fosse esse o seu propósito de vender apenas coisas lícitas, de as eliminar e, até, bloquear o anunciante, como também podia face à amplitude dos seus privilégios – antes atuando na promoção da atividade criminosa do A..., permitindo a comercialização dos mais variados bens/serviços/produtos ilícitos.
50. Esta dinâmica prolongou-se pelo menos por cinco anos, com o arguido a liderar a organização, permitindo e fomentando a divulgação dos mais variados conteúdos, incluindo ilícitos, e constituída por membros que nela se inscreviam e se mantinham por largos anos, procurando novas e sucessivas transações, aproveitando as condições logísticas que o arguido lhes proporcionava.
51. Donde se concluiu, que:
A sofisticação dos meios informáticos empregues pelo arguido não permitiu que, aquando a realização da operação policial realizada a 17/05/2023, se efetuasse a alteração de passwords de administração.
O arguido protegeu as passwords por definições hardcoded, isto é, definidas no próprio código de programação do site A
A execução, a eficiência de procedimentos e a concertação da atuação do arguido, com os demais membros, no âmbito da estrutura do A..., estão apenas ao alcance de quem disponha de um domínio técnico das áreas da ciberinformática.
O arguido atuou com o propósito de disseminar em plataforma do mercado negro programas e produtos não concretamente apurados, com exceção dos supra identificados, com a intenção de obtenção de avultada vantagem patrimonial, como logrou obter.
O arguido, conjuntamente com demais elementos da rede internacional de membros do A... (cuja identidade não se logrou apurar), atuou de forma concertada, organizada e estrategicamente relevante.
O arguido, ao longo de mais de cinco anos, entre 2018 e 2023, agiu com o intuito deliberado e concretizado de fazer parte de uma rede de pessoas destinada a administrar e gerir a plataforma virtual A..., ciente que em tal plataforma eram, para além do mais, anunciados produtos ilícitos e falsificados, não se abstendo de adotar tais condutas e procurando, de forma reiterada, obter com as mesmas elevadas vantagens patrimoniais ilegítimas.
O arguido agiu de modo livre, voluntário e consciente.
Com as condutas praticadas, sabia o arguido que as quantias monetárias transacionadas em criptoativos, resultavam direta e necessariamente da atividade delituosa desenvolvida por si e por outros no A... e, não obstante, aceitou movimentá-las.
52. Com tal quadro factual, dúvidas não se nos subsistem que as condutas do arguido preenchem os elementos objetivos e subjetivos do crime de associação criminosa, previsto e punido pelo art.º 299º, n.º 1 e 3 do Código Penal, pelo qual deverá ser condenado.
53. Ao ter absolvido o arguido deste crime, o Tribunal a quo violou tais normas legais.
54. Mas, e além disso, o arguido cometeu também o crime de branqueamento, p. e p. pelo art.º 368º-A, n.º 1, als. c) e d) e n.º 2, 3 e 6 do Código Penal.
55. E, cometeu-o, numa dupla dimensão: através da atividade desenvolvida pelo A... e por via dos proveitos vindos do A
56. Na verdade, a atividade do A... não se cingia, como se refere na decisão recorrida, a uma espécie de OLX, porquanto:
para se aceder ao A..., era necessário pagar uma taxa de inscrição;
depois, para efetuar anúncios/publicações, era necessário novo pagamento de outra “taxa”;
mas, a atividade do arguido não se cingia a este patamar, uma vez que, para além deste “serviço” disponibilizado aos utilizadores do site, o arguido poderia – como o fez – editar os anúncios (Pontos 46 e 47);
e, sobretudo, o A... funcionava como garante dos pagamentos entre o anunciante e o adquirente dos produtos que ali eram transacionados (Pontos 27 e 68).
57. Tinha assim um papel de depositário (temporário) das quantias que os adquirentes se propunham a pagar aos anunciantes, garantindo a fidedignidade dos negócios realizados naquela plataforma, pois que sujeitas a validação por parte do arguido.
58. O que o A... oferecia aos seus utilizadores era a possibilidade de os anunciantes, e dos próprios administradores, encontrarem naquele Website, uma plataforma “segura”, que lhes garantia:
a anonimização da atividade do arguido;
a anonimização da identidade dos autores das publicações;
a anonimização da identidade dos adquirentes;
a anonimização dos dados das publicações (nomeadamente fora do circuito do site);
a garantia de que as transações eram concretizadas;
a garantia de que os anunciantes recebiam os pagamentos acordados;
a garantia de que os adquirentes recebiam os bens transacionados;
59. O arguido, enquanto administrador e moderador do site, intermediava as transações e controlava os fluxos financeiros entre os membros.
60. Esta atividade intitulada de “intermediação” mais não é que uma conduta ativa desenvolvida pelo arguido integradora dos mencionados conceitos ínsitos no n.º 3 do art.º 368-A do Código Penal, designadamente: facilitar alguma operação de conversão ou transferência de vantagens, obtidas por si ou por terceiro, direta ou indiretamente, com o fim de dissimular a sua origem ilícita, ou de evitar que o autor ou participante dessas infrações seja criminalmente perseguido.
61. É isto que o arguido, enquanto administrador e moderador do A..., proporcionou aos seus membros:
facilitou a conversão das vantagens obtidas pelos membros mediante facto ilícito por estes praticado (ou, mesmo, por terceiro);
permitiu-lhes converter as vantagens pré-adquiridas em novas vantagens – criptomoeda – para as usar noutras atividades (lícitas ou ilícitas); e,
simultaneamente, fê-lo com o propósito de dissimular a origem ilícita dessas vantagens, de impedir que os autores desses anúncios/publicações e os adquirentes viessem a ser identificados e perseguidos criminalmente pelos factos ilícitos que, aqueles, precedentemente praticaram (direta ou indiretamente) – Ponto 45.
62. Os factos provados demonstram a existência de crimes precedentes (para além da associação criminosa), como já se elencou em 48.º destas conclusões, designadamente os factos descritos nos Pontos 38, 46, 58 e 59.
63. Tratam-se de condutas que integram, precedentemente, os crimes de acesso ilegítimo agravado, p. e p. pelo art.º 6º, n.º 1, 3º, 4º, al. a) e de falsidade informática, p. e p. pelo artigo 3º, ns. 1 e 3 da referida Lei do Cibercrime.
64. Ou seja: CRIMES DE CATÁLOGO – tal como previsto na alínea c) do artigo 368-A, n.º1, do Código Penal, (inclusive quanto ao ponto 46 dos factos provados/crime de acesso ilegítimo agravado/crime punível com pena de prisão superior a seis meses/artigo 368.º-A, n.º 1).
65. O conhecimento que o arguido detinha sobre essas atividades ilícitas advém, necessariamente, da forma como geria e controlava as transações e a própria atividade do site, porquanto:
o arguido podia cobrar taxas pela atividade de intermediação que fazia dos negócios ocorridos (Ponto 28);
as transações realizadas no A... eram validadas pelo arguido, ou seja, eram por este dadas garantias a quem anunciava e a quem adquiria que os bens existiam e que os pagamentos se concretizavam, para evitar a ocorrência de “burlas, nomeadamente faltas de pagamento ou entrega do bem, dando assim credibilidade ao site.” (Ponto 27 e fundamentação);
o arguido trocou mensagens com os utilizadores do site alertando-os, além do mais, para a falta de pagamento de serviços obtidos no A... (Ponto 29);
publicou diversas mensagens relativas às transações financeiras concretizadas/facilitadas através do A... (Ponto 31);
realizou, no âmbito da atividade do A..., transações de criptoativos com os seus utilizadores (Ponto 68);
controlou as transações financeiras realizadas no site, incluindo os pagamentos feitos pelos adquirentes dos serviços e a venda de serviços, dados e programas fraudulentos, sendo por isso remunerado (Ponto 13, 14, 17, 70);
ao longo dos cinco anos de atividade, direta ou indiretamente, esteve envolvido em vários negócios (Ponto 44);
nesses cinco anos, o arguido administrou o A... ciente de que os bens e serviços aí anunciados poderiam ser de qualquer tipo, incluindo de origem e destino criminosos (Ponto 45);
atuou com o propósito de disseminar em plataforma do mercado negro programas e produtos, nomeadamente os agora identificados (Ponto 77).
ciente que em tal plataforma eram, para além do mais, anunciados produtos ilícitos e falsificados, não se abstendo de adotar tais condutas e procurando, de forma reiterada, obter com as mesmas elevadas vantagens patrimoniais ilegítimas (Ponto 79) e,
que as quantias monetárias transacionadas em criptoativos resultaram direta e necessariamente da atividade delituosa desenvolvida por si e por outros no A... e, não obstante, aceitou movimentá-las (Ponto 81).
66. O arguido fazia desta atividade o seu modo de vida!
67. Sabia o que ali era negociado, sabendo que o que ali era comercializado provinha, essencialmente, de atividade ilícita, nomeadamente quanto a transações referentes a dados de contas bancárias e cartões bancários, oriundas em crimes de acesso ilegítimo agravado e de falsidade informática.
68. Aliás, não tinha como não o saber, pois que, como decorre do Ponto 46, é o arguido quem aparece a editar uma publicação alusiva à venda de dados de contas bancárias de cartões bancários, ainda que não tivesse conhecimento de todas e quaisquer transações que ali eram feitas.
69. Este conhecimento é suficiente para se lhe imputar o crime de branqueamento, pois que a exigência do conhecimento por parte do agente da proveniência criminosa dos bens ou produtos sobre os quais, ou em relação aos quais atua, deve ser entendida como abarcando o dolo típico em todas as suas formas, incluindo o dolo eventual.
70. É irrelevante cogitar-se se as vendas daquelas concretas transações exemplificadas nos factos provados foram, ou não concretizadas: para o preenchimento do crime de branqueamento, na modalidade que aqui se discute, importa apenas o facto de o arguido criar condições – facilitar – operações de conversão de vantagens e não, que essas vantagens tenham sido alcançadas em momento posterior, porquanto, o crime de branqueamento de capitais é um crime de mera atividade e de perigo, cujo cometimento se verifica com a simples execução de um dos comportamentos típicos, independentemente do seu resultado, desde que seja causalmente adequado à ocultação da prova da origem ilícita das vantagens (por isso não é suscetível de comissão por omissão, conforme resulta do artigo 10º do Código Penal) e prescinde da efetiva criação de perigo dessa lesão para o bem jurídico, ou seja, para a pretensão estadual de confisco dos bens provenientes da prática de crimes e de realização da justiça.
71. Por outro lado, tendo presente que tal crime se verifica mesmo em modalidades simples de dissipação de quantias monetárias - mera introdução de dinheiro proveniente da prática de crimes base, ou da venda de bens obtidos através do cometimento desses tipos de ilícito, por exemplo, através de um mero depósito bancário, ainda que menos grave e perigosa do que outras mais sofisticadas e engenhosas, é já branqueamento de capitais (Ac. TRL, 30.10.2019) – dúvidas não subsistem em se concluir pela verificação de todos os elementos típicos deste crime.
72. Estando demonstrado que as transações efetuadas no A... se operavam sempre em ambiente online, através de criptomoeda com a intermediação de várias carteiras/plataformas via webmoney, bitcoin, perfect Money, qiwi e yandex e que,
73. Foram localizadas na posse do arguido diversas carteiras de criptomoeda, documentos alusivos a senhas, listagens e outros valores, contendo as mais variadas informações sobre essas transações em criptomoeda realizadas através/no do A
74. Que o valor pecuniário apreendido ao arguido (em numerário e criptoativos), corresponde ao benefício que o mesmo retirou, de forma reiterada com a sua atividade no A..., de montante global de, pelo menos, € 687.789,84 (seiscentos e oitenta e sete mil setecentos e oitenta e nove euros e oitenta e quatro cêntimos), proveitos económicos que se mostram incompatíveis com a sua aparente realidade pessoal, económica e social, uma vez que o arguido faz da administração do A... o seu modo de vida, sendo o seu agregado familiar composto exclusivamente por si.
75. Com as condutas praticadas, sabia o arguido que as quantias monetárias transacionadas em criptoactivos, resultavam direta e necessariamente da atividade delituosa desenvolvida pelo arguido e por outros no A... e, não obstante, aceitou movimentá-las.
76. Conclui-se que o uso de meios alternativos ao sistema financeiro tradicional (não sendo ilegal) apenas serviu para manter no anonimato todo o circuito subjacente às quantias transacionadas no A..., quer as referentes às transações que ali se processaram quer os dividendos que o arguido retirou dessa atividade.
77. Esses meios alternativos, nomeadamente as diversas formas de pagamento online permitiram-lhe ocultar, iludir e confundir, a proveniência ilícita das quantias transacionadas no site e das que recebeu.
78. Tratando-se de mais um expediente usado para garantir a anonimização das transações que ali se processavam (na darkweb) e por si controladas, encobrindo a origem do circuito de tais quantias, a sua identificação e a identificação dos indivíduos que lhas entregaram como pagamento dos serviços/bens/produtos que ali ilicitamente eram comercializados e ainda das que recebia por força dessa atividade.
79. Fruto destas atividades ilícitas o arguido beneficiava dos respetivos proveitos que, depois, convertia para Euros, ainda que a taxas de conversão a custo superior, mantendo oculta e irrastreável a origem dessas quantias.
80. A utilização de carteiras de criptoativos e de plataformas de criptoativos não é ilegal, mas o uso destas com o fim de dissimular quantias ilícitas, introduzindo-as no mercado para-financeiro e, dessa forma, lograr converter essas vantagens em outras de aparência lícita, é ilegal.
81. Estas condutas, levadas a cabo pelo arguido ao longo de cinco anos de atividade no A... configuram atos próprios do crime de branqueamento, que o arguido, quer direta quer indiretamente, comete, por via do disposto nos nºs. 2, 3 e 6 do artigo 368.º-A, do Código Penal com referência ao n.º 1, alíneas c) e d).
82. Pelo que, não condenando o arguido AA pela prática do crime de branqueamento por que vinha acusado, o Tribunal a quo violou, também, o disposto no artigo 368.º-A, n.º 1, als. c) e d), ns.º 2, 3 e 6 do Código Penal.
Por fim,
83. Condenando-se o arguido, o Ministério Público pugna pela aplicação de uma pena única de prisão que se situe entre os 4 anos e 6 meses e os 5 anos de prisão, de execução efetiva – em conformidade com artigos 40º, 70º, 71º e 77º do Código Penal.
84. E ainda:
85. Ao abrigo do disposto no artigo 109.º, n.º 1 do Código Penal, e por terem sido instrumentos usados expressamente na atividade criminosa, existindo sério risco de voltarem a ser usados para esse efeito, devem ser declarados perdidos a favor do Estado os objetos que foram apreendidos ao arguido por ocasião da busca domiciliária ocorrida no dia 17 de maio de 2023, à exceção do veículo automóvel e do passaporte que se mostram discriminados no ponto 60.º dos factos dados como provados, porque alheios àquele fim.
86. Como decorre do acervo factual dado como provado, resultaram da prática ilícita levada a cabo pelo arguido AA vantagens patrimoniais, computadas em € 687.789,84.
87. Foi possível apreender, em espécie, criptoativos no valor total de €27.397,79 (pontos 60 e 63) e, ainda, a quantia monetária de €2.500,00, valores estes provenientes da atividade desenvolvida no site.
88. Nestes termos, deverá também ser declarada a perda a favor do Estado das vantagens patrimoniais decorrentes da prática dos crimes acima referidos e arguido AA condenado a pagar ao Estado o valor de € 687.789,84 (seiscentos e oitenta e sete mil setecentos e oitenta e nove euros e oitenta e quatro cêntimos);
89. por se tratar de vantagens apreendidas em espécie, deverão ser declaradas perdidas a favor do Estado as quantias monetárias e de criptoativos apreendidos, a descontar ao valor da vantagem suprarreferida - nos termos conjugados dos artigos 110º, nº 1, alª. b) e nº 4, do Código Penal.
Decidindo em consonância com as conclusões acima tecidas e delas extraindo as legais consequências, farão Vossas Excelências, Venerandos Desembargadores, JUSTIÇA!».
O recurso foi admitido para subir nos próprios autos, de imediato e com efeito devolutivo (não suspensivo).
O arguido apresentou resposta, defendendo a improcedência do recurso, nos termos constantes do respetivo articulado e cujo teor aqui damos por reproduzido.
A Exma. Sra. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, pronunciando-se pela procedência do recurso, nos termos constantes do respetivo articulado e cujo teor aqui damos por reproduzido.
Cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, não foi apresentada resposta ao parecer.
Procedeu-se a exame preliminar e foram colhidos os vistos, após o que o processo foi à conferência, cumprindo apreciar e decidir.
II- Fundamentação
É pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigos 412.º, n.º 1 e 417.º, n.º 3, do CPP), que se delimita o objeto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior, sem prejuízo das questões que devem ser conhecidas oficiosamente, como sucede com os vícios a que alude o art.º 410.º, n.º 2 ou o art.º 379.º, n.º 1, do CPP (cf., por todos, os acórdãos do STJ de 11/4/2007 e de 11/7/2019, disponíveis em www.dgsi.pt).
Assim, podemos equacionar como questões colocadas à apreciação deste tribunal, as seguintes [1]:
a) Vícios decisórios.
b) Verificação dos pressupostos dos crimes de associação criminosa e de branqueamento de capitais imputados ao arguido.
c) Subsidiariamente, a questão da declaração da perda de bens e de vantagens.
Delimitado o thema decidendum, importa conhecer a factualidade em que assenta a decisão proferida.
Factos provados e não provados; motivação da decisão de facto (segue transcrição):
«Apreciada a prova e discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos:
1. º
O arguido AA foi, pelo menos desde Novembro de 2018 a maio de 2023, um dos responsáveis pela administração e gestão de um mercado virtual russo, com existência na clear web (camada superficial da internet, livremente acessível por todos e indexada juntos dos motores de busca, com a designação verfor.co), mas também, e sobretudo, com existência na dark web (rede que funciona sobre a internet. com recurso a aplicações específicas, não indexada e, por conseguinte, de acesso limitado a quem conheça os endereços que pretende vísitar).
2º
Tal mercado negro virtual dedica-se à comercialização de variados conteúdos não concretamente apurados para além daqueles que foram dados como assentes nos pontos seguintes e é conhecido por A..., doravante A
3º
O A... é, assim, um website que congrega uma vasta rede internacional de indivíduos, cuja concreta identidade não se logrou apurar, (dado a anonimização em que operam), com o fito único de comprarem e venderem os mais variados tipos de bens e serviços sem serem identificados.
4º
Até 17/05/2023, encontravam-se registados no A... oitenta e nove mil duzentos e onze membros (89211).
5º
Os utilizadores do A... estão, ainda, estruturalmente agrupados em vários GroupID’s, mediante designações que os diferencia quanto aos privilégios, acessos e utilização do VP, conforme quadro infra:
Usergroupid Title
1 Unregistered / Not Logged In
2 Registered Users
3 Users Awaiting Email Confirmation
4 (COPPA) Users Awaiting Moderation
5 Super Moderators
6 Administrators
7 Moderators
8 Banned Users
9 Vendor
11 Ripper
14 Elk
20 Unresolved problem
Inquérito
23 …Vendor
25 Pro member
40 Data miner
29 Participantes em sessão fechada
39 Free
6º
Ao longo de mais de cinco anos (2019 a 2023), contas utilizadas pelo arguido na referida plataforma virtual do mercado negro (...), possuíam acessos altamente privilegiados ao conteúdo do website, a saber:
Username Privilégios
VR_Support Super Moderators
3. .. Pro member
FonB Administrators
7º
Na gíria utilizada pelos utilizadores do A... são, comummente, utilizadas as seguintes designações para demonstração da hierarquia padrão de acessos e privilégios ao website:
1º grupo de três status
Escritor - mais de 100 publicações
Romancista - mais de 200 representantes
Grafomaníaco - mais de 300 publicações
2º grupo de três status
Experiente - mais de um ano no fórum
Velho - mais de 3 anos no fórum
Ancião - mais de 5 anos no fórum
3º grupo de três status
Empresário - Nível Empresarial acima de 50
Comerciante - Nível de negócio superior a 100
Comerciante - Nível de negócio superior a 150
8º
Na administração do A..., ao longo do período referenciado, o arguido atuou de forma concertada com outro indivíduo, que utilizava o userid ...57, username ..., e e-mail ..........@......, mas cuja identidade não se logrou apurar.
9º
Pelo menos entre 01/11/2018 e 17/05/2023, o arguido assumiu a posição de co-administrador e gestor do A..., pegada digital registada no histórico de navegação dos seus equipamentos electrónicos, nos quais foram identificados, pelo menos, mil cento e setenta (1170) acessos ao A... através dos domínios:
· ...;
· ...,
· ...,
· ...,
· ...
10º
Nomeadamente, no período compreendido entre 26/07/2019 e 04/09/2020, o arguido acedeu ao A..., através do domínio
11º
Já a 17/05/2023, o arguido acedeu à infraestrutura do A... através do serviço ofuscado ... – URL
12º
Ao longo dos anos de 2018 a 2023, o arguido acedeu à infraestrutura do A..., realizando, nomeadamente, as seguintes intervenções:
i) alteração de opções do vBulletin - a definição das regras que enformam a atividade dos demais membros e utilizadores do fórum;
ii) modificações sobre o modelo (template) sobre o qual o website é constituído; a criação e alteração de código informático em linguagem php (em cujo A... está ele próprio construído);
iii) criação/manutenção de outros utilizadores;
iv) resolução de problemas diários resultantes do funcionamento do próprio site.
13º
Pelo menos entre 01/11/2018 e 17/05/2023, o arguido foi, conjuntamente com outro indivíduo (cuja identidade não se logrou concretizar), um dos administradores, moderadores e colaboradores ativos do A..., assumindo na referida plataforma virtual um papel-chave com privilégios totais ao nível do conteúdo, gestão de utilizadores, gestão de transações financeiras, assim como todos os restantes serviços fornecidos pelo website.
14º
Pelo menos no período compreendido entre novembro de 2018 e maio de 2023, o arguido foi um dos principais responsáveis pela administração, gestão e moderação da atividade desenvolvida na plataforma A..., bem como pelo controlo dos detalhes financeiros no contexto da atividade ali desenvolvida, nomeadamente quanto a percentagens e valores cobrados pela intermediação, fazendo uso dos nomes de utilizador i) 1..., ii) 2... e iii) 3
15º
O arguido operava os sítios web ... e
16º
Apesar do A... operar através de servidores de fachada e back-end localizados fora de Portugal, pelo menos durante cinco anos, entre 2019 e 2023, o arguido administrou, remotamente, o referido fórum através dos seus equipamentos eletrónicos, acedidos em Portugal, na sua residência situada em ...,
17º
As transações financeiras registadas no A..., referentes a compras de serviços, dados e programas fraudulentos disponibilizados a todo o universo de utilizadores e membros do site, permitiu aos administradores da plataforma virtual, maxime, ao arguido, obter vantagens patrimoniais indevidas de valor consideravelmente elevado.
18º
Na base de dados da plataforma A..., entre 07/07/2012 e 17/05/2023 foram registadas quatro mil e oitenta e seis (4086) transações financeiras, no valor aproximado de dois milhões, oitocentos e sessenta e seus mil, quatrocentos e quarenta dólares americanos.
19º
O arguido, pelo menos a partir de novembro de 2018, deteve credenciais de acesso referentes ao utilizador com designação ..., associado ao IP...102, alusivo ao programa de Sistema de Gestão de Bases de Dados (SGBD) Adminer.
20º
O arguido, dentro da infraestrutura do A..., tinha acesso aos seguintes servidores:
- Servidor com o IPv4 privado ...101, responsável pelo alojamento do website A..., disponibilizando graficamente os seus conteúdos;
- Servidor com o IPv4 privado ...102, responsável pelo sistema de gestão de base de dados, alojando a base de dados de suporte aos conteúdos do A...;
- Servidor com o IPv4 privado ...112, que servia de frontend ao serviço disponibilizado pelo servidor ...110 e
- Servidor com o IPv4 provado ...106, que funcionava como ... socks, responsável por fornecer o serviço que capacita a infraestrutura de conectividade com a rede
21º
No contexto de gestão da infraestrutura tecnológica associada ao A..., o arguido utilizou o programa informático Win SCP (que estabelece a ligação remota à máquina que aloja toda a infraestrutura provada do A... junto do Provider OVH), com o desiderato, conseguido, de estabelecer ligações remotas a computadores, para funções de administração.
