FUNDAMENTAÇÃO
1. MATÉRIA de FACTO
A sentença recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto:
- 1)O representado do Requerente é trabalhador da Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Norte há, pelo menos, cerca de dezoito anos.
- 2)Tem a categoria de técnico superior.
- 3)O representado do Requerente tem desempenhado as suas funções em Vila Real.
- 4)Por despacho do Presidente da Requerida de 25 de Julho de 2012, foi decidido que o representado do Requerente fosse alocado à unidade orgânica à qual estava afecto – DSF – temporariamente sob a direcção da DSAJAL deslocando o seu posto de trabalho para a Rua (...) no Porto, por carecer de formação e apoio técnico continuado, com vista à sua valorização e dotação de capacitações para melhores desempenhos, nos termos constantes de fls. 25 a 28 dos autos.
- 5)Tal despacho foi comunicado ao Representado do Requerente em 26 de Julho, nos termos constantes de fls. 24 dos autos, tendo sido aí determinado que o mesmo se apresentasse naquelas instalações no dia 3 de Setembro de 2012,
- 6)O Representado do Requerente não se apresentou nas instalações do Requerido no Porto no dia 3 de Setembro nem posteriormente.
- 7)Em 27.09.2012, o Requerido decidiu considerar injustificadas as faltas dadas pelo Representado do Requerente desde 5 de Setembro, anunciando a sua intenção de proceder à instauração de procedimento disciplinar, nos termos constantes de fls. 30.
2 . MATÉRIA de DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise da questão objecto do recurso jurisdicional “sub judice”, fazendo-se uma análise crítica da sentença do tribunal a quo, tendo por limite as violações que o recorrente lhe imputa, em sede de alegações de recurso, melius, nas conclusões das alegações, onde sintetiza as razões fáctico jurídicas que o levam a pedir a este Tribunal a sua revogação.
Assim, o objecto deste recurso pode sintetizar-se na análise/decisão dos seguintes itens:
--- preenchimento (ou não) da al. a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA;
--- preenchimento (ou não) da al. b) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, quanto ao periculum in mora;
e ainda se necessário - caso se entenda verificado o periculum in mora - nos termos do n.º 1 do art.º 149.º do CPTA, --- preenchimento (ou não) da al. b) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, quanto ao fumus non malus iuris - porque não analisado na sentença da 1.ª instância;
e ainda, se necessário,
--- fazer a ponderação de interesses - art.º 120.º, n.º 2 do CPTA.
Quanto ao mérito do recurso, importa verificar se a decisão do tribunal a quo que julgou improcedente a providência em análise --- onde se decidiu pela inverificação da al. a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, sendo certo que, dada a inexistência de periculum in mora, não se analisaram os demais pressupostos ---, se mostra correcta, atentos os parâmetros legais a que se mostra adstrita.
Dispõe o art.º 120.º do CPTA, sob a epígrafe “Critérios de decisão”:
“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:
a)Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.
- b)Quando estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.
- c)…
2 . Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
...” - sublinhado nosso.
As providências cautelares conservatórias, tal como o adjectivo sugere, visam acautelar o efeito útil da acção principal, assegurando a permanência da situação existente aquando da ocorrência do litígio a dirimir na acção principal. Estas providências, conservatórias, têm como finalidade manter o status quo, perante a ameaça de um dano irreversível, destinando-se a manter inalterada a situação que preexiste à acção, acautelando tal situação, de facto ou de direito, evitando alterações prejudiciais.
O efeito conservatório deste tipo de providência cautelar, em caso de deferimento do pedido, pode ser apontado como paradigma nas providências cautelares de suspensão de eficácia de actos administrativos.
Como se refere no Ac. do TCA Norte, de 11/1/2007, in Proc. 00096/06, que, data vénia, aqui transcrevemos “ … a medida cautelar, seja conservatória ou antecipatória, está umbilicalmente ligada ao respectivo processo principal, proposto ou a propor, de cuja interposição e probabilidade de êxito dependem a sua vigência e procedência.
É nesse processo principal que a pretensão do interessado irá ser analisada e decidida com a necessária profundidade, tratando-se, em sede cautelar, de assegurar a utilidade da sentença que aí venha a ser proferida, mediante a adopção de medidas urgentes baseadas, necessariamente, numa apreciação sumária do caso.
Impõe-se, pois, ao julgador de um processo cautelar em que é pedida uma providência conservatória, que proceda a uma apreciação sucinta e sumária dos vícios apontados pela requerente cautelar ao acto impugnado ou a impugnar, com o objectivo de constatar se ocorre a sua manifesta ilegalidade, e que apure, sumariamente, se há fundado receio de constituição de situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses em causa, sob pena de o processo cautelar correr o risco de se transformar, na prática, no processo principal, com as previsíveis e nefastas consequências para o funcionamento do tribunal, para a aplicação da justiça, e para a própria tutela dos direitos e interesses dos particulares e da Administração Pública.
