Processo n.º 2/12.4TTMAI.P1
4.ª Secção
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
II
1. Relatório
1.1. B… veio em 2 de Janeiro de 2012 impugnar judicialmente no Tribunal do Trabalho da Maia a regularidade e licitude do seu despedimento, efectuado por C…, S.A.
Realizada a audiência de partes e não tendo havido conciliação foi ordenada a notificação do empregador para apresentar o articulado para motivar o despedimento e o processo disciplinar, o que fez.
No seu articulado a R., alegou, em síntese: que o A. foi despedido com efeitos a 31 de Dezembro de 2011, com justa causa e processo disciplinar; que o A. exercia as funções de “Coordenador Técnico” no grupo C… e tem uma empresa que fornece equipamentos e soluções similares às da sua empregadora, concorrendo com ela numa determinada área de negócio – do fornecimento e instalação de sistemas de tratamento de água industrial – e tendo feito em Julho de 2011 uma proposta de sistema de tratamento de água a um cliente que tinha um sistema instalado pela R., apesar de estar obrigado a desempenhar as suas funções em regime de exclusividade como consta da adenda ao seu contrato de trabalho; que a R. apresentou ao mesmo cliente uma proposta em Agosto de 2011, desconhecendo a anteriormente apresentada pelo A. (por si mesmo e/ou através da sua cônjuge); que o A. veio a retirar a sua proposta quando soube da proposta da R. e que o A. mantém actividades de representação em Portugal de marcas comerciais (D… e E…) havendo sites de publicidade a tais marcas com o nome, morada e contacto telefónico do A.; que o A. quebrou a necessária relação de confiança existente com a R., sendo o despedimento regular e lícito. Requereu, a final, que seja excluída a possibilidade de reintegração do A. nos termos do n.º 2 do art. 98º-J do Código de Processo do Trabalho. Juntou o procedimento disciplinar.
Na contestação apresentada ao articulado de motivação do despedimento, o A. trabalhador impugnou parte dos factos alegados pela R. e deduziu reconvenção. Alegou, em resumo: que a relação de trabalho entre Ré e Autor cessou a 22 de Dezembro de 2011 por decisão proferida nesse dia pela administração da Ré veiculada por escrito pelo seu director de assistência técnica; que o procedimento disciplinar padece de nulidade por obstáculo ao cabal exercício do direito de defesa do Autor pois a alusão da lei a “consultar o processo disciplinar” não pode ser interpretada na acepção de “ler o processo disciplinar”; que a consulta destina-se a fundamentar a defesa do trabalhador e, portanto, deve ser mais do que a simples leitura, permitindo recolher por fotocópia os dados necessários e até convenientes para preparar aquela defesa; que foi suspenso preventivamente de modo abusivo em 19 de Setembro de 2011, com violação do dever de ocupação efectiva; que, entre retribuição em dinheiro e em espécie, auferia mensalmente a remuneração de € 4.980,50; que tinha duas empregadoras, a R. e a F…, SA, e a R. não estava mandatada por esta para instaurar procedimento disciplinar ao A. e o despedir, o que torna nulo o despedimento; que a cláusula de exclusividade constante do aditamento ao seu contrato de trabalho é nula por violar o artigo 47.º, n.º 1 da CRP; que não tinha o dever de informar a R. do descontentamento de uma cliente relativamente a uma máquina com a marca da R. por estar fora das suas funções e haver na R. pessoas disso sabedoras há muito tempo; que não violou o dever de não concorrência mas antes foi além do que lhe era exigível, pois comunicou à R. o sucedido logo que se deparou no final de Agosto de 2011 com a máquina da marca da R. na G…, apesar de a venda da R. estar fora do seu objecto social, e cessou de imediato a sua intervenção no negócio, retirando a sua proposta e vindo a R. a fazer a venda, pelo que não teve prejuízo; que a actividade do A. na D… sempre foi do conhecimento da R. e nunca lhe foi dito que ela colidiria com a exclusividade referida na adenda ao contrato de trabalho; que os equipamentos que a D… comercializava não são da área de actividade da R.; que a D… cessou a sua actividade em 31 de Dezembro de 2012; que não violou qualquer dever e o despedimento é ilícito, nenhum argumento havendo para a R. impedir a reintegração do A. Pediu que, em suma, que[1]:
a) o tribunal declare a ilicitude do seu despedimento e ordene a sua reintegração na ré, na categoria de coordenador técnico do departamento de assistência técnica, com todas as suas regalias, incluindo viatura com as exactas características da ..-LZ-.. que lhe estava distribuída, e telemóvel;
b) o tribunal condene a ré a pagar ao autor todas as retribuições intercalares até à data dessa reintegração, à razão mensal de € 4.980,50, com subsídio de férias (excepto o vencido a 01.01.2012 que já está pago) e Natal, à razão de € 2.637,50, tudo com os aumentos aplicáveis à sua categoria profissional, e com juros desde os respectivos vencimentos (no dia último dia útil de cada mês) até integral pagamento, ascendendo o total vencido à data da propositura da acção a € 9.961,00 de capital e € 20,23 de juros, sem prejuízo das quantias vincendas;
c) o tribunal condene a ré a pagar ao autor uma sanção pecuniária compulsória de € 200,00 por cada dia de trabalho em que, após o trânsito em julgado da sentença, não reintegre o autor na sua categoria profissional, regalias e funções, ocupando-o efectivamente.
Na hipótese de o tribunal não determinar a sua reintegração, pede o autor que:
d) o tribunal condene a ré a pagar-lhe uma indemnização que nunca fique abaixo da sua verdadeira remuneração base e diuturnidades (€ 2.697,50), corrigida pelos eventuais aumentos registados na sua categoria profissional na ré, multiplicada por 1,5 e pelo número de anos de serviço equivalentes à antiguidade desde 4 de janeiro de 1995 e até ao trânsito em julgado da sentença proferida nestes autos.
Com a procedência do pedido reconvencional, pede ainda o autor que, além dos montantes supra mencionados:
e) o tribunal condene a ré a pagar-lhe € 1.332,81, correspondente a diferenças salariais, com juros vencidos até à data da propositura da acção no montante de € 18,18, sem prejuízo dos vincendos até integral pagamento;
f) o tribunal condene a ré a pagar-lhe € 8.413,92 por trabalho suplementar não remunerado e descansos compensatórios não gozados, com juros vencidos até à data da propositura da ação no montante de € 6.310,44, sem prejuízo dos vincendos até integral pagamento;
g) o tribunal condene a ré a pagar-lhe € 6.000,00 a título de indemnização por danos não patrimoniais por violação do dever de ocupação efectiva e inerentes danos psicológicos, com juros à taxa legal desde a citação até integral pagamento.
A R. apresentou o articulado de resposta de fls. 225 e ss., nele sustentando que não despediu a A. no dia 22 de Dezembro de 2011, mas com efeitos ao dia 31 desse mês, que o procedimento disciplinar esteve sempre ao dispor do A. para consulta, não constituindo nulidade não ter facultado fotocópias do mesmo, que a decisão de suspensão preventiva se encontra justificada e foram respeitados os prazos legais, não sendo violado o dever de ocupação efectiva do mesmo, que o A. foi nomeado coordenador técnico em regime de comissão de serviço, que as prestações em espécie não constituíam retribuição, que o A. andou a comercializar no mercado em actividade similar à da R. e concorreu directamente com ela. Conclui pela inadmissibilidade do pedido reconvencional quanto ao trabalho suplementar e pela sua improcedência quanto ao mais.
Após convidado o A. para, ao abrigo do disposto das disposições conjugadas dos artigos 27.º, al. b) do Código de Processo do Trabalho e 508.º/1, al. b) e n.º3 do Código de Processo Civil, completar e/ou concretizar a sua petição inicial, com a apresentação de novo articulado onde especifique as concretas horas de trabalho suplementar por si prestado (despacho de fls. 259 e ss.), veio o mesmo a fazê-lo, aperfeiçoando o artigo 213.º da contestação e juntando documentos (fls. 263e ss.). A R. veio responder, defendendo que os documentos juntos pelo A. não são idóneos para a prova da prestação de trabalho suplementar, não podendo a R. confirmar a sua veracidade, e reiterar a improcedência do pedido reconvencional (fls. 670 e ss.).
No despacho saneador foi admitido o pedido reconvencional formulado pelo A. e relegada para a sentença a apreciação das nulidades do procedimento disciplinar – obstáculo ao direito de defesa e suspensão preventiva abusiva – e a apreciação da questão do despedimento alegadamente efectuado em 22 de Dezembro de 2011. Elencaram-se, após, os factos assentes, bem como os controvertidos e carecidos de prova. O despacho de condensação processual foi objecto de reclamação por ambas as partes (fls. 991 e ss. e 995 e ss.), oportunamente decidida (fls. 1045 e ss.).
Realizada a audiência de julgamento, e sendo proferido despacho a decidir a matéria de facto em litígio, foi o mesmo objecto de reclamação por ambas as partes (fls. 1354 e ss. e 1365 e ss.), não tendo as mesmas sido judicialmente atendidas (despacho de fls. 1371 e ss.).
Após, a Mma. Juiz a quo proferiu em 12 de Dezembro de 2013 sentença que terminou com o seguinte dispositivo:
«Por tudo o exposto, julga-se a presente ação parcialmente procedente, por provada e, em consequência:
I- Declara-se ilícito o despedimento do autor promovido pela ré em 31 de dezembro de 2012 e, em consequência, condena-se a ré a:
1- reintegrar o autor no mesmo estabelecimento em que vinha prestando serviço, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade;
2- pagar ao autor as retribuições que o mesmo deixou de auferir desde 01 de janeiro de 2012 - aqui se incluindo férias, subsídio de férias (exceção feita ao vencido em 01.01.2012) e subsídio de Natal - até ao trânsito em julgado da sentença, cujo montante, nos termos supra explanados, se relega para liquidação, devendo-se deduzir o subsídio de desemprego que eventualmente haja auferido no mesmo período de tempo, o qual deverá ser entregue pela ré à segurança social, sendo que sobre tais quantias são devidos juros de mora, à taxa legal de 4% ao ano, desde a data da liquidação e até efetivo e integral pagamento, sendo o pagamento de tais valores, a partir de 09.06.2013 e até à data da notificação da presente sentença, suportado pela entidade competente da área da segurança social;
3- pagar ao autor a quantia de € 3.000,00, a título de danos morais, acrescida de juros de mora, à taxa legal de 4% ao ano, desde a data de citação e até efetivo e integral pagamento;
4- pagar, após trânsito em julgado da presente sentença, uma sanção pecuniária compulsória de € 150,00 por cada dia de atraso no cumprimento da reintegração, destinando-se metade ao autor e metade ao Estado.
II- Condena-se a ré a pagar ao autor a quantia de € 1.500,00, a título de indemnização pelos danos decorrentes da violação do seu direito de ocupação efectiva, acrescida de juros de mora, à taxa legal de 4% ao ano, desde a data da citação e até efetivo e integral pagamento.
III- Condena-se a ré a pagar ao autor a quantia de € 474,50, a título de ajudas de custo referente ao período de 19.09.2011 a 31.11.2011 e € 15,90, a título de proporcional referente ao valor das chamadas telefónicas, quantias estas acrescidas de juros de mora, à taxa legal de 4% ao ano, desde 30.09.2011 sobre a quantia de € 65,00 desde 31.10.2011 sobre a quantia de € 130,00; desde 30.11.2011 sobre a quantia de € 136,50; e desde 31.12.2011 sobre a quantia de € 158,90.
IV- Condena-se a ré a pagar ao autor aquilo que se vier a fixar em posterior incidente de liquidação, a título de proporcionais da tradução em dinheiro da remuneração em espécie corresponde à atribuição da viatura automóvel, no período de 22.12.2011 a 31.12.2011, acrescida de juros de mora, à taxa legal de 4% ao ano, desde a data da liquidação e até efetivo e integral pagamento.
V- No mais, absolve-se a ré do pedido.
Custas por autor e ré, na proporção de 9/10 e 1/10.
Nos termos do disposto no artigo 98.º-P do Código de Processo do Trabalho, fixa-se o valor da causa em € 9.990,41 [cfr. AC TRP de 26.09.2011, www.dgsi.pt].
[…].»
1.2. O A., inconformado interpôs recurso desta decisão (a fls. 1412 e ss.), tendo formulado, a terminar as respectivas alegações, as seguintes conclusões:
“I- É idónea para os efeitos do artigo 38º, nº 2 da LCT e 337º, nº 2 do actual Código do Trabalho, concretamente para provar a realização de trabalho suplementar e prestado em dia de descanso complementar, a prova documental constituída por relatórios técnicos visados pela entidade patronal (como a Ré) numa das suas seis vias, relatórios que discriminam as horas de chegada e saída de cada instalação de clientes e os trabalhos aí realizados, tudo conjugado com o mapa de quilómetros e tempos de deslocação da mesma entidade patronal, para contagem das horas despendidas entre o domicílio do trabalhador (como o Autor) e o local onde este, em cada dia, ia trabalhar.
II- Tal documentação, enquadrada nos requerimentos do Autor que a introduzem, e sobretudo lida em conjunto com os quesitos 79º e 80º da base instrutória, é bastante para a resposta de provado a esses quesitos.
III- O conceito de documento idóneo que as normas legais invocadas na conclusão I consagram não pode ser, em primeiro lugar, um conceito de impossível preenchimento e, em segundo lugar, a equivalência a mapas de trabalho suplementar, pois não pode esperar-se que qualquer entidade patronal faça ou guarde registos dessa índole em situações que quer ocultar.
IV- Os relatórios descritos na conclusão I são de tal forma pormenorizados que os únicos documentos susceptíveis de ser mais detalhados seriam os mapas referidos na conclusão III.
V- Partindo deste raciocínio, que se impõe pela sua lógica, teremos de concluir que o Tribunal a quo faz uma interpretação demasiado restritiva da Lei, mais a mais quando entende – sem razão – que os documentos referidos na conclusão I não são inteligíveis sem o auxílio da prova testemunhal, o que não é correcto.
VI- O Tribunal ad quem, levando exclusivamente em conta a documentação junta e a que se alude na conclusão I, e confrontando-a com o que foi alegado pelo Autor e está vertido nos quesitos 79º e 80º, poderá facilmente verificar a veracidade dessa alegação e dar a correspondente matéria fáctica por provada, sem necessidade de depoimentos testemunhais.
VII- A exigência legal de documento idóneo não pode ainda significar que o favor laboratoris inerente à legislação laboral (até por influência da Constituição) seja afastado em detrimento de uma espécie de prova diabólica e impossível.
VIII- Se a Lei consagra para os créditos laborais emergentes de trabalho suplementar e prestado em dia de descanso semanal o mesmo prazo prescricional alargado que consagra para todos os restantes créditos laborais é porque subjazem a essa consagração idênticas razões de defesa do trabalhador quanto à coacção da sua entidade patronal enquanto está ao serviço.
IX- Se assim é, não pode ocorrer, através da interpretação jurídica, a transformação da expressão “documento idóneo”, que o legislador escolheu desde há largo tempo, numa prova diabólica, porque aí o espírito da Lei resulta distorcido em nome de um excesso de segurança jurídica que sacrifica o valor superior desta, que é a Justiça.
X- Ao interpretar restritivamente as disposições legais dos artigos 38º, nº 2 e 337º, nº 2, respectivamente da LCT e do actual Código do Trabalho, o Tribunal a quo violou essas normas.
XI- A correcta aplicação das mesmas resultaria na resposta “provado” aos quesitos 79º e 80º, em vez da resposta restritiva dada ao primeiro e da resposta negativa dada ao segundo, e assim na consequente condenação da Ré a pagar ao Autor a retribuição pelo trabalho suplementar e prestado em dia de descanso complementar que este para ela realizou e que melhor está discriminado no pedido.
Dando provimento ao presente recurso e revogando a sentença recorrida na parte em que absolveu a Ré do pedido de pagamento ao Autor de trabalho suplementar e em dia de descanso semanal complementar prestado por este àquela entre maio de 1998 e final de 2000, farão V. Exas. a habitual Justiça.”
1.3. Respondeu a R. recorrida (a fls. 1623 e ss.), pugnando pela improcedência do recurso e concluindo que:
“1) Vem o Autor recorrer da sentença que julgou improcedente a parte do seu pedido relativo ao pagamento de trabalho suplementar prestado entre maio de 1998 e final de 2000.
2) Contudo, andou bem o Tribunal a quo nesta parte, nomeadamente ao dar como não provado o facto 80º da Base Instrutória, sem prejuízo da ora Recorrida ter, no seu recurso de apelação, requerido a reapreciação do facto 83º da Base Instrutória, em virtude da resposta a este facto ser contraditória com a resposta ao facto 80º, ao qual o Tribunal a quo deu o mesmo como não provado.
3) Insurge-se o Autor contra esta decisão porquanto considera que os documentos por si juntos aos autos – relatórios técnicos – são documentos idóneos para a prova do trabalho supelmentar reclamado nos presentes autos.
4) Ora, e salvo o devido respeito, o Autor parte de uma premissa errada, dado que o seu pedido refere-se a um eventual crédito vencido há mais de cinco anos, que só pode ser provado por documento idóneo.
5) E, como resulta do Acórdão do STJ de 16/11/2011, publicado in www.dgsi.pt, “(…) a doutrina e a jurisprudência têm convergido no entendimento de que o “documento idóneo” terá de consistir num documento escrito, emanado da própria entidade empregadora e que, por si só, tenha força probatória bastante para demonstrar a existência dos factos constitutivos do crédito, sem necessidade de recurso a outros meios de prova, designadamente a prova testemunhal.(…)”.