22º
O arguido fazia uso dentro da infraestrutura do A..., do mecanismo de instante messaging, com recurso ao protocolo Jabber, utilizando os programas PSI+ e Pidgin, fazendo uso das contas ..........@..... e ..........@
23º
Pelo menos, no período compreendido entre 24/07/2019 e 29/06/2021, o arguido, através do canal com a designação ..., e fazendo uso da conta ..........@....., encetou conversações com, pelo menos dez (10) utilizadores diferentes do A...,
24º
Esta plataforma virtual A... administrada pelo arguido e por outro indivíduo, tem como finalidade servir o mercado negro de compra e venda de bens, sendo as transações realizadas nessa atividade delituosa efetuadas com recurso a criptomoedas, ou seja, moedas virtuais, em suporte digital cuja emissão, titularidade e transmissão assenta numa tecnologia de registo criptográfico e descentralizada de dados digitais (“blockchain”), que são aceites no âmbito de uma comunidade virtual.
25º
O A... opera por rede anónima ..., circunstância que permitiu ao arguido, pelo menos no período identificado, navegar anonimamente pela web, com o desiderato de disseminar bens e artigos e, com isso, obter elevada vantagem económica.
26º
Os artigos vendidos naquela plataforma não pertenciam ao arguido, mas sim aos anunciantes que aproveitavam aquele site para escoar todo o tipo de produtos e serviços, incluindo aqueles que identificamos nos pontos seguintes.
27º
O arguido, enquanto administrador e colaborador activo do website A..., prestou, ainda, serviços de middleman/escrow, funcionando como garante na relação entre o vendedor/comprador de bens ou serviços, e sendo uma peça-chave na troca de experiências com outros membros do website, que através de message threads (conversas interligadas) trocam conhecimento e experiências.
28º
O arguido podia cobrar taxas pela intermediação que fazia dos negócios ocorridos entre utilizadores do A
29º
No período compreendido entre 23/12/2018 e 25/10/2019, o arguido, fazendo uso do programa Mozilla Thunderbird, trocou onze mil oitocentas e três (11803) mensagens de correio eletrónico com utilizadores do A..., fazendo uso do remetente ..........@....., através do qual efetuou alertas, relacionados com tentativas falhadas de autenticação, caixas de mensagens privadas com quota ultrapassada e falta de pagamento de serviços obtidos no A
30º
O arguido criou a conta 1..., no A..., com a designação de ID de utilizador ...14.
31º
Durante o período referenciado, o arguido utilizou a conta 1..., publicando diversas mensagens no A..., as quais se reportavam à sua funcionalidade, a transações financeiras concretizadas/facilitadas através do A..., bem como à realização de diversos testes relativos a transferências de criptomoedas.
32º
A conta 1... do A..., gerida e utilizada pelo arguido durante o referido período, possuía privilégios de administração exclusivamente reservados a administradores e moderadores do site.
33º
No período compreendido entre 28/08/2019 e 19/01/2023, o arguido, através da conta 1... do A..., vendeu diversos produtos e programas não concretamente identificados.
34º
Pelo menos no período referenciado, o arguido realizou, através da conta 1... do A..., cento e quarenta e uma transações em Bitcoins, transações essas que permitiram obter uma vantagem patrimonial ilegítima de 5.79186489 BTC, correspondente a €196.830,85 (cento e noventa e seis mil oitocentos e trinta euros e oitenta e cinco cêntimos) - tendo por referência que o preço de Bitcoin é 33.984,02 € por BTC, na data da acusação.
35º
No dia 10 de julho de 2019, o arguido adicionou à conta 1... do A..., o endereço de e-mail ..........@...... E no dia 2 de outubro de 2019, através da conta do A... 3..., adicionou o endereço ..........@
36º
Na administração da plataforma virtual A..., o arguido fez, assim, uso reiterado dos referidos endereços de correio eletrónico, através dos quais rececionou comunicações remetida pelo B..., (um P2P BTC exchange finlandês com o endereço eletrónico ..........@.....), dirigidas ao super user do A..., 1
37º
O arguido acedeu à conta ... Google (..........@.....), entre os dias 07/03/2023 e 19/03/2023, através dos IP’s associados à conta e utilizador ..........@....., com o posto chamador ...93, registado em nome de BB, referente à morada Rua ..., em
38º
Naquela plataforma digital A..., foram colocados à venda variada informação bancária e de cartões de crédito, mediante a disponibilização de serviço de bank drop (termo utilizado para definir uma conta bancária, normalmente criada com dados pessoais falsos ou roubados, cuja finalidade é a transferência de fundos obtidos ilegitimamente).
39º
Sob a égide, controlo, gestão e colaboração ativa, entre outro, do arguido, foram efetuadas no A... mais de oitocentas (800) publicações com referência expressa a Portugal, em fóruns internos, onde os utilizadores/membros do A... abordavam especificamente determinadas temáticas, realçando-se os Fóruns que infra se elencam:
ForumID Título do Fórum Descrição
4 Regras do fórum Corpo das regras do fórum
8 Problemas de iniciação Tudo o que precisa saber
13 Cartão grande Brops, verificações, compras/vendas
14 Compra e venda cartões Anúncios para compra/venda e informações
16 Caixas, codificações, downloads Programação
40º
Entre julho de 2019 e janeiro de 2021, o arguido, através da conta 1... efectuou cerca de 45 publicações no A... e, durante esse mesmo período, editou cerca de 70 publicações.
41º
Desde janeiro de 2020, o A..., administrado pelo arguido, apenas permitia o acesso a novos membros contra o pagamento de uma “taxa” de inscrição, no valor de $50,00 (quantia que poderia ser paga online, através de criptomoedas, nomeadamente via webmoney, bitcoin, perfect Money, qiwi e yandex).
42º
No dia 23/10/2022, sob a administração e gestão do arguido, o utilizador ... anunciou no A... a venda de modelos para impressão de passaportes portugueses, tendo sido contactado pelos utilizadores ... e ... para respetiva aquisição.
43º
Do mesmo modo, entre os dias 07/03/2020 e 16/03/2020, o utilizador ... anunciou a venda de passaportes portugueses, tendo sido contactado pelo utilizador ... para aquisição dos mesmos.
44º
Através da conta 1..., o arguido, direta ou indiretamente, ao longo de mais de 5 anos de gestão e administração ativa do site, esteve envolvido em vários negócios.
45º
Durante cerca de cinco anos, (2018 a 2023), o arguido administrou o A..., ciente de que os bens e serviços aí anunciados e vendidos poderiam ser de qualquer tipo, incluindo de origem ou destino criminoso.
46º
Nomeadamente, no dia 18 de setembro de 2019, o arguido, através da conta 1... editou o seguinte post:
“Eu, Holding, estou a vender contas bancárias romenas a bowerty05. 4 gotas, cada gota tem 6 bancos. Total: 24 contas bancárias com dois cartões bancários para cada conta, nas moedas RON e EURO.
Bancos:
1. banco Banco 1
2. banco Banco 2
3. banco do Banco 3
4. banco Banco 4
5. banco Banco 5
6. Banco 6... ou Banco 7
Preço de uma conta bancária 500$
Montante total: 12,000$
47º
Nessa mesma data, o arguido, através da conta 1... editou a seguinte publicação alusiva à comercialização de passaportes ucranianos fraudulentos:
Para o efeito, é necessário apresentar um passaporte interno ucraniano nos formulários originais, tal como indicado no sítio do fabricante: ...'...57 "a qualidade é original", estes devem conter graus de proteção do original:
- Marcas de água
-fibras coloridas (visíveis e invisíveis)
- elementos fluorescentes
- Microtexto
O passaporte deve ser fabricado com o preenchimento e a perfuração da série e o número sob os dados do cliente.
O preenchimento do passaporte deve ser efetuado de acordo com as amostras fornecidas pelo cliente do passaporte emitido pela mesma entidade:
- A cor da tinta,
- Caligrafia
- Imprimir:
Assinaturas dos funcionários,
-carimbo na lista de acordo com as amostras nos dados do cliente,
- carimbo da emissão de um passaporte estrangeiro, bem como preenchido de acordo com os dados do cliente
O preço deste serviço estipulado pelo fabricante é de 6600 USD.
O fabricante está disposto a trabalhar através do fiador, mas com a condição de efetuar um pré-pagamento direto de 50%.
O cliente concorda e está disposto a contribuir com $3300 para o fiador e $3300 diretamente para o fabricante.
O executor compromete-se a realizar a encomenda no prazo de 30 dias após o depósito do cliente no fiador e o pré-pagamento directo.
Um passaporte que não satisfaça as qualidades declaradas ou que contenha dados incorrectos (por culpa do fabricante) não pode ser considerado como tendo sido executado ou parcialmente executado pela ordem.
Após a elaboração do passaporte, o cliente recebe uma fotografia de alta qualidade de todas as páginas
- vídeo de alta qualidade em pormenor - enchimento, carimbos, impressão, perfuração, marcas de água, microtexto e elementos necessários em UV. Considera-se que a transação está concluída e que o fiador transfere o dinheiro para o fabricante a partir do momento em que se confirma o envio do documento. PS IMPORTANTE - a foto-amostras do passaporte emitido pelo mesmo produto é uma amostra de caligrafia, cor da tinta e amostra de carimbo, mas os dados diretamente para preencher o cliente fornece outro. As assinaturas dos funcionários mantêm-se inalteradas - o passaporte exigido deve ser o mesmo que o das amostras. O cliente fornece os dados separadamente no formato de texto.
48º
A 15 de agosto de 2019, o arguido criou a conta “3...", designada como ID de utilizador ...25.
O título de utilizador desta conta era "Vendedor de: root". Esta conta de membro era o único Fornecedor com esta categoria.
A categoria "Vendedor de: root", assumida pela conta administrada, gerida e usada pelo arguido no A..., era uma categoria especial que indicava que o utilizador tinha acesso root ao site.
49º
Em abril de 2020, o arguido através da conta ... enviou, pelo menos nove e-mails para o ..........@..... com variações da mensagem "O seu pagamento para propaganda está se esgotando. O pagamento vence em [XX] horas. [XX] minutos".
Tais mensagens diziam respeito a pagamentos de serviços/propagandas, tendo o arguido, também, e através do usuário ... publicado e disseminado informação sobre como utilizar o Vbulletin.
50º
No dia 17 de Maio de 2023, foi levada a cabo uma operação policial encabeçada por elementos da Polícia Judiciária, coadjuvados por agentes federais americanos (FBI), tendo-se realizado uma busca domiciliária à residência do arguido, sita na Rua ..., em ...,
51º
Nessa ocasião, o arguido encontrava-se no interior do seu quarto, a fazer uso do seu computador, com a App Telegram ligada e em conversação, em língua russa.
O arguido mantinha abertos ficheiros no ambiente de trabalho:
i. de notas “.txt”, contendo informação de variada espécie, nomeadamente, seeds de recuperação de carteiras de criptoativos.
ii. o acesso ao fórum propriamente dito (acessível através do endereço ...);
iii. o programa WinSCP (que estabelece a ligação remota à maquina que aloja toda a infraestrutura privada do A... junto do Provider OVH e que habilita o utilizador a realizar a administração da mesma).
52º
O arguido possuía indicação dos endereços .onion para o domínio de gestão do fórum e também domínio de gestão da base de dados MySQL: “...
... ... ...”.
53º
O arguido era detentor da indicação do utilizador e password referente ao administrador de gestão do A...: ...(…).
O arguido detinha, ainda, a password referente ao userID ...14 (correspondente ao vanity name ...), bem como, uma listagem das vinte “palavras” que funcionam aleatoriamente como 2FA (isto é, segundo fator de autenticação de acesso ao A...).
54º
Existia ainda a localização de uma conta ..........@..... associada à respetiva password de acesso: ...: ..........@.....; ...: ...(…)
No computador a ser utilizado pelo arguido, foi ainda encontrado um ficheiro na pasta "Telegram Desktop", com o filename "...", onde se listavam milhares de transações conectadas com o A..., com elementos referenciadores do domínio do A..., de taxas de utilização pagas, do valor da operação em si mesma e dos utilizadores responsáveis, confirmando transações de montante não inferior a € 687.789,84 (seiscentos e oitenta e sete mil setecentos e oitenta e nove euros e oitenta e quatro cêntimos).
55º
O arguido possuía instalado no equipamento apreendido, o aplicativo de correio Thunderbird, onde estava configurada a conta de correio ..........@....., a mesma conta utilizada para registar o utilizador de administração do A... “3...”.
Uma das partições existentes no referido computador identificada como (H:), continha um servidor web (do tipo APACHE) onde foi encontrado o ambiente de desenvolvimento dos websites ... e o ..., bem como os respetivos certificados digitais.
56º
O arguido encontrava-se a fazer uso do userID ...14, correspondente ao ...., userId anteriormente designado ao vanity name “1...”
No web browser OPERA, o arguido dispunha de diversos separadores, destacando-se uma página referente à área de gestão PHP administrador da base de dados do fórum ..., a área de gestão deste site; duas páginas de criptoativos (bit2me e tradingview); um fórum de política russa e uma extensão de ligação ao correio eletrónico (Gmail);
No browser ..., o arguido dispunha de uma página referente à área de gestão do A..., o próprio site A..., a área de gestão da base de dados do A... e a área de gestão de criptoativos do A
57º
O arguido tinha, assim, os seguintes programas abertos no seu equipamento informático:
· PHP Expert Editor (com um script aberto);
· EMEditor (onde figuram três ficheiros em uso - o primeiro com credenciais de acesso a serviços na rede ... e em ...; o segundo com informação referente a criptoactivos e um terceiro com informação/explicações como poderão os users subir no ranking do próprio A...);
· Uma aplicação de conversação instantânea de cliente do protocolo... com duas conversas em curso com os utilizadores ... e ...;
· Carteira Electrum e Telegram (versão Desktop)
58º
Logrou-se, confirmar a existência de, pelo menos, duzentas e sete (207) publicações onde o nome Portugal aparecia mencionado, nomeadamente foi identificada uma publicação alusiva à venda fraudulenta de dados de identificação pessoal e bancária de nacionais portugueses.
59º
As publicações e o advertising da venda de cartões e de software malicioso identificados no equipamento apreendido ao arguido, implicaram o pagamento de taxas aos respetivos administradores do fórum, ocorrendo tal em criptomoedas.
60º
De imediato, foram apreendidos ao arguido os seguintes objetos e documentos:
· Um telemóvel da marca Samsung com o IMEI ...14/50 e com o IMEI ...12/50, com número de série ...98...;
· Uma pen usb da marca SanDisk com 128GB de capacidade e com o número de série ...7..., localizada no interior de uma mala colocada em cima de uma cadeira junto à janela;
· Um computador tipo Desktop, sem marca/modelo visível, apenas com uma etiqueta aposta com o nº ...80, juntamente com os respetivos cabos;
· Um computador portátil da marca LENOVO, modelo VI 5-1 IL, com ..., que se encontrava no interior do roupeiro.
· uma pen usb da marca silicon power, contendo no seu interior: - um ficheiro TXT com uma seed composta por 12 palavras bem como contendo o endereço público de BTC 1 ...1, e que continha 0.03126321 BTC (bitcoins), correspondentes a €1.038,66 (mil e trinta e oito euros e sessenta e seis cêntimos), uma vez que o preço atual de Bitcoin é 33 223,14 € por BTC.
· Um caderno de capa de cor azul, contendo diversos escritos referentes a elevados valores monetários, de valor superior a €14.000,00 (catorze mil euros) obtidos, ilegitimamente, pelo arguido através das atividades delituosas levadas a cabo no A..., no período compreendido entre 12/04/2022 e 25/04/2023;
· Um passaporte português com o nº...67 em nome de AA que não se encontrava inutilizado mas fora de validade.
· a quantia de €2.300,00 (dois mil e trezentos euros) em numerário que se encontravam numa gaveta do lado esquerdo no interior do armário do quarto, e €200 (duzentos euros) que se encontravam na carteira do arguido, totalizando €2.500,00 (dois mil e quinhentos euros);
· Uma viatura da marca Audi, modelo ..., com a matrícula ..-HC-.. e 274356km, do ano de 2005.
61º
Foram exportadas as conversações existentes no Telegram Desktop e realizados acessos a servidores da infraestrutura do A..., através do programa WinSCP, utilizando o perfil pré-existente com a denominação
62º
De diversas capturas de ecrã, identificaram-se hits positivos, relativamente a milhares de dados pessoais de identificação de diversos cidadãos portugueses.
Foi, ainda, efetuada uma pesquisa relativa a ficheiros de texto, localizando-se um exemplar com notas do utilizador, onde se visualizaram credenciais de acesso a plataformas de infraestrutura do A..., bem como a criptoativos, mecanismos de autenticação adicionais (MFA), pass-phrasers (seeds) para endereços de criptoativos, tendo-se procedido à sua preservação.
63º
Foram, ainda, apreendidos ao arguido criptoativos, de valor superior a €28.000,00 (vinte e oito mil euros), vantagem patrimonial obtida com a atividade do A..., a saber:
- software Electrum, com chaves privadas com acesso a 0.64512840 BTC (bitcoins) correspondentes a €21. 517,29 (vinte e um mil quinhentos e dezassete euros e vinte e nove cêntimos), uma vez que o preço de Bitcoin à data de acusação é de 33 353,49 € por BTC.
- uma carteira de criptoativos no exchanger bit2me, contendo no interior o valor de 4124,544464 USDT (Theder) correspondente a €3.803,43 (três mil oitocentos e três euros e quarenta e três cêntimos), uma vez que o preço de Tether à data de acusação é de 0,92 € por USDT
- uma outra Seed, com 0.13100349 ETH (Ethereum), correspondentes a 223,43€ (duzentos e vinte e três euros e quarenta e três cêntimos), uma vez que o preço de Ethereum à data da acusação é de 1811,62 € por ETH.
- €814.98 (oitocentos e catorze euros e noventa e oito cêntimos) no site bit2me, valor que foi convertido em BTC (bitcoins), mais propriamente em 0.03160699BTC.
64º
Os objetos apreendidos estão relacionados com a sua atividade desenvolvida na plataforma A
65º
No telemóvel Smartphone Samsung A709, apreendido ao arguido, foram identificadas credenciais de acesso compatíveis com a função de administrador do Website A..., bem assim histórico de transações financeiras ocorridas no site, com recurso a instrumentos não convencionais de câmbio de criptomoedas.
66º
Nomeadamente, e através da aplicação Telegram, no dia 15/03/2023, o arguido, apresentando-se como sendo o utilizador “1...” do website B..., e encetou conversações com o utilizador sina 2652, questionando-o sobre o interesse em fornecer serviço de câmbio de Bitcoin para Euro, que seria depositado em duas contas diferentes, na quantia de €750,00 em cada uma, e que conforme acordado equivaleria a 0,063 BTC.
67º
Foi ainda identificado o ficheiro ..., contendo código fonte do A... para a execução de transferências de criptoativos que continham o envio do montante de 0.00091001BTC (bitcoins, correspondente a €30,23 -trinta e euros e vinte e três cêntimos-, uma vez o preço de Bitcoin à data da acusação é de 33 223,14 € por BTC) para 1..., utilizador do A... pertencente ao arguido, transação essa efetuada pelo arguido a 08/11/2019.
68º
Nomeadamente nos dias 04/03/2020, 04/04/2020 e 03/05/2020, e no âmbito da atividade levada a cabo no A... de comercialização de dados informáticos, programas, códigos e dispositivos, o arguido realizou transações de criptoativos com o utilizador
69º
Também foram localizados dois ficheiros relativos a conversações associadas à plataforma Jabber do A..., encetadas pelo arguido a 05/12/2019 e 06/12/2019, com utilizadores não identificados, associados ao ... ..........@..... e ..........@
70º
O arguido detinha, ainda, no seu equipamento móvel o ficheiro ..., com o registo de transações financeiras realizadas entre 01/01/2019 e 26/03/2019 com quinhentos e um (501) utilizadores do A..., as quais totalizaram o valor de €59.069,63 (cinquenta e nove mil e sessenta e nove euros e sessenta e três cêntimos) e 15,9BTC (bitcoins que equivalem, aproximadamente, a 403.000,00€, quatrocentos e três mil euros), e que se descriminam infra, quanto
i. data da sua realização,
ii. identificação do utilizador adquirente do A... (username), e
iii. valor pago pelos dados adquiridos ilicitamente, de conteúdo não concretamente apurados:
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Inquérito
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Inquérito
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Inquérito
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15- 01-2019 17:59:56...30usd0,008bitcoin
15- 01-2019 16:31:11...50usd0,014bitcoin
15- 01-2019 16:20:33...500usd0,011bitcoin
15- 01-2019 13:22:59...50usd0,014bitcoin
15- 01-2019 08:48:55...50usd0,014bitcoin
14- 01-2019 22:22:35...500usd0,137bitcoin
14- 01-2019 20:35:30...50usd0,014bitcoin
14- 01-2019 13:22:37...30usd0,008bitcoin
14- 01-2019 12:18:56...30usd0,009bitcoin
14- 01-2019 06:40:21...50usd0,014bitcoin
13- 01-2019 21:22:26...50usd0,014bitcoin
13- 01-2019 13:27:40...30usd0,008bitcoin
13- 01-2019 12:49:34...50usd0,014bitcoin
13- 01-2019 08:18:49...30usd0,008bitcoin
12- 01-2019 18:19:28...50usd0,014bitcoin
12- 01-2019 16:48:13...50usd0,014bitcoin
12- 01-2019 15:41:53...50usd0,014bitcoin
12- 01-2019 11:36:35...50usd0,014bitcoin
12- 01-2019 08:27:01...50usd0,014bitcoin
11- 01-2019 19:09:57...50usd0,014bitcoin
11- 01-2019 19:00:10...50usd0,014bitcoin
11- 01-2019 18:32:07...30usd0,009bitcoin
Inquérito
11- 01-2019 12:31:58...50usd0,014bitcoin
11- 01-2019 03:09:53...100usd0,028bitcoin
10- 01-2019 15:55:31...50usd0,013bitcoin
10- 01-2019 15:44:13...50usd0,013bitcoin
10- 01-2019 09:23:09...50usd0,013bitcoin
09- 01-2019 00:20:42...50usd0,013bitcoin
06- 01-2019 09:37:13...30usd0,008bitcoin
06- 01-2019 09:14:04...1000usd0,263bitcoin
06- 01-2019 04:27:45...30usd0,008bitcoin
06- 01-2019 00:09:14...50usd0,013bitcoin
05- 01-2019 17:16:18...50usd0,0132bitcoin
05- 01-2019 15:42:11...1000usd0,26bitcoin
05- 01-2019 00:52:18...39usd0,01bitcoin
04- 01-2019 20:11:12...50usd0,013bitcoin
04- 01-2019 19:54:09...30usd0,008bitcoin
04- 01-2019 15:31:49...50usd0,013bitcoin
04- 01-2019 10:07:08...50usd0,013bitcoin
04- 01-2019 09:09:12...50usd0,013bitcoin
04- 01-2019 00:34:00...50usd0,013bitcoin
03- 01-2019 23:07:53...50usd0,013bitcoin
03- 01-2019 19:50:01...50usd0,013bitcoin
03- 01-2019 13:17:26...50usd0,013bitcoin
02- 01-2019 18:08:14...50usd0,013bitcoin
01- 01-2019 21:15:54...30usd0,008bitcoin
01- 01-2019 18:46:51...50usd0,014bitcoin
01- 01-2019 09:08:15...50usd0,013bitcoin
Inquérito
01- 01-2019 08:58:17FACC50usd0,013bitcoin
71º
Foi, ainda, identificada, informação associada ao termo “adminer”.
Adminer, é uma ferramenta de implementação em ambiente web, que permite a administração de sistemas de gestão de bases de dados (por exemplo MySQL, MariaDB, PostgreSQL), sistemas estes que, comummente, alojam os dados que suportam a informação existente, nomeadamente em fóruns.
72º
Através do seu telemóvel, o arguido tinha acesso remoto ao servidor com endereço IPv4 “...94”.
O arguido tinha, também, alojado no seu equipamento móvel um ficheiro de texto, com a identificação .txt, com notas relacionadas com o acesso de administrador do A..., assim como apontamentos relativos a autenticação noutras plataformas e informação para acesso remoto a servidores, nomeadamente:
.../
...102
...: ..........@..... ..........@
================ 1
1:
2:
3:
4:
5:
6:
7:
8:
9:
10:
11:
12:
13:
14:
15:
16:
17: ...