Não compete ao julgador cautelar, portanto, estar a apurar em profundidade se os vícios imputados ao acto recorrido ocorrem ou não. Tem é de apreciar se eles são ostensivos, evidentes - nas palavras de Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha [referindo-se à alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA] os próprios exemplos que o legislador indica sugerem que este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações - Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, página 603; ver, ainda Fernanda Maças, “As Medidas Cautelares”, Reforma do Procedimento Administrativo – O Debate universitário, volume I, página 462; ver AC STA de 16.03.2006, Rº0141/06 e AC TCAN de 11.05.2006, Rº910/05.9BEPRT”.
Neste processo cautelar não há que esmiuçar a argumentação jurídica invocada em prol da ocorrência da (s) ilegalidade (s) do (s) despacho (s) suspendendo (s). Não é seu objectivo tornar evidente, mediante demonstração, ilegalidades que prima facie não o sejam.
Antes se trata de averiguar se há ilegalidades graves e evidentes, ou a ocorrência de fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação, que justifique, e até imponha, a suspensão dos efeitos do acto administrativo em nome da preservação do efeito útil que a recorrente pretende obter com a acção principal.
Quanto à al. a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA.
Como já se escreveu em variadíssimas decisões judiciais e transcrevendo a anotação a esta norma inserta no “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2005, pág. 60”, " … de acordo com esta norma, o que há a fazer é apreciar se os vícios são flagrantes, ostensivos, evidentes, como a este respeito, escreve o Prof. de Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha [referindo-se à alínea a) do nº1, do artigo 120º do CPTA], sendo que os próprios exemplos que o legislador indica sugerem que este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações".
E, a verdade é que, não constitui objectivo do processo cautelar, tornar evidente, mediante demonstração, ilegalidades que prima facie não o sejam; este visa apenas averiguar se há ilegalidades graves e evidentes, ou a ocorrência de fundado receio da produção de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, que justifique, e até imponha, a suspensão dos efeitos do acto administrativo em nome da preservação do efeito útil que o recorrente pretende obter com a acção principal e, como se entendeu na sentença recorrida, estas “ilegalidades manifestas”, numa primeira análise não se verificam.
Não é, pois, exigível qualquer outro conhecimento mais aprofundado quanto aos vícios imputados ao acto impugnado, dado que, o conhecimento dos demais vícios impunha a indagação de elementos probatórios constantes do processo disciplinar, que ora (no âmbito cautelar) não se impõe.
Na verdade, é importante deixar consagrado que a jurisprudência se vai solidificando, no sentido de que, em princípio, só quanto aos vícios graves, ou seja aqueles que implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da razão do requerente, já que, os vícios formais e procedimentos geradores de mera anulabilidade nem sempre conduzem à anulação do acto, porque podem acabar sendo irrelevantes ou aproveitados – neste sentido, cfr. Ac. do TCAN de 03.11.2005, in rec. nº 00244/05.9BEPNF, Ac. do TCAN de 10.08.2006, in rec. nº 229/05.BEMDL, e Ac. do TCAN de 09.11.2006, in rec. nº 00146/06.1BEPRT-A”.
Ora, perante a matéria em causa nos autos, não vemos que seja evidente, manifesta, quer a procedência quer a improcedência das invalidades suscitadas; não podemos cair na apreciação aprofundada das ilegalidades, pois que não é essa a função do processo cautelar, como deriva inequivocamente da lei, da interpretação doutrinária e da jurisprudência que se tem pronunciado repetida e uniformemente acerca desta questão.
A decisão sobre as mesmas ilegalidades suscitadas é decisão que apenas pode ser tomada no processo principal, não sendo evidente a sua verificação.
Na verdade, a tese do recorrente no sentido de emprestar à decisão a manifesta violação do instituto da mobilidade - entre outros, o art.º 58.º da Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro - olvida toda uma situação concreta do funcionário seu representado cujo local de trabalho já havia sido determinado, por despacho do Presidente da CCDR-N, de 14/10/2011, segundo o qual o funcionário ficou colocado na Direcção de Serviços de Apoio Jurídico e à Administração Local, unidade apenas existente na sede da CCDR, no Porto e que a permanência em Vila Real, depois de extinto o GAT, onde o funcionário exercia funções, se apresentava discutível e apenas fruto da magnanimidade da hierarquia, sendo certo que essa anterior colocação nem teria sido questionada pelo mesmo funcionário.
Ora toda esta situação fáctico-jurídica apenas pode ser deslindada em sede de processo principal, sendo assim manifestamente desapropriado decidi-la em termos cautelares, onde - como se disse - apenas se pode decidir a mesma, em sede da al. a), quando a violação se mostra ostensiva, ou seja, sem necessidade de grandes considerações, o que - convenhamos - não é o caso dos autos. Deste modo, bem andou a sentença recorrida, pelo que, nenhuma censura importa fazer-lhe.