6) E, nesse sentido, veja-se, igualmente, o Acórdão do STJ, de 7/3/2012, publicado in www.dgsi.pt.
7) Os documentos juntos pelo Autor consubstanciam-se em relatórios com 6 vias, sendo que o Autor apenas juntou aos autos a 6ª via, ou seja, a folha que lhe era destinada.
8) Além disso, os relatórios eram preenchidos pelo Autor.
9) Pelo que, e tendo em conta que a 6ª via ficava sempre para o técnico, ora Autor, não é possível retirar da referida via se aquele relatório estaria visado/aceite por parte da Recorrida, ou seja, por parte do seu coordenador.
10) Ora, estamos perante documentos preenchidos pelo Autor, e não documentos da autoria da Recorrida, e que carecem de ser complementados através de prova testemunhal.
11) Independentemente da prova testemunhal não constituir o meio de prova admissível para a demonstração de existência de créditos vencidos há mais de 5 anos, nenhuma das testemunhas, nomeadamente H..., I... e J..., inquiridas a esta matéria conseguiu demonstrar a prestação de trabalho suplementar por parte do Autor!
12) Tanto mais que todas referiram que a 6ª via do relatório técnico fica sempre na posse do técnico, nunca sendo visada/validada pela empresa.
13) Nessa medida, está correcta a resposta ao facto 80º da Base Instrutória por parte do Tribunal a quo, ou seja, “não provado”.
14) Consequentemente, para além do facto de nenhuma testemunha atestar que os relatórios técnicos preenchidos pelo Autor, que têm por principal finalidade demonstrar que a intervenção foi realizada no cliente, foram visados por parte da empresa, os mesmos não são documentos idóneos para prova de eventual crédito vencido há mais de 5 anos, uma vez que os mesmos carecem de ser complementados através de outro meio de prova, nomeadamente a testemunhal.
Nestes termos, deve a sentença, ora em crise, nesta parte, ser mantida tale quale, dado que a mesma cumpre, quer com o disposto no art. 38º da LCT, quer com a doutrina e jurisprudência dominante, com as legais consequências.”
1.4. A R. interpôs também recurso da sentença, vindo a rectificar as suas alegações ainda em 2014.01.14, dentro do prazo de interposição de recurso (a fls. 1536 e ss.), rematando as suas alegações, com as seguintes conclusões:
«1) Vem o presente recorrer da sentença de fls. …., que decidiu julgar “a acção parcialmente procedente, por provada e concenar a Recorrente a reintegrar o Autor e no pagamento de créditos salariais.
2) Na verdade, e como a seguir se verá, os factos dados como provados não foram correctamente ponderados pelo Tribunal a quo que, consequentemente, torna a sentença ora em crise como juridicamente incorrecta, havendo, consequentemente, erro de julgamento, violando a sentença o art. 128º, nº 1, al. a), e f) e art. 382º, nº 2 al. c) do Código do Trabalho, com as legais consequências,
3) Em primeiro lugar, a ora Recorrente vem requerer a reapreciação da seguinte matéria de facto.
4) O Tribunal a quo deu como não provado o quesito 10º.
5) A fundamentação não se encontra correcta no que concerne ao depoimento da testemunha J..., (sessão de julgamento de 2 de Abril de 2013) e quanto aos depoimentos do Dr. K... e Dr. L... (sessão de 22/3/2013)
6) Em face dos referidos depoimentos, não podia o Tribunal a quo dar o quesito 10º como não provado, porquanto é óbvio que o Autor conhecia, e não podia desconhecer, a actividade desenvolvida pelo Departamento de Gestão de Fluídos, tanto mais que são dois departamentos técnicos da Empresa, que, apesar de autónomos, não o são, uma vez que têm trabalhos conexos.
7) Mais, e como referido pelas testemunhas, existiam reuniões interdepartamentais onde era apresentada a actividade desenvolvida por cada departamento.
8) Tratando-de de dois departamentos técnicos, em que as áreas de actividade acabam por estar interligadas, e tendo em conta as regras de experiência, não é plausível admitir que um coordenador técnico – o Autor – não tivesse conhecimento da actividade desenvolvida pelo outro departamento técnico da Empresa.
9) Como bem é referido pela testemunha L..., a estratégia do departamento de gestão de fluídos tinha como bandeira a nível de objectivos perante a administração, tentar implementarem-se fora do mercado de diálise!
10) Pelo que, e tendo por base os depoimentos das testemunhas supra transcritas, o quesito 10º da Base Instrutória deverá ser reapreciado e dado como provado, com as legais consequências.
11) O Tribunal também deu o facto 16º como não provado.
12) No entanto, o Tribunal deu como provados os quesitos 18º,19º e 73º.
13) Ora, existe nítida contradição entre a resposta dada ao facto 16º e aos factos 18º, 19º e 73º.
14) Uma vez que, se o Tribunal a quo dá como provado que o Autor tem promovido a sua publicidade em vários sites na internet, com o seu próprio nome, usando a sua morada e telefone que o próprio atende, a fim de receber as encomendas, bem como nos referidos sites da internet, o autor identifica-se como representando a D..., cuja principal actividade é fornecer sistemas de tratamento de água doméstica e industrial, (resposta aos factos 18º e 19º)
15) Para que não haja contradição na matéria dada como provada, o facto 16º tem de ser reapreciado, com base na informação constante dos sites – fls 21 a 33 e e 41 a 44 do processo disciplinar -, e ser dado como provado com a seguinte redacção: “O Autor também tem vindo a manter uma actividade, nomeadamente de representação em Portugal de marcas comerciais, com vista ao fornecimento de vários produtos e equipamentos.”
16) Por outro lado, o Tribunal a quo deu o facto 22º como não provado.
17) No entanto, esta resposta é contraditória com a resposta dada aos factos 19º e 20º.
18) O Tribunal considerou provado que nos referidos sites da internet, o autor identifica-se como representando a D..., cuja principal actividade é fornecer sistemas de tratamento de água doméstica e industrial (resposta ao facto 19º),
19) Bem como deu como provado – facto 20º - que a Recorrente também fornece e instala sistemas industriais de tratamento de água por osmose inversa, quer se destine a hemodialise, quer a consumo industrial hospitalar e fora da área hospital (neste caso, apenas na lavagem auto M...), quer a consumo humano (neste caso, apenas, na G...).
20) Nessa medida, se o Tribunal a quo deu como provado que a Recorrente fornece e instala equipamentos quer para consumo industrial quer para consumo humano, tem de dar como provado o facto 22º, ou seja, que a D... fornece equipamentos e soluções similares às da ré, e, nesse sentido, veja-se o depoimento do Dr. K
21) Nestes termos, e de acordo com o supra exposto, deve o facto 22º ser reapreciado e ser dado como provado, com as legais consequências.
22) Além disso, o Tribunal a quo deu como provados os quesitos 23º, 24º, 25º da Base Instrutória.
23) Em virtude de ter dado estes factos como provados, o Tribunal a quo considerou, na sua fundamentação, que foi coartado ou reduzido o direito de defesa do Autor, o que determina a invalidade do procedimento disciplinar e, consequentemente, a ilicitude do despedimento.
24) Conforme resulta do ponto 10 da matéria dada como provada que o Processo de Inquérito Prévio e Processo Disciplinar tinham, na sua totalidade, 57 folhas.
25) E nessas 57 folhas, resulta o seguinte:
- e-mail de reporte da situação: fls 1 a 3
- carta de comunicação de suspensão preventiva dirigida ao Autor: fls.4
- email para a G... e reposta: fls.6 e 35 e 36
- autos de declarações: fls. 7 a 9 e 38 e 39, 45 e 46
- contrato de trabalho e adenda: fls. 11 a 19
- folhas de sites: fls. 21 a 33 e 41 a 44
- relatório final: fls.48 a 51
- nota de culpa: fls. 52 a 57.
26) Sendo que todas as restantes folhas são termos de juntada.
27) Ora, e tendo em conta que o Autor estava na posse do contrato e adenda, da comunicação da sua suspensão preventiva, da nota de culpa, e o restante era folhas de sites, apenas teria para consultar o e-mail, 3 autos de declarações e o relatório final, ou seja, estamos a falar de 17 folhas.
28) Pelo que, a resposta à matéria de facto por parte do Tribunal a quo é excessiva.
29) Além disso, a resposta ao quesito 23º da Base Instrutória é demasiado vaga e até conclusiva, dado que não basta dizer que o PD continha elementos importantes para o Autor preparar a sua defesa.
30) Mais, o Tribunal a quo não pode dar como provado que era impraticável copiar à mão ou que o Autor ou seu mandatário teria que se deslocar às instalações da empresa inúmeras vezes!
31) A convicção do Tribunal para responder desta forma aos referidos quesitos não foi com base em regras de experiência.
32) Porque se o fosse, não podia dar como provado os quesitos 23º a 25º, dado que, por um lado, foi concedido ao Autor o direito a consultar o processo disciplinar e, por outro lado, tendo em conta as folhas que o mesmo tinha para consultar, era-lhe possível copiá-las à mão, nesse mesmo dia, sem qualquer redução do seu direito de defesa, ou retirar das mesmas as partes essenciais!
33) Termos em que os quesitos 23º a 25º da Base Instrutória devem ser reapreciados, com base na análise do processo disciplinar, e, consequentemente, serem dados como não provados com as legais consequências.
34) Além disso, entendeu o Tribunal dar como provados os quesitos 32º e 33º,
35) Tendo o Tribunal dado o facto 32º como provado, com fundamentação no facto de ser uma decorrência lógica o PD ter sido instruído em Lisboa.
36) Ora, e mais uma vez, e salvo o devido respeito, estamos perante um erro na apreciação da matéria de facto por parte do Tribunal a quo, havendo, consequentemente um excesso de resposta.
37) Porquanto, o Tribunal olvida que o Autor constituiu mandatário com escritório em Lisboa, como se pode verificar da procuração junta ao processo disciplinar a fls. 62, e, força da experiência, o autor não teve de fazer 350km, dado que tinha advogado com escritório em Lisboa.
38) Aliás, se o PD fosse instruído na Maia, o mandatário do autor teria que ter feito 350km para ter acesso ao processo disciplinar, o que, certamente, dificultaria muito mais a defesa ao Autor!
39) Mais, o Tribunal a quo deu como provado o quesito 33º, apenas com fundamento no facto do Autor ter o seu local de trabalho na Maia, sendo certo que, apesar de ser o seu local de trabalho, o Autor tem como local de trabalho as instalações dos clientes, pelo que tem de se deslocar pelo país.
40) Contudo, e mais uma vez, existe excesso de resposta quanto a este quesito por parte do Tribunal a quo, porquanto e como resulta do ponto 135 da matéria dada como provada, a Recorrente e a F... têm instalações quer em Lisboa, quer na Maia, bem como resulta do ponto 143 da matéria dada como provada que todos os departamentos são transversais às duas empresas, ou seja, à Recorrente e à F
41) Nessa medida, requer-se que sejam reapreciados os quesito 32º e 33º da Base Instrutória com base na fls. 62 do processo discipplinar, bem como ao teor dos pontos 135 e 143 da matéria dada como assente e serem os mesmos dados como não provados, com as legais consequências.
42) O Tribunal a quo deu como provado o art. 44º, com a redacção de que o departamento de assistência técnica, do qual fazia parte o autor, tinha a sua “sede” na Maia.
43) Como já foi referido, a empresa apenas tinha dois departamentos técnicos, transversais, o de gestão de fluídos sediado em Lisboa e o de assistência técnica sediado na Maia! E faziam reuniões conjuntas! Porque os trabalhos eram conexos e interligados!
44) Assim, se o Autor trabalhava como coordenador técnico no departamento de assistência técnica tinha convívio diário com os seus colegas, directores, clientes, etc, e como tal, não estava longe do centro de funcionamento da Empresa, conhecendo, obviamente os negócios por ela conduzidos!
45) Por outro lado, o teor da resposta não responde à pergunta constante do facto 44º, sendo que, na sua fundamentação, o Tribunal a quo não identifica as testemunhas que serviram de suporte à sua resposta, nem tece qualquer esclarecimento à resposta dada ao referido facto.
46) E, além disso, e tendo em conta os factos 41º, 42º, 43º, 104º, 105º, 116º, 117º, 118º, 119º e 120º da Base Instrutória foram dados como provados, a resposta ao facto 44º não pode ter a redacção dada pelo Tribunal a quo, por, salvo o devido respeito não fazer sentido, devendo, antes, ser dado como não provado.
47) Nestes termos, e uma vez que existe por omissão de pronúncia por parte do Tribunal a quo, deve o facto 44º ser reapreciado e, consequentemente, tendo em conta os factos 41º, 42º, 43º, 104º, 105º, 116º, 117º, 118º, 119º e 120º da Base Instrutória dados como provados, ser dado como não provado, com as legais consequências.
48) O Tribunal a quo deu o facto 47º como provado.
49) O Tribunal a quo efectuou uma errada interpretação da matéria de facto, porquanto, e contrariamente à fundamentação da resposta à matéria de facto por parte do Tribunal a quo, e de acordo com os depoimentos do Dr. K... e Dr. L..., não podia o Tribunal a quo dar como provado que o Autor ignorava que existia uma máquina ... na G
50) Porquanto, e como se encontra exaustivamente explicado através dos depoimentos das duas testemunhas supra referidas, a proposta do Autor consistia na reactivação da central de tratamento de águas e substituição da unidade de osmose inversa.
51) Ora, para propor uma unidade de osmose inversa e aproveitar o pré-tratamento existente na central, o Autor tinha de ter conhecimento pormenorizado e rigoroso sobre o equipamento instalado.
52) Assim sendo, requer-se a reapreciação deste facto 47º da Base Instrutória, com base nos depoimentos das testemunhas Drs. K... e L..., no sentido do mesmo ser dado como não provado, com as legais consequências.
53) Os factos 55º, 57º, 58º, 59º, 61º e 64º da Base Instrutória foram dados como provados.
54) Sendo que a Recorrente não pode aceitar as respostas dadas pelo Tribunal a quo aos factos supra transcritos, porquanto houve uma errada interpretação dos factos por parte do Tribunal a quo, havendo, consequentemente erro de julgamento.
55) O Tribunal a quo deu como provado que o Sr. Dr. N..., Provedor da G..., pediu ao Autor um sistema novo, sendo esta resposta demasiadamente vaga, dado que não discrimina que sistema novo.
56) Além disso, veja-se o e-mail elaborado pelo Autor, de 12/9/2011, dirigido ao Eng J... e Dr. K..., e que consta de fls. 2 e 3 do processo disciplinar, donde resulta que lhe foi solicitado fornecer e instalar um sistema de tratamento de água por osmose inversa, dado que já possuíam determinado equipamento.
57) Ou seja, a G... não pretendia um sistema novo, apenas, pretendia apenas uma unidade de osmose inversa nova, tanto mais que informaram o Autor o que já possuíam nas suas instalações.
58) Pelo que, e tendo, igualmente, em conta os depoimentos dos Drs. K... e L..., gravados no sistema Habilus no dia 22/3/2013, não podia o Tribunal a quo dar como provado que “o que o Senhor Dr. N... pediu ao Autor foi um sistema novo”, uma vez que esta resposta não corresponde nem aos depoimentos das testemunhas indicadas, nem ao conteúdo do e-mail elaborado pelo próprio Autor.
59) Termos em que se requer a reapreciação do facto 55º, no sentido do mesmo ser dado como provado parcialmente com a seguinte redacção: “O que o Sr. Dr. N... pediu ao Autor foi o fornecimento e instalação de uma unidade de osmose inversa, aproveitando o pré-tratamento existente nas instalações”.
60) Além disso, deu o Tribunal a quo como provado o facto 57º.
61) Tendo em conta, mais uma vez, os depoimentos das testemunhas Drs. K... e L..., que têm conhecimento directo dos factos, não podia o Tribunal a quo considerar que a proposta da Recorrente só surge depois da visita do Autor às instalações da G... e depois deste ter retirado a sua proposta.
62) Aliás, em momento algum, as testemunhas supra referidas referem esse facto.
63) O que as mesmas referem, peremptoriamente, é que receberam um contacto da G..., em Agosto de 2011, para apresentarem uma proposta de reactivação da central de tratamento de água, bem como para esclarecerem qual a diferença da proposta da Recorrente para a proposta da D... e se esta última representava alguma mais-valia para aquela instituição.
64) Pelo que, e nessa medida, não faz sentido, por excesso de pronúncia, a resposta dada pelo Tribunal a quo ao facto 57º da Base Instrutória e, de acordo com a matéria de facto produzida, apenas, poderia dar o mesmo como provado, em parte, e com a seguinte redacção: “A proposta da Ré surge em 24/8/2011.”
65) O Tribunal a quo deu como provado o facto 58º, ou seja, que “o Autor ignorava qual a marca do equipamento que existia na G...”.
66) Para além deste facto 58º ser, basicamente, uma repetição do facto 47º, o mesmo está em contradição com o facto 46º da Base Instrutória que foi dado como não provado.
67) Pelo que, se o Tribunal a quo deu como não provado o facto 46º, não podia dar como provados dos factos 58º e 61º, sob pena de contradição na resposta.
68) Nestes termos, devem os factos 58º e 61º serem reapreciados, no sentido de serem dados como não provados, sob pena da resposta ser contraditória com a resposta dada ao facto 46º, com as legais consequências.
69) Por outro lado, o Tribunal a quo deu como provado o facto 59º da Base Instrutória, ou seja, “como o sistema de osmose inversa a instalar era novo, bastava saber a capacidade pretendida pelo cliente para se poder orçamentá-lo”.