19:
20: ...9
seed-phrase
.../
1:
2:
3:
4:
5:
7:
8:
9:
10:
11:
12:
13:
14:
15:
16:
17:
18:
19:
acc- 3...
1:
2:
3:
4:
5:
6:
7:
8:
9:
10:
11:
12:
13:
14:
15:
16:
17:
18:
19:
20:
Inquérito
1:
2:
3:
4:
5:
6:
7:
8:
9:
10:
11:
12:
13:
14:
15:
16:
17:
18:
20:
2:
3:
4:
5:
6:
7:
8:
9:
10:
11:
12:
13:
14:
15:
16:
17:
18:
19:
20:
... - ...: ..........@.....
... ... port ...43 user ... ip ...94
ssh. ..94: wget
...94:...43/fakeemail.php?
/...
Inquérito
... - copy ... -
www- data - ... ... -
...11:22 bitcoin
... ...94:...43
1:
2:
3:
4:
5:
6:
7:
8:
9: ...:
11:
12:
13:
14:
15:
16:
17:
18:
19:
20:
Codigo de Utilizador
Codigo de Accesso Multicanal
...67
|||||||
...42
=============== ============================ ... - ...86
... - ...63 | ...: ...83 ... - ...80 | ...: ...97
Gmail.com ..........@..... pss: ... ..........@
pss:
...:
Ac:
Eb:
OpLink:
...:
E- Mail
...: ..........@..... ...:
Srv
IP: ...67
...:
Gmail: ... |
PP:
...:
Opera Mail:
Google Chrome:
Gmail_SMTP: ... ...:
forum.trade-print.ru .../
... ..........@.....
73º
O valor pecuniário apreendido ao arguido (em numerário e criptoativos), corresponde ao benefício que o mesmo retirou, de forma reiterada com a sua atividade no A..., de montante global de, pelo menos, € 687.789,84 (seiscentos e oitenta e sete mil setecentos e oitenta e nove euros e oitenta e quatro cêntimos), proveitos económicos que se mostram incompatíveis com a sua aparente realidade pessoal, económica e social, uma vez que o arguido faz da administração do A... o seu modo de vida, sendo o seu agregado familiar composto exclusivamente por si.
74º
A carteira Electrum detida pelo arguido possuía 0.64512840 BTC, correspondente a €21.517,29, valor a que acresce a quantia em numerário, de €2.500,00, que o arguido detinha de forma oculta no seu quarto, valores provenientes no âmbito da atividade do A
75º
A sofisticação dos meios informáticos empregues pelo arguido não permitiu que, aquando a realização da operação policial realizada a 17/05/2023, se efetuasse a alteração de passwords de administração.
O arguido protegeu as passwords por definições hardcoded, isto é, definidas no próprio código de programação do site A
O arguido é, assim, o único capaz de aceder ao e-mail de recuperação ..........@....., permitindo dessa foram recuperar a palavra passe de acesso e redefinir a password.
76º
A execução, a eficiência de procedimentos e a concertação da atuação do arguido, com os demais membros, no âmbito da estrutura do A..., estão apenas ao alcance de quem disponha de um domínio técnico das áreas da ciberinformática.
77º
O arguido atuou com o propósito de disseminar em plataforma do mercado negro programas e produtos não concretamente apurados, com exceção dos supra identificados, com a intenção de obtenção de avultada vantagem patrimonial, como logrou obter.
78º
O arguido, conjuntamente com demais elementos da rede internacional de membros do A... (cuja identidade não se logrou apurar), atuou de forma concertada, organizada e estrategicamente relevante.
79º
O arguido, ao longo de mais de cinco anos, entre 2018 e 2023, agiu com o intuito deliberado e concretizado de fazer parte de uma rede de pessoas destinada a administrar e gerir a plataforma virtual A..., ciente que em tal plataforma eram, para além do mais, anunciados produtos ilícitos e falsificados, não se abstendo de adotar tais condutas e procurando, de forma reiterada, obter com as mesmas elevadas vantagens patrimoniais ilegítimas.
80º
O arguido agiu de modo livre, voluntário e consciente.
81º
Com as condutas praticadas, sabia o arguido que as quantias monetárias transacionadas em criptoactivos, resultavam direta e necessariamente da atividade delituosa desenvolvida por si e por outros no A... e, não obstante, aceitou movimentá-las.
82. º
O arguido não tem antecedentes criminais.
83. º
Do seu relatório social consta o seguinte:
I- Dados relevantes do processo de socialização
O arguido, AA, nasceu na Rússia, na cidade ..., antiga Estalinegrado, no seio de um agregado familiar constituído pelos progenitores e mais tarde pela irmã. Os progenitores separaram-se tinha o arguido um ano de idade, referindo, por isso, que não tem memória de o conhecer. O processo educativo foi gerido pela progenitora, trabalhadora como contabilista numa empresa de manutenção de comboios. Frequentou o sistema de ensino do país de origem, e por volta dos 15 anos começa a trabalhar e a estudar no âmbito de um curso profissional de metalomecânica, que lhe conferiu o equivalente ao 12º ano de escolaridade.
Após a conclusão deste grau de ensino, ingressa aos 18 anos no Serviço Militar Obrigatório, e após o período de prestação de serviço, regressa para junto da progenitora iniciando funções na empresa onde esta trabalhava, permanecendo durante um ano.
Em 1988 muda de cidade, estudou Cozinha e começou a trabalhar em navios de cruzeiro. Em 1996 deixa essa ocupação laboral e constitui uma empresa de trabalhos em altura, que veio mais tarde a encerrar.
No ano 2000 vem para Portugal e fixa-se junto da sua irmã que estava no país desde 1991, residindo na zona de .... Em Portugal, entre esse ano e 2005, manteve diversas ocupações laborais, desde a construção à manutenção automóvel. A ligação ao mundo da informática remonta ao ano 2003 quando começa a interessar-se pela aprendizagem de conhecimento nesta área, sendo, segundo o arguido, um autodidata. Desde 2006/2007 que trabalha na gestão de sites, arranjava computadores e fazia manutenção de analisadores de gases automóveis. Nessa altura vivia sozinho, fixando residência em quartos na zona de ..., auferindo valores variáveis situados entre os 300 € e 1000 €. Em 2012, foca-se no trabalho online e como a atividade originava rendimentos muito variáveis, socorria-se da ajuda da irmã.
Em data não coincidente pelas informações do arguido e a sua irmã, é referido que terá nacionalidade portuguesa, segundo este desde 2012, embora a irmã referira que terá sido em 2008.
II- Condições sociais e pessoais
À data dos factos, o arguido vivia sozinho na cidade de ... e dedicava-se desde 2019 ao exercício de funções para aquilo que para ele seria uma empresa do ramo informático e gestão de redes, a “A...”. O arguido refere que exercia as funções de gestão dos sites, produzindo as alterações que lhe eram solicitadas, recebendo para isso valores variáveis conforme os atos praticados, e poderiam flutuar entre os 1000 € e 3000 €.
Para além disso executava, para outras empresas, serviços do mesmo tipo, cujos valores auferidos, também estes de carácter variável, serviam para completar os rendimentos necessários para a sua subsistência.
Desde esse ano que ia alterando de morada de residência, vivendo, todavia, sempre na cidade de ..., fixando-se em 2022 na morada referida nos autos. Segundo o arguido, nunca manteve relações afetivas duradouras e dedicava-se apenas às funções laborais, mantendo apenas a ligação com a irmã, que se mantém até à presente data.
III- Impacto da situação jurídico-penal
AA está preso preventivamente no Estabelecimento Prisional ..., desde 19.05.2023 à ordem dos presentes autos. Não tem antecedentes em Portugal, e segundo o próprio, nem noutros países, referindo que é a primeira vez que se encontra recluído.
A conduta adotada pelo arguido em meio prisional tem sido caracterizada pelo cumprimento rigoroso das normas institucionais, não registando qualquer tipo de sanção disciplinar. Neste momento mantém-se ocupado, estando inscrito na escola do estabelecimento prisional, em aulas de Português. Atualmente, mantém apoio da irmã, que o visita no estabelecimento prisional. Esta familiar, atualmente a trabalhar em Inglaterra, refere que manterá este apoio porque o arguido não tem mais ninguém que o ajude, até porque teve sempre dificuldade em se relacionar com as pessoas, principalmente em contexto laboral e/ou intimidade. A familiar expressa um sentimento de preocupação porque o irmão revela um baixo nível de maturidade e necessitou sempre da sua orientação.
IV- Conclusão
AA, cujo processo de desenvolvimento decorreu no contexto familiar de origem e no seu país natal, apresenta um percurso de vida onde após se ter qualificado profissionalmente cedo iniciou funções laborais, para à posteriori ter integrado o serviço militar. Uma vez em Portugal, desde 2000 aproximadamente, e pelas informações fornecidas, manteve-se sempre ocupado laboralmente, ainda que em muitos dos casos em regime informal. Face ao exposto, consideramos que o processo de reinserção social do arguido dependerá da sua capacidade para a manutenção de uma inserção laboral estruturada, capaz de lhe garantir meios próprios de subsistência, e da interiorização consistente do desvalor da conduta criminal.
Factos não provados:
- não resultou provado que o A... tenha como única finalidade servir o mercado negro de bens e artigos obtidos ilicitamente;
- que o arguido tenha permitido a venda no A... de programas destinados a perturbar o funcionamento de sistemas informáticos, de programas destinados a disseminar dados registados em cartões de pagamento e de passaportes e documentos de viagem para além daqueles que foram dados como assentes;
- que o arguido, através daquela plataforma -A...- prestasse serviços delituosos para hackers, disponibilizando não apenas bens (ficheiros), como ainda serviços (CaaS Crime-as-a-Service) no âmbito específico da ofuscação, nomeadamente serviços de crypting - que manipulam e encriptam códigos maliciosos para os tornar invisíveis aos programas de antivírus e de VPN e de branqueamento, através de drops, serviço de reenvio de mercadorias adquiridas ilicitamente, com credenciais de cartões de crédito capturadas recorrendo a "mulas" de bens e através de escrows, serviço de intermediação, recorrendo sempre a transacções de moeda virtual.
- que os artigos anunciados para venda existissem realmente e que os negócios a que se referem os artigos 42, 43, 46 e 47 da factualidade dada como provada tivessem sido concluídos;
- que o arguido fizesse parte de uma rede criminosa de cariz internacional com mais de 89 mil membros destinada a praticar crimes por via informática;
- não resultaram provados outros factos alegados na acusação, para a qual remete a pronúncia, contestações ou alegados durante a discussão da causa e que se mostrem em contradição com os factos dados como provados ou por eles prejudicados.
O Tribunal formou a sua convicção na apreciação crítica do conjunto da prova produzida, designadamente:
Declarações do arguido prestadas em sede de interrogatório judicial- cfr. fls. 188 e em sede de audiência de discussão e julgamento;
Pericial:
exame pericial forense de fls. 254-268;
exame pericial forense de fls. 452-522;
exame pericial de fls. 738 a 761, realizado pela europol;
declarações do perito CC
Documental: toda a dos autos, nomeadamente:
denúncia de fls. 16;
print de fls. 24, 79-84, 86-88, 90-92, 98, 101, 223-232;
informação de fls. 31-33, 53-59, 94-96, 175, 344 e 593;
auto de diligência de fls. 60;
auto de busca e apreensão de fls. 66-70, 181-183;
reportagem fotográfica de fls. 71-77, 109-111;
termo de juntada de fls. 78, 85, 89, 93, 105
auto de análise de fls. 99 e de fls.559-560
CD’s juntos a fls. 106, 565 e 567;
auto de apreensão de fls.107;
certidão de fls.160-174;
auto de revista de fls.180;
DUC de fls. 241;
Pen’s juntas a fls. 269 e fls.523;
CRC do arguido;
Relatório social do arguido;
Testemunhal:
DD e EE, inspetores da PJ na unidade cibercrime;
Como é sabido, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador (art. 127.º).
As regras ou normas da experiência, como refere Cavaleiro de Ferreira, são definições ou juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentes do caso concreto "sub judice", assentes na experiência comum, e por isso independentes dos casos individuais em cuja observação de alicerçam, mas para além dos quais têm validade.
Por outro lado, a livre convicção é um meio de descoberta da verdade, não uma afirmação infundamentada da verdade, portanto, uma conclusão livre, porque subordinada à razão e à lógica, e não limitada por prescrições formais exteriores (...).
Em suma, a prova deve ser apreciada pelo julgador livremente, de acordo com o bom senso, a lógica e a experiência de vida, temperados pela capacidade de distanciamento dada pela experiência de julgar.
Conforme se pronunciou o Acórdão da Relação de Évora de 09/01/2018, disponível em www.dgsi.pt “I - para se considerarem provados ou não provados determinados factos, não basta que as testemunhas chamadas a depor se pronunciem sobre eles num determinado sentido, para que o juiz necessariamente aceite esse sentido ou versão.
II- A actividade judicatória na valoração dos depoimentos há-de atender a uma multiplicidade de factores, que têm a ver com as garantias de imparcialidade, as razões de ciência, a espontaneidade dos depoimentos, a verosimilhança, a seriedade, o raciocínio, as lacunas, as hesitações, a linguagem, o tom de voz, o comportamento, os tempos de resposta, as coincidências, as contradições, o acessório, as circunstâncias, o tempo decorrido, o contexto sócio-cultural, a linguagem gestual (como por exemplo os olhares) e até saber interpretar as pausas e os silêncios dos depoentes, para poder perceber e aquilatar quem estará a falar a linguagem da verdade e até que ponto é que, consciente ou inconscientemente, poderá a verdade estar a ser distorcida, ainda que, muitas vezes, não intencionalmente”.
Nesta conformidade, o princípio da livre apreciação da prova assume especial relevância na audiência de julgamento, encontrando afloramento, nomeadamente, no art.º 355 do Código de Processo Penal. É aí que existe a desejável oralidade e imediação na produção de prova, na recepção directa de prova.
Nas palavras do Prof. Germano Marques da Silva "... a oralidade permite que as relações entre os participantes no processo sejam mais vivas e mais directas, facilitando o contraditório e, por isso, a defesa, e contribuindo para alcançar a verdade material através de um sistema de prova objetiva, atípica, e de valoração pela intima convicção do julgador (prova moral), gerada em face do material probatório e de acordo com a sua experiência de vida e conhecimento dos homens". -Cfr. "Do Processo Penal Preliminar", Lisboa, 1990, pág. 68”.
O princípio da imediação diz-nos que deve existir uma relação de contacto direto, pessoal, entre o julgador e as pessoas cujas declarações irá valorar, e com as coisas e documentos que servirão para fundamentar a decisão da matéria de facto.
Citando ainda o Prof. Figueiredo Dias, ao referir-se aos princípios da oralidade e imediação diz o mesmo: “Por toda a parte se considera hoje a aceitação dos princípios da oralidade e da imediação como um dos progressos mais efetivos e estáveis na história do direito processual penal. Já de há muito, na realidade, que em definitivo se reconheciam os defeitos de processo penal submetido predominantemente ao principio da escrita, desde a sua falta de flexibilidade até à vasta possibilidade de erros que nele se continha, e que derivava sobretudo de com ele se tomar absolutamente impossível avaliar da credibilidade de um depoimento. (...). Só estes princípios, com efeito, permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais corretamente possível a credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais ". -In "Direito Processual Penal", 10 Vol., Coimbra Ed., 1974, páginas 233 a 234.
Ora, ponderando todos os elementos de prova produzidos e interpretando-os de acordo com o bom senso, a lógica e a experiência de vida, bem se vê que a partir dos factos atrás consignados, só se podia concluir da forma como o fizemos.
Assim e desde logo quanto à questão de suma importância nos autos relacionada com a posição do arguido no A..., o mesmo apenas reconheceu ser uma espécie de trabalhador, fazendo a manutenção do site, negando ser seu administrador.
Porém, das perícias efetuadas como do depoimento das testemunhas inquiridas resulta que o mesmo tinha, conjuntamente com outro indivíduo, a posição máxima nesse fórum, ao que as testemunhas designaram e os peritos como administrador.
Para justificar a sua tese, o arguido argumentou que antes de o mesmo lá ter trabalhado o site já existia e depois da sua detenção o site continuou a funcionar e que tinha de ter máximos poderes para conseguir exercer a sua função.
As testemunhas inquiridas confirmaram o primeiro facto, referindo que o site existe desde cerca de 2014 e que só há rasto do arguido desde 2018, mas não lhe atribuíram a mesma relevância que o arguido, pois que não sabem se o mesmo não interveio antes e caso não o tenha feito isso não significa que quando começou não possa logo ter iniciado com o papel máximo.
Além disso, estas testemunhas, depois de descreveram o site e o modo de funcionamento, bem como a forma como foram recolhidas as provas (arguido foi detido com o computador aberto o que permitiu descobrir muitas coisas que de outra forma não seria possível) enumeraram algumas das razões que os levaram a concluir pela posição do arguido naquele site. Assim e desde logo, os seus poderes de acesso eram máximos, incluindo poder de acesso aos pagamentos, transações de bitcoins e moderação e edição de conteúdos, o que para estas testemunhas não é compatível com uma função de simples técnico informático. Além disso, acrescentamos nós igualmente, a última perícia veio demonstrar que a carteira de bitcoins da A... não tinha sistema de multisignature, o que significa que é apenas necessária uma chave privada para movimentar aquela conta. Ora, sabendo nós que o arguido tinha chave para movimentar aquela conta e que fez várias transações, conforme resulta das perícias efetuadas e da prova documental junta, então a versão do arguido perde toda a credibilidade, não fazendo sentido um simples funcionário técnico poder aceder sozinho à conta da “empresa” e poder movimentá-la sozinho a seu bel-prazer.
Logo, não tivemos dúvida em dar como assente a função de administrador do arguido.
Quanto às atividades desenvolvidas naquele site/fórum e a atuação do arguido, não tivemos dúvida em dar como assente aquela atividade cuja prova é irrefutável e está assente na análise técnica efetuada, não podendo ir mais além do que fomos, não podendo retirar presunções das possíveis publicações que foram efetuadas naquele fórum e daquilo que o arguido, para além do administrar, fazia no mesmo.
Fazendo uma pequena introdução ao que está em causa temos que a dark web é uma parte oculta da Internet não indexada por mecanismos de pesquisa comuns, acedida por meio de navegadores especializados como o
Ela hospeda atividades legais e ilegais, oferecendo anonimato, mas também apresentando riscos como fraudes e conteúdo ilícito
A grande vantagem da dark web é permitir que os usuários se conectem à Web sem temer que suas ações sejam rastreadas ou o histórico de navegador exposto online, com as consequências daí resultantes em termos de anonimato, o que lhes permite desenvolver, a maior parte das vezes atividade ilegais, ou legais, mas que os seus usuários não querem que se saiba.
Assim as 3 principais vantagens de aceder à dark web são:
Anonimato;
Serviços e sites praticamente irrastreáveis;
Capacidade de realizar ações ilegais para usuários e provedores.
Ora, pelos motivos que supra referimos, é óbvio que a grande criminalidade pulula neste tipo de sites, não podendo o julgador ser ingénuo ao ponto de pensar que neste site do A... nas milhares de publicações efetuadas, não havia outras publicações ou anúncios com conteúdo criminoso para além daqueles que se conseguiu apurar. Mas, no processo penal, uma coisa é pensar e outra é provar e para além daquilo que foi evidenciado, nada mais se conseguiu provar com a certeza necessária ao processo penal, pelo que não demos o conteúdo de outras publicações como assentes, nem tampouco que as mesmas tinham conteúdo criminoso (poderiam ser pessoas que apenas queriam vender sob anonimato, o que não é provável mas possível).
Por outro lado, conforme foi referido pelas testemunhas e vem plasmado nos relatórios periciais, o funcionamento do site era muito simples. Para se aceder ao mesmo tinha de se pagar uma quota e para se anunciar no site (era uma espécie de OLX, mas na Darkweb) tinha que se pagar outro valor. Ora dos elementos documentais recolhidos verificou-se uma grande atuação do arguido neste campo, o que também é bastante indicador da sua posição de administrador. Para além disso, e conforme as testemunhas referiram, os administradores podiam editar conteúdos ou anúncios, sendo a sua função de moderação muito importante, pois que a entrega do produto que se pretendia vender só é feita após o moderador ou administrador do site dar o sinal ao vendedor que o comprador já lhe entregou o preço. E foi isso que o arguido fez muitas vezes, conforme atestam as perícias e os documentos juntos. Essa função é fundamental pois evita burlas, nomeadamente faltas de pagamento ou entrega do bem, dando assim credibilidade ao site. Mas isso não significa necessariamente que o arguido, enquanto administrador, estivesse ao corrente de todos os negócios que se faziam, sabendo concretamente aquilo que estava a ser anunciado ou vendido, bastando-lhe saber o valor acordado e conferir se o mesmo foi ou não recebido pelo site e depois transferi-lo para o seu vendedor auferindo ou não uma comissão pelo negócio (as receitas do site provinham das subscrições e anúncios, podendo o mesmo ganhar também comissões nos negócios – é normal tal suceder, mas neste caso a prova produzida não nos permitiu chegar a esse ponto).
Acrescente-se que o facto do arguido, no A..., administrar fóruns onde se debatiam temas como aqueles que se referem no ponto 39 da factualidade dada como assente, isso não significa que o mesmo estivesse ao corrente de todas as mensagens e conversas tidas pelos utilizadores e que procedesse, ele mesmo, à venda de programas e serviços relacionados com contrafação de documentos ou programas informáticos, bem como formas de aceder a dados e contas de terceiros.
Com efeito, apenas sabemos que esses temas eram discutidos, sendo normal que muitos dos utilizadores indiquem técnicas e formas de acesso a sites ou contas, bem como técnicas de fugir a qualquer rastreamento, mas sem ter acesso ao conteúdo das conversas, não as podemos dar como assentes, nem tampouco concluir que o arguido, enquanto administrador, tivesse conhecimento das mesmas e ele próprio colaborasse nessa atividade possivelmente delituosa, tendo participação ativa com dicas, instruções e/ou concreta efetivação de serviços.
Por fim e quanto aos negócios concretos efetuados, a prova produzida apenas nos permitiu apurar da existência dos anúncios publicados no fórum e, no que concerne aos pontos 42 e 43 da acusação, que o vendedor foi contactado por potenciais compradores. Mas em nenhum deles ficou provado, nem sequer foi alegado, que o negócio se concretizou. Também não se produziu prova do alegado no ponto 26 acusação.
Finalmente, quanto ao elemento subjetivo é evidente, por tudo o que referimos, que o arguido sabia os bens e serviços que poderiam ser transacionados naquele site, não resultando, contudo, qualquer evidência que estivesse a par de todos esses negócios ou anúncios (eram milhares)».
Apreciando os fundamentos do recurso.
I) Impugnação da matéria de facto - vícios decisórios.
Sustenta o Ministério Público/recorrente que a decisão enferma do vício de contradição insanável da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão (vício decisório previsto no art.º 410.º, n.º 2, alínea b), do CPP), considerando incompreensível que o tribunal a quo tenha dado como não provado que «o arguido fizesse parte de uma rede criminosa de cariz internacional com mais de 89 mil membros destinada a praticar crimes por via informática», já que tal asserção é contraditória com a factualidade constante dos pontos 1), 3), 4), 8), 17), 24), 34), 38), 42), 43), 45), 46), 47), 54), 59), 78), 79), 81), tida por provada e assente.
Os poderes de cognição deste Tribunal da Relação abrangem matéria de facto e matéria de direito (cf. art.º 428.º do Código Processo Penal).
A matéria de facto pode ser questionada por duas vias, a saber:
- no âmbito restrito, mediante a arguição dos vícios decisórios previstos no art.º 410.º, n.º 2, do Código Processo Penal, cuja indagação tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo, por isso, admissível o recurso a elementos àquela estranhos para a fundamentar, ainda que se trate de elementos existentes nos autos e até mesmo provenientes do próprio julgamento;
- mediante a impugnação ampla a que se reporta o art.º 412.º, nº 3, 4 e 6, do Código Processo Penal, caso em que a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência.
As hipóteses que configuram o chamado recurso de «revista ampliada» integram-se nas patologias catalogadas nas alíneas do n.º 2, do art.º 410.º, que devem surgir evidenciadas no texto decisório, por si ou em conjugação com as regras de experiência, sem recurso a quaisquer outros elementos que o extravasem.