Afastada a aplicação da alínea a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, importa apreciar a verificação, in casu, dos requisitos previstos na alínea b) do n.º 1 e o do n.º 2 do mesmo normativo.
As condições previstas nos ns. 1, al. b) e 2 do citado artigo, condições de procedência, podem assim sintetizar-se :
- a)A duas condições positivas de decretamento:
- -“periculum in mora” - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para a requerente; e, - “fumus non malus iuris” (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termos sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito;
- b)A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Quanto ao periculum in mora, este pressuposto decompõe-se em dois parâmetros, a saber:
- -verificação de prejuízos de difícil reparação para a associada do recorrido; ou,
- -receio da constituição de uma situação de facto;
- -sendo que basta a verificação de um deles para que se mostre preenchido este pressuposto.
É na verificação deste periculum in mora que se encontra a verdadeira essência das providências cautelares, pois que, através delas se pretende assegurar a utilidade de uma sentença de eventual provimento da acção principal, para que a mesma não se transforme numa decisão inaplicável, na prática.
“Na aferição deste requisito [periculum in mora] o julgador tem de fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica” – Cfr. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, Almedina, 8ª edição, páginas 348 e 349.
“É a factualidade concreta, alegada pelo recorrente, que deve inspirar o fundado receio de que se a providência for recusada, se tornará impossível proceder, no caso de provimento do processo principal, a uma reintegração da situação de facto conforme à legalidade [facto consumado] ou, esclarecer o fundado receio de que a demora do processo principal produza prejuízos de difícil reparação, seja porque a futura e eventual reintegração, no plano dos factos, se torna difícil, seja porque esta mesma reintegração não é susceptível de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente, os prejuízos que entretanto se foram produzindo para o requerente” – cfr. Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, páginas 607 e 608.
As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia ou parte dela (obviar a que a sentença não se torne numa decisão puramente platónica).
Nessa medida, o requisito do “periculum in mora” encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objecto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.
Não é, todavia, um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual.
Nas palavras de M. Aroso de Almeida, se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120.º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão ”facto consumado”.
Para ajuizar a situação concreta, o julgador deverá fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
A decisão recorrida julgou inverificado este requisito cumulativo com base na seguinte argumentação:
"No que concerne ao primeiro dos requisitos supra enumerados (o periculum in mora), o Requerente alega que “ficará numa situação económica difícil, uma vez que gastará uma soma considerável só em deslocações, da residência para o novo local de trabalho, o que associado aos já duros cortes no seu vencimento, como funcionário público, põe em causa a manutenção da sua qualidade de vida”. Alega que os custos com a gasolina, portagens e desgaste do veículo são insuportáveis e que o tempo gasto em deslocações compromete inevitavelmente a sua vida familiar.
Tais alegações não são susceptíveis de preencher o requisito em análise.
Em primeiro lugar porque são vagas e genéricas e a conclusão que traduzem não resulta das regras da experiência comum.
Alegar uma situação económica “difícil” porque se gastará uma soma “considerável”, pondo em causa a “qualidade de vida”, que os custos de transporte são “insuportáveis” e que o tempo gasto com as deslocações “compromete inevitavelmente a sua vida familiar” (sublinhado nosso), mais não é do que alegar um conjunto de conclusões destituídas de qualquer concretização, sem apoio em qualquer factualidade concreta. Com efeito, não se alegam quaisquer factos concretos como v.g. o rendimento do trabalhador e do seu agregado familiar, os encargos e despesas assumidos, o seu horário de trabalho, que alternativas de transporte existem entre as duas cidades, qual o custo estimado das deslocações, a que horas passaria a chegar a casa, o que deixaria de fazer, a idade da sua filha menor, etc
E, embora, ainda assim, o Requerente tenha procedido à junção das declarações de rendimentos relativos aos dois últimos exercícios económicos (e respectivas notas de liquidação) e bem assim, documentos comprovativos dos últimos três vencimentos auferidos, da análise singela dos mesmos não é possível retirar as conclusões afirmadas pelo Requerente.
Como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos A. Fernandes Cadilha (Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2010, pág. 804): “(…) exige-se, antes de mais, um fundado receio quanto à ocorrência de determinadas circunstâncias. Significa isto que o juízo sobre o risco dessa ocorrência deve ser sustentado numa apreciação das circunstâncias específicas de cada caso, baseada na análise de factos concretos que permitam a um terceiros imparcial concluir que a situação de risco é efectiva, e não uma mera conjectura de verificação apenas eventual.”