70) Contudo, estamos mais uma vez perante uma interpretação errada da matéria de facto.
71) Dos depoimentos das testemunhas Drs. K... e L... resulta de forma clara e inequívoca que, independentemente da unidade de osmose inversa a instalar ser nova, mas tendo em conta que a mesma tem de ser ligada a um sistema de pré-tratamento, que já se encontrava instalado, teria necessariamente de ter acesso a todos os requisitos técnicos dos equipamentos instalados na Instituição, para poder apresentar uma proposta de orçamento.
72) Termos em que a resposta ao facto 59º não corresponde à prova produzida, e como tal deve ser reapreciado e ser dado como não provado, tendo em conta os depoimentos supra transcritos, com as legais consequências.
73) Entendeu o Tribunal a quo dar como provado o facto 64º, ou seja, “Um equipamento que purifica água para hemodiálise e está preparado para debitar água com pureza extrema desperdiça muito mais água que um equipamento normal se for aplicado a consumo normal”.
74) Tendo fundamentado a sua resposta nos seguintes termos: “Resultou dos depoimentos das testemunhas perguntadas quanto a tal questão que, como, aliás, nos parece óbvio, um equipamento para purificar água para hemodiálise tem um grau de exigência em termos de pureza de água que não tem um equipamento para consumo de água domésticvo, o que também determina que se desperdiçe mais água, donde a resposta ao facto 64º. Atentou-se, ainda, para a resposta a este facto ao manual de utilização do equipamento de osmose inversa AquaB junto aos autos.”
75) Salvo o devido respeito, não se entende a fundamentação do Tribunal a quo, dado que, pela resposta, parece que não teve em conta o depoimento do Dr. K..., que para além de ser director do departamento da gestão de fluídos, é uma pessoa especialista e credenciada na área de gestão de fluídos, tanto mais que faz parte de um grupo de trabalho a nível internacional na O
76) Tanto mais que estamos perante uma matéria específica, a qual o Tribunal tem de se socorrer de conhecimentos técnicos concretos, não podendo julgar, apenas, com base na sua convicção, uma vez que estamos perante verdadeiros juízos de ciência!
77) E, como tal, o Tribunal a quo teria de ter valorado o conhecimento técnico da testemunha K..., que, perante a resposta ao facto 64º, não o fez.
78) Termos em que deve ser reapreciado o facto 64º, e ser o mesmo dado como não provado, com as legais consequências.
79) O Tribunal deu o facto 73º como provado.
80) Tendo em conta os pontos 23, 24 e 25 da matéria dada como assente, e os factos 18º e 19º dados como provados, esta resposta ao facto 73º é contraditória.
81) Uma vez que resulta dos factos 18º e 19º que o autor tem promovido a sua publicidade em vários sites da internet com o seu próprio nome e identifica-se como representando a D... – fls. 21 a 33 e 41 a 44 do processo disciplinar junto aos autos.
82) Pelo que não podia o Tribunal a quo,, por contradição, dar como provado que a D... era um hobby.
83) Aliás, e como resultou dos depoimentos dos Drs. K... e L..., a proposta apresentada pelo Autor, em nome da D..., era no valor de cerca de 35.000,00€.
84) Aliás, e tendo em conta toda publicidade existente na internet, na qual só o nome do Autor consta, sendo, aliás, representante em Portugal de determinadas marcas comerciais, não pode, de todo em todo, ser considerado de hobby.
85) Termos em que deve ser reapreciado o facto 73º da Base Instrutória por, por um lado, ser contraditório com os factos 18º e 19º e, por outro lado, de acordo com regras de experiência, ser dado como não provado, com as legais consequências.
86) O Tribunal a quo dado o facto 74º como provado, e fundamentado a sua resposta com base no depoimento da testemunha P..., esposa do Autor.
87) Ora, o facto não pode ser dado como provado com base em depoimento testemunhal, dado que, apenas, pode ser dado como provado com base em documento, sendo que esse documento não foi junto aos autos.
88) Termos em que o facto 74º deve ser reapreciado no sentido de ser dado como não provado, uma vez que não foi feita qualquer prova relativamente ao mesmo, com as legais consequências.
89) O Tribunal a quo deu o facto 83º como provado com base nos depoimentos das testemunhas J..., H..., I
90) Contudo, esta resposta é contraditória com a resposta ao facto 80º, ao qual o Tribunal a quo deu o mesmo como não provado.
91) Vejamos: se o Tribunal a quo deu como não provado a prestação de trabalho suplementar, não pode dar como provado que a Recorrente não proporcionou ao Autor qualquer descanso compensatório, dado que um trabalhador só tem direito a descanso compensatório se tiver prestado trabalho suplementar.
92) Termos em que deve ser reapreciado o facto 83º no sentido do mesmo ser dado como não provado, sob pena de ser contraditório com a resposta ao facto 80º, com as legais consequências.
93) O Tribunal a quo deu os factos 114º e 115º como não provados, sendo que, em momento algum, na sua fundamentação se refere a estes factos, apenas referindo que não resultou minimamente demonstrada.
94) Contudo, a Recorrente, na sua resposta à contestação, juntou aos autos os organigramas da empresa, que o Tribunal a quo, na sua fundamentação, não relevou.
95) Por último, a resposta dada aos factos 114º e 115º é contraditória com a resposta dada aos factos 117º e 118º, aos quais o Tribunal considerou-os como provados.
96) Nestes termos, requer-se a reapreciação dos factos 114º e 115º, com base nos organigramas juntos pela Recorrente, na sua resposta à Contestação, devendo os mesmos serem dados como provados, com as legais consequências.
97) Nestes termos e nos demais de direito, e de acordo com o supra exposto, requer-se a reapreciação da matéria de facto constante nos factos 10º, 16º, 22º, 23º, 24º, 25º, 32º, 33º, 44º, 47º, 55º, 57º, 58º, 59º, 61º, 64º, 73º, 74º, 83º, 114º e 115º da Base Instrutória, nos termos supra alegados, e, como tal, deve a sentença, ora em crise, ser revogada e, consequentemente, ser declarado lícito e válido o processo disciplinar instaurado ao Autor, com as legais consequências.
98) No que concerne à decisão, o Tribunal a quo entendeu e decidiu que o processo disciplinar era inválido, o que determina a ilicitude do despedimento, pelo facto de ter sido coartado o direito de defesa do Autor.
99) Ora, e tal como se encontra alegado e requerido no pedido de reapreciação da matéria de facto – factos 23º, 24º, 25º, 32º e 33º -, não pode a Recorrente aceitar a fundamentação e decisão constante da sentença ora em crise.
100) Porquanto, e conforme resulta do ponto 10 da matéria dada como provada, o PIP e PD, à data da consulta por parte do Autor, tinham, na sua totalidade, 57 folhas e, nessa medida, apenas teria de consultar 17 folhas, dados que as restantes eram do inteiro conhecimento do Autor.
101) Além disso, o Tribunal a quo considera que o processo disciplinar, à data da consulta, continha elementos importantes para a defesa do Autor, tendo dado esse facto como provado, sem contudo concretizar que elementos eram esses, sendo que a resposta dada pelo Tribunal a quo ao facto 23º da Base Instrutória é demasiado vaga e até conclusiva.
102) Mais, o Tribunal a quo também considerou, e deu como provado, que era impraticável copiar à mão ou que o Autor ou seu mandatário teria que se deslocar às instalações da empresa inúmeras vezes!
103) As garantias de defesa do Autor foram todas salvaguardadas, tanto mais que o Autor não teve qualquer dificuldade em perceber os factos que lhe eram imputados e apresentar a sua defesa!
104) E, nesse sentido, veja-se o Acórdão de 20/01/1999, publicado in BMJ, 483, pág. 260.
105) Pelo que, não existe nulidade do processo disciplinar, mas uma mera irregularidade – o que apenas se admite por mero dever de patrocínio -, que ficou sanada com a apresentação da resposta à nota de culpa, pelo que não estamos perante uma invalidade do processo disciplinar.
106) Termos em que deve ser revogada a sentença, ora em crise, na parte em que decide pela invalidade do processo disciplinar, por não ter sido cumprido o direito à consulta, dado que viola, por excesso de pronúncia e por erro de julgamento, o disposto no art. 382º, nº 2 al. c) do CT, com as legais consequências.
107) Por outro lado, entendeu, e decidiu, o Tribunal a quo não existir justa causa para despedir o Autor, porquanto, considerou, por um lado, que o Autor não estava sujeito à cláusula de exclusividade e, por outro lado, não violou o dever de lealdade.
108) Como resulta dos autos, nos termos da cláusula 6ª da adenda ao contrato de trabalho do Autor, celebrada em 1/1/2009, o mesmo obrigou-se a exercer o cargo de coordenador técnico em regime de exclusividade.
109) Sendo que o Autor aceitou, quer a nomeação em comissão de serviço, quer o regime de exclusividade.
110) Além disso, e conforme resulta da adenda ao contrato de trabalho, constante de fls. 11 do processo disciplinar, nomeadamente na cláusula 5ª, o Autor comprometeu-se a prestar a comissão de serviço em horário flexivel, sendo da sua responsabilidade, organização e distribuição do referido horário, em consonância com as necessidades da empresa.
111) Ora, a cláusula de exclusividade tinha em vista reforçar a protecção legal contra o perigo de concorrência, que, como resulta dos presentes autos, tal veio a verificar-se!
112) Sem deixar de referir que o Autor nunca deu conhecimento à sua entidade patronal que tinha uma actividade profissional paralela, e nesse sentido, veja-se o depoimento do Eng. J..., gravado no sistema Habilus, nomeadamente na sessão de 2/4/2012 – 10:44, que afirmou que considerava que a Administração da Empresa desconhecia a actividade extra laboral do Autor.
113) Termos em que a cláusula de exclusividade estabelecida na adenda ao contrato de trabalho do Autor é lícita, com as legais consequências.
114) No que concerne ao dever de lealdade ou de não concorrência, e tal como já requerido na reapreciação da matéria de facto, nomeadamente do facto 10º, e face aos depoimentos das testemunhas J..., K... e L..., não podia o Tribunal a quo dar o facto 10º como não provado, porquanto é óbvio que o Autor conhecia, e não podia desconhecer, a actividade desenvolvida pelo Departamento de Gestão de Fluídos, tanto mais que são dois departamentos técnicos da Empresa, que, apesar de autónomos, não o são, uma vez que têm trabalhos conexos.
115) Além disso, e como referido pelas testemunhas, existiam reuniões interdepartamentais que, apesar de, eventualmente, não referirem clientes em concreto, era apresentada a actividade desenvolvida por cada departamento.
116) E, nessa medida, e tratando-de de dois departamentos técnicos, em que as áreas de actividade acabam por estar interligadas, e tendo em conta as regras de experiência, não é plausível admitir que um coordenador técnico – o Autor – não tivesse conhecimento da actividade desenvolvida pelo outro departamento técnico da Empresa, tanto mais que a estratégia do departamento de gestão de fluídos tinha como bandeira a nível de objectivos perante a administração, tentar implementarem-se fora do mercado de diálise!
117) Aliás, e como muito bem refere a Meretíssima Juiz a quo na sua sentença, ora em crise, tem sido entendimento da nossa doutrina e jurisprudência para se preencher a violação do dever de não concorrência basta a possibilidade factual desse desvio, a sua potencialidade!
118) Ora, no caso dos autos, a concorrência foi levada ao limite, tanto mais que o Autor apresentou uma proposta de equipamento, no valor de cerca de 35.000,00€ para substituir um equipamento instalado pela sua entidade patronal!
119) Além disso, e contrariamente ao constante da fundamentação da sentença, ora em crise, a área de actividade da F... e C... não se cinge à hemodiálise – veja-se a resposta ao facto 20º: A Ré também fornece e instala sistemas industriais de tratamento de água por osmose inversa, quer se destine a hemodiálise, quer a consumo industrial na área hospitalar e fora da área hospitalar (neste caso apenas na lavagem auto M...), que a consumo humano (neste caso, apenas na G...).
120) E, bem assim, como foi exaustivamente referido pelas testemunhas K... e L..., para além da área da diálise, e desde 2004, um dos objectivos, aliás do conhecimento geral do Grupo, foi alargar a actividade fora da diálise, nomeadamente na área hospitalar e fora da área hospitalar, conforme se encontra supra transcrito.
121) Pelo que, passaram a instalar máquinas sem ser para fins médicos, nomeadamente projectos de instalação e manutenção de centrais de tratamento de águas para serviços de esterilização, para laboratórios de patologia clínica, para blocos operatórios, sistemas de descalcificação para caldeiras, lavandarias, para sistemas de tratamento de águas para consumo humano como a G..., lavagem de carros.
122) Pelo que, de facto, as máquinas comercializadas pelo Autor não podiam ser utilizadas para hemodiálise, mas poderiam ser utilizadas em âmbito industrial, nomeadamente de lavandarias, laboratórios, caldeiras, nas instalações da G
123) E, nessa medida, estamos perante uma falgrante concorrência do Autor para com a sua Entidade Patronal.
124) Por outro lado, e como é muito bem é referido na sentença, o Autor, no momento que assina a adenda ao seu contrato de trabalho, para nomeação em comissão de serviço no lugar de coordenação técnica, em regime de exclusividade, deveria, como qualquer “homem médio” o faria, ter, por um lado, comunicado à sua entidade patronal a sua actividade profissional paralela, e, por outro lado, deveria ter, obviamente, cessado a mesma.
125) Havendo um código de conduta empresarial, distribuído a todos os trabalhadores, a quem foi dada formação sobre os vários procedimentos a adoptarem em situações de conflito laboral ou potencial conflito, nomeadamente através de comunicação ao respectivo departamento de compliance do Grupo C... – documento junto aos autos com os requerimentos de 20 e 24 de Maio de 2013 - o Autor, mais uma vez, porque tinha consciência da situação de risco profissional em que laborava, e do seu incumprimento quanto aos seus deveres laborais para com a empresa, nunca utilizou este mecanismo para dar conhecimento e esclarecer qualquer questão em torno da concorrência e da eventual manutenção da sua actividade profissional paralela.
126) Pelo que, é claro que o Autor estava em concorrência directa com a sua entidade patronal, e que, aquando da assinatura da adenda ao seu contrato de trabalho, não se dignou a colocar junto do departamento de conformidade a existência da sua actividade extralaboral.
127) Além disso, e como já referido aquando do pedido de reapreciação da matéria de facto, o Tribunal a quo fez uma interpretação errada da matéria de facto carreada para os presentes autos, dado que confunde a área médica da área hospitalar.
128) De facto, a Recorrente tem o seu core business na área da hemodiálise, mas, e de acordo com os depoimentos de K... e L..., a partir de 2004, o objectivo da empresa, e do departamento de gestão de fluídos, foi alargar o âmbito da actividade fora da área médica da hemodiálise.
129) Fora da área hospitalar, existe, de facto, máquinas instaladas de tratamento de água numa lavagem auto e na G... e dentro da área hospitalar, mas fora da área médica, existem máquinas instaladas para esterilização, para laboratórios, para lavandarias, etc…, sendo que estas máquinas não são utilizadas para fins médicos.
130) Por outro lado, refere ainda o Tribunal a quo que para existir uma conduta culposa do Autor, este teria de ter conhecimento que a Recorrente comercializava sistemas de tratamento de água para consumo industrial, e que tal facto não ficou demonstrado.
131) Mais uma vez, andou mal o Tribunal a quo, porquanto e como resulta do pedido de reapreciação da matéria de facto, nomeadamente dos factos 10º, 16º, 22º, 47º, 56º, 57º, 58º, 59º e 61º da Base Instrutória, ficou claro que o departamento de gestão de fluídos e o departamento de assistência técnica são os dois departamentos técnicos do Grupo C... e que, apesar de autonómos, não o são, dado que estão interligados, são departamentos transversais.
132) Portanto, não pode o Tribunal a quo afirmar, e dar como provado, como deu, que o Autor desconhecia a actividade da Recorrente, bem como desconhecia que equipamento estava instalado na G
133) Tanto mais que, como foi referido à exaustão pelas testemunhas K... e L..., para qualquer empresa apresentar uma proposta de fornecimento de sistema de osmose inversa, aproveitando um pré-tratamento já existente, teria que saber como pormenor e rigor os requisitos técnicos dos equipamentos instalados, sob pena da osmose inversa não vir a funcionar.
134) Ora, e contrariamente ao decidido pelo Tribunal a quo, é clara e nítida a violação do disposto no art. 128º, nº 1, al. f) do Código do Trabalho por parte do Autor.
135) Além disso, e como já supra referido na reapreciação da matéria de prova, nomedamente ao facto 73º da Base Instrutória, a D... não podia ser um hobby.
136) Tendo em conta os pontos 23, 24 e 25 da matéria dada como assente, e os factos 18º e 19º dados como provados, esta resposta ao facto 73º é contraditória.
137) Além disso, como pode o Tribunal a quo afirmar que o Autor cessou a actividade em 31/12/2011?
138) Apenas com base em prova testemunhal, nomeadamente da esposa do Autor, Sra. P...? Quando este facto só podia ser dado como provado com base em documento que não foi junto aos autos.
139) Pelo que, a convicção do Tribunal a quo assenta em pressupostos errados e incorrectos.
140) A verdadeira questão, nestes autos, é a seguinte: O Autor propagandeava a sua actividade em sites da internet, comercializava equipamentos similares, no âmbito industrial, aos da Recorrente, só o seu nome e contacto constavam desses sites e não cumpriu com a cláusula de exclusividade que lhe foi estabelecida e que aceitou!