O elenco legal destes vícios, como decorre das alíneas a), b) e c), do citado normativo legal, abrange a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada [lacunas factuais que podiam e deviam ter sido averiguadas e se mostram necessárias à formulação de juízo seguro de condenação ou absolvição], a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão [incompatibilidade entre factos provados ou entre estes e os não provados e entre a matéria fáctica e a conclusão jurídica] e o erro notório na apreciação da prova [erro patente que não escapa ao homem comum] [2].
Assim, os erros da decisão, para poderem ser apreciados ou mesmo conhecidos oficiosamente, devem detetar-se, sem esforço de análise, a partir do teor da própria sentença, sem recurso a elementos externos como seja o cotejo das provas disponíveis nos autos e/ou produzidas em audiência de julgamento.
O vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão reporta-se a lacunas no elenco factual vertido na decisão, pelo que tal vício ocorre quando da leitura desta se evidencia a omissão de factos que podiam e deviam ter sido averiguados - por se mostrarem necessários à formulação de juízo seguro de condenação ou absolvição - e não o foram, em prejuízo do dever de descoberta da verdade e boa decisão da causa que incumbe ao tribunal, como nos dá conta o acórdão deste TRP, de 15/11/2018 [3].
O vício decisório previsto na referida alínea b), do n.º 2 do art.º 410.º do CPP abrange, na verdade, dois vícios distintos:
- A contradição insanável da fundamentação; e
- A contradição insanável entre a fundamentação e a decisão.
No primeiro caso incluem-se as situações em que a fundamentação desenvolvida pelo julgador evidencia premissas antagónicas ou manifestamente inconciliáveis. Ocorre, por exemplo, quando se dão como provados dois ou mais factos que manifestamente não podem estar simultaneamente provados ou quando o mesmo facto é considerado como provado e como não provado. Trata-se de “um vício ao nível das premissas, determinando a formação deficiente da conclusão”, de tal modo que “se as premissas se contradizem, a conclusão logicamente correta é impossível” [4].
Por seu turno, a contradição entre a fundamentação e a decisão abrange as situações em que os factos provados ou não provados colidem com a fundamentação da decisão. É o vício que se verifica, por exemplo, quando a decisão assenta em premissas distintas das que se tiveram como provadas.
É de notar que, como se assinala no acórdão do TRL de 21/5/2015, [5] «A contradição a que se reporta a al. b) do art. 410 do CPP é só aquela que, como expressamente se postula, se apresente como insanável, irredutível, que não possa ser ultrapassada com recurso à decisão recorrida no seu todo e com recurso às regras da experiência e que incida sobre elementos relevantes do caso submetido a julgamento».
Já o «erro notório na apreciação da prova» – vício decisório contemplado na alínea c), do n.º 2, do art.º 410.º do CPP - refere-se às situações de falha grosseira e ostensiva na análise da prova e não se confunde com a mera discordância ou diversa opinião quanto à valoração da prova produzida levada a efeito pelo julgador, antes traduz-se em distorções de ordem lógica entre os factos provados ou não provados, ou na evidência de uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável e, por isso, incorreta e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação comum do homem médio - ou, talvez melhor dito, ao juiz “normal”, ao juiz dotado da cultura e experiência que deve existir em quem exerce a função de julgar, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente.[6]
Ou seja, há um tal erro quando o homem médio suposto pela ordem jurídica, perante o que consta do texto da decisão, facilmente se dá conta que o tribunal violou as regras de experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis, traduzindo o vício em questão “um erro supino, crasso e inquestionável a partir da simples leitura do texto da decisão recorrida, que escapa à lógica das coisas, ou seja, quando sendo usado um processo lógico racional se extrai de um facto uma conclusão ilógica, irracional, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum” [7].
Em síntese, deve tratar-se de um erro manifesto, isto é, facilmente demonstrável, dada a sua evidência perante o texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
O Ministério Público/recorrente aponta à decisão recorrida o vício de contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, afirmando existir uma incompatibilidade insanável entre o conteúdo de diversos factos que o tribunal a quo considerou provados e parte da factualidade que o mesmo tribunal, na decisão recorrida, veio a considerar não provada – concretamente, o segmento que alude à circunstância de não ter ficado provado que o arguido fizesse parte de uma rede criminosa de cariz internacional, com mais de 89 mil membros, destinada a praticar crimes por via informática.
Vejamos, então, se a decisão recorrida padece da deficiência lógica que lhe foi apontada.
Os factos constantes da matéria de facto provada, que o MP/recorrente considera logicamente incompatíveis com a conclusão atrás enunciada, são do seguinte teor:
Ponto 1) - O arguido AA foi, pelo menos desde novembro de 2018 a maio de 2023, um dos responsáveis pela administração e gestão de um mercado virtual russo, com existência na clear web (camada superficial da internet, livremente acessível por todos e indexada juntos dos motores de busca, com a designação verfor.co), mas também, e sobretudo, com existência na dark web (rede que funciona sobre a internet. com recurso a aplicações específicas, não indexada e, por conseguinte, de acesso limitado a quem conheça os endereços que pretende visitar).
Ponto 3) - O A... é, assim, um website que congrega uma vasta rede internacional de indivíduos, cuja concreta identidade não se logrou apurar (dado a anonimização em que operam), com o fito único de comprarem e venderem os mais variados tipos de bens e serviços sem serem identificados.
Ponto 4) - Até 17/05/2023, encontravam-se registados no A... oitenta e nove mil duzentos e onze membros (89211).
Ponto 8) - Na administração do A..., ao longo do período referenciado, o arguido atuou de forma concertada com outro indivíduo, que utilizava o userid ...57, username ..., e e-mail ..........@......, mas cuja identidade não se logrou apurar.
Ponto 17) – As transações financeiras registadas no A..., referentes a compras de serviços, dados e programas fraudulentos disponibilizados a todo o universo de utilizadores e membros do site, permitiu aos administradores da plataforma virtual, maxime, ao arguido, obter vantagens patrimoniais indevidas de valor consideravelmente elevado.
Ponto 24) - Esta plataforma virtual A... administrada pelo arguido e por outro indivíduo, tem como finalidade servir o mercado negro de compra e venda de bens, sendo as transações realizadas nessa atividade delituosa efetuadas com recurso a criptomoedas, ou seja, moedas virtuais, em suporte digital cuja emissão, titularidade e transmissão assenta numa tecnologia de registo criptográfico e descentralizada de dados dig que são aceites no âmbito de uma comunidade virtual.
Ponto 34) - Pelo menos no período referenciado, o arguido realizou, através da conta 1... do A..., cento e quarenta e uma transacções em Bitcoins, transacções essas que permitiram obter uma vantagem patrimonial ilegítima de 5.79186489 BTC, correspondente a 196.830,85 (cento e noventa e seis mil oitocentos e trinta euros e oitenta e cinco cêntimos) tendo por referência que o preço do Bitcoin é 33.984,02 por BTC, na data da acusação.
Ponto 38) - Naquela plataforma digital A..., foi colocada à venda variada informação bancária e de cartões de crédito, mediante a disponibilização de serviço de bank drop (…)
Ponto 42) - No dia 23/10/2022, sob a administração e gestão do arguido, o utilizador ... anunciou no A... a venda de modelos para impressão de passaportes portugueses, tendo sido contactado pelos utilizadores ... e ... para respetiva aquisição.
Ponto 43) - Do mesmo modo, entre os dias 07/03/2020 e 16/03/2020, o utilizador ... anunciou a venda de passaportes portugueses, tendo sido contactado pelo utilizador ... para aquisição dos mesmos.
Ponto 45) - Durante cerca de cinco anos (2018 a 2023), o arguido administrou o A..., ciente de que os bens e serviços aí anunciados e vendidos poderiam ser de qualquer tipo, incluindo de origem ou destino criminoso.
Ponto 46) - Nomeadamente, no dia 18 de setembro de 2019, o arguido, através da conta 1... editou o seguinte post:
“Eu, Holding, estou a vender contas bancárias romenas a bowerty05. 4 gotas, cada gota tem 6 bancos. Total: 24 contas bancárias com dois cartões bancários para cada conta, nas moedas RON e EURO.
Bancos:
1. banco Banco 1
2. banco Banco 2
3. banco do Banco 3
4. banco Banco 4
5. banco Banco 5
6. Banco 6... ou Banco 7
Preço de uma conta bancária 500$
Montante total: 12,000$
Ponto 47) - Nessa mesma data, o arguido, através da conta 1... editou a seguinte publicação alusiva à comercialização de passaportes ucranianos fraudulentos: […].
Ponto 54) – […] No computador a ser utilizado pelo arguido, foi ainda encontrado um ficheiro na pasta "Telegram Desktop", com o filename "...", onde se listavam milhares de transações conectadas com o A..., com elementos referenciadores do domínio do A..., de taxas de utilização pagas, do valor da operação em si mesma e dos utilizadores responsáveis, confirmando transacções de montante não inferior a € 687.789,84 (seiscentos e oitenta e sete mil setecentos e oitenta e nove euros e oitenta e quatro cêntimos).
Ponto 59) - As publicações e o advertising da venda de cartões e de software malicioso identificados no equipamento apreendido ao arguido, implicaram o pagamento de taxas aos respectivos administradores do fórum, ocorrendo tal em criptomoedas.
Ponto 78) - O arguido, conjuntamente com demais elementos da rede internacional de membros do A... (cuja identidade não se logrou apurar), actuou de forma concertada, organizada e estrategicamente relevante.
Ponto 79) - O arguido, ao longo de mais de cinco anos, entre 2018 e 2023, agiu com o intuito deliberado e concretizado de fazer parte de uma rede de pessoas destinada a administrar e gerir a plataforma virtual A..., ciente que em tal plataforma eram, para além do mais, anunciados produtos ilícitos e falsificados, não se abstendo de adotar tais condutas e procurando, de forma reiterada, obter com as mesmas elevadas vantagens patrimoniais ilegítimas.
Ponto 81) - Com as condutas praticadas, sabia o arguido que as quantias monetárias transacionadas em criptoactivos, resultavam direta e necessariamente da atividade delituosa desenvolvida por si e por outros no A... e, não obstante, aceitou movimentá-las.
Como assinala o Ministério Público na motivação do recurso, a descrita factualidade que o tribunal considerou provada (e que temos por definitivamente assente, tanto mais que não foi impugnada) permite-nos afirmar que:
Ø o arguido AA fazia parte de uma rede de cariz internacional com mais de 89 mil membros, tanto mais que,
Ø o arguido AA é um dos responsáveis máximos pela administração do A...;
Ø este site existia como tal, e assim operava, por conta da atuação do arguido que assegurava o seu regular funcionamento, segurança e fidedignidade das transações ali registadas;
Ø o A... tinha como finalidade a venda de variados bens e serviços – nomeadamente, de natureza ilícita - sem que os seus membros pudessem ser identificados;
Ø o funcionamento do site, pelo grau de anonimização que assumia e concedia, e sob a égide do arguido, permitiu que os membros do site ali transacionassem os mais variados bens, produtos e serviços ilícitos e, que,
Ø fruto dessa atividade ilícita, o arguido obtivesse as respetivas vantagens patrimoniais indevidas;
Ø o arguido AA estava ciente de que os bens e serviços anunciados e vendidos no Fórum que ele administrava, poderiam ser de qualquer tipo, incluindo de origem ou destino criminoso.
Na fundamentação da decisão de facto, o tribunal salientou a evidência de que o arguido exercia a função de administrador do A... (A...), desempenhando um papel fundamental na gestão do site, sendo os seus poderes muito amplos, incluindo os de edição de conteúdos, acesso aos pagamentos e transações de bitcoins. E reconheceu que, podendo editar conteúdos ou anúncios, a função de moderação atribuída aos administradores é muito importante, «pois que a entrega do produto que se pretendia vender só é feita após o moderador ou administrador do site dar o sinal ao vendedor que o comprador já lhe entregou o preço», «o que o arguido fez muitas vezes, conforme atestam as perícias e os documentos juntos».
E, apesar de reconhecer que o arguido tinha conhecimento de que alguns dos bens ou serviços que poderiam ser transacionados naquele site tinham natureza ilícita – o que se mostra congruente com a factualidade que considerou provada, designadamente, nos pontos 45), 46), 47), 79) e 80) -, e que, conjuntamente com os demais elementos da rede internacional de membros do A... (cuja identidade não se logrou apurar), atuou de forma concertada, organizada e estrategicamente relevante (cf. o ponto 78)), visando obter vantagens patrimoniais ilegítimas (cf. o ponto 79)), o tribunal a quo considerou não ter ficado demonstrado que o arguido integrava «rede criminosa de cariz internacional com mais de 89 mil membros destinada a praticar crimes por via informática».
Com a inclusão desta factualidade no elenco da matéria de facto não provada pretendeu o tribunal a quo excluir a demonstração dos elementos objetivos do tipo de ilícito do crime de associação criminosa, como se conclui da motivação da decisão de facto constante do acórdão e do subsequente segmento atinente ao enquadramento jurídico-penal.
Contudo, e independentemente da caraterização do crime de associação criminosa – e, particularmente, da problemática relacionada com a necessidade (ou não) de ficar demonstrada «a edificação de uma estrutura nova e autónoma superior ou diferente dos elementos que a integram» (obrigatória, na perspetiva do tribunal a quo, para diferenciar a associação criminosa da simples comparticipação), questão que abordaremos mais à frente – parece-nos evidente que a conclusão extraída pelo tribunal a quo não se harmoniza com as premissas que teve por demonstradas, impondo logicamente os factos que considerou provados que também tivesse julgado demonstrado «que o arguido fazia parte de uma rede de cariz internacional destinada a praticar crimes por via informática» (não tendo estes, naturalmente, de configurar, eles próprios, crimes de «natureza informática»).
De facto, não se compreende como pôde o tribunal a quo ter deixado de concluir, já que regras da da lógica assim o impunham, designadamente perante a factualidade atrás mencionada e a fundamentação da decisão de facto que deixámos transcrita, que o arguido «fazia parte de uma rede de cariz internacional destinada a praticar crimes por via informática» (embora não necessariamente «crimes informáticos»), raciocínio que o tribunal não levou até ao fim, parece-nos, pela circunstância de ter partido do pressuposto de que o preenchimento do tipo objetivo do crime de associação criminosa implica «que o encontro de vontades dos participantes dê origem a uma realidade autónoma, diferente e superior às vontades e interesses dos singulares membros», como fez consignar no acórdão recorrido (cf. fls. 857).
Não tendo ficado, porém, demonstrado que todos os produtos e serviços disponibilizados no site «A...» administrado pelo arguido tinham proveniência ou destino ilícitos (embora muitos deles o tivessem, como se evidencia, particularmente, dos pontos 38), 42), 43), 46) e 47), sendo inequívoco, como bem salienta a Exma. Procuradora-Geral Adjunta no seu parecer, que a promoção e venda de informação bancária e de cartões de crédito, de contas bancárias e de passaportes é obviamente ilícita, por tais bens, colocados no «mercado negro», serem provenientes da prática de atos criminalmente proibidos e puníveis, implicando a falsificação ou subtração de documentos, para além de acesso ilegítimo ou sabotagem informática, entre outros cogitáveis), é claro que não pode logicamente concluir-se que a «rede criminosa de cariz internacional», na qual se integrava o arguido, fosse composta por todos os 89.211 membros inscritos no «A...» (cf. o ponto 4).
Em síntese, verificando-se “um vício ao nível das premissas, determinando a formação deficiente da conclusão”, evidenciado no próprio texto da decisão, e detetando-se, igualmente, uma patente contradição entre a fundamentação e a decisão, sendo a decisão sobre o segmento da matéria de facto incongruente com as premissas lógicas enunciadas na fundamentação (ou em parte dela), temos de concluir pela existência da incongruência lógica e insanável apontada pelo MP na motivação e conclusões do recurso e, assim, por demonstrado o vício decisório previsto no art.º 410.º, n.º 2, alínea b), do CPP.
Como se assinala no acórdão do TRP de 22/6/2016 [8], o reenvio do processo para novo julgamento, previsto no art.426.º, do CPP, deve constituir a exceção e a sanação dos vícios do art.º 410.º, n.º 2, do CPP, deve ser a regra. O tribunal de recurso só deve proceder ao reenvio quando for objetivamente inviável a decisão da causa pela segunda instância com os elementos de que dispõe.
No presente caso, é possível sanar no tribunal de recurso o aludido vício, alterando a decisão sobre a matéria de facto.
Assim, ao elenco dos factos provados é aditado o seguinte, reproduzindo o sentido da factualidade constante do ponto 80) da acusação (segmento da acusação que o referido ponto do elenco da factualidade não provada reproduz), com as devidas adaptações:
79º a) O arguido atuou no seio de uma rede de cariz internacional, composta por número não concretamente determinado de membros, mas sempre superior a três, com o desiderato conseguido de administrar, gerir e participar ativamente nas diversas práticas ilícitas levadas a cabo no A..., ao longo de cerca de cinco anos.
No elenco da matéria de facto não provada deverá permanecer a alusão à composição da dita rede por mais de oitenta e nove mil membros.
II) Enquadramento jurídico-penal – da verificação dos pressupostos dos crimes de associação criminosa e de branqueamento de capitais.
O arguido AA encontrava-se acusado da prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso efetivo dos seguintes ilícitos: associação criminosa, p. e p. pelo artigo 299º, nº1, nº2, nº3 e nº4 do Código Penal; sabotagem informática, p. e p. pelo artigo 5º, nº1, nº2 e nº3 da Lei nº109/2009, de 15/09, republicada pela Lei nº79/2021, de 24/11; acesso ilegítimo, p. e p. pelo artigo 6º, nº 1, nº2 e nº5 alínea b), da Lei nº109/2009, de 15/09, republicada pela Lei nº79/2021, de 24/11; actos preparatórios de contrafacção, p. e p. pelo artigo 3ºD da Lei nº109/2009, de 15/09, republicada pela Lei nº79/2021, de 24/11; aquisição de cartões ou outros dispositivos de pagamento obtidos mediante crime informático, p. e p. pelo artigo 3-E da Lei nº109/2009, de 15/09, republicada pela Lei nº79/2021, de 24/11; e branqueamento de capitais, p. e p. pelo artigo 368-A, nº1, alíneas c) e d), nº 2, nº3 e nº6 do Código Penal.
O tribunal a quo, perante a factualidade julgada provada, considerou que nenhuma conduta criminosa podia ser imputada ao arguido, o que suscita a discordância do Ministério Público/recorrente, por entender que estão integralmente preenchidos os elementos objetivos e subjetivos do tipo de ilícito dos crimes de associação criminosa e de branqueamento, para além dos respetivos tipos de culpa, pugnando, consequentemente, pela sua condenação.
Analisemos, pois, perante o quadro fáctico que temos por definitivamente assente, se estão verificados os crimes de associação criminosa e de branqueamento, como sustenta o recorrente.
Comecemos pelo crime de associação criminosa.
Estabelece o artigo 299.º do Código Penal, sob a epígrafe «Associação criminosa», que:
1- Quem promover ou fundar grupo, organização ou associação cuja finalidade ou actividade seja dirigida à prática de um ou mais crimes é punido com pena de prisão de um a cinco anos.
2- Na mesma pena incorre quem fizer parte de tais grupos, organizações ou associações ou quem os apoiar, nomeadamente fornecendo armas, munições, instrumentos de crime, guarda ou locais para as reuniões, ou qualquer auxílio para que se recrutem novos elementos.
3- Quem chefiar ou dirigir os grupos, organizações ou associações referidos nos números anteriores é punido com pena de prisão de dois a oito anos.
4- As penas referidas podem ser especialmente atenuadas ou não ter lugar a punição se o agente impedir ou se esforçar seriamente por impedir a continuação dos grupos, organizações ou associações, ou comunicar à autoridade a sua existência de modo a esta poder evitar a prática de crimes.
5- Para os efeitos do presente artigo, considera-se que existe grupo, organização ou associação quando esteja em causa um conjunto de, pelo menos, três pessoas, actuando concertadamente durante um certo período de tempo.
O bem jurídico acautelado pela incriminação da associação criminosa é a paz pública, “no sentido das expectativas sociais de uma vida comunitária livre da especial perigosidade de organizações que tenham por escopo o cometimento de crimes” (Figueiredo Dias, “Comentário Conimbricense ao Código Penal – Parte Especial”, Coimbra Editora, 1999, Tomo II, pág.1157).
A razão de ser da incriminação das associações criminosa acolhe-se na perigosidade acrescida que resulta, em geral, da criminalidade organizada, para os bens jurídicos penalmente relevantes. O legislador, numa clara opção de política criminal, antecipa a tutela penal para o momento anterior ao da efetiva perturbação da segurança e tranquilidade públicas, mas em que já se criou um especial perigo de perturbação que só por si viola a paz pública. Daí que dogmaticamente se integre a infração na categoria dos crimes de perigo abstrato [9], “todavia assente num substrato irrenunciável: a altíssima e especialíssima perigosidade da associação, derivada do seu particular poder de ameaça e dos mútuos estímulos e contra-estímulos de natureza criminosa que aquela cria nos seus membros” (Figueiredo Dias, “Comentário Conimbricense ao Código Penal”, Coimbra Editora, 1999, pág.1157).
Sobre os elementos do tipo legal do crime de associação, são fundamentalmente duas as posições que têm vindo a ser defendidas, como nos dá conta Anabela Morais no estudo intitulado “Controvérsias do crime de associação criminosa (análise do tipo legal)”, publicado na «Julgar Online» (Dezembro de 2019), e que aqui seguimos de perto (tal como fizemos no acórdão deste TRP, datado de 10/7/2024, publicado no sítio www.dgsi.pt e citado pelo MP na motivação do recurso).
Para uma primeira corrente jurisprudencial que se firmou ao longo de largos anos, recensearam-se como elementos constitutivos do tipo objetivo os seguintes:
1. Elemento organizativo: a existência de uma associação, grupo ou organização.
No n.º 5 do citado artigo 299.º do Código Penal, aditado pela Lei 59/2007, estipulou o legislador que “Para os efeitos do presente artigo, considera-se que existe grupo, organização ou associação quando esteja em causa um conjunto de, pelo menos, três pessoas, atuando concertadamente durante um certo período de tempo”.
Constitui, assim, requisito essencial da associação, grupo ou organização, o acordo de vontades de, pelo menos, três elementos tendo em vista a concertação para fins criminosos.
Paulo Pinto Albuquerque situa o crime de associação criminosa na modalidade de crime de convergência, ou seja, aquele em que os contributos dos vários comparticipantes para o facto se dirigem, na mesma direção, à violação do bem jurídico (“Comentário do Código Penal”, 2008, pág. 753). A união, voluntária, entre os três elementos não tem que assumir figura próxima de uma sociedade civil ou comercial, nem é necessário qualquer ato formal de constituição da associação entre os seus elementos, bastando a distribuição de funções na realização de um projeto comum, tendo cada elemento consciência da sua tarefa ou tarefas atribuídas na atuação concertada visando a concretização desse projeto. Não é de exigir o conhecimento mútuo entre todos os associados, nem a necessidade da sua reunião, sendo indiferente o momento em que cada um aderiu ao projeto criminoso.
Na estrutura exigida para que de associação criminosa se possa falar, não existem limiares mínimos de organização, hierarquização, funcionamento ou divisão de trabalho. Conforme se referiu, basta a “distribuição” de tarefas entre os diversos elementos que a integram e que cada membro saiba qual a tarefa que lhe cabe na realização do projeto comum, podendo estar atribuído, a todos os seus elementos, as mesmas ou diversas funções associadas a esse fim. Ensinava, a este propósito, o Professor Beleza dos Santos, “Não é necessário que possua qualquer grau de organização específica. Não é necessário que ela tenha uma sede, um lugar determinado de reunião. Não é mesmo essencial que os seus membros se reúnam e nem sequer que se conheçam. Não é preciso que tenha um comando ou uma direção que lhe dê unidade de impulso, nem que possua qualquer convenção reguladora da sua atividade ou da distribuição dos seus encargos e lucros” (in “O Crime de Associação de Malfeitores”, Revista de Legislação e Jurisprudência, 70.º, pág. 97 e seguintes).
Em suma, a estrutura do grupo, organização ou associação [10], pode ser rudimentar, sendo exigível, apenas, que entre os seus membros se observem laços de disciplina. A dinâmica de uma associação criminosa pode assentar na existência de vários dirigentes; pode ser dirigida por um grupo; pode resultar do desempenho, por alguns dos elementos, de tarefas de maior relevância, de entre as tarefas distribuídas; ou, simplesmente, da distribuição de tarefas pelos diversos membros, sem existir qualquer “comando” ou “direção” que lhe confira unidade de impulso.