“(…) O fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar “compreensível ou justificada” a cautela que é solicitada, não bastando ao Tribunal, para a formulação do tal juízo de prognose, a mera alegação vaga e abstracta dos prejuízos, devendo os autos conter razões, isto é factos, que fundamentem o pedido, para que se possa concluir pelo deferimento da pretensão (…)”, como se refere no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 17.06.2004 (processo 00166/04 publicado em www.dgsi.pt).
No que concerne à alegação de que as faltas injustificadas podem conduzir ao seu despedimento, diga-se que tal afirmação é meramente conjectural, hipotética, carecendo de actualidade, podendo o Requerente, caso venha a ser tomada tal decisão, requerer então a sua suspensão de eficácia. Acresce que, não se tendo demonstrado indiciariamente, uma situação de impossibilidade ou de insuportável onerosidade, o Representado do Requerente poderá sempre apresentar-se ao serviço já que o seu vínculo laboral se mantém.
Em face do exposto, não se perspectivando qualquer situação de facto consumado ou prejuízo de difícil reparação, não pode considerar-se que se encontra preenchido o requisito relativo ao periculum in mora, ficando prejudicado o conhecimento dos demais, por ser a sua verificação cumulativa, improcedendo assim o peticionado.
Resta ainda referir que ainda que se interpretem os pedidos deduzidos nas alíneas c) e d) como pedidos de tutela cautelar antecipatória (mesmo que, contrariamente, ao expressamente afirmado pelo Requerente), no sentido de se determinar, provisoriamente, que o Representado do Requerente, exerça funções em Vila Real, sempre faleceria, de igual modo, o requisito relativo ao periculum in mora, também exigido pela alínea c) do art.º 120º, n.º 1 do CPTA, nos exactos termos supra evidenciados".
Ora não podemos deixar de concordar com a solução do TAF do Porto.
Na verdade, mesmo aceitando os factos alegados pelo recorrente, em representação do seu associado, o certo é que mesmo assim não cremos que se mostre preenchido o requisito.
Quanto às faltas que o funcionário entendeu assumir depois da decisão que pretende ver suspensa, inerentes processos disciplinares ou outras virtualidades são consequências de uma atitude, no mínimo temerária, pois que ou dava cumprimento à "transferência" ou, desde logo intentava a pertinente providência cautelar - sendo certo que, por despacho de 15/1/2013, a anteceder a sentença recorrida, foi julgado improcedente o incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida - decisão que não foi sindicada pelo recorrente.
Quanto a perdas de remunerações por continuadas faltas ao serviço e despesas acrescidas derivadas da deslocação diária de Vila Real para o Porto e vice versa, desconhecendo-se a situação concreta financeira do agregado familiar, na medida em que da documentação junta, a solicitação do TAF, apenas resulta que a mulher do funcionário (técnico superior, com uma remuneração base de € 1.630,58) aufere remuneração superior ao mesmo - cfr. documentos de fls. 161 a 173 -, desconhecendo-se se existem outros proventos e as despesas concretas do mesmo agregado, não podemos concluir que está em causa a subsistência do agregado, pelo que, nesta parte, inexiste o fundado receio de que a demora do processo principal produza prejuízos de difícil reparação, seja porque a futura e eventual reintegração, no plano dos factos, se torna difícil, seja porque esta mesma reintegração não é susceptível de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente, os prejuízos que entretanto se forem produzindo.
Quanto ao afastamento familiar, perda de qualidade de vida, impunha-se que se factualizasse minimamente este eventual prejuízo para integração no conceito em causa.
Nada se diz da repercussão directa na assistência ao seu filho menor - 15 anos - qual a escola que frequenta, transportes e horários de entrada e saída, quem o vai levar e trazer, que outras actividades possa frequentar e qual a repercussão em todo esse apoio pelo tempo gasto diariamente na deslocação para o Porto; qual o trabalho da mãe e (im) possibilidade de acompanhar nessas actividades o filho.
Ora, para se poder concluir pela verificação do periculum in mora, impunha-se que se conhecesse, em concreto, a situação do agregado familiar. Porém, o recorrente, no seu direito - certamente de reserva da vida privada - optou por não o concretizar, desde logo e como se impunha na pi, como mesmo em sede de recurso acaba por o não fazer de modo que importe a conclusão pelo preenchimento do pressuposto em análise.
Não se verificando este requisito que - como vimos - é cumulativo, fica prejudicado o conhecimento dos demais e bem assim dos outros pedidos (v.g., justificação de faltas e pagamento das remunerações, remoção de obstáculos à prestação efectiva de trabalho em Vila Real e fixação de sanção pecuniária compulsória), pois que - como se disse na decisão recorrida - sempre pressupõem a verificação o periculum in mora.
Deste modo, tudo visto e ponderado, concluímos também pela inverificação deste requisito e assim, nesta consonância, impõe-se a negação de provimento do recurso, a manutenção da decisão recorrida e bem assim, a eficácia do acto suspendendo.
III