141) Termos em que os factos imputados ao Autor no âmbito do processo disciplinar estão mais do que demonstrados e provados, pelo que a sanção disiplinar que lhe foi aplicada é proporcional, o que torna o processo disciplinar válido, lícito e regular, devendo, consequentemente, ser a sentença revogada, com as legais consequências.
142) Além disso, em virtude da declaração de ilicitude do despedimento, o Tribunal a quo negou o pedido da Recorrente quanto à exclusão da reintegração.
143) Decisão que a ora Recorrente não pode aceitar, porquanto, e, como se encontra alegado no requerimento de interposição de recurso, em sede de articulado do empregador, a Recorrente veio requerer a exclusão da reintegração.
144) Dado que, e conforme supra demonstrado, o comportamento do Autor revelou um elevado grau de culpa, que colocou em causa a confiança que deve nortear qualquer relação laboral, tornando, consequentemente, impossível a sua subsistência.
145) Tanto mais que o Autor, exercendo as funções de Coordenador Técnico do Departamento de Assistência Técnica, as quais pressupõe um elevado grau de confiança e de responsabilidade, sem deixar de referir que as mesmas são exercidas em regime de exclusividade, com esta conduta, a Recorrente, de futuro, não teria qualquer confiança na prestação de trabalho desempenhada pelo Autor.
146) Além disso, basta ver o incidente causado pelo Autor aquando da notificação da sentença, ora em crise, tendo sido necessário apresentar uma notificação judicial avulsa para que o Autor deixasse de comparecer nas instalações da empresa até o presente processo disciplinar transitar em julgado.
147) Ora, este comportamento do Autor só demonstra e comprova o motivo pelo qual a Ré, no âmbito do processo judicial, se opôs à sua reintegração.
148) Considera-se, aqui, demonstrado, tanto mais que o Autor exerce funções de coordenação/chefia de uma equipa técnica, a impossibilidade, face à quebra de confiança e à inexistência de um trato social que deve nortear um ambiente de trabalho, de reintegração do Autor.
149) Termos em que deve a sentença, nesta parte, ser revogada, com as legais consequências.
150) Por outro lado, entende o Tribunal a quo que o Autor não podia ser nomeado em comissão de serviço e, como tal, nos termos do art. 245º, nº 2 do Código de Trabalho de 2003, aplicado por analogia, considera-se o acordo de comissão de serviço como não escrito, passando a remuneração, a esse título auferida, a fazer parte integrante da sua retribuição.
151) Não se pode aceitar a interpretação do Tribunal a quo, porquanto, e nos termos do disposto no art. 161º e seguintes do Código do Trabalho (que, na sua essência, mantém a redacção do regime previsto nos art. 244º e seguintes da Lei 99/2003, de 27 de Agosto), pode ser exercido em comissão de serviço cargo de administração ou equivalente, de direcção ou chefia directamente dependente da administração ou de director-geral ou equivalente, funções de secretariado pessoal de titular de qualquer desses cargos, ou ainda, desde que instrumento de regulamentação colectiva de trabalho o preveja, funções cuja natureza também suponha especial relação de confiança em relação a titulares daqueles cargos. 152) Além disso, e regressando ao Código de Trabalho de 2003, o nº 2 do art. 245º dispõe que não se considera sujeito ao regime da comissão de serviço o acordo não escrito ou em que falte a menção referida na al. b) do nº 1.
153) Salvo o devido respeito, não parece que o nº 2 possa ter aplicação analógica ao caso dos autos e, consequentemente, que o valor auferido a título de comissão deva ser integrado na retribuição do Autor.
154) Termos em que deve ser considerado válido o acordo de comissão de serviço, e nesse sentido, ser a sentença, ora em crise ser revogada, por violação do disposto no art. 161º do CT (ou 244º na versão de 2003), e, consequentemente, ser considerado que a retribuição base do Autor é de 1.400,00€, com as legais consequências.
155) Devendo a sentença, ora em crise, ser revogada, e consequentemente, ser declarado lícito, válido e regular o processo disciplinar, os valores a título de danos morais não são devidos.
156) No entanto, e independentemente da prova produzida relativamente a estes danos, a verdade é que o valor atribuído pelo Tribunal a quo é excessivo, tanto mais que é o próprio Tribunal a quo, na fundamentação da sentença, a considerar a conduta do Autor censurável.
157) Termos em que deve a sentença, ora em crise, ser revogada, com as legais consequências.
158) Também entendeu o Tribunal a quo que a ordem de suspensão do autor é ilícita, pois que não cumpriu todos os requsitos fixados na lei para o efeito, pelo que considerou que no período que mediou tal ordem e o terminus do processo disciplinar, a Recorrente obstou que o autor prestasse a sua actividade laboral e violou o seu direito à ocupação efectiva.
159) A interpretação do Tribunal a quo, salvo o devido respeito, é demasiado forçosa e literal, porquanto, as razões determinantes da suspensão preventiva antes da notificação da nota de culpa serão associadas à perturbação que a presença do trabalhador pode ocasionar na averiguação dos factos e essa comunicação foi entregue ao trabalhador com a devida justificação.
160) Por outro lado, não fixando a lei qualquer prazo máximo para a duração do inquérito prévio e dispondo o empregador de um prazo de 30 dias para, após a conclusão do inquérito, proceder à nota de culpa, este regime, visto de uma forma puramente literal, sofre de uma incongruência grave, dado que se a suspensão preventiva anterior à notificação da nota de culpa visa garantir a averiguação dos factos imputáveis ao trabalhador, como é que ela pode ter lugar, no limite, quando o inquérito já está findo e está a correr o prazo de 30 dias para a notificação da nota de culpa.
161) Ora, e mesmo admitindo que o prazo de 30 dias, antes da notificação da nota de culpa, não foi cumprido, para além de não consubstanciar nenhuma invalidade do processo disciplinar, não pode ser valorado como uma violação do direito à ocupação efectiva do trabalhador.
162) Uma vez que para que exista essa valoração seria necessário apurar uma conduta culposa e intencional do empregador impedir essa ocupação efectiva do trabalhador – por exemplo suspender o trabalhador sem comunicação por escrito e sem fundamentação, ou não existir formalmente um processo disciplinar.
163) Todas as formalidades foram cumpridas e todo o direito de defesa do Autor foi assegurado, tal como as suas retribuições, durante o período da suspensão, foram pagas.
164) Pelo que, considerar que estamos perante uma violação do direito de ocupação efectiva, quando todas as formalidades foram cumpridas, e, consequentemente, condenar numa indemnização de 1.500,00€, é uma decisão excessiva e desproporcional.
Termos em que, deve a sentença, ora em crise, ser revogada, e ser:
a) dado provimento ao pedido de reapreciação da matéria de facto, nomedamente dos factos 10º, 16º, 22º, 23º, 24º, 25º, 32º, 33º, 44º, 47º, 55º, 57º, 58º, 59º, 61º, 64º, 73º, 74º, 83º, 114º e 115º da Base Instrutória, nos termos supra alegados, com as legais consequências;
b) dado provimento ao recurso e ser declarado licito o despedimento do Autor, dado que os factos dados como provados não foram correctamente ponderados pelo Tribunal a quo que, consequentemente, torna a sentença ora em crise como juridicamente incorrecta, havendo, consequentemente, erro de julgamento, violando a sentença o art. 128º, nº 1, al. e), e f) e art. 382º nº 2 al. c) do Código do Trabalho, com as legais consequências;
c) Se não for assim entendido, o que só por mero dever de patrocínio se pode admitir:
c. 1) deve o Tribunal ad quem considerar como válido o pedido de exclusão da reintegração do Autor, com as legais consequências,
c. 2) deve ser considerada como válida a nomeação do Autor em comissão de serviço, com as legais consequências,
c. 3) os valores arbitrados pelo Tribunal a quo, a título de danos morais serem reduzidos por desproporcionados e excessivos, com as legais consequências,
c. 4) deve ser considerado não devido o valor arbitrado pelo Tribunal a quo a título de violação do direito de ocupação efectiva, uma vez que todas as formalidades foram cumpridas e todo o direito de defesa do Autor foi assegurado, tal como as suas retribuições, durante o período da suspensão, foram pagas, com as legais consequências.»
1.5. O A. apresentou contra-alegações ao recurso da R., já depois de rectificadas as alegações da R. (a fls. 1632 e ss.). Na mesma peça ampliou o objecto do recurso nos termos do artigo 636.º do Código de Processo Civil. Apresentou as seguintes conclusões:
“I- A decisão da Ré de despedir o Autor dizia ter efeitos diferidos a 31 de dezembro de 2011 ou na data em que o Autor a recebesse, se fosse posterior.
II- Como o Autor recebeu essa decisão a 21 de dezembro de 2011, apresentou-se no dia seguinte para trabalhar, à sua hora normal de entrada, oito horas e trinta minutos.
III- Quando o Autor chegou à Ré a 22 de dezembro de 2011 para prestar o seu trabalho, o superior hierárquico do Autor consultou a administração da Ré e comunicou ao mesmo Autor que, por ordem da administração da Ré, “se mantinha a sua suspensão”, pelo que deveria abandonar as instalações.
IV- O superior hierárquico do Autor voltou a consultar a administração da Ré e comunicou ao Autor em nome desta, pelas 15 horas e 30 minutos, que este estava proibido de entrar nas instalações da Ré (cf. 33 a 41 da matéria de facto que sustenta a sentença recorrida).
V- A comunicação de 22 de dezembro de 2011 termina com uma proibição expressa de o Autor entrar nas instalações, impedindo-o de trabalhar.
VI- Consumando-se aí, a 22 de Dezembro de 2011 e não a 31, para todos os efeitos, o fim da relação de trabalho e verdadeiramente se operou o despedimento do Autor.
VII- A suspensão preventiva não se prolonga para além do fim do processo disciplinar e que a dispensa de comparecer ao trabalho (atento o dever de ocupação efectiva) só releva se o trabalhador a aceitar, o que não foi o caso.
VIII- Como a decisão de despedimento que acabou por ser o fulcro destes autos só produziria efeitos a 31 de dezembro de 2011, a outra decisão da Ré (de 22) com o mesmo efeito útil – proferida posteriormente mas sem eficácia diferida e, portanto, com efeitos imediatos e anteriores à data em que a primeira se tornaria eficaz – fez logo cessar a relação de trabalho.
IX- Essa decisão configura um verdadeiro e próprio despedimento ilícito, sem alegação de qualquer causa, sem vestígio de processo disciplinar e sem o cumprimento das formalidades legais.
X- No seu articulado inicial a Ré não justificou minimamente essa decisão.
XI- O Tribunal a quo entendeu que este despedimento não revestia essa roupagem.
XII- Entendeu também que o Autor até saíra beneficiado por ser despedido só a 31.12.2011 (134 da matéria de facto que sustenta a sentença).
XIII- Visando a relação de trabalho que se trabalhe, se se despede alguém a prazo com intenção de não deixar essa pessoa trabalhar até à data do fim do contrato, estamos perante um dano e não perante um benefício.
XIV- A resposta ao quesito 103º da base instrutória é conclusiva, razão pela qual deve ser substituída por “não provado”, o que se requer ao abrigo do nº 2 do artigo 636º do Código de Processo Civil.
XV- O Autor pode pedir a reanálise dessa questão ao abrigo do disposto no artigo 636º, nº 1 do Código de Processo Civil.
XVI- O Tribunal a quo, neste particular, violou os artigos 351º, nº 1 e 381º, alínea c) do Código do Trabalho, pois deveria ter dado cumprimento ao disposto no nº 3 do artigo 98º-J do Código de Processo do Trabalho, não ter incluído o facto 134 na fundamentação da sentença recorrida, ter decretado desde início a ilicitude do despedimento do Autor e ter ordenado a sua imediata reintegração a título definitivo, com as legais consequências.
Termos em que, alterando a resposta ao quesito 46º para “provado apenas o que consta das respostas aos quesitos 47º, 58º e 61º”, negando provimento ao recurso interposto pela Ré, dando razão ao Autor na questão que levantou nos termos previstos no artigo 636º, nºs. 1 e 2 do Novo Código de Processo Civil, removendo do elenco dos factos provados a resposta ao quesito 103º da base instrutória (134 dos factos que sustentam a sentença recorrida) e ordenando, em consequência, a imediata reintegração do Autor a título definitivo na Ré com o pagamento por esta ao Autor de todas as quantias em que vem condenada desde a Primeira Instância, farão V. Exas. a habitual Justiça.”
1.6. A R. respondeu à ampliação do objecto do recurso, apresentando (a fls. 1658 e ss.), as seguintes conclusões:
«1) Vem o Recorrido/Autor, através da ampliação do objecto do recurso, nos termos do disposto no art. 636º do CPC, requerer que seja apreciada a resposta dada ao quesito 103º da Base Instrutória e, consequentemente, que seja considerado que a relação laboral cessou no dia 22 de Dezembro de 2011, sem vestígio de procedimento disciplinar e sem cumprimento das formalidades legais, o que determina a ilicitude do despedimento do Autor.
2) Contudo, andou bem o Tribunal a quo nesta parte, nomeadamente ao dar como provado o facto 103º da Base Instrutória.
3) A resposta ao facto 103º da Base Instrutória não é conclusiva, tanto mais que a resposta resulta da própria análise do recibo de vencimento do Autor.
4) Pelo que, deve ser mantida a resposta dada ao facto 103º da Base Instrutória, com as legais consequências.
5) Por outro lado, e contrariamente ao que o Recorrido/Autor alega, o recibo/documento de 22 de Dezembro não se consubstancia numa decisão de despedimento.
6) A decisão da administração, datada de 19/12/2011, comunicando ao Recorrido/Autor o seu despedimento, produziu efeitos a 31/12/2011.
7) O recibo/documento, para além da identificação pormenorizada do equipamento entregue, apenas, resulta que o Recorrido/Autor estava dispensado de comparecer ao serviço até à data da produção de efeitos da decisão de despedimento com justa causa – 31/12/2011.
8) Termos em que não faz sentido a tese do Recorrido/Autor de que o documento/recibo de 22 de Dezembro de 2011 se consubstancia numa decisão de despedimento!
9) A decisão de despedimento com justa causa, mais uma vez se reafirma, data de 19 de Dezembro de 2011, para produzir efeitos a 31 do mesmo mês!
10) Não se consubstanciando numa decisão de despedimento, a sentença, ora em crise, não viola nem o disposto no art. 351º nº 1, nem o art. 381º, c) do Código do Trabalho, pelo que, deve ser negado provimento à ampliação do objecto de recurso requerida pelo Requerido/Autor, com as legais consequências.
Nestes termos e nos demais de direito, deve a requerida ampliação do objecto de recurso ser julgada improcedente por não provada e, consequentemente, ser mantida tale quale, nesta parte, a sentença, ora crise, com as legais consequências.»
1.7. Os recursos foram admitidos por despacho de fls. 1676, fixando-se o efeito suspensivo a ambos os recursos, na medida em que a R. prestou caução.
1.8. Recebidos os autos neste Tribunal da Relação, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se, em douto Parecer, no sentido de:
- ser rejeitada a impugnação da decisão de facto deduzida pela R, empregadora por não estarem concretizados nas conclusões os meios probatórios que na sua tese implicam decisão diversa, apenas aí constando a indicação dos testemunhos que suportam a tese em dissensão, defendendo ainda que a decisão de facto tem integral apoio nos respectivos depoimentos;
- serem removidos da sentença os pontos 68. a 70. e 134. da matéria de facto (respostas aos quesitos 23.º a 25.º e 103.º da base instrutória) , por serem meras conclusões ou juízos de valor;
- proceder a tese da empregador no que diz respeito à validade do procedimento disciplinar;
- no mais, o acórdão a proferir contemplar a continuidade da sentença.
Cumprido o contraditório, o A. pronunciou-se nos termos de fls. 1705 e ss. e a R. nos termos de fls. 1713 e ss.
Colhidos os “vistos” e realizada a Conferência, cumpre decidir.
2. Objecto do recurso
Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões das alegações dos recorrentes – artigo 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho[2], aplicável “ex vi” do art. 87.º, n.º 1, do Código de Processo do Trabalho – as questões que incumbe enfrentar são, por ordem lógica da sua apreciação, as seguintes:
1.ª da impugnação da decisão de facto no que diz respeito:
● à resposta aos pontos 10º, 16º, 22º, 23º, 24º, 25º, 32º, 33º, 44º, 47º, 55º, 57º, 58º, 59º, 61º, 64º, 73º, 74º, 83º, 114º e 115º da base instrutória (conclusões 1.ª a 97.ª do recurso da R. empregadora);
● à resposta aos pontos 78º e 80º da base instrutória, o que implica a resposta à sub-questão da existência de documento idóneo para a sua prova (recurso do A. trabalhador);
● à resposta aos pontos 46º e 103º da base instrutória (ampliação do objecto do recurso do A. trabalhador);
2.ª saber se o A. foi despedido com efeitos imediatos em 22 de Dezembro de 2011 (ampliação do objecto do recurso do A. trabalhador);
3.ª da invalidade do procedimento disciplinar por preterição do direito de defesa, na vertente do direito de consulta do procedimento (conclusões 98.ª a 106.ª do recurso da R. empregadora);
4.ª da justa causa para o despedimento do A., o que implica a análise das sub-questões da sujeição do A. à cláusula de exclusividade e da violação do dever de lealdade na vertente de não concorrência (conclusões 107.ª a 141.ª do recurso da R. empregadora);
5.ª da exclusão da reintegração (conclusões 142.ª a 149.ª do recurso da R. empregadora);
6.ª da validade da comissão de serviço e das suas consequências sobre o valor retributivo a atender (conclusões 150.ª a 154.ª do recurso da R. empregadora);
7.ª da indemnização por danos não patrimoniais (conclusões 155.ª a 157.ª do recurso da R. empregadora);
8.ª da licitude da suspensão preventiva e do direito a indemnização por violação do direito de ocupação efectiva (conclusões 158.ª a 164.ª do recurso da R. empregadora);
9.ª do direito do A. trabalhador ao pagamento de trabalho suplementar e em dia de descanso semanal alegadamente prestado entre Maio de 1998 e final de 2000 (recurso do A.).