A consumação do crime verifica-se logo que o grupo, organização ou associação sejam criados, independentemente do começo de execução de qualquer dos crimes que se propôs levar a cabo. “Ainda que a associação se dissolva logo depois de constituída e por isso não tenha na realidade durado, não deixa de existir o crime, se tiver havido nos associados a resolução de a constituir para durar“ (Professor Beleza dos Santos, RLJ, Ano 70.º, pág. 97 e seguintes) [11].
Sendo o cerne da associação criminosa a verificação da existência da associação, a execução dos crimes que sejam o seu objeto ou fim constituem crimes autónomos e diversos, existindo uma relação de concurso efetivo entre o crime de associação criminosa e os crimes da associação, por serem diversos os bens jurídicos protegidos com a incriminação da associação criminosa e os bens protegidos em cada um dos crimes-fim, sendo certo que o autor do crime de associação criminosa não tem necessariamente de ser o autor do crime-fim que constitui o escopo da associação.
2. Elemento da finalidade criminosa: “o grupo, organização ou associação cuja finalidade ou atividade seja dirigida à prática de um ou mais crimes”, sendo este o projeto comum.
Para a verificação deste elemento não é necessário que existam crimes concretos, cometidos ou planeados, apenas que a associação se proponha essa prática. O escopo desviante não tem que estar estabelecido à partida, podendo surgir numa fase em que a associação já esteja em funções e não carece de ser o único objetivo, nem sequer o principal, da associação. “O fim criminoso da associação pode ser principal, concomitante ou acessório na vida da organização, impondo-se, contudo, que se trate de crimes (do direito penal primário ou secundário) e não apenas contra-ordenações“ (cf. Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código Penal à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem”, Universidade Católica Editora, 3ª edição, pág. 1038, nota 6 ao artigo 299.º).
3. Elemento da estabilidade associativa: o grupo, organização ou associação deve ter “certa duração temporal”; estabilidade ou permanência. Significa que se verifica este elemento constitutivo quando um conjunto de, pelo menos, três pessoas, se unam voluntariamente para cooperar na realização de um fim ou fins comuns e essa união possua ou queira possuir uma certa permanência ou estabilidade. Este elemento afasta as situações de mera agregação momentânea ou casual de uma pluralidade de pessoas, porquanto exige que o grupo, organização ou associação viva, ou ao menos se proponha viver, como reunião estável de diversas pessoas ligadas entre si com o fito de delinquir e norteadas pela atuação de um programa criminoso. A duração não tem de ser “a priori” determinada, mas tem de existir para permitir a realização do fim criminoso da associação.
O tipo subjetivo admite qualquer modalidade de dolo.
Constituem elementos subjetivos do tipo de ilícito: a. o elemento intelectual: o conhecimento (a representação) pelo agente de todos os elementos constitutivos do tipo objetivo do ilícito: que existe um grupo, organização ou associação de que o agente é promotor, fundador, membro, apoiante, chefe ou dirigente; e de que constitui escopo da organização a prática de crimes [12] ; b. o elemento volitivo: sendo admissível qualquer modalidade de dolo, basta que o agente represente a possibilidade de ser membro ou estar a apoiar um grupo, organização ou associação criminosa, e se conforme com essa possibilidade.
Em suma, para esta posição, é essencial para o preenchimento do conceito de associação criminosa a existência de um acordo de vontades, ainda que de forma tácita, entre três ou mais pessoas, para cooperarem na realização de um projeto comum – a prática de um ou mais crimes -; que essa união possua ou queira possuir uma certa permanência ou estabilidade; e que entre os seus membros se observem laços de disciplina e tenham agido conjugada e concertadamente, com repartição de funções. O fim abstrato e o elemento de permanência temporal distinguem a «associação criminosa» da «comparticipação», simples acordo conjuntural para se cometer um crime em concreto. Na coautoria, existe, a cada momento, a decisão de cometer determinado crime. Diversamente, na associação criminosa existe um projeto e a cooperação entre si dos seus elementos na realização desse fim criminoso.
Esta posição é defendida pelo Professor Beleza dos Santos: «São elementos típicos desta infração: a) A existência de uma associação e b) a sua finalidade criminosa. Examinemos separadamente cada um deles. a) É essencial que haja uma associação, isto é, que diversas pessoas se unam voluntariamente para cooperar na realização de um fim ou fins comuns e que essa união possua ou queira possuir uma certa permanência ou estabilidade. A agregação casual ou momentânea de uma pluralidade de pessoas, embora para a realização de um fim, é uma reunião e não uma associação. Para existir o crime a que nos estamos referindo, é preciso (…) que a associação deva viver, ou ao menos propor-se viver, como reunião estável de diversas pessoas ligadas entre si pelo propósito de delinquir e tendo em vista a atuação de um programa criminoso. O que caracteriza este primeiro elemento do crime é, por isso, a união de diversas pessoas, para cooperarem, com uma certa permanência de esforços, num fim comum. Será, porém, necessário que haja uma certa organização, quer dizer, uma direção, uma disciplina, uma hierarquia, uma sede ou lugar de reunião, uns estatutos ou uma convenção para regular os direitos ou deveres comuns a especialmente a partilha de lucros? (…) O confronto das disposições que citamos e a análise do seu teor e razão de ser levam-nos, porém, nitidamente a uma conclusão oposta.” (Revista de Legislação e Jurisprudência, “O crime de Associação de Malfeitores (interpretação do artigo 263.º do Código Penal)”, Ano 70, págs. 97 e 98).
Quanto ao elemento “finalidade criminosa”, escreveu o Professor Beleza dos Santos “Um outro elemento essencial (…) é que a associação tenha em vista a prática de crimes. Se a união de diferentes pessoas apenas se fez para a realização de um ou mais crimes determinados, não tendo, porém, carácter permanente, poderá existir comparticipação criminosa, mas não haverá uma associação para delinquir. A primeira implica a cooperação de diferentes pessoas em um ou mais crimes. A segunda a associação estável de diversas pessoas com o propósito genérico de praticar uma pluralidade de crimes”. Neste sentido, por referência ao crime de associação criminosa para o tráfico de estupefacientes, decidiu o Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão proferido em 1/6/1994, no processo n.º 45272 (CJSTJ 1994, Ano II, Tomo II, pág. 242, e BMJ n.º 438, pág. 154): «Para a existência do crime de associação criminosa para o tráfico de estupefacientes, previsto no artigo 28 .º do DL n.º 15/93, basta que os agentes tenham agido concertadamente, visando o tráfico de droga, com repartição de funções e que a sua ligação e concertação tenham sido prolongadas e não meramente ocasionais.»
Para uma segunda corrente jurisprudencial, que igualmente se foi firmando, só se pode falar em associação criminosa quando o encontro de vontades dos agentes – em qualquer das modalidades que pode assumir a ação típica – tenha dado origem a uma realidade autónoma, diferente e superior às vontades e interesses dos singulares membros.
De acordo com esta posição, só ocorrerá um crime de associação criminosa com a existência de “um sentimento de ligação por parte dos membros da associação (não, ou não só, ao seu chefe ou líder, se o houver, mas, ou também) a algo que, transcendendo-os, se apresenta como uma unidade diferente de qualquer uma das individualidades componentes” (Figueiredo Dias, “Comentário Conimbricense ao Código Penal”, Coimbra Editora, 1999, pág.1160).
Neste sentido, concluem Jorge Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade: “[…] só pode afirmar-se a existência daquele elemento quando comprovadamente se verifique uma realidade fáctica transcendental em cujo nome e interesse atuam as pessoas individuais nele integradas. Concretamente, nunca se pode falar de associação criminosa quando os agentes se propõem praticar e praticam quaisquer infrações em nome e no interesse próprio, mesmo que para o efeito tenham que recorrer à colaboração mais ou menos organizada, mais ou menos duradora de outras pessoas. Em tal caso, deverá ser no contexto da doutrina geral, nos termos do regime da comparticipação que há de aferir-se da responsabilidade individual dos intervenientes singulares” (“Associações Criminosas. Artigo 287.º do Código Penal”, CJ Ano X, 1985, tomo IV, pág. 18).
Contudo, e como já fizemos notar no acórdão deste TRP, datado de 10/7/2024 (proferido no processo 1190/20.1KRPRT-A.P1 e publicado em www.dgsi.pt), invocado e parcialmente transcrito na motivação do recurso, a suposta exigência de “uma realidade autónoma, diferente e superior às vontades e interesses dos singulares membros”, de “um centro autónomo de imputação fáctica das ações prosseguidas em nome e no interesse do conjunto”, não constava da letra da lei, nem tal elemento foi incluído, pelo legislador, em 2007, no tipo legal de crime.
Não existe, na letra da lei, qualquer delimitação do âmbito da figura da associação criminosa, mediante a exigência de verificação de uma “realidade transcendente à vontade e interesses individuais” das pessoas que atuam concertada e duradouramente e que, por ser transcendente, essa realidade funcione como centro autónomo de imputação e motivação. Como observa Anabela Morais (no texto já citado e que aqui seguimos de perto), nem se alcança como dessa curiosidade subjetiva de abstração engendrada no íntimo de cada um dos membros de uma associação criminosa possa resultar maior dignidade penal ou maior perigo.
Considerando o bem jurídico protegido e a justificação política-criminal da incriminação das associações criminosas, não existe qualquer razão para o legislador pretender apenas punir os membros de uma associação que estivessem “dotados de uma vontade especialíssima”, de uma vontade coletiva, dissociada da vontade e interesses individuais. A conjugação de vontades e esforços, durante certo período de tempo, perdurando o projeto comum – a finalidade criminosa – e o manancial de meios humanos, é uma realidade verificável, tipicamente relevante, sendo “consensual o reconhecimento da extrema perigosidade destas organizações”.
Como assinala a autora no estudo que aqui seguimos de perto e reproduzimos, impor a indagação de “uma realidade transcendente à vontade e interesses individuais”, além de contrariar o princípio da legalidade – por exigir um elemento não constante da lei – e as razões de política criminal que motivaram a tutela antecipada, conferida pelo legislador à “paz pública” – bem jurídico tutelado com a incriminação das associações criminosas -, conduz ao esvaziamento de utilidade da incriminação das associações criminosas, porquanto exige, para a punição pela prática do crime de associação criminosa, a verificação de uma realidade inexistente ou raramente verificável e que nada acrescenta ao perigo típico.
A posição da doutrina que exige, no recorte interno da atitude de cada membro, um esforço de abstração da sua vontade, como sendo a vontade da associação, defendendo que essa atitude subjetiva se encontra na órbita do tipo (mas que, na verdade, não está no tipo), não serve qualquer princípio do direito penal, nem congrega qualquer esforço válido interpretativo. Contudo, essa posição tem um efeito imediato: torna necessária a busca de uma realidade subjetiva que, por regra, não existe no espírito dos agentes do crime, assim se procurando indagar uma atitude estranha nos membros - a tal transcendência e abstração da associação -, e, por isso, está dado o passo para inutilizar a punição por este tipo crime [13].
Basta, assim, que o agrupamento tenha apenas alguma estrutura: utilizando a definição do artigo 2.º, alínea a), das Convenção das Nações Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional, que seja «formado de maneira não fortuita para a prática imediata de uma infração e cujos membros não tenham necessariamente funções formalmente definidas, podendo não haver continuidade na sua composição nem dispor de uma estrutura desenvolvida».
Assinala Albano Manuel Morais Pinto (in “Comentário das Leis Penais Extravagantes”, Paulo Pinto de Albuquerque e Jorge Branco, Universidade Católica Editora, Vol. I, pág. 106 e seguintes; anotação 4 ao artigo 184.º): «Não parece ter sido outro o sentido com que o Projeto da mesma Convenção foi acolhido pelos Estados da União Europeia quando, no artigo 1.°, n.º 3, da Posição Comum de 29 de Março de 1999, definida pelo Conselho com base no artigo K.3 do Tratado da União Europeia, relativa á Proposta de Convenção das Nações Unidas contra a criminalidade organizada (Posição 1999/235/JAl, publicada no J.O. n.º L087 de 31/3/1999, pp.1 e s.) se estabeleceu que os Estados Membros apoiariam as disposições desse Projeto enquanto ele fosse "aplicável de forma tão ampla quanto possível às atividades de organizações criminosas e à cooperação internacional no combate a essas organizações" e as suas "relevantes disposições" incluíssem "as atividades de pessoas, atuando concertadamente com o objetivo de praticar crimes graves, envolvidas em qualquer organização criminosa que disponha de uma estrutura e que seja, ou tenha sido, constituída por um determinado período de tempo", para logo de seguida, se acrescentar que elas "não deveriam limitar-se a grupos dotados de uma estrutura altamente desenvolvida ou de natureza duradoura, tais como as organizações mafiosas" e que "os participantes nas organizações não tinham de ter necessariamente papéis formalmente definidos dentro delas ou de nelas participar de forma continuada (artigo 1.º n.º 3).
E conclui o autor: «[...] Não obstante os anos decorridos, ainda devem ter-se como plenamente, válidos os ensinamentos de Beleza dos Santos, na medida em que traduzem uma interpretação conforme, não apenas com a Convenção de Palermo, mas também com a referida Ação Comum e, se se quiser, com o alcance que foi dado a essa Ação quando, através da citada Posição comum assumida pela União Europeia, em 29 de Março de 1999, a propósito da proposta daquela Convenção e dos seus Protocolos (Posição 1999/2357JAI), (também) se estabeleceu, por um lado, que os Estados Membros garantiriam que as disposições da mesma proposta, relativas á obrigação de considerar determinadas atividades como criminosas, não seriam incompatíveis com os artigos 1.º e 2.º da Ação Comum em causa (n.º 2 do artigo 1.° da mesma Posição) e, por outro, e como se referiu, se reafirmou a desnecessidade da ideia de uma estrutura desenvolvida, a par de outro requisitos como a definição de papéis dos seus membros (cf., uma vez mais, artigo 1.º, n.º 3 da Posição).
E que deve ser este o entendimento resulta, hoje, também, de forma clara do atual artigo 299.° do Código Penal, que, como que antecipando a Decisão — Quadro 2008/841/JAI ou dando mesmo aplicação ao carácter genérico da Ação Comum 98/733/JAI, veio, com a Reforma de 2007, dar a forma de lei, precisamente á posição que, por força do princípio da interpretação conforme o Direito Comunitário", já se deveria ter como a mais adequada em face do artigo 1.º dessa Ação.
Aí, com efeito, se estabelece, sob o n.° 5, que "considera-se que existe grupo, organização ou associação quando esteja em causa um conjunto de, pelo menos, três pessoas, atuando concertadamente durante um certo período de tempo" e, desta forma, coloca-se, claramente, o traço individualizador da associação, relativamente à comparticipação, nessa permanência temporal, como que em "uma affectio societatis para o crime, que, de forma alguma existe" naquela [para utilizarmos as palavras porque (também) atuais, do Ac. do ST], de 17/4/1997, BMJ 466, p. 243, principalmente] ...".
É esta a solução interpretativa que melhor se coaduna com o elemento literal, o bem jurídico tutelado e a justificação política-criminal da incriminação das associações criminosas. Para além disso, só esta interpretação é conforme com o direito internacional convencional e com o direito comunitário europeu, vigentes no ordenamento jurídico português (cf. o art.º 8.º da CRP), designadamente com o disposto no artigo 1.°, no artigo 2.°, alíneas a) e c), no artigo 3.°, n.° 1, alínea a), no artigo 5.° e no artigo 34.°, n.° 3 da Convenção das Nações Unidas Contra a Criminalidade Organizada, e no artigo 1.°, no artigo 2.°, alíneas a) e c), no artigo 3.°, n.° 1, alínea a), no artigo 5.° do Anexo I da Decisão 2004/579/CE, de 29 de abril de 2004, do Conselho, relativa á celebração da Convenção das Nações Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional, e nos artigos 1.° e 2.° da Decisão-Quadro 2008/841/JAI do Conselho, de 24 de outubro de 2008.
Como bem salienta o recorrente, os factos provados revelam o grau de organização, hierarquização, credibilização, sofisticação e de regulamentação do «A...», estando estruturado em privilégios/acessos e utilização, cuja liderança, controlo e gestão estava investida ao arguido e a um outro indivíduo de identidade não concretamente apurada. Os demais membros, para aderirem à organização, tinham de pagar uma taxa de inscrição (cf. o ponto 41) e, depois, em função dos interesses e atividades ali desenvolvidas eram escalonados pelos diversos sub-fóruns que o compunham, cabendo-lhes dinamizar os conteúdos do site e nele desenvolver as atividades de compra e venda de bens/serviços/produtos de qualquer tipo, incluindo os de origem ou destino criminoso, de forma anonimizada e de difícil (ou impossível) rastreamento.
Além disso, resulta da factualidade apurada que ao arguido, e ao indivíduo não identificado com quem actuava, cabia promover toda a atividade do site, garantindo o seu regular funcionamento (e daí retirar os respetivos dividendos), criando e assegurando a estrutura necessária para que os outros membros, aderentes, ali pudessem desenvolver as respetivas atividades, incluindo as ilícitas, atividades essas, de resto, necessariamente conhecidas e/ou pretendidas pela generalidade dos membros (pois, como reconheceu o tribunal a quo, o site era uma espécie de «OLX» da «dark web» e, esta, como é evidente, não está vocacionada para o desenvolvimento de atividades lícitas).
O arguido dispunha de uma posição de liderança, como bem observa o recorrente, sendo detentor de acessos privilegiados nas mais variadas funções/domínios do site, assim como era detentor de contas de correio eletrónico, users que usava na administração e gestão do site e na interligação com os respetivos membros e com a plataforma de pagamentos que gerenciava as transações (cf., designadamente, os pontos 6, 13 [14], 14 [15], 17, 19, 20, 22, 24[16], 25, 27 [17], 29 [18], 30, 31 [19], 32 [20], 35, 36, 38, 45 [21], 48, 52, 53, 55, 56 [22], 57 e 72 da matéria de facto provada).
No presente caso, os elementos de facto apurados pelo tribunal a quo são claramente suficientes para revelar a existência de uma organização composta por uma multiplicidade de pessoas, em número não apurado, mas sempre muito superior a três, que, ao longo do tempo, desde pelo menos novembro de 2018 a maio de 2023, dedicou-se, de forma concertada, organizada e em permanente conjugação de esforços para alcançar o objetivo comum de obter benefício económico, ao escoamento de todo o tipo de produtos e serviços, através do «A...» administrado pelo arguido em conjunto com outro indivíduo, site que operava por rede anónima ..., sendo certo que, se não a totalidade, pelo menos parte (e, diríamos, necessariamente a maior parte) dos produtos, bens e serviços eram ilícitos.
Assim, tal como o tribunal a quo considerou demonstrado:
a) Naquela plataforma digital A..., foi colocada à venda variada informação bancária e de cartões de crédito, mediante a disponibilização de serviço de bank drop (termo utilizado para definir uma conta bancária, normalmente criada com dados pessoais falsos ou roubados, cuja finalidade é a transferência de fundos obtidos ilegitimamente) – cf. ponto 38).
b) No dia 23/10/2022, sob a administração e gestão do arguido, o utilizador ... anunciou no A... a venda de modelos para impressão de passaportes portugueses, tendo sido contactado pelos utilizadores ... e ... para respetiva aquisição (cf. ponto 42).
c) Do mesmo modo, entre os dias 07/03/2020 e 16/03/2020, o utilizador ... anunciou a venda de passaportes portugueses, tendo sido contactado pelo utilizador ... para aquisição dos mesmos (cf. ponto 43).
d) No dia 18 de setembro de 2019, o arguido, através da conta 1... editou o seguinte post: «Eu, Holding, estou a vender contas bancárias romenas a bowerty05. 4 gotas, cada gota tem 6 bancos. Total: 24 contas bancárias com dois cartões bancários para cada conta, nas moedas RON e EURO. Bancos: 1. banco Banco 1... 2. banco Banco 2... 3. banco do Banco 3... 4. banco Banco 4... 5. banco Banco 5... 6. Banco 6... ou Banco 7.... Preço de uma conta bancária 500$. Montante total: 12,000$» (cf. ponto 46). e) Nessa mesma data, o arguido, através da conta 1... editou a seguinte publicação alusiva à comercialização de passaportes ucranianos fraudulentos: «Para o efeito, é necessário apresentar um passaporte interno ucraniano nos formulários originais, tal como indicado no sítio do fabricante: ...'...57 "a qualidade é original", estes devem conter graus de proteção do original:
- Marcas de água
-fibras coloridas (visíveis e invisíveis)
- elementos fluorescentes
- Microtexto
O passaporte deve ser fabricado com o preenchimento e a perfuração da série e o número sob os dados do cliente.
O preenchimento do passaporte deve ser efetuado de acordo com as amostras fornecidas pelo cliente do passaporte emitido pela mesma entidade:
- A cor da tinta,
- Caligrafia
- Imprimir:
Assinaturas dos funcionários,
-carimbo na lista de acordo com as amostras nos dados do cliente,
- carimbo da emissão de um passaporte estrangeiro, bem como preenchido de acordo com os dados do cliente
O preço deste serviço estipulado pelo fabricante é de 6600 USD.
O fabricante está disposto a trabalhar através do fiador, mas com a condição de efetuar um pré-pagamento direto de 50%.
O cliente concorda e está disposto a contribuir com $3300 para o fiador e $3300 diretamente para o fabricante.
O executor compromete-se a realizar a encomenda no prazo de 30 dias após o depósito do cliente no fiador e o pré-pagamento directo.
Um passaporte que não satisfaça as qualidades declaradas ou que contenha dados incorrectos (por culpa do fabricante) não pode ser considerado como tendo sido executado ou parcialmente executado pela ordem.
Após a elaboração do passaporte, o cliente recebe uma fotografia de alta qualidade de todas as páginas
- vídeo de alta qualidade em pormenor
- enchimento, carimbos, impressão, perfuração, marcas de água, microtexto e elementos necessários em UV.
Considera-se que a transação está concluída e que o fiador transfere o dinheiro para o fabricante a partir do momento em que se confirma o envio do documento.
PS IMPORTANTE - a foto-amostras do passaporte emitido pelo mesmo produto é uma amostra de caligrafia, cor da tinta e amostra de carimbo, mas os dados diretamente para preencher o cliente fornece outro.
As assinaturas dos funcionários mantêm-se inalteradas - o passaporte exigido deve ser o mesmo que o das amostras.
O cliente fornece os dados separadamente no formato de texto» (cf. ponto 47).
f) Logrou-se confirmar a existência de, pelo menos, duzentas e sete (207) publicações onde o nome Portugal aparecia mencionado, nomeadamente foi identificada uma publicação alusiva à venda fraudulenta de dados de identificação pessoal e bancária de nacionais portugueses (cf. ponto 58).
g) De diversas capturas de ecrã, identificaram-se hits positivos, relativamente a milhares de dados pessoais de identificação de diversos cidadãos portugueses (cf. ponto 62).
Ora, como justamente assinala o Ministério Público na motivação do recurso, é do conhecimento generalizado que não é lícito vender-se em sites, nomeadamente da «dark web», quaisquer dados/contas bancários ou de cartões de crédito, estando esta atividade reservada ao sistema bancário e financeiro legalmente regulado e supervisionado pelas diversas entidades de Regulação e Supervisão.
Acresce que a criação e subsequente venda de contas bancárias e respetivos cartões bancários, criados com base em dados obtidos ilicitamente (dados verdadeiros “roubados” aos seus legítimos detentores ou, mesmo, dados falsos), configuram, invariavelmente, condutas que visam provocar engano nas relações jurídicas, através da introdução de dados (no sistema bancário) com o intuito de produzir dados ou documentos não genuínos (contas e cartões), com a intenção de que estes sejam considerados ou utilizados para finalidades juridicamente relevantes como se fossem legítimos/genuínos (permitir transações), sendo igualmente punida a conduta que se destina à venda/distribuição, com intenção lucrativa (como era o caso) de usar esses documentos (contas bancárias e cartões bancários) produzidos a partir daquela primeira conduta. O mesmo se diga quanto a dados pessoais de identificação que são protegidos por lei (vide RGPD).