Previamente haverá que analisar a questão suscitada pelo Exmo. Procurador-Geral Adjunto no que diz respeito à impugnação da decisão de facto deduzida pela R, empregadora e, também, à falta da impugnação da decisão de facto pelo A. trabalhador no que diz respeito ao trabalho suplementar prestado entre Maio de 1998 e final de 2000.
3. Fundamentação de facto
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3.6. Os factos a atender para a decisão jurídica do pleito, após a intervenção deste Tribunal da Relação (que ainda se fará em mais alguns pontos da matéria de facto, pontualmente, explicitando neste elenco factos que se mostram plenamente provados nos autos), são, assim, os seguintes:
1- Em 2011.09.19, pelas 11.38, J…, Director de Assistência Técnica da R. enviou a Q…, Vice-Directora Geral de Assuntos Jurídicos da R. o 3email de fls. 1 e 2 do PIP, donde consta, além do mais, “já hoje de manhã, por volta das 08h20m, contactei o B… e comuniquei-lhe que se encontrava suspenso das suas atividades para assim decorrer um processo de averiguações” (A)[3].
2- Por carta datada de 19/09/2011, rececionada pelo autor em 21/09/2001 – fls. 5 do Procedimento de Inquérito Prévio (PIP) apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, foi comunicada ao trabalhador a sua suspensão preventiva imediata das funções.
3- O Relatório do procedimento prévio de inquérito foi elaborado em 31 de outubro de 2011, com a proposta de:
- conversão do procedimento prévio de inquérito em procedimento disciplinar;
- elaboração da correspondente nota de culpa e envio ao trabalhador;
- utilização de todos os elementos processuais do inquérito para instrução do procedimento disciplinar (C).
4- Tendo a Administração da empresa emitido despacho de concordância, no mesmo dia 31/10/2011 (D).
5- Através de carta registada com A/R, em 31/10/2011, foi o Autor notificado da nota de culpa, onde se articulam os factos que lhe são imputados, fazendo-a acompanhar da comunicação da intenção do seu despedimento – fls. 52-57 do PD, cujo teor qui se dá por integralmente reproduzido (E).
6- O Autor recebeu a comunicação referida no dia 4/11/2011 (F).
7- O Autor, em 18/11/2011, entregou a resposta à nota de culpa – fls. 66-71 do PD, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido (G).
8- Por carta datada de 19/12/2011, a Ré comunicou ao Autor a decisão final do processo disciplinar, com aplicação de sanção disciplinar de despedimento com justa causa, aí fazendo constar que a mesma produzia “… efeitos a partir de 31.12.2011, ou da data da receção da presente notificação, no caso de ser posterior àquela” – fls. 118 a 134 do PD, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido (H).
9- A carta referida no ponto anterior foi rececionada pelo autor em 21 de dezembro de 2011 (I).
10- O autor, acompanhado do seu advogado, acedeu no dia 08.11.2011, pelas 11 horas, numa sala da Rua …, lote .., em Lisboa, ao dossier contendo o PIP e fls. 52 a 57 do PD anexos, sem limitação de tempo (J).
11- Em 09.11.2011, o autor apresentou no Procedimento Disciplinar (PD) o requerimento aí junto a fls. 59-61, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, onde requeria que lhe fossem fornecidas fotocópias de folhas 1 a 3, 6 a 9, 21 a 29, 35 a 39, 41 a 46 e 48 a 51, junto a fls. 59 a 61 frente e verso do procedimento disciplinar e que até ao seu fornecimento efetivo e a contar do dia em que as pediu – 08.22.011 – se considerasse suspenso o prazo para responder à nota de culpa (K)[4].
12- Tal requerimento foi objeto da decisão de fls. 64 do PD, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido e da qual consta, designadamente, que “a lei confere ao arguido o direito de, no prazo de 10 dias úteis, consultar o processo e deduzir, por escrito, os elementos que considere relevantes” e que “relativamente à disponibilização das fotocópias requeridas, cumpre informar de que este pedido não encontra fundamento legal”, “tal não pode entender-se como limitador do exercício do direito de consulta do processo e consequente preparação da defesa do representado do Exmo. Colega, na medida em que a ambos foi garantido o seu acesso, sem quaisquer condicionantes locais ou temporais” e “o Ex.mo Colega e o seu representado continuam a poder exercer o referido direito de consulta, nos termos e prazo previstos na lei” (L)[5].
13- Em 09.12.2011, o autor apresentou no PD o requerimento aí junto a fls. 115-116, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, onde requeria que lhe fossem fornecidas fotocópias de outras folhas do procedimento disciplinar (M).
14- Sobre tal requerimento não incidiu qualquer despacho no PD (N).
15- O autor encontra-se vinculado à empresa ré desde 04.01.1995 (O).
16- À data do despedimento, o autor tinha a categoria de Coordenador Técnico, do Departamento de Assistência Técnica (P).
17- Em 20 de maio de 2004, entre o autor, e a ré “C…, S.A.” e “S…, S.A.” foi celebrado o contrato de trabalho junto a fls. 15-19 do procedimento disciplinar, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido (Q).
18- Em 1 de janeiro de 2009, entre as partes referidas em 17 foi celebrada uma adenda ao referido contrato de trabalho, tal como consta de fls. 11-18 do procedimento disciplinar, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido (R).
19- Nos termos do cláusula 1ª de tal adenda, as aí primeira e segunda outorgante nomeiam o terceiro para o desempenho de funções de Coordenador Técnico, em regime de comissão de serviço, dando este a sua concordância e aceitação a tal nomeação (S).
20- Nos termos da cláusula 3ª de tal adenda, o terceiro outorgante obrigava-se a desempenhar as seguintes funções, além de outras: informar superiormente situações fora do normal; elaborar relatório para diretor da assistência técnica (atividades desenvolvidas pela equipa, assuntos pendentes, ocorrências, propostas e pareceres sobre relatórios técnicos) (T).
21- Nos termos da cláusula 6ª de tal adenda, o terceiro outorgante obrigava-se a exercer o cargo de Coordenador Técnico em regime de exclusividade (U).
22- Nos termos da cláusula 4ª de tal adenda, como contrapartida da prestação de trabalho, o terceiro outorgante auferiria a retribuição mensal ilíquida de € 1.400,00, a tal valor remuneratório era devido, pela nomeação em comissão de serviço, o montante ilíquido de € 600,00, que terá caráter temporário, a cessação da nomeação em comissão de serviço determina a cessação da remuneração de € 600,00 (V).
23- No final do mês de junho de 2011, o Provedor da G… - Dr. N… - solicitou ao arguido um orçamento para o fornecimento e instalação de um sistema de tratamento de água por osmose inversa (W).
24- Como resposta ao referido em 23, em 08.07.2011 foi apresentada uma proposta de fornecimento de equipamento de tratamento de água, com papel timbrado da firma “D…”, subscrita por P…, esposa do trabalhador (X).
25- O autor colaborou na elaboração de tal orçamento (Y).
26- No final do mês de julho de 2011 o autor foi novamente contactado pela referida G…, que lhe assegurou poder encomendar o equipamento, constante da sua proposta e que o preço apresentado havia sido aceite nas condições descritas na mesma (Z).
27- A C… apresentou a sua proposta à referida G… em 24.08.2011 (AA).
28- Na G… existia um sistema que havia sido fornecido pela C… em 2007, o qual se encontrava nas instalações do seu Complexo da … (BB).
29- No final do mês de agosto de 2011, o autor visitou as instalações do Complexo da … da referida G…, acompanhado do seu Provedor (CC).
30- No dia 05.09.2011, teve lugar uma reunião, a pedido do Diretor do Departamento de Assistência Técnica e na qual estiveram presentes o Diretor do Departamento de Gestão de Fluidos, responsável nesta empresa pelo fornecimento deste tipo de equipamento e também o autor (DD).
31- Nessa reunião, o autor, pela primeira vez, deu conhecimento da situação ao Diretor de Gestão de Fluidos, pessoa que o arguido bem conhecia (EE).
32- O autor decidiu e acordou com a G… em retirar a sua proposta (FF).
33- No dia 22 de dezembro de 2011, o autor apresentou-se para trabalhar, à sua hora normal de entrada, oito horas e trinta minutos (GG).
34- Quando o Autor chegou à Ré, a 22 de dezembro de 2011 para prestar o seu trabalho, dirigiu-se ao seu gabinete e ligou ao seu superior hierárquico para que lhe distribuísse tarefas (HH).
35- Não tendo este atendido logo, retribuiu-lhe mais tarde a chamada e, confrontado com a solicitação do Autor, respondeu que tinha instruções para não lhe dar trabalho e ia falar com Lisboa (II).
36- O Autor, entretanto, ligou-se à rede C… e foi verificando paulatinamente que os acessos lhe iam sendo sucessivamente bloqueados (JJ).
37- O Autor continuou à espera, sem nada para fazer, por não lhe ter sido distribuída qualquer tarefa (KK).
38- Assim passou toda a manhã (LL).
39- Pelas doze horas e quarenta, o superior hierárquico do Autor comunicou-lhe que, por ordem da administração da Ré, “se mantinha a sua suspensão”, pelo que deveria abandonar as instalações (MM).
40- O Autor explicou que não o poderia fazer, uma vez que – terminado que estava o processo disciplinar e não tendo sido aplicada qualquer sanção de suspensão – a suspensão preventiva que sobre ele recaíra durante o processo disciplinar (já de si injustificada e ilícita) caducara e impunha-se retomar o trabalho enquanto a sanção de despedimento aplicada não produzia efeitos (NN).
41- O superior hierárquico do Autor voltou a consultar a administração da Ré e comunicou ao Autor em nome desta, pelas 15 horas e 30 minutos, que este estava proibido de entrar nas instalações da Ré, tendo-lhe entregue o documento junto aos autos a fls. 3, no qual fez constar uma relação dos objectos que nessa data o A. terá devolvido à R, e, ainda, o seguinte: “informa-se que, encontrando-se suspenso desde 19.09.2011, continua a manter as condições que lhe foram notificadas, estando por isso dispensado de comparecer ao serviço até 31.12.2011 e consequentemente proibido de entrar nas instalações da C…, S.A.” (OO)[6].
42- Aquando do referido em 13, o PD tinha 114 folhas (PP).
43- Do recibo de vencimento do autor consta:
- vencimento - € 1.400,00;
- diuturnidades - € 37,50;
- comissão de serviço - € 1.200,00;
- ajudas de custo país - € 136,50 (QQ).
44- Da Declaração de Situação de Desemprego emitida pela ré consta como valor base da última retribuição (mensal), “€1.400,00 (venc.base)+€ 1.200,00 (com.serviço) (RR).
45- A ré atribuiu ao autor o uso de um veículo automóvel (SS).
46- Desde agosto de 2011 que o veículo atribuído ao autor era um Opel …, modelo …, matrícula ..-LZ-.. (TT).
47- Da declaração de rendimentos auferidos da Ré pelo Autor em 2011 consta um rendimento em espécie no valor de € 6.631,40 (UU).
48- Tal valor corresponde ao valor residual do Opel … que estava distribuído anteriormente ao Autor (VV).
49- A ré tinha distribuído ao autor um telemóvel (WW).
50- O objeto comercial da Ré até 20.1.2012 resumia-se a manufatura, distribuição e venda de produtos farmacêuticos e de diálise e, em geral, o exercício de qualquer atividade comercial conexa, incluindo qualquer tipo de subcontratação, a gestão de direitos de propriedade intelectual, industrial ou de natureza comercial, o comércio por grosso de produtos químicos, medicinais e medicamentos, importação e exportação (XX).
51- A 20.1.2012, a Ré acrescentou esse elenco, passando o seu objecto social a ser” manufactura, distribuição e venda de produtos farmacêuticos e de diálise e, em geral, o exercício de qualquer actividade comercial conexa, incluindo qualquer tipo de subcontratação, a gestão de direitos de propriedade intelectual, industrial ou de natureza comercial, o comércio por grosso de produtos químicos, medicinais e medicamentos, a importação e exportação, a venda e instalação de equipamentos, a actividade de construção de instalações eléctricas de utilização de baixa tensão e de canalizações e condutas em edifícios e a prestação de serviços de assistência técnica” (YY)[7].
52- A F…, S. A., antiga S…, S. A., tem exclusivamente por objeto a consultoria e a gestão hospitalar, a prestação de serviços médicos, a prestação de serviços de enfermagem e o transporte de doentes (ZZ).
53- O processo disciplinar instaurado ao Autor foi conduzido na totalidade em Lisboa, no lote .. da Rua … (AAA).
54- A representação das entidades patronais do Autor cabe à Ré (BBB).
55- Os seguintes trabalhadores da ré têm atividades extralaborais, das quais o Grupo até é cliente:
a) T…, delegada de vendas e gerente até 6.1.2012 de uma transportadora, distribuidora, preparadora e representante de medicamentos, a U…, Lda.;
b) V…, técnico de qualidade e detentor em comunhão de uma quota numa florista, W…, Lda (CCC).
56- A proposta da ré junto da G… obteve vencimento (DDD).
57- A ré não pagou ao autor as ajudas de custo diárias de seis euros e cinquenta cêntimos, pelo período que mediou entre 19 de setembro e 21 de dezembro de 2011 (EEE).
58- No período que mediou entre 22 e 31 de dezembro de 2011 a Ré não pagou ao Autor as sobreditas ajudas de custo, tendo-lhe ainda retirado o veículo e o telemóvel (FFF).
59- Dá-se aqui por integralmente reproduzido o documento de fls. 192 – recibo de vencimento de dezembro de 2011 (GGG)[8].
60- O furo de água que alimentava o sistema referido em 28 havia-se esgotado, tendo havido necessidade de abrir um novo furo, encontrando-se tal sistema inoperacional (1º).
61- A referida G… já dispunha do filtro de areia, dois descalcificadores, uma injeção de cloro, uma central de pressurização para distribuição de água filtrada e dos respetivos depósitos para reserva de água bruta e filtrada (4º).
62- Se o objetivo fosse a reativação do sistema referido em 28, seria necessário alcançar a compatibilidade técnica entre as novas peças a fornecer e o sistema já lá existente, o que implicaria o conhecimento das características técnicas desse mesmo sistema (6º, 8º e 9º).
63- O autor teve conhecimento, junto da G…, que esta se encontrava desagradada com a assistência técnica que a C… vinha prestando ao sistema ali instalado (11º).
64- O autor referiu-se ao mencionado em 63 na reunião de 05.09.2011 (13º).
65- O autor tem promovido a sua publicidade em vários sites na internet, com o seu próprio nome, usando a sua morada e telefone que o próprio atende, a fim de receber as encomendas (18º).
66- Nos referidos sites da internet, o autor identifica-se como representando a D…, cuja principal atividade é fornecer sistemas de tratamento de água doméstica e industrial (19º).
67- A Ré também fornece e instala sistemas industriais de tratamento de água por osmose inversa, quer se destine a hemodiálise, quer a consumo industrial na área hospitalar e fora da área hospitalar (neste caso, apenas na lavagem auto M…), que a consumo humano (neste caso, apenas na G…) (20º).
68- Quando o autor, acompanhado do seu advogado, acedeu no dia 08 de Novembro 2011, pelas 11 horas, ao dossier contendo o inquérito e o procedimento disciplinar, o dossier tinha 57 folhas com o seguinte conteúdo, para além de termos de juntada: e-mail do A. de 2011.09.12 com a descrição dos acontecimentos que o levaram a pedir a reunião de 2011.09.05, reencaminhado em 2011.09.19 pelo Director de Assistência Técnica Eng. J… à Vice-Directora Geral de Assuntos Jurídicos com informação de que o trabalhador foi verbalmente suspenso das suas funções nesse dia e novo reencaminhamento por parte desta, também nesse dia, a uma tal Dra. X… com pedido de preparação do documento de suporte à suspensão e início do processo de inquérito - fls. 1 a 3; carta de comunicação de suspensão preventiva dirigida ao Autor - fls. 4; e-mail da R. para a G… remetido em 2011.09.30 (com conteúdo de 11 linhas) e resposta ao mesmo datada de 2011.10.19 (com conteúdo de 16 linhas) - fls. 6 e 35 e 36; autos de declarações de testemunhas K…, L… e Y… - fls. 7 a 9 e 38 e 39, 45 e 46; contrato de trabalho do A. e adenda ao mesmo: fls. 11 a 19; folhas de sites em que é identificado o A. e a actividade da D… - fls. 21 a 33 e 41 a 44; relatório final do inquérito - fls.48 a 51 - e nota de culpa - fls. 52 a 57 (23.º, 24.º e 25º).
69- (eliminado)
70- (eliminado)
71- O advogado do Autor manifestou então à Ré a pretensão de que lhe fossem facultadas cópias de pp. 1 a 3, 6 a 9, 21 a 29, 35 a 39, 41 a 46 e 48 a 51 do processo disciplinar (26º).
72- Nas instalações da ré existiam todos os meios técnicos para reproduzir as folhas de que o trabalhador necessitava para preparar a sua defesa (31º).
73- O autor teve de fazer trezentos e cinquenta quilómetros para ter acesso ao processo disciplinar (32º).
74- Todas as diligências probatórias foram levadas a cabo em Lisboa, sendo que à data, o autor tinha o seu local de trabalho nas instalações da Maia, deslocando-se pelo país quando necessário por força das suas funções (33º).
75- O veículo automóvel referido em 45 foi atribuído para uso total, incluindo fins de semana e férias (35º).
76- O aluguer de tal viatura ascendia ao valor mensal de € 1.364,67, com IVA incluído (36º).
77- Inicialmente o autor podia fazer deslocações com tal viatura até cerca de 1.000 Km por mês e mais recentemente podia gastar em combustível até cerca de € 120,00/€125,00 por mês (37º).
78- O telemóvel referido em 49 era para uso total, incluindo fins de semana e férias (38º).
79- Podendo o autor fazer com o mesmo uma média mensal de € 50,00 de chamadas (39º).
80- A F… dedica-se ao tratamento de hemodiálise e a C… à comercialização, venda, instalação e assistência técnica de equipamentos para o efeito (41º).
81- Todos os modelos de dispositivos médicos, antes de comercializados, são registados no Z… (42º).
82- A direção de gestão de fluídos é transversal à ré e à G… e tem a sua “sede” em Lisboa (43º).
83- O departamento de assistência técnica, do qual fazia parte o autor, tinha a sua “sede” na Maia (44º).
84- A Ré tem outro coordenador, com a mesma remuneração do Autor, ao qual não é exigida exclusividade (45º).
85- O autor ignorava em concreto que uma máquina … fora vendida à G… (47º)[9].
86- Um dos vice-provedores dessa G… é diretor de área das clínicas de hemodiálise da zona centro da F… (48º).
87- Era o Departamento de Gestão e Fluídos que geria o assunto (49º).
88- Há um departamento encarregado de dar sequência ao processo, departamento de que o Autor não faria parte em circunstância alguma (50º).
89- Quando visitou as instalações da G… no final de agosto de 2011 e deparou com uma máquina de marca …, o Autor comunicou o sucedido à Ré (51º).
90- De imediato, assim que regressou ao trabalho (52º).
91- Bem como comunicou o descontentamento do cliente (53º).
92- A Ré jamais habilitou os seus trabalhadores com um impresso próprio para relatarem as violações do código de conduta de que tenham conhecimento ou para pedirem esclarecimentos ao departamento central de conformidade, sendo dadas formações aos trabalhadores quanto aos procedimentos a adotar em relação a desconformidades com o código de conduta ou em relação a esclarecimentos que pretendam do departamento central de conformidade (54º).
93- O Sr. Dr. N… pediu ao Autor o fornecimento e instalação de um novo sistema de osmose inversa, que seria ligado ao pré-tratamento existente nas instalações (55º).
94- A proposta da ré só surge depois da visita do Autor às instalações dessa Instituição e à retirada da proposta D… (57º).
95- O Autor ignorava qual a marca do equipamento que existia na G… (58º).
96- O sistema de osmose inversa a instalar era novo (59º).
97- O Autor só tomou conhecimento de que o sistema que iria ser retirado era … quando visitou as instalações no final de agosto de 2011 (61º)[10].
98- No preciso momento em que tomou conhecimento de qual era o equipamento, deu conta ao Provedor da G… que retirava a sua proposta (62º).
99- Foi na sequência da comunicação ao seu superior hierárquico do sucedido que ocorreu a reunião de 5.9.2011 (63º).
100- Um equipamento que purifica água para hemodiálise e está preparado para debitar água com pureza extrema desperdiça muito mais água que um equipamento normal se for aplicado a consumo normal (64º).
101- Caso tal proposta ainda esteja na G…, tal facto é alheio ao autor (65º).
102- Pelo menos o superior hierárquico do autor sabia que este comercializava sistemas de tratamento de água para usos domésticos (66º).
103- O nome do autor surgia em ligação com a D… na internet, sem qualquer intuito de esconder fosse o que fosse (67º)[11].
104- Qualquer das máquinas comercializadas com intervenção do Autor não podia ser utilizada para fins médicos, nomeadamente para hemodiálise (68º).
105- A atividade do Autor na D… já existia quando assinou a adenda ao seu contrato de trabalho, datada de 1.1.2009 (69º).
106- O superior hierárquico do autor nunca lhe disse que o tratamento de águas para consumo doméstico colidia com a atividade da ré (70º).
107- eliminado (73º).
108- Em 31.12.2011 a D… cessou a respetiva atividade (74º)[12].
109- Desde 4.1.1995 até 31.12.2008, véspera da nomeação do Autor como coordenador, com horário flexível, o horário de trabalho com ele praticado era das 8 horas e 30 minutos às 18 horas e 30 minutos de segunda a sexta-feira, com intervalo para almoço das 13,00 às 14,30 horas e dois intervalos de quinze minutos, um das 10 horas e 15 minutos às 10 horas 30 minutos e outro das 16 horas e 15 minutos às 16 horas e 30 minutos, num total de oito horas diárias (75º).
110- Entre maio de 1998 e o final de 2000 a Ré não pagava trabalho suplementar aos seus trabalhadores, só o tendo passado a fazer a partir de 2001 (76º).
111- A Ré sistematicamente exigia aos seus trabalhadores, nomeadamente ao Autor, que prestassem trabalho para além do período normal e em dia de descanso complementar (77º).
112- Tal prestação de trabalho para além do período normal era necessária à realização, ao bom andamento e compleição atempada da assistência técnica que a Ré prestava (78º).
113- Os relatórios técnicos de intervenção são folhas que contêm a súmula das operações de assistência levadas a cabo (79º).
114- O Autor auferiu ao serviço da Ré, as seguintes remunerações base mensais:
a) De 01.01.1998 a 31.12.1998 - € 698,32;
b) De 01.01.1999 a 31.12.1999 - € 748,20;
c) De 01.01.2000 a 31.12.2001 - € 897,84 (81º).
116- A Ré tinha e tem mais de dez trabalhadores ao seu serviço (82º).
117- A Ré não proporcionou ao Autor qualquer descanso compensatório (83º).
118- Desde 19.9.2011 que o Autor vinha sofrendo profundamente com a sua suspensão por parte da Ré (84º).
119- Durante mais de dezasseis anos de dedicação à Ré, o Autor criou fortes laços com a Empresa (85º).
120- A perspetiva repentina e, na sua perspetiva, ilegal e injustamente se ver afastado das funções que aí exercia abalou psicologicamente o autor (86º).
121- O Autor, que até aí fora pessoa bem- disposta, alegre e comunicativa, amiga do convívio social e da boa mesa, trabalhador dinâmico e incansável, confiante em si próprio, tornou-se pessoa triste, taciturna, irritável e fechada sobre si mesma, com reduzida autoestima... (87º).
122- Deixou de dormir de noite, sofrendo de insónias frequentes (88º).
123- Perdeu apetite (89º).
124- Desde 19.9.2011 que o Autor se encontra reduzido a passar os seus dias em casa (90º).
125- O Autor foi sujeito às sucessivas humilhações da divulgação pública da sua suspensão, do processo disciplinar que lhe foi instaurado e do seu despedimento (91º).
126- O Autor caiu doente com depressão (93º).
127- A qual se deve única e exclusivamente aos problemas que teve no trabalho (94º).
128- O Autor teve sempre tarefas atribuídas pela Ré até à data da suspensão (95º).
129- Tarefas essas que o mantinham ocupado dentro da normalidade do que se pode esperar de uma função como a sua (96º).
130- A situação de desocupação entristeceu o autor profundamente, uma vez que empenhadamente dera o seu contributo primeiro na S…, S.A. e depois na Ré, que adquiriu o respetivo capital, desde há mais de década e meia (97º)
131- As funções do autor, enquanto coordenador técnico da ré, revestem um prestígio próprio e têm certos meios afetos, nomeadamente um gabinete de trabalho com o inerente equipamento (98º).
132- Os subordinados hierárquicos do Autor e as restantes pessoas que quotidianamente contactam com a Ré habituaram-se a associar o Autor a este contexto laboral (99º).
133- Sendo desprestigiante para o Autor que vissem o gabinete vazio durante mais de três meses e, finalmente, o vissem reocupado apenas por uns momentos (100º).
134- eliminado (103º).
135- As instalações da ré, assim como da F…, são na Maia e em Lisboa (104º).
136- Exercendo o autor as funções de coordenador técnico, por vezes tinha de se ausentar da cidade da Maia para outros locais do país (105º).
137- O Autor, entre outras, tinha por função: coordenar e orientar as equipas técnicas, - coordenar as atividades diárias das equipas, - efetuar o planeamento anual das suas visitas a clientes e realizar essas visitas, o que pressupunha deslocações (106º).
138- A Ré, numa panóplia de centenas e centenas de colaboradores, não consegue ter mecanismos de fiscalização quanto à utilização que é dada aos veículos automóveis (108º).
139- O que a Ré pede aos seus colaboradores é que tenham uma utilização cuidada e com bom senso (109º).
140- A existir aquisição do veículo, o valor residual seria pago não pela Ré, mas pelo Autor (112º).
141- O Autor bem sabe que a S…, agora F…, SA, apenas, tem como função a parte clínica do Grupo C… (116º).
142- A Direção de Gestão de Fluidos também faz parte da Ré (117º).
143- Todos os departamentos são transversais às duas empresas (118º).
144- O Dr. K… é o Diretor do Departamento da Gestão de Fluidos (119º).
145- As instalações referidas em 53 são comuns à F… e à C… (120º).
Nos termos das disposições conjugadas dos artigos 663.º, n.º 2 e 607.º, n.º 3 do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, ambos aplicáveis ex vi do artigo 1.º, n.º 2, alínea a) do Código de Processo do Trabalho, os factos plenamente provados por documento que não constem da matéria dada como provada pela 1.ª instância devem ser tidos em consideração pelo Tribunal da Relação, se relevantes para a decisão do pleito.
Assim, por entendermos relevar para a decisão e estar plenamente provado por documento, adita-se ainda à decisão de facto o seguinte:
146- No relatório do instrutor que precede a decisão final do procedimento disciplinar referida no ponto 8. da matéria de facto, nela dado por reproduzido, foram dadas como provadas as seguintes “acusações constantes da nota de culpa”:
“[…]
1. Violou os deveres decorrentes do seu vínculo laboral com esta empresa desde 04.01.1995 e também os inerentes à sua categoria profissional de Coordenador Técnico do Departamento de Assistência Técnica, previstos nas cláusulas 3.a e 6.a da adenda ao seu contrato de trabalho, celebrada em 01.03.2009 cfr. fls. 13, deveres de:
a. "informar superiormente situações fora do normal" e de "elaborar relatório para o seu Director, sobre actividades desenvolvidas pela equipa, assuntos pendentes, ocorrências, propostas e pareceres sobre relatórios técnicos" ambos incumpridos como o próprio Arguido confessa a fls. 2 e 3, quando respondeu em finais de Junho de 2011 ao Provedor da G…, e ali apresentou um orçamento/proposta para fornecer partes de um sistema de tratamento de água, por osmose inversa, nas suas instalações, acto que sem margem para dúvida constituía uma situação fora do normal, totalmente estranha às suas funções de Coordenador Técnico, além de manifestamente saber estar a concorrer com a sua entidade empregadora, não tendo informado nem delas feito relatório para o seu superior hierárquico - Eng." J…, como se prova a fls 2;
b. Neste âmbito também o Arguido teve conhecimento, junto da G… de que esta se encontrava desagradada com a assistência técnica que a C… vinha prestando ao sistema ali instalado e guardou esta informação para si, conforme confessa no ponto 49.° da sua resposta à NC, a fls. 69 verso e a fls. 3, facto que terá levado aquela instituição a rescindir em 31.01.2011 com a C…, o respectivo contrato de manutenção, conforme notificação a fls. 98;
c. O Arguido não só omitiu esta informação, relevante para a empresa sua entidade empregadora, como só veio a referir-se a ela em reunião ocorrida em 05.09.2011, quando confrontado com a situação;
d. Acresce que o Arguido também violou o dever de exercer em regime de exclusividade o cargo de coordenador técnico, dada toda a actividade de concorrência desleal com a sua entidade empregadora, que exerceu sem seu conhecimento, nem consentimento como se prova a fls.l e 39.°.
2. A entidade patronal do Arguido, no âmbito do seu objecto social, entre outras actividades, também fornece e instala sistemas industriais de tratamento de água por osmose inversa, quer se destine a hemodiálise, quer a consumo humano cfr. fls. 7, facto que era sobejamente conhecido do Arguido, por ter trabalhado nesta área, antes de ter sido contratado pela C… cfr. fls 39.
3. Facto que não impediu o Arguido de apresentar na referida G…, em 08.07.2011, uma proposta com o orçamento de parte do equipamento de tratamento de água, por osmose inversa, em representação e utilizando papel timbrado da firma D… subscrita por P…, esposa do Arguido, em consciente, deliberada e desleal concorrência com a sua entidade empregadora cfr. fls 7 e 35.
4. Acresce que, no Complexo …, pertença da G…, já existia um sistema de tratamento de água fornecido pela sua entidade patronal em 2007, cfr. fls. 82 a 97, facto que o arguido não podia ignorar por razões técnicas, quando apresentou a sua proposta em resposta ao pedido telefónico do Provedor daquela instituição cfr. fls. 8.
5. Tanto mais que, o pedido de orçamento se dirigia ao fornecimento de parte e não de um sistema completo de tratamento de água, por osmose inversa cfr. fls. 7, dado a referida G… já dispor do filtro de areia, dois descalcificadores, uma injecção de cloro, uma central de pressurização para distribuição de água filtrada e dos respectivos depósitos para reserva de água bruta e filtrada, conforme confessa o Arguido a fls 2 e 3, para além da C… ter apresentado a proposta de apenas algumas peças a fls. 100 a 104, que veio, mais tarde, a ser adjudicada por aquela instituição cfr. fls. 10S, o que contraria a tese do Arguido e do depoimento do Provedor a fls. 113.
6. Fica assim provado que a referida G… tinha como objectivo, apenas, reactivar o sistema de tratamento de água da marca C…, já ali existente embora inoperacional e só por esgotamento da água do furo que o alimentava, pelo que tendo aberto novo furo, tornou-se necessário ligá-lo ao sistema antigo.
7. Só que, para que a unidade de osmose inversa funcionasse, devidamente, no seu conjunto (peças velhas e peças novas de marcas diferentes) era necessário alcançar a sua compatibilidade técnica, sendo indispensável para o efeito que o Arguido tivesse tido acesso àquele equipamento ou ao conhecimento das suas características técnicas, em momento prévio à apresentação da sua proposta em 08.07.2011, o que faz presumir tê-lo feito directamente, mediante visita das suas instalações, ou alguém por si, ficando deste modo de posse da informação de estar a concorrer com a sua entidade empregadora cfr. fls 8 e 46.
8. Apesar do arguido ter pleno conhecimento de que o equipamento que existia na referida G… havia sido fornecido pela C…, tal facto não o impediu de por si mesmo e/ou através de sua esposa, apresentar uma proposta de fornecimento de sistema de tratamento de água, em desleal concorrência com a sua entidade empregadora, sem nunca em tempo útil, lhe ter dado conhecimento a que estava obrigado cfr. fls. 1, 8 e 39.
9. Fica também provado, por confissão do Arguido a fls. 3, que no final do mês de Julho de 2011, foi novamente contactado pela referida G…, que lhe assegurou poder encomendar o equipamento constante da sua proposta e aceite o preço apresentado nas condições descritas na mesma, provando-se assim a consumação do acto de concorrência desleal com o empregador e de violação do dever de exclusividade.
10. Porém, durante mês de Julho de 2011, sucedeu que a C…, também, foi contactada telefonicamente pela mesma G… cfr. fls 7, para lhe fornecer o mesmo tipo de equipamento, com mesmo objectivo de reactivar o sistema de tratamento de água que lá havia sido instalado em 2007, o que fez, tendo apresentado proposta a 24.08.2011, cfr. fls 100 a 104, desconhecendo ainda a proposta apresentada anteriormente, pelo Arguido seu trabalhador cfr. fls 7.
11. Acresce que, embora o Arguido tenha confessado a fls. 3 e afirmado na reunião de 05.09.2011, ter retirado a sua proposta, quando soube da proposta da C…, o certo é que no dia 19.10.2011 ainda lá se encontrava, conforme prova a comunicação da referida G… cfr. fls. 35.
12. Também, o Arguido confessa a fls 2, ter sido contacto pela G… no final de Junho de 2011, mas só decorridos mais de dois meses, a 05.09.2011, é que o Arguido deu conhecimento do facto ao seu Director, Eng." J…, que a seu pedido agendou uma reunião, na qual além de si próprio e do Arguido, esteve também presente o Director do Departamento de Gestão de Fluidos, responsável nesta empresa pelo fornecimento deste tipo de equipamentos e só então estes 2 Directores tiveram conhecimento da situação, cfr. fls 1 e 7, tendo na altura o Arguido afirmado ao Director de Gestão de Fluidos, pessoa que o Arguido bem conhece, reconhecer que devia ter-lhes dado conhecimento, mas não o fez cfr. fls 9.
13. Bem sabia o arguido que, não lhe era permitido concorrer com a sua entidade empregadora, no fornecimento e instalação de equipamentos de sistema de tratamento de água industrial, porquanto não desconhecia, nem podia desconhecer, que aquela entidade desenvolvia e desenvolve a sua actividade também neste domínio.