O que nos permite concluir, acompanhando o recorrente, que o «A...» é um site que (se não foi pensado inicialmente para o efeito) foi, a determinada altura da sua existência, destinado, em grande medida, a disponibilizar, potenciar, auxiliar a prática de sucessivos ilícitos, sendo o seu propósito, nos exatos termos em que funciona, permitir essas atividades criminosas, o que era claramente do conhecimento do arguido, que nele desempenhava, em conjunto com outro indivíduo não identificado, relevantes e imprescindíveis funções de administração e gestão – de tal forma que, podemos afirmar, sem a sua atuação o referido site não seria operativo.
Aliás, o dolo do arguido foi claramente reconhecido pelo tribunal a quo, como se constata da leitura dos pontos 78) e 80) da matéria de facto provada, afirmando o tribunal que «O arguido, ao longo de mais de cinco anos, entre 2018 e 2023, agiu com o intuito deliberado e concretizado de fazer parte de uma rede de pessoas destinada a administrar e gerir a plataforma virtual A..., ciente que em tal plataforma eram, para além do mais, anunciados produtos ilícitos e falsificados, não se abstendo de adotar tais condutas e procurando, de forma reiterada, obter com as mesmas elevadas vantagens patrimoniais ilegítimas», e acrescentando que «O arguido agiu de modo livre, voluntário e consciente».
As objeções levantadas pelo tribunal, no acórdão recorrido, quanto ao preenchimento do tipo de ilícito do crime de associação criminosa não procedem, por variadas razões, já atrás apontadas e que agora reiteramos:
- O crime de associação criminosa não se confunde com os crimes que, dentro da plataforma eram praticados (e nos quais o arguido tem, aliás, também, participação, como resulta da factualidade apurada), antes com estes coexiste e deles se autonomiza na estrita medida em que se situa num patamar de antecipação da punição à execução de qualquer outro ilícito. Por isso, o autor do crime de associação criminosa não tem necessariamente de ser o autor do crime-fim que constitui o escopo da associação, bastando, aliás, para o preenchimento do tipo objetivo, que integre a associação ou lhe preste auxílio (cf. o n.º do art.º 299.º do Código Penal).
Não se exigia, por isso, diversamente do que parece ter entendido o tribunal a quo, a demonstração de que o arguido «estivesse ao corrente de todas as mensagens e conversas tidas pelos utilizadores e que procedesse, ele mesmo, à venda de programas e serviços relacionados com contrafação de documentos ou programas informáticos, bem como formas de aceder a dados e contas de terceiros» ou, ainda, a comprovação da efetivação dos negócios anunciados (cf. a fundamentação da decisão de facto constante do acórdão recorrido – páginas 840 e 841 [23]).
- Para o preenchimento do conceito de associação criminosa exige-se a existência de um acordo de vontades, ainda que de forma tácita, entre três ou mais pessoas, para cooperarem na realização de um projeto comum – a prática de um ou mais crimes; que essa união possua ou queira possuir uma certa permanência ou estabilidade; e que entre os seus membros se observem laços de disciplina e tenham agido conjugada e concertadamente, com repartição de funções [24].
Diversamente do que considerou o tribunal a quo, no acórdão recorrido, o preenchimento do tipo objetivo do crime de associação criminosa não exige a «edificação duma estrutura nova e uma estrutura autónoma superior ou diferente dos elementos que a integram» [25]. Como já tivemos oportunidade de assinalar no acórdão deste TRP, datado de 10/7/2024 (disponível em www.dgsi.pt), impor a indagação de “uma realidade transcendente à vontade e interesses individuais”, além de contrariar o princípio da legalidade – por exigir um elemento não constante da lei – e as razões de política criminal que motivaram a tutela antecipada, conferida pelo legislador à “paz pública” – bem jurídico tutelado com a incriminação das associações criminosas -, conduz ao esvaziamento da incriminação das associações criminosas, porquanto exige, para a punição pela prática do crime de associação criminosa, a verificação de uma realidade inexistente ou raramente verificável e que nada acrescenta ao perigo típico.
Em suma, tendo resultado provado que o «A...» destinava-se à venda de bens/produtos/serviços com relevância criminal, nomeadamente, de dados bancários e de cartões de crédito falsos ou ilicitamente obtidos, programas fraudulentos, dados pessoais e passaportes, permitindo, assim, o encontro entre pessoas que pretendiam vender e comprar, para além do mais, tais produtos/serviços fraudulentos ou ilicitamente obtidos; que o «A...» carateriza-se por ter uma estrutura organizada com administradores e membros que têm uma hierarquia entre eles e privilégios diferentes, sendo essencialmente acedido pela «dark web», esta última acedida a partir da rede ..., que permitia aos seus utilizadores a anonimização e dificulta a pegada digital, já que possibilita a ocultação do IP verdadeiro; que o arguido AA era administrador do «A...» e, atuando em concertação com outra pessoa de identidade não apurada, tinha privilégios totais na gestão do referido mercado virtual, competindo-lhe as funções de editar, alterar publicações, gerir carteiras de criptoativos, fazer os serviços de «escrow», resolver conflitos quando havia disputas entre vendedor e comprador e de receber pagamentos – tendo, assim, plenitude de privilégios ao nível do universo de utilizadores do «A...», da gestão de conteúdos das publicações e das transações financeiras subjacentes à respetiva atividade -, recebendo uma percentagem pela concretização das transações na sequência dessas publicações; e tendo o arguido agido de forma consciente e deliberada, bem ciente de que o «A...» tem uma forte componente ilícita, já que nele se facilitavam transações de produtos ilícitos e falsificados, não se tendo abstido, apesar disso, de adotar as descritas condutas, procurando, de forma reiterada, obter com as mesmas elevadas vantagens patrimoniais ilegítimas, encontram-se inequivocamente preenchidos os elementos objetivos e subjetivos do tipo de ilícito do crime de associação criminosa, p. e p. pelo art.º 299.º, n.ºs 1, 2, 3 e 5 do Código Penal, e, bem assim, o respetivo tipo de culpa.
Relativamente ao enquadramento do crime de branqueamento, p. e p. pelo art.º 368.º-A do Código Penal, ilícito típico por que o arguido estava acusado, escreveu-se no acórdão recorrido o seguinte (segue transcrição):
«Dispõe o nº 1 do art. 368º-A do Código Penal, que trata do crime de branqueamento, que para efeitos do disposto nos números seguintes, consideram-se vantagens os bens provenientes da prática, sob qualquer forma de comparticipação, de factos ilícitos típicos puníveis com pena de prisão de duração mínima superior a seis meses ou de duração máxima superior a cinco anos ou, independentemente das penas aplicáveis, de factos ilícitos típicos de: a) Lenocínio, abuso sexual de crianças ou de menores dependentes, ou pornografia de menores; b) Burla informática e nas comunicações, extorsão, abuso de cartão de garantia ou de crédito, contrafação de moeda ou de títulos equiparados, depreciação do valor de moeda metálica ou de títulos equiparados, passagem de moeda falsa de concerto com o falsificador ou de títulos equiparados, passagem de moeda falsa ou de títulos equiparados, ou aquisição de moeda falsa para ser posta em circulação ou de títulos equiparados; c) Falsidade informática, dano relativo a programas ou outros dados informáticos, sabotagem informática, acesso ilegítimo, interceção ilegítima ou reprodução ilegítima de programa protegido; d) Associação criminosa; e) Terrorismo; f) Tráfico de estupefacientes e substâncias psicotrópicas; g) Tráfico de armas; h) Tráfico de pessoas, auxílio à imigração ilegal ou tráfico de órgãos ou tecidos humanos; i) Danos contra a natureza, poluição, atividades perigosas para o ambiente, ou perigo relativo a animais ou vegetais; j) Fraude fiscal ou fraude contra a segurança social; k) Tráfico de influência, recebimento indevido de vantagem, corrupção, peculato, participação económica em negócio, administração danosa em unidade económica do setor público, fraude na obtenção ou desvio de subsídio, subvenção ou crédito, ou corrupção com prejuízo do comércio internacional ou no setor privado; l) Abuso de informação privilegiada ou manipulação de mercado; m) Violação do exclusivo da patente, do modelo de utilidade ou da topografia de produtos semicondutores, violação dos direitos exclusivos relativos a desenhos ou modelos, contrafação, imitação e uso ilegal de marca, venda ou ocultação de produtos ou fraude sobre mercadorias.
2- Consideram-se igualmente vantagens os bens obtidos através dos bens referidos no número anterior.
3- Quem converter, transferir, auxiliar ou facilitar alguma operação de conversão ou transferência de vantagens, obtidas por si ou por terceiro, direta ou indiretamente, com o fim de dissimular a sua origem ilícita, ou de evitar que o autor ou participante dessas infrações seja criminalmente perseguido ou submetido a uma reação criminal, é punido com pena de prisão até 12 anos. (…)».
Em termos gerais, poderá definir-se o crime de branqueamento de capitais, como “o processo através do qual os bens de origem delituosa se integram no sistema económico legal, com a aparência de terem sido obtidos de forma lícita” (Juana Del Carpio Delgado, El Delito de Blanqueo de Capitales, citada por Jorge Manuel Dias Duarte, in Branqueamento de Capitais, o Regime do D.L. 15/93 de 22.01., p. 34), ou, ainda, como “o procedimento através do qual o produto de operações criminosas ilícitas é investido em actividades aparentemente lícitas, mediante dissimulação da origem dessas operações” (Lourenço Martins, Branqueamento de Capitais: Contra-Medidas a Nível Internacional e Nacional, RPCC, Ano IX, Fasc. 3º, p. 450). Como se refere no acórdão do STJ no NUIPC 14/07.0TRLSB.S1, O branqueamento de capitais (dinheiro ou outros bens) consiste no procedimento através do qual o produto de operações criminosas ilícitas é investido em atividades aparentemente lícitas, mediante dissimulação da origem dessas operações; traduz-se no desenvolvimento de atividades, em resultado das quais um aumento de valores, que não é comunicado às autoridades legítimas, adquire uma aparência de origem legal, sendo, no fundo, um processo de transformação.
Na ordem jurídica portuguesa, o branqueamento de capitais tem tipificação expressa no art. 368º A do CP e constitui-se como um tipo de crime derivado ou de segundo grau, uma vez que pressupõe a prévia concretização de um facto típico ilícito (Eduardo Paz Ferreira, “O Branqueamento de Capitais”, in Estudos de Direito Bancário, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Coimbra Editora, 1999, pág. 306).
O bem jurídico protegido com a incriminação é a administração da justiça, o que resulta não apenas da sua inserção sistemática no CP, mas também na razão de ser da incriminação, partindo da constatação de que se trata de um tipo de crime que dificulta a acção da justiça, na investigação dos factos integradores dos crimes precedentes e na responsabilização dos respetivos autores, potencialmente obstaculizador da apreensão e perda dos bens e vantagens de origem ilícita, precisamente, porque em todas as modalidades típicas de atuação, o fim visado com a prática do crime de branqueamento é sempre a dissimulação da origem ilícita dos bens a branquear, ou evitar que os autores ou participantes dos crimes-base sejam criminalmente perseguidos e submetidos a uma sanção penal (Faria Costa, O branqueamento de capitais: algumas reflexões à luz do direito penal e da política criminal. p. 308-309 e Jorge Fernandes Godinho Do crime de «Branqueamento» de Capitais: Introdução e Tipicidade. p. 140-148 e Pedro Caeiro, A Decisão-Quadro do Conselho, de 26 de Junho de 2001..., no “Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias”, p. 1106).
A punição do branqueamento visa tutelar a pretensão estadual ao confisco das vantagens do crime, ou mais especificamente, o interesse do aparelho judiciário na detecção e perda das vantagens de certos crimes. (sic Ac. Rel Porto de 07-02-2007 – Proc. 06165509 in www.dgsi.pt).
Para Paulo Pinto Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2.ª edição atualizada, Universidade Católica Editora, 2010, na nota prévia ao artigo 368.º-A, n.º 4, pág. 951, o bem jurídico protegido pelo crime de branqueamento de capitais, nas suas diversas alíneas, é o da administração da justiça, o da perseguição e confisco pelos tribunais dos proventos da atividade criminosa, repetindo agora na nota 2 ao artigo, na pág. 955, que o bem jurídico protegido pela incriminação é a realização da justiça, na sua particular vertente da perseguição e do confisco pelos tribunais dos proventos da atividade criminosa. Real e Júnior, Figura típica e objeto material do crime de “Lavagem de dinheiro”,
O branqueamento de capitais é um crime de mera atividade e de perigo, cujo cometimento se verifica com a simples execução de um dos comportamentos típicos, independentemente do seu resultado.
Objeto da ação típica são as vantagens patrimoniais resultantes de crime anteriormente cometido pelo próprio branqueador ou por outrem, desde que integrado no «catálogo».
Quanto às modalidades de ação, os verbos insertos no texto dos nºs 2 e 3 do art. 368º A do CP incluem no seu âmbito de aplicação uma grande variedade de condutas, com diferentes graus de intensidade, espelhados, de resto, na moldura penal abstrata de dois a doze anos de prisão.
Face à amplitude da configuração do crime de branqueamento de capitais no art. 368º A do Código Penal, deve entender-se que o processo trifásico - conversão; dissimulação e integração - de reciclagem dos bens ou vantagens patrimoniais resultantes de factos típicos e ilícitos das espécies previstas no seu nº 1 pode ser mais ou menos elaborado, consoante a economia de esforço necessária à produção do resultado antijurídico, pelo que a mera introdução de dinheiro proveniente da prática de crimes base, ou da venda de bens obtidos através do cometimento desses tipos de ilícito, por exemplo, através de um mero depósito bancário, ainda que menos grave e perigosa do que outras mais sofisticadas e engenhosas, é já branqueamento de capitais, sob pena de restrição ilegal do âmbito objetivo do tipo e de desarticulação funcional com o bem jurídico tutelado com a incriminação.
No branqueamento está incluída a “colocação (placement) – a fase de maior risco, em que o delinquente se procura desembaçar do numerário, retirando os fundos de qualquer relação direta com o crime, nomeadamente através da sua colocação numa conta bancária; circulação (empilage) – multiplicação das operações, em mais que um país se possível, com movimentos por várias contas, cheques sobre o estrangeiro, tudo com a finalidade de ocultação; investimento (integração) – operações com vista a criar a aparência de legalidade: investimento de curto prazo …médio prazo… longo prazo.
Rodrigo Santiago, O «Branqueamento» de capitais e outros produtos do crime, RPCC, 1994, págs. 501/2, referiu que o branqueamento passa, ou pode passar, por dois momentos: um primeiro, conhecido por money laundering, e um outro chamado recycling. “O money laundering constitui o núcleo essencial do branqueamento. Pretende-se, através das operações que visam alcançá-lo, que as vantagens ou incrementos patrimoniais, resultantes do facto criminoso anterior, sejam rapidamente libertadas dos vestígios da respetiva origem criminosa. Normalmente, neste momento, as referidas «vantagens» são ainda constituídas por dinheiro em numerário, e o respetivo branqueamento concretiza-se em negócios de curto prazo, os quais visam, como se referiu, dissimular não só a sua origem, como a respetiva identificação. É normalmente, o que se passa através da troca do dinheiro «sujo» por outros valores monetários, designadamente por notas de maior valor, ou pela troca desse dinheiro por outros bens facilmente transportáveis, como sejam joias, metais e pedras preciosas, títulos de participação, abertura de contas bancárias noutros países, de preferência em nome de pessoas coletivas, negócios de Bolsa, aquisição de lotaria premiada, etc. Já a recycling, quando chega a ter lugar, se concretiza em operações ou «manipulações» através das quais os incrementos referidos, já previamente «lavados», vão ser objeto de «tratamentos» de forma a que ganhem a aparência de se tratar de objetos de proveniência lícita, com a sua consequente reentrada no normal circuito económico. O que sucede, por via de regra, com a aplicação do dinheiro em grandes negócios, como pizarias e salas de espetáculos, ou através da ligação a negócios bancários ou de sociedades financeiras».
Dito de uma forma mais resumida e simples o processo de dissimulação do branqueamento passa, em regra, pelas seguintes fases:
Colocação - introduz-se os bens ou produtos, normalmente dinheiro, em algum ponto do circuito financeiro e económico legal.
Camuflagem (nuclear) - efetuam-se operações sucessivas de transformação ou transferência daquele dinheiro de modo a tornar difícil detetar-lhe a origem e o rasto; são, por exemplo, feitas sucessivas transferências para outras contas ou instituições financeiras de outras pessoas, frequentemente em outros países, de tal modo que a partir de certo ponto se torna praticamente impossível identificar a origem.
Integração - faz-se a utilização dos bens já lavados nomeadamente, o dinheiro em atividades lícitas que podem ir desde a compra de bens de luxo até ao investimento em atividades económicas.
Assim e em resumo o branqueamento de capitais é o processo através do qual os bens de origem delituosa se integram no sistema económico legal, com a aparência de terem sido obtidos de forma lícita, permitindo, por um lado, “apagar o rasto” deixado pelo dinheiro ou outros meios de fortuna gerados por esse crime, o qual poderia permitir fazer a ligação dos mesmos com o respetivo autor, e – por outro lado, colocar o dinheiro e/ou bens “a salvo” das investidas das autoridades – judiciárias e/ou policiais – pois que os mesmos podem ser alvo de apreensão, assim se visando também manter meios que, no limite, serão novamente reinvestidos na atividade criminosa que inicialmente os gerou.
Quanto ao tipo subjetivo, exige o nº 2 do artigo 368-A do CP, a intenção de dissimular a origem ilícita das vantagens ou de evitar que o autor ou participante dessas infrações seja criminalmente perseguido ou submetido a uma reação criminal».
Acórdão Tribunal Relação Lisboa de 20/06/2017, em www.dgsi.pt: O crime de branqueamento de capitais, tanto na modalidade tipificada no nº 2, como na modalidade prevista no nº 3 do art. 368º A do CP, é um crime de intenção que exige o dolo específico, traduzido no propósito, ou melhor, dois propósitos (os quais podem ser cumulativos ou alternativos), que acrescem à consciência e vontade relativa aos elementos objetivos do crime – o agente tem de atuar com o fim de dissimular a origem ilícita das vantagens em causa, ou com o fim de evitar que o autor ou participante das infrações subjacentes seja criminalmente perseguido ou submetido a uma reação criminal.
É um crime doloso. Terá de haver a intenção de ocultar a origem ilícita das vantagens ou de favorecer um agente do facto precedente. Esse dolo deverá ser específico na medida em que se exige um efetivo conhecimento da proveniência das vantagens.
Por sua vez a criptomoeda ou cibermoeda é um meio de troca, geralmente descentralizado, que se utiliza da tecnologia de blockchain e da criptografia para assegurar a validade das transações e a criação de novas unidades da moeda. Tem sido definida como uma representação digital de valor que não seja emitida ou garantida por um banco central ou uma autoridade pública, que não esteja necessariamente ligada a uma moeda legalmente estabelecida e não possua o estatuto jurídico de moeda ou dinheiro, mas que é aceite por pessoas singulares ou coletivas como meio de troca e que pode possa ser transferida, armazenada e comercializada por via eletrónica.
Ao contrário de sistemas bancários centralizados, grande parte das criptomoedas usam um sistema de controle descentralizado com base na tecnologia de blockchain, que é um tipo de livro-registro distribuído operado em uma rede ponto a ponto (peer-to-peer) de milhares computadores, onde todos possuem uma cópia igual de todo o histórico de transações, impedindo que uma entidade central promova alterações no registro ou no software unilateralmente sem ser excluída da rede.
O facto das criptomoedas não deixarem rasto, serem transfronteiriças, permitirem fazer transferências instantâneas e as transações não terem, por norma, um custo adicional associado faz com que as mesmas estejam a ser usadas para o branqueamento de capitais. Por isso tem havido um movimento legislativo para impedir tal atividade, como por exemplo a lei n.º 58/2020 que alterou o modelo de prevenção de branqueamento nacional e transpôs a 5ª Diretiva e, por fim, pelas propostas de alterações do sistema preventivo a nível europeu.
No entanto tal atividade não tem sido suficiente o que tem levado muita gente a proclamar pela abolição das mesmas.
No entanto isso não sucedeu e as criptomoedas são aceites no sistema financeiro global, não constituindo qualquer ilícito a sua transação».
Efetuado desta forma o enquadramento jurídico do crime de branqueamento de capitais e do sistema das criptomoedas - com o qual, diga-se, concordamos inteiramente -, concluiu o tribunal a quo pela falta de verificação, desde logo, dos respetivos pressupostos objetivos do tipo de ilícito, acentuando que não ficou demonstrada a prática pelo arguido de qualquer crime de catálogo precedente [26].
Contudo, já concluímos pela verificação do crime de associação criminosa, o qual configura um dos crimes de catálogo previstos pelo legislador (cf. o art.º 368.º-A, n.º 1, alínea d), do CP), e os factos considerados provados evidenciam, ainda, a prática de ilícitos típicos [27] caraterísticos de, pelo menos, contrafação de cartões ou outros dispositivos de pagamento, uso de cartões ou outros dispositivos de pagamento contrafeitos, aquisição de cartões ou outros dispositivos de pagamento contrafeitos e atos preparatórios da contrafação.
E concordamos com o Ministério Público recorrente quando acentua que a factualidade provada integra a prática do crime de branqueamento, p. e p. pelo art.º 368.º-A, n.º 1, alíneas c) e d) e n.ºs 2, 3 e 6, do Código Penal, numa dupla dimensão: através da atividade desenvolvida pela «A...» e por via dos proveitos vindos da «A...».
Com efeito, estipula o art. 368.º-A, nos respetivos n.ºs 1, alíneas c) e d), e 2, 3, 5 e 6, o seguinte:
1- Para efeitos do disposto nos números seguintes, consideram-se vantagens os bens provenientes da prática, sob qualquer forma de comparticipação, de factos ilícitos típicos puníveis com pena de prisão de duração mínima superior a seis meses ou de duração máxima superior a cinco anos ou, independentemente das penas aplicáveis, de factos ilícitos típicos de:
c) Falsidade informática, contrafação de cartões ou outros dispositivos de pagamento, uso de cartões ou outros dispositivos de pagamento contrafeitos, aquisição de cartões ou outros dispositivos de pagamento contrafeitos, atos preparatórios da contrafação, aquisição de cartões ou outros dispositivos de pagamento obtidos mediante crime informático, dano relativo a programas ou outros dados informáticos, sabotagem informática, acesso ilegítimo, interceção ilegítima ou reprodução ilegítima de programa protegido;
d) Associação criminosa;
2- Consideram-se igualmente vantagens os bens obtidos através dos bens referidos no número anterior.
3- Quem converter, transferir, auxiliar ou facilitar alguma operação de conversão ou transferência de vantagens, obtidas por si ou por terceiro, direta ou indiretamente, com o fim de dissimular a sua origem ilícita, ou de evitar que o autor ou participante dessas infrações seja criminalmente perseguido ou submetido a uma reação criminal, é punido com pena de prisão até 12 anos.
5- Incorre ainda na mesma pena quem, não sendo autor do facto ilícito típico de onde provêm as vantagens, as adquirir, detiver ou utilizar, com conhecimento, no momento da aquisição ou no momento inicial da detenção ou utilização, dessa qualidade.
6- A punição pelos crimes previstos nos n.ºs 3 a 5 tem lugar ainda que se ignore o local da prática dos factos ilícitos típicos de onde provenham as vantagens ou a identidade dos seus autores, ou ainda que tais factos tenham sido praticados fora do território nacional, salvo se se tratar de factos lícitos perante a lei do local onde foram praticados e aos quais não seja aplicável a lei portuguesa nos termos do artigo 5.º.
Como resulta da factualidade apurada, o arguido, enquanto administrador e moderador do site «A...», intermediava as transações e controlava os fluxos financeiros entre os membros. E, como assinala o recorrente, essa atividade intitulada de “intermediação” mais não é que uma conduta ativa desenvolvida pelo arguido integradora dos mencionados conceitos ínsitos no n.º 3 do art.º 368-A do Código Penal, designadamente: facilitar alguma operação de conversão ou transferência de vantagens, obtidas por si ou por terceiro, direta ou indiretamente, com o fim de dissimular a sua origem ilícita, ou de evitar que o autor ou participante dessas infrações seja criminalmente perseguido.
Deste modo, enquanto administrador e moderador do «A...», o arguido facilitou a conversão das vantagens obtidas pelos membros mediante facto ilícito por estes praticado (ou, mesmo, por terceiro), permitindo-lhes converter as vantagens pré-adquiridas em novas vantagens – criptomoeda – para as usar noutras atividades (lícitas ou ilícitas); e, simultaneamente, fê-lo com o propósito de dissimular a origem ilícita dessas vantagens, de impedir que os autores desses anúncios/publicações e os adquirentes dos bens/produtos/serviços viessem a ser identificados e perseguidos criminalmente pelos factos ilícitos que, aqueles, precedentemente praticaram (direta ou indiretamente).