14. Embora o arguido estivesse obrigado a desempenhar em regime de exclusividade, as funções inerentes ao seu cargo de Coordenador Técnico, o certo é que além do já referido fornecimento do sistema de tratamento da água industrial, o arguido também mantém outras actividades, nomeadamente, de representação em Portugal de marcas comerciais, (D… e E…) com vista ao fornecimento de vários produtos e equipamentos em flagrante violação com o previsto no seu contrato de trabalho cfr. fls. 21 a 33 e 41 a 44.
15. Aliás, a proposta apresentada pelo Arguido junta G… não é um acto meramente isolado, mas sim a prova que o arguido mantém uma actividade permanente nesta área de sistemas industriais de tratamentos de água para consumo humano, em concorrência directa com a sua entidade patronal.
16. A existência de sites na internet de publicidade às marcas que o arguido representa são disso a prova evidente deste facto.
17. O arguido, Coordenador Técnico no Grupo C…, com total desplante, tem uma empresa que fornece equipamentos e soluções similares às da sua entidade patronal.
18. Obviamente que este comportamento é de tal gravidade, que não permite, em caso algum, a manutenção do seu vínculo laboral. A C… não pode aceitar que um seu colaborador, que por maioria de razão exerce funções de Coordenador Técnico, concorra (numa determinada área de negócio) com a própria empresa. A relação de confiança que deve, e tem, de nortear as relações laborais está, necessária e irreparavelmente, quebrada, pelo que, de futuro, a C… não pode mais ter confiança na prestação de trabalho do arguido.
“[…]
4. Fundamentação de direito
4.1. A primeira questão de direito a enfrentar prende-se com saber se o A. foi despedido com efeitos imediatos em 22 de Dezembro de 2011.
Esta questão, suscitada na ampliação do objecto do recurso do A. trabalhador, deve logicamente ser apreciada em primeiro lugar por ser a sua procedência susceptível de prejudicar o conhecimento das demais questões. A entender-se que o A. foi despedido em 22 de Dezembro de 2011, deixa o despedimento anteriormente decidido (no dia 19 desse mês) de produzir os efeitos extintivos a que tendia e que o empregador situou na data de 31 de Dezembro seguinte, ou na data em que o A. recebesse a comunicação, se posterior.
Alega o A. que a decisão da Ré de o despedir dizia ter efeitos diferidos a 31 de Dezembro de 2011 ou na data em que o Autor a recebesse, se fosse posterior e, como a recebeu a 21 de Dezembro de 2011, apresentou-se no dia seguinte para trabalhar, à sua hora normal de entrada, 8.30 horas e quando chegou à Ré o superior hierárquico do Autor consultou a administração da Ré e comunicou ao mesmo Autor que, por ordem da administração da Ré, “se mantinha a sua suspensão”, pelo que deveria abandonar as instalações, voltou a consultar a administração da Ré e comunicou ao Autor em nome desta, pelas 15.30 horas, que estava proibido de entrar nas instalações da Ré, pelo que se consumou a 22 de Dezembro de 2011 e não a 31, para todos os efeitos, o fim da relação de trabalho e verdadeiramente se operou o despedimento do Autor.
A sentença recorrida, a este propósito, entendeu que, porque a ré havia movido ao autor um procedimento disciplinar e que este culminara com o seu despedimento, o que era do perfeito conhecimento do autor, aqueles factos apurados quanto ao dia 22 de Dezembro não revelam uma atitude inequívoca da entidade patronal de fazer cessar a relação laboral. Se a ré já se tinha decidido pelo despedimento do autor no anterior dia 19 de Dezembro e lhe havia comunicado essa decisão, tendo apenas diferido os seus efeitos, não pode extrair-se da sua actuação no citado dia 22 a vontade da declarante era que o autor fosse despedido naquele concreto dia.
Vejamos.
A extinção de um vínculo contratual é sempre consequência da verificação ou ocorrência de determinados actos ou factos a que a lei confere a virtualidade de operar aquele efeito jurídico.
No caso do contrato de trabalho, há várias circunstâncias a que a lei confere virtualidade extintiva do contrato como, por exemplo, uma declaração extintiva da entidade empregadora ou do trabalhador, o decurso do prazo convencionado acompanhado da declaração de não renovação da entidade empregadora, o abandono do trabalho, a revogação do contrato por acordo das partes, etc. (cfr. o artigo 340.º do Código do Trabalho de 2009).
Qualquer causa de extinção do vínculo opera de forma autónoma.
O despedimento é uma forma de cessação do contrato e traduz-se numa declaração de vontade negocial emitida pelo empregador dirigida ao trabalhador, comunicando-lhe a cessação do vínculo laboral. É estruturalmente um acto unilateral, integrado por uma declaração de vontade receptícia, cuja eficácia depende da sua recepção pelo destinatário, nos termos do art.º 224, do Código Civil, pelo que o efeito extintivo do contrato só se verifica depois de a declaração ser recebida pelo trabalhador ou de ser dele conhecida, sendo irrevogável, salvo declaração em contrário, desde esse momento (artigo 230.º, n.º 1, do Código Civil).
O nosso ordenamento jurídico-laboral não faz depender a validade de tal declaração negocial da observância de forma especial (artigo 219.º do Código Civil), mas no domínio do despedimento promovido pela entidade empregadora, a vontade de pôr termo ao contrato há-de ser inequívoca, não sendo de admitir o despedimento tácito com a amplitude decorrente do artigo 217.º do CC e, muito menos, o presumido[13]. Apenas se admitem os chamados “despedimentos de facto”, corporizados numa atitude inequívoca da entidade empregadora que é levada ao conhecimento do trabalhador, quer através de palavras, quer através de actos equivalentes, que revelem, clara e inequivocamente, a vontade de fazer cessar imediatamente o contrato de trabalho e, como tal, sejam entendidos pelo trabalhador, segundo o critério definido no art. 236.º, n.º 1, do CC.
A referida inequivocidade visa tanto evitar o abuso de despedimentos efectuados com dificuldade de prova pelo trabalhador, como obstar ao desencadear das suas consequências legais, quando não se mostre claramente ter havido ruptura indevida do vínculo laboral por parte da entidade patronal[14].
A interpretação da declaração negocial do empregador está submetida aos critérios definidos nos artigos 236.º e ss. do Código Civil, valendo com o sentido que um declaratário normal colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento da pessoa que as proferiu, salvo se esta não puder razoavelmente contar com ele ou se outra for a vontade do declarante e esta for conhecida do declaratário.
No caso sub judice, ficou provado que a Ré comunicou ao Autor a decisão final do processo disciplinar, com aplicação de sanção disciplinar de despedimento, fazendo constar da decisão que a mesma produzia “efeitos a partir de 31.12.2011, ou da data da receção da presente notificação, no caso de ser posterior àquela”, sendo a carta recebida pelo autor em 21 de Dezembro de 2011 (factos 8. e 9.).
Ficou também provado que no dia 22 de Dezembro de 2011, o autor se apresentou para trabalhar, à sua hora normal de entrada, 8.30 horas, dirigiu-se ao seu gabinete e ligou ao seu superior hierárquico para que lhe distribuísse tarefas, vindo este a responder-lhe, quando estabeleceram contacto, que tinha instruções para não lhe dar trabalho e ia falar com Lisboa, passando o A. toda a manhã sem nada para fazer, verificando que os acessos à rede C… lhe iam sendo sucessivamente bloqueados. Pelas 12.40 horas, o superior hierárquico do Autor comunicou-lhe que, por ordem da administração da Ré, “se mantinha a sua suspensão”, pelo que deveria abandonar as instalações e o A. disse que não o poderia fazer, uma vez que – terminado que estava o processo disciplinar e não tendo sido aplicada qualquer sanção de suspensão – a suspensão preventiva que sobre ele recaíra durante o processo disciplinar (já de si injustificada e ilícita) caducara e impunha-se retomar o trabalho enquanto a sanção de despedimento aplicada não produzia efeitos, pelo que o superior hierárquico do Autor voltou a consultar a administração da Ré e comunicou ao Autor em nome desta, pelas 15.30 horas, que estava proibido de entrar nas instalações da Ré, tendo-lhe entregue o documento junto aos autos a fls. 3, no qual fez constar uma relação dos objectos que nessa data o A. devolveu à R, e, ainda, o seguinte: “informa-se que, encontrando-se suspenso desde 19.09.2011, continua a manter as condições que lhe foram notificadas, estando por isso dispensado de comparecer ao serviço até 31.12.2011 e consequentemente proibido de entrar nas instalações da C…, S.A.”. (factos 33. a 41.).
Não discutimos que, em tese, podia a R. ter procedido à extinção imediata do contrato de trabalho que em 22 de Dezembro de 2011 a vinculava ao A
Simplesmente, para que tal se verificasse, necessário seria que do comportamento da R. verificado nesse dia ressaltasse, inequivocamente, a vontade de pôr termo de imediato ao contrato de trabalho.
Ora não é isso que ocorre.
É compreensível que no início do dia o A. não tivesse trabalho para realizar nem tarefas distribuídas, pois que se encontrava já suspenso das suas funções desde Setembro, pelo que o retomar das mesmas implicaria seguramente uma alteração do status quo até então verificado, com os inerentes reajustamentos de tarefas no âmbito da R.. Quanto ao que subsequentemente se passou, a verdade é que a R. não distribuiu tarefas ao A. e expressou claramente a sua posição de que este se mantinha suspenso das suas funções, primeiro verbalmente transmitida (facto 39.) e, depois, por escrito (facto 41.). E a atitude que assumiu – de não distribuir tarefas ao A., de lhe negar o acesso à sua rede informática e de lhe comunicar que devia abandonar as instalações – é congruente com a dita suspensão, retirando-se deste comportamento que foi intenção da R. a de suspender o A. das funções que desempenhava nas suas instalações, apenas perspectivando no futuro a verificação do termo daquele contrato que, então, se mantinha em vigor.
A este resultado interpretativo conduz a reiteração da expressão usada para justificar a não ocupação laboral do A. nas instalações da R. naquele dia (suspensão) e a sua conjugação com a missiva remetida 3 dias antes, em que a R. expressava a sua vontade extintiva e situava claramente a cessação do contrato num momento ulterior (facto 8.).
Note-se que na dicotomia entre suspensão e despedimento não está em causa que a R. tenha a intenção de pôr termo ao contrato. Esta vontade tem que existir na segunda situação, mas pode também existir na primeira (e existe necessariamente, quando o trabalhador é suspenso no âmbito de um procedimento disciplinar instaurado com vista ao despedimento, impondo a lei que a mesma seja afirmada na nota de culpa), embora não em termos imediatos.
O que está em causa é aferir se, na declaração a interpretar, está expresso o desígnio de pôr termo de imediato ao contrato, deixando o mesmo de subsistir com a recepção da declaração.
E tal não ressalta, manifestamente, do comportamento da R. verificado no dia 22 de Dezembro, o qual reitera o desígnio suspensivo e esclarece não haver uma intencionalidade de extinção definitiva do contrato de trabalho naquele momento, não podendo tal comportamento declarativo ser interpretado, à luz da teoria da impressão do destinatário constante do artigo 236.º do Código Civil, como uma manifestação de vontade inequívoca e evidente por parte da R. de pôr termo ao contrato de trabalho logo naquela data, embora seja suficientemente demonstrativa da persistência da crise contratual que se iniciara em Setembro de 2011 e cujo desenlace a R. anunciara na decisão do procedimento disciplinar que o A. recebeu em 21 de Dezembro de 2011, na véspera destes factos.
É certo que, como diz o A., a suspensão preventiva não se prolonga para além do fim do procedimento disciplinar (apenas fazendo sentido no seu decurso – artigo 354.º do Código de Processo do Trabalho) e que a dispensa de comparecer ao trabalho, atento o dever de ocupação efectiva, só releva se o trabalhador a aceitar, o que não foi o caso.
Simplesmente, ainda que possa descortinar-se na atitude da R. um acto ilícito de violação do direito de ocupação efectiva do trabalhador, não pode é nela surpreender-se a expressão de uma vontade inequívoca de, naquela data - no dia 22 de Dezembro de 2011 - pôr fim ao contrato de trabalho que vinculava as partes e cuja cessação anunciara dias antes, com efeitos diferidos a 31 de Dezembro seguinte ou para a data da recepção da missiva pelo trabalhador, se posterior.
Pelo contrário, as mensagens da R. que nesse dia foram transmitidas ao A. por via do seu superior hierárquico denotaram haver um cuidado em actuar como se o contrato se mantivesse, o mesmo devendo dizer-se do recibo junto aos autos e dos pagamentos nele documentados, relativos a um mês completo, que pressupõem a vigência do contrato de trabalho até 31 de Dezembro de 2011 (vide o facto 59., que remete para o recibo em causa, documentado a fls. 192).
Apesar de não ser lícito ao tribunal concluir que a decisão de o despedimento produzir efeitos a 31 de Dezembro beneficiou o A. – pois que, afinal, veio potenciar o conflito existente, com a manutenção da vigência contratual a implicar uma efectiva prestação laboral que a R. não pretendia e a inerente violação do direito de ocupação efectiva, pelo que não é seguro dizer-se que a compensação económica resultante do pagamento do vencimento entre 21 e 31 de Dezembro é de molde a compensar aquela situação conflitual verificada – a verdade é que também não é lícito concluir que no dia 22 de Dezembro de 2011 se verificou um despedimento verbal com efeitos imediatos.
Assim, não poderia o tribunal a quo dar cumprimento ao disposto no nº 3 do artigo 98º-J do Código de Processo do Trabalho e ter logo decretado a ilicitude do despedimento do Autor, como defende este nas suas contra-alegações.
Improcede a ampliação do objecto do recurso deduzida nas contra-alegações do A. ao recurso da R.
4.2. Entrando agora na vertente jurídica do recurso interposto pela R. empregadora, cabe aferir da invalidade do procedimento disciplinar por preterição do direito de defesa, na vertente do direito de consulta do procedimento, questão que deverá ser analisada à luz do regime jurídico constante do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro (entrado em vigor no dia 17 de Fevereiro de 2009 — artigo 2.º da Lei n.º 74/1998, de 11 de Novembro), pois que os factos em apreciação ocorreram todos no domínio da sua vigência.
Alega a recorrente que, conforme resulta do ponto 10 da matéria dada como provada, o procedimento disciplinar, à data da consulta por parte do Autor, tinha na sua totalidade 57 folhas e, nessa medida, apenas teria de consultar 17 folhas, dado que as restantes eram do inteiro conhecimento do Autor, que as garantias de defesa do Autor foram todas salvaguardadas, tanto mais que não teve qualquer dificuldade em perceber os factos que lhe eram imputados e apresentar a sua defesa, pelo que, admitindo à cautela que possa haver uma irregularidade, esta ficou sanada com a apresentação da resposta à nota de culpa, pelo que não estamos perante uma invalidade do processo disciplinar. Alega ainda que o tribunal a quo considerou que o processo disciplinar, à data da consulta, continha elementos importantes para a defesa do Autor, tendo dado esse facto como provado, sem contudo concretizar que elementos eram esses, o mesmo sucedendo quando deu como provado que era impraticável copiar à mão ou que o Autor ou seu mandatário teria que se deslocar às instalações da empresa inúmeras vezes. E conclui que deve ser revogada a sentença na parte em que decide pela invalidade do processo disciplinar por não ter sido cumprido o direito à consulta, dado que viola, por excesso de pronúncia e por erro de julgamento, o disposto no art. 382º, nº 2 al. c) do Código do Trabalho, com as legais consequências.
A sentença da 1.ª instância, quanto a esta matéria, considerou que a audição do trabalhador não se esgota na audição deste no processo, antes abrange todos os casos em que se verifique que é posto em causa o princípio do contraditório legalmente afirmado e assegurado, que apesar de o artigo 355.º do Código do Trabalho apenas se referir à possibilidade de “consulta” do procedimento disciplinar, “não significa que o empregador possa servir-se do mesmo para violar o direito de defesa do trabalhador” e que “o princípio da boa-fé impõe que o empregador, ou instrutor por si nomeado, não coloque entraves, nem dificulte o cumprimento da obrigação que sobre o trabalhador impende de “consultar” o processo e que tal não se baste com o permitir tal consulta um local apropriado e sem limite temporal”. Considerou, também, que perante a factualidade provada, inexistia motivo válido para que o instrutor pudesse vedar as cópias pretendidas pelo trabalhador. Ponderando que estamos perante o confronto entre um interesse relevante para o trabalhador, qual seja o de se documentar quanto aos elementos que constavam do processo disciplinar para preparar a sua defesa, e a inexistência de qualquer razão válida para que a ré a tal obstasse, afirmou que se impunha a esta, no caso concreto, aceder à solicitação razoável e legítima do trabalhador e obter as cópias em causa, de acordo com o princípio da boa-fé subjacente às relações contratuais em geral e de trabalho em particular e em observância do dever de leal cooperação que sobre si impendia. E veio a concluir que foi coarctado ou reduzido o direito de defesa do trabalhador, o que determina a invalidade do procedimento disciplinar e a ilicitude do despedimento de que foi alvo, nos termos do disposto no artigo 382.º/1 e 2, al. c) do Código do Trabalho.
Vejamos.