Na síntese constante do parecer elaborado pela Exma. Procuradora-Geral Adjunta, o «A...», administrado pelo arguido, para além de anunciar as vendas de bens ilicitamente adquiridos, como acima se referiu a propósito da atividade da associação criminosa, intermediava as transações e controlava os fluxos financeiros entre os membros.
Esta atividade de intermediação traduzia-se, portanto, em:
- auxiliar na conversão de bens ou vantagens obtidas por meio de facto ilícito;
- dissimular a sua origem ilícita;
- garantir os pagamentos e o anonimato dos membros - tudo em vista da ocultação, pelos meios e métodos que estão exaustivamente descritos na factualidade assente, de atividades ilícitas e dos seus autores com o propósito de impedir a sua identificação e perseguição criminal.
Ora, como observa o recorrente, «a forma (pro)ativa com que o arguido atuou, enquanto administrador e moderador do A..., não se compadece com o desconhecimento do que ali era negociado, sabendo bem o arguido que o que ali se transacionava provinha, essencialmente, de atividade ilícita, nomeadamente quanto a transações referentes a dados de contas bancárias e cartões bancários».
Importa salientar que a verificação do crime de branqueamento, na previsão do n.º 2 do artigo 368.º-A, não depende somente do preenchimento do tipo objetivo, pois que se trata de um crime doloso, não estando prevista nenhuma forma de negligência. Mesmo que a conduta possa ser qualificada de operação de conversão e, assim, preencher o tipo objetivo do crime em análise, é necessário, também, que o agente, ao efetuar qualquer operação no procedimento mais ou menos complexo de conversão, transferência ou dissimulação, tenha conhecimento da natureza das atividades que originaram os bens ou produtos a converter, transferir ou dissimular (elemento intelectual do dolo) e a intenção de dissimular a origem ilícita das vantagens ou de evitar que o autor ou participante dessas infrações seja criminalmente perseguido ou submetido a uma reação criminal (elemento volitivo do dolo).
Quanto ao grau de conhecimento para que se possa afirmar o dolo, não é necessário que seja determinado precisamente quem tenha sido autor das atividades da infração subjacente, ou quem tenha estado na origem dos fundos a converter, transferir, dissimular ou ocultar.
Com efeito, e tal como é observado no acórdão do TRG de 28/9/2020, relatado pela Desembargadora Cândida Martinho (consultável em www.dgsi.pt), «não é de exigir um conhecimento detalhado e pormenorizado do crime donde derivam os bens, caso contrário, só poucas condutas seriam puníveis. Será dispensável o conhecimento do tempo, lugar, forma de cometimento, autor e vítima do crime precedente. A exigência do conhecimento por parte do agente da proveniência criminosa dos bens ou produtos sobre os quais, ou em relação aos quais atua, deve ser entendida como abarcando o dolo típico em todas as suas formas, incluindo o dolo eventual».
No presente caso, o conhecimento pelo arguido da origem criminosa das vantagens foi reconhecido pelo tribunal a quo, como se constata do teor dos pontos 45), 77), 79) e 81) integrados no elenco da matéria de facto provada. E a matéria de facto apurada também evidencia, como assinala o recorrente, a verificação do elemento volitivo do dolo, já que o arguido disponibilizou-se, através da actividade que desenvolvia no «A...», a que os vendedores que cometeram os crimes precedentes pudessem obter as respetivas vantagens económicas subsequentes dessa atividade, facilitando a respetiva conversão, permitindo a venda dos dados a terceiros, com o fim de dissimular a sua origem ilícita e de evitar que o autor ou participante dessas infrações fosse criminalmente perseguido, permitindo, com a sua conduta, que essa atividade delituosa se perpetuasse através dos adquirentes desses dados.
Por fim, encontra-se ainda provado que o arguido atuou da forma descrita em troca dos respetivos dividendos, que recebeu – nomeadamente por via das «taxas» de disponibilização dos serviços.
É de notar que, como observa o recorrente, e diversamente do que parece ter pressuposto o tribunal a quo, no acórdão recorrido, «não é a transação de criptoativos que é aqui penalmente censurada. O que é relevante é a forma usada pelo arguido para dissipar os proventos do crime. O uso de meios alternativos ao sistema financeiro tradicional (não sendo ilegal) apenas serviu para manter no anonimato todo o circuito subjacente aos valores transacionados no A..., quer referentes às transações quer aos dividendos que o arguido retirou dessa atividade. Esses meios alternativos, nomeadamente as diversas formas de pagamento online - webmoney, bitcoin, perfect Money, qiwi e yandex - permitiram que o arguido ocultasse, diluísse e confundisse, numa gestão de várias carteiras de criptoativos, a proveniência ilícita das quantias transacionadas no site e daquelas que recebeu.
Tal forma de atuação, insere-se numa pretensão e intenção mais ampla, como garante da anonimização das transações que ali se processavam (na darkweb) e por si geridas/recebidas/guardadas, encobrindo a sua origem e a identificação dos indivíduos que lhas entregaram e ocultando o rasto dos valores que o próprio retirou desta actividade.
É fruto das atividades ilícitas que o arguido, em conjunto com aqueles membros, se predispôs a exercer no referido site, usufruiu rendimentos que, depois, converteu para Euros que usou nas suas atividades diárias e subsistência (ponto 73).
[…] A leitura que se impõe é a demonstração de atos de conversão de criptomoeda em moeda/Euro.
Não se ignore que o arguido não tinha qualquer atividade profissional declarada e que fazia da exploração do site o seu modo de vida. É, na tentativa de converter essas vantagens, que obtinha daquela atividade, que negociou, neste caso, com um utilizador da B... (à margem do A...), a possibilidade de conversão dos (seus) criptoativos por Euros, com o depósito dos respetivos valores em duas contas bancárias distintas, fracionando as quantias e fazendo-as entrar no circuito financeiro tradicional, com a aparência de que se tratava de mera compra e venda de criptomoeda [28].
Assim, a utilização de carteiras de criptoativos e de plataformas de criptoativos não é ilegal, mas o uso destas com o fim de dissimular quantias ilícitas, introduzindo-as no mercado para-financeiro e, dessa forma, lograr converter essas vantagens em outras de aparência lícita, configuram atos próprios do crime de branqueamento, que o arguido, com a sua conduta comete e pretendeu cometer».
Encontram-se, por conseguinte, verificados todos os elementos objetivos do tipo de ilícito do crime de branqueamento previsto e punido pelo art.º 368.º-A, n.º 1, alíneas c) e d), e n.ºs 2, 3 e 6, do Código Penal, para além do tipo de ilícito subjetivo do mesmo crime e respetivo tipo de culpa. Com efeito, reproduzindo a formulação sintética da Exma. Procuradora-Geral, consignada no seu parecer, não podemos deixar de concluir que, atuando da forma descrita, o arguido «sabia que os bens e vantagens provinham de atividades ilícitas e que ao proceder, como se procedia na A..., estava a introduzi-los na economia legal, dando-lhes a aparência de lícitos, tudo com o objetivo concretizado de impedir que fosse estabelecida qualquer relação direta entre tais bens e vantagens e os crimes de onde os mesmos provinham, assim obstando, também, a que o seu autor ou autores fossem responsabilizados».
Deste modo, cabe a este Tribunal da Relação proceder à determinação das consequências do crime, pois, conforme jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça (no Acórdão n.º 4/2016, Diário da República, 1.ª série — N.º 36 — 22 de fevereiro de 2016, p. 532), «Em julgamento de recurso interposto de decisão absolutória da 1.ª instância, se a relação concluir pela condenação do arguido deve proceder à determinação da espécie e medida da pena, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 374.º, n.º 3, al. b), 368.º, 369.º, 371.º, 379.º, n.º 1, als. a) e c), primeiro segmento, 424.º, n.º 2, e 425.º, n.º 4, todos do CPP.»
II- a) Escolha e medida das penas.
Importa, agora, determinar a medida concreta da pena a aplicar ao arguido AA, sendo certo que o crime de associação criminosa por ele praticado é punido com pena de prisão de dois a oito anos (cf. o artigo 299.º, n.º 3, do Código Penal), correspondendo ao crime branqueamento pena de prisão até doze anos (cf. o artigo 368.º-A, n.º 3 do Código Penal), com a restrição, porém, de que a pena aplicada pelo crime de branqueamento não pode ser superior ao limite máximo da pena mais elevada de entre as previstas para os factos ilícitos típicos de onde provêm as vantagens (e, portanto, em concreto, oito anos de prisão), por força do disposto no n.º 12 do referido art.º 368.º-A.
A tarefa de determinação da medida concreta da pena, dentro dos limites legalmente determinados, realiza-se em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (geral de integração e especial de socialização) que se façam sentir no caso concreto, nos termos do disposto no nº 1 do art.º 71º do C. Penal.
A pena visa, assim, finalidades exclusivamente preventivas (de prevenção geral e especial), constituindo a culpa pressuposto e limite inultrapassável da pena (cf. Jorge Figueiredo Dias, “Direito Penal – Parte Geral”, Tomo I, 2004, pág. 75 e seguintes).[29]
Através das exigências de prevenção, dá-se satisfação à necessidade comunitária de reafirmação da confiança geral na validade da norma violada, bem como ao objetivo de reinserção social do delinquente e, por esta via, à realização dos fins das penas no caso concreto (art.º 40º, nº 1 do C. Penal).
A consideração da culpa do agente, liga-se à vertente pessoal do crime e decorre do incondicional respeito pela dignidade da pessoa humana - a culpa é entendida como um "princípio liberal, limitador do poder punitivo do Estado" (na expressão de Claus Roxin), e estabelece um limite inultrapassável às exigências de prevenção (art.º 40º, nº 2 do C. Penal).
Necessidade, proibição do excesso ou proporcionalidade e adequação são os princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena.
Relevantes para a determinação da medida concreta da pena são os fatores elencados no art.º 71º do Código Penal e que, fundamentalmente, se relacionam quer com o facto típico praticado, quer com a personalidade do agente neles documentada, podendo tais fatores ser valorados, simultaneamente, por via da culpa e da prevenção [30].
Assim, o nº 2 do artigo 71º do Código Penal, manda atender, no caso concreto, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o arguido, nomeadamente: “o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; a intensidade do dolo ou da negligência; os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; as condições pessoais do agente e a sua situação económica; a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena”.
Como bem salienta o Conselheiro Henriques Gaspar [31], «As circunstâncias e critérios do art.º 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afetação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objetivas para apreciar e avaliar a culpa do agente».
No presente caso, ponderando, sobretudo, a intensidade do dolo do arguido, o modo de execução dos crimes em apreço e o respetivo grau de ilicitude (acentuado, especialmente no que concerne ao crime de associação criminosa, tendo em conta o recurso a meios elaborados e de difícil deteção na área da ciberinformática, com todo o seu potencial de disseminação no mercado da «dark web», bem evidenciado no número elevado de utilizadores e a sua utilização prolongada no tempo – durante cerca de 5 anos), aqui relevando o expressivo volume de transações realizadas e dos proveitos apurados, e, finalmente, embora seja primário, não lhe sendo conhecidos antecedentes criminais, a circunstância de o arguido não desempenhar qualquer atividade para além da administração do «A...», da qual fazia modo de vida, consideramos adequadas à sua culpa (acentuada) e necessárias para responder às elevadas exigências de prevenção geral de integração e especial de socialização verificadas no caso concreto, as penas de 4 anos e 6 meses de prisão e de 3 anos de prisão [32], respetivamente, pelos crimes de associação criminosa e de branqueamento.
Importa, agora, determinar uma pena única a aplicar ao arguido pelo concurso de crimes, nos termos impostos pelo artigo 77.º do Código Penal.
De acordo com as regras da punição do concurso de crimes, estabelecidas no art.º 77.º, n.º 2, do Código Penal, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Assim, em concreto, a moldura abstrata da pena conjunta de prisão oscila entre o limite mínimo de 4 anos e 6 meses e o limite máximo de 7 anos e 6 meses.
Na determinação da medida concreta da pena unitária, o que interessa considerar é, sobretudo, a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente, de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz, nomeadamente, uma personalidade propensa ao crime ou é, antes, a expressão de uma pluriocasionalidade, que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido (cf. o art.º 77.º, n.º 1, do CP) [33].
Refere Cristina Líbano Monteiro (A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16, n.º 1, págs. 151 a 166) que a nossa lei penal rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente, estando em causa a avaliação de uma «unidade relacional de ilícito», portadora de um significado global próprio, a censurar de uma vez só a um mesmo agente.
A pena conjunta tenderá, assim, a ser uma pena voltada para ajustar a sanção - dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão “auctoris causa” própria do concurso de crimes.
Por outro lado, na confeção da pena conjunta, há que ter presentes os princípios da proporcionalidade, da adequação e da proibição do excesso.
Nesta abordagem, importa atender aos critérios gerais da medida da pena contidos no artigo 71.º do Código Penal – exigências gerais de culpa e prevenção – em conjugação com a proclamação de princípios ínsita no artigo 40.º, atenta a necessidade de tutela dos bens jurídicos ofendidos e das finalidades das penas, incluída a conjunta, aqui acrescendo o critério especial fornecido pelo artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal - o que significa que o específico dever de fundamentação de aplicação de uma pena conjunta, não pode estar dissociado da questão da adequação da pena à culpa concreta global, tendo em consideração por outra via, pontos de vista preventivos, passando pelo efetivo respeito pelo princípio da proporcionalidade e da proibição do excesso, que deve presidir à fixação da pena conjunta, tornando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta.
Em suma, para a determinação da medida concreta da pena conjunta é decisivo que se obtenha uma visão de conjunto dos factos que tenha em vista a eventual conexão dos mesmos entre si e a relação com a personalidade de quem os cometeu.
Como se observa no acórdão do STJ de 14/12/2023 [34], as conexões ou ligações fundamentais, na avaliação da gravidade do ilícito global, são as que emergem do tipo e número de crimes; da maior ou menor autonomia e frequência da comissão dos delitos; da igualdade ou diversidade de bens jurídicos protegidos violados; da motivação subjacente; do modo de execução, homogéneo ou diferenciado; das suas consequências e da distância temporal entre os factos – tudo analisado na perspetiva da interconexão entre todos os factos praticados e a personalidade global de quem os cometeu, de modo a destrinçar se o mesmo tem propensão para o crime, ou se, na realidade, estamos perante um conjunto de eventos criminosos episódicos, devendo a pena conjunta refletir essas singularidades da personalidade do agente.
A revelação da personalidade global emerge essencialmente dos factos praticados, mas também importa ponderar as condições pessoais e económicas do agente e a sua recetividade à pena e suscetibilidade de ser por ela influenciado, elementos particularmente relevantes no apuramento das exigências de prevenção.
Revertendo ao caso concreto, verificamos que:
- São dois os crimes em causa, praticados entre novembro de 2018 e maio de 2023 – portanto, durante o período de cerca de 5 anos.
- Os crimes em causa respeitam a criminalidade organizada (associação criminosa) e com ela relacionada (branqueamento de capitais).
- As necessidades de prevenção geral são elevadas, em particular num caso como o presente, com recurso a meios técnicos complexos e de difícil deteção, dado o seu potencial de disseminação e o sentimento de insegurança que gera nos membros da comunidade.
- As necessidades de prevenção especial revelam-se igualmente elevadas, considerando a personalidade evidenciada pelo arguido e a circunstância de se dedicar, com caráter de habitualidade e exclusivo, à administração do site que operava, sobretudo, na «dark web», fazendo disso o seu modo de vida.
Em suma, a ilicitude dos factos, globalmente considerada, é acentuada, sendo prementes as exigências de prevenção geral associadas a este tipo de criminalidade. Além disso, o recorrente, embora seja primário, denota uma personalidade carecida de ressocialização, afigurando-se acentuada a sua culpa globalmente considerada e elevadas as exigências de prevenção especial [35].
Neste contexto, valorando o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto todos os factos em presença, a sua relacionação com a personalidade do recorrente e os fins das penas, e atendendo, ainda, aos princípios da proporcionalidade, da adequação e de proibição do excesso, consideramos adequada a pena conjunta de 5 anos e 6 meses de prisão.
A pena conjunta concretamente determinada não admite a substituição por qualquer pena não detentiva (cf. o art.º 50.º, n.º 1, do Código Penal) [36], ou a opção pela respetiva execução em regime de permanência na habitação (cf. o art.º 43.º do mesmo diploma legal), pelo que, sem prejuízo do disposto no artigo 80.º, n.º 1 do Código Penal, o arguido terá de cumprir tal pena em contexto de reclusão prisional.
II- b) Da perda de vantagens.
Analisemos, agora, a declaração de perda de vantagens reclamada pelo Ministério Público como consequência da verificação dos crimes de associação criminosa e de branqueamento.
Dispõe o art.º 110º, nº 1, alínea b), nº 3 e nº 4, do Código Penal, na versão da Lei nº 30/2017, de 30 de maio (de modo equivalente ao art.º 111º, nºs 2 e 4, do CP, na redação anterior):
«1- São declarados perdidos a favor do Estado:
b) As vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem.
3- A perda dos produtos e das vantagens referidos nos números anteriores tem lugar ainda que os mesmos tenham sido objeto de eventual transformação ou reinvestimento posterior, abrangendo igualmente quaisquer ganhos quantificáveis que daí tenham resultado.
4- Se os produtos ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor, podendo essa substituição operar a todo o tempo, mesmo em fase executiva, com os limites previstos no art. 112º-A».
Como é salientado no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 13/2/2019 [37], a concretização das finalidades subjacentes ao confisco das vantagens do crime poderá erigir-se, brevemente, segundo uma lógica de confluência de dois vetores primaciais.
Primeiramente, à perda das vantagens deverá reconhecer-se, uma marcada finalidade preventiva. Como ensina Figueiredo Dias, «Nas vantagens (…) o que está em causa primariamente é um propósito de prevenção da criminalidade em globo, ligado à ideia – antiga, mas nem por isso menos prezável – de que «o “crime” não compensa». Ideia que se deseja reafirmar tanto sobre o concreto agente do ilícito-típico (prevenção especial ou individual), como nos seus reflexos sobre a sociedade no seu todo (prevenção geral), mas sem que neste último aspeto deixe de caber o reflexo da providência ao nível do reforço da vigência da norma (prevenção geral positiva ou de integração). (…) necessidade de «aniquilamento do benefício patrimonial ilicitamente conseguido» e, consequentemente, de o Estado «não tolerar uma situação patrimonial antijurídica», operando a «restauração da ordenação dos bens correspondentes ao direito»”.
Num exercício em que se convocam as preponderantes finalidades preventivas e se relacionam os interesses em causa, João Conde Correia estabelece que “O património do condenado deve ser restituído à situação anterior ao seu cometimento, àquilo que ele teria se não o tivesse praticado. Só desta forma será possível, quer ao nível individual, quer ao nível coletivo, prevenir a prática de futuros crimes, impedindo a sua reprodução. O Estado não pode, ao mesmo tempo, proibir uma determinada conduta e permitir que o condenado dela beneficie.”
Na verdade, trata-se do único mecanismo eficaz e não ingénuo de dissuasão da criminalidade que visa o lucro, que é aquela que mais prejuízos inflige aos cidadãos (ainda que muitas vezes sem vítimas identificadas). Poderemos, assim, seguindo esta lógica, identificar o segundo grupo de valores protegidos com a remoção das vantagens do crime através do confisco.
Como se refere a este respeito no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 392/2015, de 12 de agosto de 2015, «além destas finalidades preventivas, a este regime também está subjacente uma necessidade de restauração da ordem patrimonial dos bens correspondente ao direito vigente. Um Estado de Direito não pode deixar de preocupar-se em reconstituir a situação patrimonial que existia antes de alguém através de condutas ilícitas ter adquirido vantagens patrimoniais indevidas, mesmo que estas não correspondam a um dano de alguém em concreto».
Também Euclides Dâmaso e José Luís Trindade reconhecem que o confisco das vantagens serve outros interesses para além das finalidades preventivas, que unanimemente lhe são reconhecidas. Afirmam estes autores que «vai-se cimentando a ideia que a perda ou confisco serve três objetivos:
- o de acentuar os intuitos de prevenção geral e especial, através da demonstração de que o crime não rende benefícios;
- o de evitar o investimento de ganhos ilegais no cometimento de novos crimes, propiciando, pelo contrário, a sua aplicação na indemnização das vítimas e no apetrechamento das instituições de combate ao crime; e
- o de reduzir os riscos de concorrência desleal no mercado, resultantes do investimento de lucros ilícitos nas atividades empresariais».
Em concretização da necessidade de «restauração da ordem patrimonial» enquanto conjunto de valores protegidos, será ainda imprescindível acrescentar que as medidas ablativas das vantagens do crime visam, não só assegurar a sobrevivência do Estado de Direito, mas essencialmente proteger valores fundamentais de toda a comunidade.
O confisco produz um efeito dissuasivo, mediante o reforço da noção de que o crime não compensa.
Por outro lado, assinala-se que, ao contrário do que sucede no confisco dos instrumentos ou dos produtos, onde o fundamento do confisco radica nas características de um objeto concreto, já no caso das vantagens o que está em causa é um benefício económico, ou se preferirmos, um incremento patrimonial, pelo que, na restauração da situação económica existente antes da prática do crime, é absolutamente indiferente que o confisco opere por referência às vantagens diretas ou ao seu valor. Não existe no âmbito do confisco das vantagens qualquer racionalidade na distinção, para estes efeitos, entre o confisco dos ativos gerados diretamente pela prática do crime, ou o confisco do respetivo valor.
Assim, o confisco das vantagens não constitui um mecanismo eventual ou facultativo de assegurar as finalidades que lhe estão subjacentes. Já no acórdão proferido no processo n.º 638/17.7IDPRT.P2 [38] fizemos notar que o legislador nacional estabeleceu o confisco das vantagens como uma medida obrigatória, subtraída a qualquer critério de oportunidade, e que ocorrerá sempre, por imperativo legal, que com a prática do crime tenham sido gerados benefícios económicos – como claramente resulta do disposto no artigo 110.º do Código Penal, na redação introduzida com a Lei 30/2017, reproduzindo, no essencial, o disposto no art.º 111º do Código Penal, na versão anterior à entrada em vigor daquele diploma legal.
Portanto, não se atribui ao intérprete ou ao realizador do direito qualquer margem de discricionariedade na aplicação deste mecanismo ablativo. Como afirma João Conde Correia, «mesmo nos casos em que no confronto com a pena aplicada ele seja insignificante, implique a utilização de meios ou custos desproporcionados, torne muito difícil a obtenção da própria condenação ou seja óbvia a inexistência de bens confiscáveis, o Ministério Público e o juiz não podem prescindir da questão patrimonial e restringir o objeto do processo à questão penal. A adesão do confisco à sorte do processo penal é total, precludindo qualquer tipo de ponderação sobre a sua pertinência ou utilidade prática».
Reconhecendo-se a autonomia do instituto da perda de vantagens, a sua natureza e finalidade marcadamente preventivas, o seu carácter sancionatório análogo à da medida de segurança e, para além disso, obrigatório, subtraído a qualquer critério de oportunidade ou utilidade, o juiz não pode deixar de decretar a perda de vantagens obtidas com a prática do crime, na sentença penal. E isto independentemente de o lesado ter deduzido ou não pedido de indemnização civil (e do seu desfecho), ou de ter optado por outros meios alternativos de cobrança do crédito que possa coexistir com a obrigação e necessidade de reconstituição da situação patrimonial prévia à prática do crime, própria do instituto da perda de vantagens, como veio a ser reconhecido no acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 5/2024, proferido pelo STJ em 11/4/2024.
No modelo, que é o nosso, de mera restauração de uma ordem patrimonial conforme ao direito, o confisco não é uma pena. Está em causa, apenas, corrigir uma situação patrimonial ilícita, que não goza de tutela jurídica. O mecanismo dirige-se contra os próprios bens, sem qualquer juízo de censura da ação ou omissão individual que lhes está subjacente.
Portanto, o confisco não tem caráter sancionatório – ou não o tem primordialmente -, assumindo-se, antes, quer como um simples mecanismo preventivo análogo à medida de segurança (perda de instrumentos e de produtos), quer como um mero mecanismo civil enxertado no processo penal (confisco das vantagens, das recompensas e do património incongruente) de tutela de uma ordem patrimonial conforme ao direito.
“O crime nunca é título legítimo de aquisição”, dizia Sidónio Rito [39], sendo, pois, natural e legítimo que o Estado procure restabelecer a situação anterior, reduzindo essas vantagens a zero. O crime não pode compensar.
Deste modo, para demonstração de que o crime não compensa e que não se pode tolerar a manutenção de uma situação patrimonial contrária ao direito, deve proceder-se à declaração da perda a favor do Estado das vantagens do facto ilícito típico, substituída, no presente caso, parcialmente, pelo pagamento do respetivo valor a cargo do arguido, nos termos previstos no art.º 110.º, n.º 1, alínea b) e n.º 4, do Código Penal.
Resulta da matéria de facto apurada que o valor global das vantagens ilicitamente auferidas pelo arguido ascendeu ao montante de € 687.789,94 (seiscentos e oitenta e sete mil setecentos e oitenta e nove euros e oitenta e quatro cêntimos) [40], condenando-se, por isso, o arguido a pagar ao Estado o referido valor.
Tendo sido apreendidos ao arguido, em espécie, criptoativos no valor de € 27.397,79 (cf. os pontos 60 e 63 da matéria de facto provada) e, ainda, a quantia monetária de € 2.500,00, vantagens igualmente provenientes da atividade ilícita desenvolvida pelo arguido no «A...» (cf. os pontos 73 e 74), importa declará-las igualmente perdidas a favor do Estado, descontando-se, porém, o respetivo valor ao valor global da vantagem ilicitamente auferida, em conformidade com a previsão do art.º 110.º, n.º 4, do Código Penal.
Finalmente, nos termos previstos no art.º 109.º do Código Penal, importa declarar perdidos a favor do Estado os bens apreendidos ao arguido na sequência da busca domiciliária de que foi alvo, por constituírem instrumentos usados na atividade criminosa a que se dedicava (computadores, pens drive, telemóvel, caderno com escritos relacionados com a mencionada atividade ilícita, etc), existindo sério risco de voltarem a ser usados para o cometimento de outros ilícitos típicos, à exceção do veículo automóvel e do passaporte (cf. o ponto 60), por se mostrarem alheios a esse fim, não se evidenciando, para além disso, quanto a estes objetos, qualquer origem ilícita.
Procede, assim, na totalidade, o recurso do Ministério Público, impondo-se a consequente revogação do acórdão recorrido.
III- Dispositivo
Pelo exposto, acordam os juízes da 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, consequentemente, determinam:
a) Na decorrência do reconhecimento da verificação do vício decisório previsto no art.º 410.º, n.º 2, b), do CPP, a alteração da decisão recorrida quanto à matéria de facto, nos moldes explicitados no presente acórdão.
b) A condenação do arguido AA pela prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso efetivo, de um crime de associação criminosa, p. e p. pelo artigo 299.º, n.ºs 1, 2, 3 e 5 do Código Penal, e de um crime de branqueamento, p. e p. pelo art.º 368.º-A, nº 1, alíneas c) e d) e n.ºs 2, 3, 6 e 12, do mesmo diploma legal, nas penas parcelares de 4 anos e 6 meses de prisão e de 3 anos de prisão, respetivamente.
c) Operando o cúmulo jurídico das referidas penas parcelares, a condenação do arguido na pena única de 5 anos e 6 meses de prisão.
d) A condenação do arguido AA no pagamento ao Estado do montante de 687.789,94 (seiscentos e oitenta e sete mil setecentos e oitenta e nove euros e oitenta e quatro cêntimos), equivalente ao valor da vantagem ilicitamente obtida (art.º 110.º, n.º 1, b) e n.º 4, do Código Penal).
e) Tendo sido apreendidos ao arguido, em espécie, criptoativos no valor de € 27.397,79 e, ainda, a quantia monetária de € 2.500,00, vantagens igualmente provenientes da atividade ilícita desenvolvida pelo arguido, importa declará-las igualmente perdidas a favor do Estado, descontando-se, porém, o respetivo valor ao valor global da vantagem ilicitamente auferida, nos termos previstos no art.º 110.º, n.º 4, do Código Penal.
f) Finalmente, nos termos previstos no art.º 109.º do Código Penal, a perda a favor do Estado dos bens apreendidos ao arguido na sequência da busca domiciliária de que foi alvo, por constituírem instrumentos usados na atividade criminosa a que se dedicava (computadores, pens drive, telemóvel, caderno com escritos relacionados com a mencionada atividade ilícita, etc), à exceção do veículo automóvel e do passaporte, que lhe deverão ser restituídos.
Não são devidas custas pelo arguido (cf. o art.º 513.º, n.º 1, do CPP, “a contrario sensu”).
Notifique.
(Elaborado e revisto pela relatora – art.º 94º, nº 2, do CPP – e assinado digitalmente)
Porto, 5 de fevereiro de 2025.
Liliana Páris Dias (Desembargadora Relatora)
Elsa Paixão (Desembargadora 1ª Adjunta)
Cláudia Sofia Maia Rodrigues (Desembargadora 2ª Adjunta)
[1] As questões que constituem o objeto do recurso serão conhecidas de acordo com as regras da precedência lógica a que estão submetidas as decisões judiciais (cf. o artigo 608º, nº 1, do Código de Processo Civil, aplicável “ex vi” do artigo 4.º do Código de Processo Penal).
[2] Cf., neste sentido, o acórdão deste Tribunal da Relação do Porto, de 15/11/2018, consultável em www.dgsi.pt.
[3] Relatado pela Desembargadora Maria Deolinda Dionísio e consultável em www.dgsi.pt.
Também no acórdão do TRP de 9/1/2020, relatado pelo Desembargador Nelson Fernandes e disponível em www.dgsi.pt, é referido que “O vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada ocorre quando a factualidade dada como provada na sentença é insuficiente para fundamentar a solução de direito e quando o tribunal deixou de investigar toda a matéria de facto com interesse para a decisão final.”.
[4] Veja-se, neste sentido, o acórdão do TRC de 13/5/2020, relatado por Jorge Jacob e disponível para consulta em www.dgsi.pt, citando o acórdão do STJ de 18/2/1998, nº convencional JSTJ00034535.
[5] Relatado pelo Desembargador Francisco Caramelo, in www.dgsi.pt.
[6] “Estão incluídas, evidentemente, as hipóteses de erro evidente, escancarado, escandaloso, de que qualquer homem médio se dá conta.
Porém, esta interpretação do preceito pecaria por demasiado restritiva do seu alcance e deixaria a descoberto muitas situações de matéria de facto viciada por erro notório de apreciação da prova. Na verdade, seria inconcebível que, não obstante ser inacessível ao homem médio, mas evidente para qualquer jurista ou, mesmo para o tribunal, ainda assim, o vício não devesse ser sanado pela previsão do preceito em causa. Assim, estão aqui também previstas todas as situações de erro clamoroso, e que, numa visão consequente e rigorosa da decisão no seu todo, seja possível, ainda que só ao jurista, e, naturalmente ao tribunal de recurso, assegurar, sem margem para dúvidas, que, nelas, a prova foi erroneamente apreciada.
Certo que o erro tem que ser «notório». Importa, pois, para assegurar essa notoriedade, que ela ressalte do texto da decisão recorrida, ainda que, para tanto tenha que ser devidamente escrutinada e sopesado à luz de regras da experiência, não necessariamente só do homem comum. Ponto é que, no fim, não reste qualquer dúvida sobre a existência do vício e que essa existência fique devidamente demonstrada pelo tribunal ad quem, demonstração esta que, naturalmente, deve ser acessível a toda a gente, enfim, agora sim, ao homem comum” (cf. CPP Comentado, A. Henriques Gaspar e outros, 2016, 2ª. ed. rev., pág(s) 1275, parág(s) 6).
[7] Cf. o acórdão do TRP de 15/11/2018, e o acórdão do STJ de 18/5/2011, também disponível em www.dgsi.pt.
Como é assinalado no acórdão do TRP de 30/1/2019 (relatado por Neto de Moura e disponível em www.dgsi.pt, reproduzindo o comentário do Conselheiro Pereira Madeira ao artigo 410.º in “Código de Processo Penal Comentado”, Almedina, 2014, pág. 1359), “basta para assegurar essa notoriedade que ela ressalte do texto da decisão recorrida, ainda que, para tanto tenha que ser devidamente escrutinada – ainda que para além das perceções do homem comum – e sopesado à luz de regras da experiência. Ponto é que, no fim, não reste qualquer dúvida sobre a existência do vício e que a sua existência fique devidamente demonstrada pelo tribunal ad quem”.
[8] Relatado pelo Desembargador Vítor Morgado e disponível em www.dgsi.pt.
[9] Neste sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26/2/1997, proferido no processo n.º 120/97 (CJSTJ 1997, tomo 1, pág. 230): “Os crimes dos artigos 287.º e 288.º do CP/82 (299.º e 300.º CP revisto) entram na categoria dos crimes de perigo abstrato. O perigo é razão motivante da lei, mas não entra na estrutura do facto. Não há então evento de perigo; independentemente de qualquer situação concreta de perigo tem lugar a incriminação da ação ou omissão em abstrato perigosa – Cavaleiro Ferreira, I, 1987, pág. 88). A propósito do crime de associações criminosas e de organizações terroristas podem ver-se as seguintes considerações de Cavaleiro Ferreira, Lições, I, 1987: «…Ambos os crimes constituem materialmente uma antecipação da tutela penal, para além da conspiração e da preparação de qualquer crime e, neste aspeto, pouco condizente com a restrição da punibilidade, admitida em qualquer das fases do iter criminis. Formalmente, é um crime autónomo, diferente e separado dos crimes que venham a ser deliberados, preparados ou executados (…) O crime consuma-se com a fundação da associação com a finalidade de praticar crimes, ou – relativamente aos associados não fundadores – com a adesão ulterior. Haverá sempre que distinguir claramente o crime de associações criminosas dos crimes que venham a ser cometidos por todos ou por alguns associados, entre uns e outros haverá concurso de crimes…”. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14/12/1994, proferido no processo n.º 46884, (acessível www.dgsi.pt; documento n.º SJ199412140468843): “O crime de associação criminosa é um crime de perigo abstrato que se preenche com a manifestação desse perigo, independentemente da prática de crimes concretos dentro da prossecução do objetivo e vontade comuns. Estes crimes têm autonomia em relação ao crime de associação criminosa e estão em concurso real com este”.
[10] É de notar que do artigo 2.º, alínea c), da Convenção das Nações Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional consta a definição de “grupo estruturado” como “um grupo formado de maneira não fortuita para a prática imediata de uma infração e cujos membros não tenham necessariamente funções formalmente definidas, podendo não haver continuidade na sua composição, nem dispor de uma estrutura desenvolvida”.
[11] No mesmo sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13/12/2001, proferido no processo 3654/01-5.ª (CJSTJ 2001, tomo 3, pág. 237): “O crime de associação criminosa consuma-se independentemente do começo de execução de qualquer dos delitos que os agentes se propõem levar a cabo; basta que a respetiva organização seja votada e ajustada a esse fim”. No Acórdão de 10/05/2001, proferido no processo n.º 373/01 (CJSTJ 2001, tomo II, pág. 198), decidiu o Supremo Tribunal de Justiça: “O crime de associação criminosa, quer seja ele o que se contempla no artigo 299.º do Código Penal, quer o que se apresenta, com mais gravosa tonalidade, no artigo 28.º do Decreto-Lei 15/93, não sobram dúvidas quanto a que se deve ter por consumado independentemente do começo de execução de qualquer dos ilícitos que a referida associação se propôs levar a cabo, bastando-se (ou preenchendo-se tipicamente) com a mera criação de organização votada, engendrada e ajustada a essa finalidade delituosa, certo sendo que a circunstância de a associação ser já de si e de per si um crime conduz a que os seus membros ou os nela participantes sejam alvo de responsabilização e de punição pelos crimes que eventualmente venham a ser cometidos no âmbito da organização criada (segundo as regras da acumulação real ou efetiva)”.
[12] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 5/11/1997, proferido no processo 549/97 (CJSTJ 1997, Tomo III, pág. 222): “XIII-Age com dolo quem, sabendo da finalidade criminosa da associação, voluntariamente desempenhe alguma das ações previstas na norma incriminadora. O dolo não se dirige, pois, à comissão de cada um dos crimes que integram o objeto da associação, mas sim à criação, fundação, participação, apoio, chefia ou direção da associação, com conhecimento da finalidade criminosa desta”.
[13] Em linha com a norma paralela constante do Código Penal, dispõe o artigo 89.º da Lei n.º 15/2001, de 5 de junho, com as alterações introduzidas pela Lei 64-B/2011 (Regime Geral das Infrações Tributárias), sob a epígrafe “associação criminosa”, o seguinte: «1 – Quem promover ou fundar grupo, organização ou associação cuja finalidade ou atividade seja dirigida à prática de crimes tributários é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave não lhe couber, nos termos de outra lei penal. 2 – Na mesma pena incorre quem apoiar tais grupos, organizações ou associações, nomeadamente fornecendo armas, munições, instrumentos de crime, armazenagem, guarda ou locais para as reuniões, ou qualquer auxílio para que se recrutem novos elementos. 3 – Quem chefiar, dirigir ou fizer parte dos grupos, organizações ou associações referidos nos números anteriores é punido com pena de prisão de 2 a 8 anos, se pena mais grave não lhe couber, nos termos de outra lei penal. 4 – As penas referidas podem ser especialmente atenuadas ou ter lugar a punição se o agente impedir ou se esforçar seriamente para impedir a continuação dos grupos, organizações ou associações, ou comunicar à autoridade a sua existência, de modo a esta poder evitar a prática de crimes tributários».
[14] Matéria fáctica do seguinte teor: «Pelo menos entre 01/11/2018 e 17/05/2023, o arguido foi, conjuntamente com outro indivíduo (cuja identidade não se logrou concretizar), um dos administradores, moderadores e colaboradores activos do A..., assumindo na referida plataforma virtual um papel-chave com privilégios totais ao nível do conteúdo, gestão de utilizadores, gestão de transações financeiras, assim como todos os restantes serviços fornecidos pelo website».
[15] Segmento com o seguinte teor: «Pelo menos no período compreendido entre novembro de 2018 e maio de 2023, o arguido foi um dos principais responsáveis pela administração, gestão e moderação da atividade desenvolvida na plataforma A..., bem como pelo controlo dos detalhes financeiros no contexto da atividade ali desenvolvida, nomeadamente quanto a percentagens e valores cobrados pela intermediação, fazendo uso dos nomes de utilizador i) 1..., ii) 2... e iii) 3...».
[16] Com o seguinte teor: «Esta plataforma virtual A... administrada pelo arguido e por outro indivíduo, tem como finalidade servir o mercado negro de compra e venda de bens, sendo as transações realizadas nessa atividade delituosa efetuadas com recurso a criptomoedas, ou seja moedas virtuais, em suporte digital cuja emissão, titularidade e transmissão assenta numa tecnologia de registo criptográfico e descentralizada de dados digitais (“blockchain”), que são aceites no âmbito de uma comunidade virtual».
[17] Com o seguinte teor: «O arguido, enquanto administrador e colaborador activo do website A..., prestou, ainda, serviços de middleman/escrow, funcionando como garante na relação entre o vendedor/comprador de bens ou serviços, e sendo uma peça-chave na troca de experiências com outros membros do website, que através de message threads (conversas interligadas) trocam conhecimento e experiências».
[18] Do seguinte teor: «No período compreendido entre 23/12/2018 e 25/10/2019, o arguido, fazendo uso do programa Mozilla Thunderbird, trocou onze mil oitocentas e três (11803) mensagens de correio eletrónico com utilizadores do A..., fazendo uso do remetente ..........@....., através do qual efetuou alertas, relacionados com tentativas falhadas de autenticação, caixas de mensagens privadas com quota ultrapassada e falta de pagamento de serviços obtidos no A...».
[19] Com o seguinte teor, respetivamente: «O arguido criou a conta 1..., no A..., com a designação de ID de utilizador ...14»; «Durante o período referenciado, o arguido utilizou a conta 1..., publicando diversas mensagens no A..., as quais se reportavam à sua funcionalidade, a transacções financeiras concretizadas/facilitadas através do A..., bem como à realização de diversos testes relativos a transferências de criptomoedas».
[20] Com o seguinte teor: «A conta 1... do A..., gerida e utilizada pelo arguido durante o referido período, possuía privilégios de administração exclusivamente reservados a administradores e moderadores do site».
[21] Com o seguinte teor: «Durante cerca de cinco anos, (2018 a 2023), o arguido administrou o A..., ciente de que os bens e serviços aí anunciados e vendidos poderiam ser de qualquer tipo, incluindo de origem ou destino criminoso».
[22] Com o seguinte teor: «[…] No browser ..., o arguido dispunha de uma página referente à área de gestão do A..., o próprio site A..., a área de gestão da base de dados do A... e a área de gestão de criptoativos do A...».
[23] Escreveu-se no acórdão recorrido: «Acrescente-se que o facto do arguido, no A..., administrar fóruns onde se debatiam temas como aqueles que se referem no ponto 39 da factualidade dada como assente, isso não significa que o mesmo estivesse ao corrente de todas as mensagens e conversas tidas pelos utilizadores e que procedesse, ele mesmo, à venda de programas e serviços relacionados com contrafação de documentos ou programas informáticos, bem como formas de aceder a dados e contas de terceiros.
Com efeito, apenas sabemos que esses temas eram discutidos, sendo normal que muitos dos utilizadores indiquem técnicas e formas de acesso a sites ou contas, bem como técnicas de fugir a qualquer rastreamento, mas sem ter acesso ao conteúdo das conversas, não as podemos dar como assentes, nem tampouco concluir que o arguido, enquanto administrador, tivesse conhecimento das mesmas e ele próprio colaborasse nessa atividade possivelmente delituosa, tendo participação ativa com dicas, instruções e/ou concreta efetivação de serviços.
Por fim e quanto aos negócios concretos efetuados, a prova produzida apenas nos permitiu apurar da existência dos anúncios publicados no fórum e, no que concerne aos pontos 42 e 43 da acusação, que o vendedor foi contactado por potenciais compradores. Mas em nenhum deles ficou provado, nem sequer foi alegado, que o negócio se concretizou».
[24] Cf. o acórdão deste TRP de 10/7/2024, consultável em www.dgsi.pt.
[25] Cf. fls. 863 do acórdão recorrido, segmento no qual, já no enquadramento jurídico-penal do comportamento do arguido, se escreveu: «Já no que se refere à associação criminosa apenas se apurou que o arguido se associou a outra pessoa para desenvolver e administrar este site não ficando assente a edificação de duma estrutura nova e uma estrutura autónoma superior ou diferente dos elementos que a integram e que não aparece na comparticipação. Logo e mesmo que se tivesse apurado a existência da prática de crimes pelo arguido, apenas lhe poderíamos imputar tais condutas a título de comparticipação e não o crime de associação criminosa».
[26] Consta do acórdão recorrido o seguinte (cf. páginas 862/863): «Quanto ao crime de branqueamento de capitais, o mesmo pressupõe que os proventos que se pretendem legitimar tenham provindo da prática de um facto ilícito, neste caso crime informático, o que não se apurou. Logo, falta um pressuposto objetivo para o seu preenchimento, o mesmo sucedendo com a associação criminosa, pois não ficando provada a prática de crimes, não podemos concluir que o arguido se associou a terceiros para cometer crimes. Além disso e no que concerne ao branqueamento de capitais, estamos perante simples transações de criptomoedas, as quais não estão proibidas e estão reguladas, sendo que o arguido não cometeu qualquer ilegalidade ao transacioná-las, não se podendo afirmar igualmente que a sua finalidade ao receber pagamentos com esse tipo de moedas e ao transacioná-los era esconder a sua atividade e a entidades dos pagadores, pois sendo um meio de pagamento aceite pode ser usado como qualquer outro, além de que é um produto financeiro muito volátil, havendo muita gente que o transaciona com o intuito de ganhar dinheiro com as suas oscilações. Já o facto de haver indícios, conforme foi referido no relatório pericial, de que o arguido usou entidades não convencionais de câmbios de criptoativos recorrendo a entidades privadas que oferecem câmbios superiores, tal facto nada acrescenta ao intuito de branqueamento, pois se por um lado, essas entidades oferecem mais anonimato, pois não precisam da validação de quem requisita, por outro lado, oferecem melhores taxas, pelo que o facto do arguido ter recorrido a tais serviços poderá ter sido para poupar nas comissões como para garantir mais anonimato, sendo as duas hipóteses igualmente plausíveis».
[27] Ainda que não hajam sido executados pelo arguido ou que se desconheça a identidade dos autores dos crimes precedentes. É que, como se assinala no acórdão do TRG, de 28/9/2020 (relatado pela Desembargadora Cândida Martinho e consultável em www.dgsi.pt), invocado na motivação do recurso, «O crime de branqueamento de capitais é estruturalmente autónomo da criminalidade subjacente. Desde que se tenha verificado a prática do crime-base e sejam praticados atos subsumíveis ao tipo de branqueamento, este ganha autonomia, no sentido de que o respetivo agente será penalmente perseguido mesmo nos casos em que não seja possível determinar a identificação do autor do crime-base».
[28] Cf. os pontos 66), 67) e 74) da matéria de facto provada.[29] Como é assinalado no acórdão do STJ de 18/2/2016 (relatado pelo Conselheiro Raúl Borges, in www.dgsi.pt)[29], “Está subjacente ao artigo 40.º uma conceção preventivo-ética da pena. Preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa”.
No nosso regime penal, “as finalidades de aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. Por outro lado, a pena não pode ultrapassar, em caso algum a medida da culpa. Nestas duas proposições reside a fórmula básica de resolução das antinomias entre os fins das penas; pelo que também ela tem de fornecer a chave para a resolução do problema da medida da pena” (cf. J. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Notícias Editorial, pág. 227).
[30] Cf. Anabela Miranda Rodrigues, “A determinação da medida da pena privativa de liberdade”, 1995, pág. 658 e seguintes.
[31] No acórdão do STJ, de 11.04.2007, disponível em www.dgsi.pt.
[32] É de notar que, não estabelecendo o legislador o limite mínimo da moldura abstrata da pena de prisão quanto ao crime de branqueamento, é aplicável o limite mínimo previsto no artigo 41.º, n.º 1, do Código Penal – um mês, portanto.
[33] Como é salientado no acórdão do STJ de 2/9/2009 (disponível em www.dgsi.pt), “perante concurso de crimes e de penas há que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreenderem-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através duma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão e expressão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e atender ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com sua projeção nos crimes praticados, enfim, há que proceder a uma ponderação da personalidade do agente e correlação desta com os factos ajuizados, a uma análise da função e da interdependência entre os dois elementos do binómio, não sendo despicienda a consideração da natureza dos crimes, da verificação ou não da identidade dos bens jurídicos. O que interessa e releva considerar é a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente, de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz uma personalidade propensa ao crime, ou é antes, a expressão de uma pluriocasionalidade que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido”.
[34] Relatado pelo Conselheiro Jorge Gonçalves e consultável em www.dgsi.pt.
[35] Tem sido pacífico, designadamente ao nível da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, que essencial na formação da pena conjunta é a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação desse bocado de vida criminosa com a personalidade, de tal forma que a pena conjunta deve formar-se mediante uma valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares - [cf. acórdão do STJ de 05.07.2012 (proc. n.º 145/06.SPBBRG.S1)] -, o que, contudo, não dispensa o recurso às exigências de prevenção geral e especial, encontrando, também, a pena conjunta o seu limite na medida da culpa.
[36] É de notar que, ainda que fosse aplicada pena conjunta de prisão de medida igual ou inferior a cinco anos, estaria contraindicada a suspensão da respetiva execução, por serem muito acentuadas as necessidades de prevenção geral e especial.
[37] Relatado pelo Desembargador João Lee Ferreira e consultável em www.dgsi.pt.
[38] Acórdão proferido em 29/6/2022 e publicado em www.dgsi.pt.
[39] AA. VV., Actas das Sessões da Comissão Revisora do Código Penal, 2, Lisboa: AAFDL, 1979, p. 200.
[40] Cf. a matéria de facto que ficou demonstrada, em particular nos pontos 73) e 81), e o que atrás dissemos e concluímos a propósito da demonstração do crime de branqueamento imputado ao arguido, não só através da atividade desenvolvida no «A...», mas também e sobretudo por via dos proveitos vindos do «A...».