Nos termos do preceituado no art. 355.º, n.º 1 do Código do Trabalho, o trabalhador “dispõe de 10 dias úteis para consultar o processo e responder à nota de culpa, deduzindo por escrito os elementos que considera relevantes para esclarecer os factos e a sua participação nos mesmos, podendo juntar documentos e solicitar as diligências probatórias que se mostrem pertinentes para o esclarecimento da verdade”. Garantem-se neste preceito o direito de consulta do processo e o direito de resposta à nota de culpa, dando-se ao trabalhador a oportunidade de expor por escrito o que entende relevar para a sua defesa e requerer as diligências instrutórias que considere pertinentes.
A invalidade prevista no art. 382º, n.º 2, al. c) do Código do Trabalho resulta de o empregador não respeitar no processo o direito do trabalhador “a consultar o processo ou a responder à nota de culpa ou, ainda o prazo para a resposta à nota de culpa”.
No caso está em causa, especificamente, o direito de consulta do processo que se encontrava já previsto no artigo 10.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.° 64-A/89, de 27 de Fevereiro e no artigo 413.º do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27.08, direito cuja violação o Código do Trabalho de 2009 autonomizou como vício susceptível de invalidar o procedimento disciplinar e, consequentemente, de gerar a ilicitude do despedimento.
O direito a consultar o processo é um direito preparatório da defesa do trabalhador[15]. Este direito impõe que o empregador coloque o procedimento disciplinar à disposição do trabalhador entre o termo inicial e o termo final do prazo de consulta e de resposta à nota de culpa, mas, também, que não torne essa mesma consulta demasiado onerosa ou dispendiosa de forma a obstaculizá-la[16].
A questão que se coloca nestes autos consiste em saber se, no caso, o facto de o empregador não ter fornecido ao trabalhador as cópias do procedimento disciplinar por este pedidas, permite se afirme que não foi respeitado o referenciado direito de consulta, com a consequente invalidade de todo o procedimento disciplinar.
Como escreve Pedro Furtado Martins, “[o] conteúdo do direito de consulta depende daquilo que o próprio processo contém no momento em que é remetida a nota de culpa ao trabalhador”[17].
Se o processo contém mais elementos do que aqueles que foram notificados ao trabalhador, o direito de consultar o processo implicará a faculdade de o trabalhador ver e analisar tais documentos, devendo o processo estar disponível em local acessível ao trabalhador para o exercício do direito de consulta, com vista à preparação da defesa.
Quanto à obtenção de cópias dos elementos constantes do processo, defende o citado autor que “não se impõe que o empregador forneça cópias dos elementos constantes do processo”, invocando o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2007.03.22 (processo n.º 06S4609). No entanto, defende também que “salvo casos em que a divulgação dos documentos a terceiros possa ser prejudicial para o empregador ou para outras pessoas envolvidas ou relacionadas com os factos objecto do procedimento, será razoável que o empregador forneça cópias dos documentos constantes dos autos”. Mas, sublinha o autor, “isto não significa que exista uma obrigação de o fazer. Obrigatório é apenas possibilitar a consulta dos documentos que estejam juntos ao processo”[18].
Cremos que assim deverá considerar-se na generalidade das situações. Uma vez que se não encontra expressamente referenciado na lei um direito com um tal conteúdo, não pode afirmar-se haver uma obrigação, em geral, de o empregador fornecer cópias do procedimento disciplinar quando as mesmas sejam requeridas pelo trabalhador.
Admitimos, contudo, que se vier a concluir-se através de uma análise casuística a efectuar à luz dos princípios da boa fé, que a não concessão de cópias de determinados elementos inviabiliza ou dificulta extraordinariamente o efectivo conhecimento de todos os elementos constantes do procedimento disciplinar e, consequentemente, inviabiliza ou dificulta extraordinariamente a preparação da defesa, deverá em tais casos afirmar-se a violação do direito de consulta por se colocar em causa a garantia constitucional da defesa aplicável a qualquer processo sancionatório nos termos do artigo 32.º, n.º 10 da Constituição da República Portuguesa[19]. Será o caso, por exemplo, de documentos bancários ou contabilísticos com múltiplas páginas a que o trabalhador não tem acesso de outro modo e que demandem uma análise demorada para a compreensão do seu conteúdo.
Ou seja, se vier a concluir-se que a não concessão pelo empregador das cópias pretendidas pelo trabalhador impede que este se inteire convenientemente dos elementos constantes do procedimento disciplinar, tornando infrutífera a consulta efectuada atenta a finalidade a que a mesma tende, entendemos que se verifica um desrespeito do direito do trabalhador a consultar o processo susceptível de se enquadrar na hipótese do artigo 382.º, n.º 2, alínea c) do Código do Trabalho.
Expostas estas considerações, recordemos o que ficou provado nestes autos a propósito da consulta do procedimento disciplinar:
“10- O autor, acompanhado do seu advogado, acedeu no dia 08.11.2011, pelas 11 horas, numa sala da Rua …, lote .., em Lisboa, ao dossier contendo o PIP e fls. 52 a 57 do PD anexos, sem limitação de tempo (J).
11- Em 09.11.2011, o autor apresentou no Procedimento Disciplinar (PD) o requerimento aí junto a fls. 59-61, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, onde requeria que lhe fossem fornecidas fotocópias de folhas 1 a 3, 6 a 9, 21 a 29, 35 a 39, 41 a 46 e 48 a 51, junto a fls. 59 a 61 frente e verso do procedimento disciplinar e que até ao seu fornecimento efetivo e a contar do dia em que as pediu – 08.22.011 – se considerasse suspenso o prazo para responder à nota de culpa (K).
12- Tal requerimento foi objeto da decisão de fls. 64 do PD, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido e da qual consta, designadamente, que “a lei confere ao arguido o direito de, no prazo de 10 dias úteis, consultar o processo e deduzir, por escrito, os elementos que considere relevantes” e que “relativamente à disponibilização das fotocópias requeridas, cumpre informar de que este pedido não encontra fundamento legal”, “tal não pode entender-se como limitador do exercício do direito de consulta do processo e consequente preparação da defesa do representado do Exmo. Colega, na medida em que a ambos foi garantido o seu acesso, sem quaisquer condicionantes locais ou temporais” e “o Ex.mo Colega e o seu representado continuam a poder exercer o referido direito de consulta, nos termos e prazo previstos na lei” (L).
13- Em 09.12.2011, o autor apresentou no PD o requerimento aí junto a fls. 115-116, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, onde requeria que lhe fossem fornecidas fotocópias de outras folhas do procedimento disciplinar (M).
14- Sobre tal requerimento não incidiu qualquer despacho no PD (N).
(…)
42- Aquando do referido em 13, o PD tinha 114 folhas (PP).
(…)
68- Quando o autor, acompanhado do seu advogado, acedeu no dia 08 de Novembro 2011, pelas 11 horas, ao dossier contendo o inquérito e o procedimento disciplinar, o dossier tinha 57 folhas com o seguinte conteúdo, para além de termos de juntada: e-mail do A. de 2011.09.12 com a descrição dos acontecimentos que o levaram a pedir a reunião de 2011.09.05, reencaminhado em 2011.09.19 pelo Director de Assistência Técnica Eng. J… à Vice-Directora Geral de Assuntos Jurídicos com informação de que o trabalhador foi verbalmente suspenso das suas funções nesse dia e novo reencaminhamento por parte desta, também nesse dia, a uma tal Dra. X… com pedido de preparação do documento de suporte à suspensão e início do processo de inquérito - fls. 1 a 3; carta de comunicação de suspensão preventiva dirigida ao Autor - fls. 4; e-mail da R. para a G… remetido em 2011.09.30 (com conteúdo de 11 linhas) e resposta ao mesmo datada de 2011.10.19 (com conteúdo de 16 linhas) - fls. 6 e 35 e 36; autos de declarações de testemunhas K…, L… e Y… - fls. 7 a 9 e 38 e 39, 45 e 46; contrato de trabalho do A. e adenda ao mesmo: fls. 11 a 19; folhas de sites em que é identificado o A. e a actividade da D… - fls. 21 a 33 e 41 a 44; relatório final do inquérito - fls.48 a 51 - e nota de culpa - fls. 52 a 57 (23.º, 24.º e 25º).
(…)
71- O advogado do Autor manifestou então à Ré a pretensão de que lhe fossem facultadas cópias de pp. 1 a 3, 6 a 9, 21 a 29, 35 a 39, 41 a 46 e 48 a 51 do processo disciplinar (26º).
72- Nas instalações da ré existiam todos os meios técnicos para reproduzir as folhas de que o trabalhador necessitava para preparar a sua defesa (31º).”
Perante estes factos, entendemos não poder concluir-se no caso vertente que foi violado o direito de consulta do procedimento disciplinar, com reflexos na invalidade do procedimento.
Desde logo, não tem qualquer relevo o pedido de cópias formulado em 9 de Dezembro de 2011 (factos 13., 14. e 42.) na medida em que o direito de consulta salvaguardado na lei é o que se exerce entre a recepção da nota de culpa e a resposta à mesma, sendo seu antecedente lógico, como resulta do disposto no artigo 355.º, n.º 1, nos termos do qual o trabalhador “dispõe de 10 dias úteis para consultar o processo e responder à nota de culpa”, e da sua inserção sistemática. Uma vez que in casu a nota de culpa foi recebida em 2011.11.04 e a resposta à mesma foi entregue em 2011.11.18 (factos 6. e 7.), a eventual negação do pedido de cópias ulteriormente verificado não tem quaisquer reflexos na invalidade do procedimento.
Quanto ao pedido formulado em 8 de Novembro 2011, entendemos também que no caso sub judice, atento o conteúdo concreto do procedimento disciplinar, o empregador cumpriu suficientemente a sua obrigação de possibilitar o direito de consulta previsto na lei, com vista à preparação da defesa, com a concessão ao trabalhador da faculdade de ver e analisar o procedimento nas instalações da R., sem limitação de tempo.
Com efeito, analisando as concretas folhas de que o trabalhador pediu ao empregador a extracção de cópias, verifica-se que:
● fls. 1 a 3 - trata-se do e-mail do A. de 2011.09.12 com a descrição dos acontecimentos que o levaram a pedir a reunião de 2011.09.05, reencaminhado em 2011.09.19 pelo Director de Assistência Técnica Eng. J… à Vice-Directora Geral de Assuntos Jurídicos com informação de que o trabalhador foi verbalmente suspenso das suas funções nesse dia e novo reencaminhamento por parte desta, também nesse dia, a uma tal Dra. X… com pedido de preparação do documento de suporte à suspensão e início do processo de inquérito – o maior e-mail constante destas folhas foi subscrito pelo A., pelo que do mesmo tem integral conhecimento, sendo que os outros dois são exíguos (com 2 e 25 linhas de conteúdo útil, respectivamente) e têm um conteúdo facilmente apreensível;
● fls. 6, 35 e 36 - e-mail da R. para a G… remetido em 2011.09.30 (com conteúdo útil de 11 linhas) e resposta ao mesmo datada de 2011.10.19 (com conteúdo útil de 16 linhas) – trata-se de documentos de fácil consulta e de apreensão rápida do seu conteúdo com um breve apontamento;
● fls 7 a 9, 38 e 39, 45 e 46 - autos de declarações de testemunhas K…, L… e Y… – trata-se igualmente de assentadas de fácil consulta e que permitem a apreensão rápida do seu conteúdo, susceptível de ser registado com um breve apontamento;
● fls. 48 a 51 - relatório final do inquérito – é, do mesmo modo, um documento de consulta simples e que serviu de base à elaboração da nota de culpa de que o A. foi notificado, pelo que grande parte do seu conteúdo se encontra na mesma reflectido;
● fls. 11 a 19, 21 a 33 e 41 a 44 - contêm os mesmos o contrato de trabalho do A. e adenda ao mesmo, bem como folhas de sites da internet em que é identificado o A. e a actividade da D…, tratando-se pois de documentos que estão em seu poder ou a que o mesmo tem livre acesso com uma consulta à internet, bastando, quanto a estes, tirar o apontamento dos sites consultados pelo empregador.
Assim, não acompanhamos a sentença quando a mesma afirma que foi coarctado ou reduzido o direito de defesa do Autor, daqui concluindo pela invalidade do procedimento disciplinar e pela ilicitude do despedimento.
Embora a R. tivesse a possibilidade de facultar ao trabalhador as cópias pretendidas, não tinha efectivamente a obrigação de o fazer, pelo que não pode fundar-se na sua atitude a invalidade do procedimento disciplinar nos termos do artigo 382.º, n.ºs 1 e 2, alínea c) do Código do Trabalho.
Procede, nesta parte, o recurso da R. empregadora.
4.3. A questão essencial que se coloca no presente recurso consiste em aferir se existiu justa causa para o despedimento do recorrido, questão que deverá também ser analisada à luz do regime jurídico constante do Código do Trabalho de 2009.
4.3.1. Em conformidade com o imperativo constitucional contido no artigo 53º da Lei Fundamental, o artigo 351.º, n.º 1 do Código do Trabalho de 2009 define o conceito de justa causa de despedimento como “o comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho”, estabelecendo-se depois um quadro exemplificativo de comportamentos justificativos desse despedimento.
Esta noção decompõe-se em dois elementos: a) um comportamento culposo do trabalhador - violador de deveres de conduta ou de valores inerentes à disciplina laboral - grave em si mesmo e nas suas consequências; b) que torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho.
Com algumas diferenças de forma (que não de conteúdo) a jurisprudência tem definido nestes termos o conceito de justa causa, considerando ainda:
- que a ilicitude consiste na violação dos deveres a que o trabalhador está contratualmente vinculado, seja por acção, seja por omissão, relativamente a deveres contratuais principais ou secundários, ou ainda a deveres acessórios de conduta, derivados da boa fé no cumprimento do contrato, o que afasta os factos sobre os quais não se pode fazer juízo de censura e aqueles que não constituam violação de deveres do trabalhador enquanto tal;
- que na apreciação da gravidade da culpa e das suas consequências deve recorrer-se ao entendimento de um "bonus pater familias", de um "empregador razoável", segundo critérios de objectividade e razoabilidade (artigo 487.º n.º 2 do Código Civil) em face do condicionalismo de cada caso concreto; e
- que a impossibilidade prática e imediata da relação de trabalho é o elemento que constitui o critério básico de "justa causa", sendo necessário um prognóstico sobre a viabilidade das relações contratuais para se concluir pela idoneidade ou inidoneidade da relação para prosseguir a sua função típica (vide, entre outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 2007.04.18, Processo n.º 2842/06 e de 2006.03.08, Processo n.º 3222/05, ambos da 4.ª Secção e sumariados em www.stj.pt).
A metodologia utilizada pelo legislador da LCCT (Regime Jurídico da Cessação do Contrato Individual de Trabalho e da Celebração e Caducidade do Contrato de Trabalho a Termo aprovado pelo DL n.º 64-A/89, de 27 de Fevereiro) para regular o despedimento por motivo imputável ao trabalhador foi retomada nos Códigos do Trabalho de 2003 e de 2009. Com a referência este último, a lei começa por apresentar uma cláusula geral de justa causa que integra com recurso a diversos critérios (art. 351.º, n.º 1); depois enumera um conjunto de situações típicas de justa causa para despedimento (art. 351.º, n.º 2); e por fim apresenta alguns critérios de apreciação das situações de justa causa no quadro da empresa (art. 351.º, n.º 3) – vide M. do Rosário Palma Ramalho in Direito do Trabalho, Parte II – Situações Laborais Individuais, Coimbra, 2006, p. 806, no que diz respeito ao Código do Trabalho de 2003.
4.3.2. No caso sub judice, a decisão proferida no processo disciplinar instaurado pela recorrente, fez assentar o despedimento do A., fundamentalmente, nas circunstâncias de:
A. o A. ter violado o dever de “informar superiormente situações fora do normal” e de “elaborar relatório para o seu Director, sobre actividades desenvolvidas pela equipa, assuntos pendentes, ocorrências, propostas e pareceres sobre relatórios técnicos”, quando não informou nem fez relatório ao seu superior hierárquico de que respondeu em finais de Junho de 2011 à G… e ali apresentou um orçamento/proposta para fornecer partes de um sistema de tratamento de água, por osmose inversa, sabendo estar a concorrer com a sua entidade empregadora e que teve conhecimento, junto da G… de que esta se encontrava desagradada com a assistência técnica que a R. vinha prestando ao sistema ali instalado, guardando tal informação para si, o que levou aquela instituição a rescindir em 31 de Janeiro de 2011 com a R. o respectivo contrato de manutenção, só se tendo referido a tal situação em reunião ocorrida em 05 de Setembro de 2011, quando confrontado com a mesma;
B. o A. ter violado o dever de exercer em regime de exclusividade o cargo de coordenador técnico, por, tendo perfeito conhecimento de que a sua entidade empregadora exerce, no âmbito do seu objecto social, entre outras actividades, a de fornecer e instalar sistemas industriais de tratamento de água por osmose inversa, quer se destine a hemodiálise, quer a consumo humano, ter apresentado na referida G…, em 08 de Julho de 2011, uma proposta com o orçamento de parte do equipamento de tratamento de água, por osmose inversa, em representação e utilizando papel timbrado da firma D…, subscrita por P…, esposa do Arguido, em consciente, deliberada e desleal concorrência com a sua entidade empregadora, e tendo pleno conhecimento antes da apresentação da proposta de que o equipamento que existia na referida G… havia sido fornecido pela R. (o que não podia ignorar por razões técnicas, tanto que o pedido de orçamento se dirigia ao fornecimento de parte do sistema e a G… tinha como objectivo apenas reactivá-lo), facto que não o impediu de por si mesmo e/ou através de sua esposa, apresentar uma proposta de fornecimento de sistema de tratamento de água, em desleal concorrência com a sua entidade empregadora, sem nunca, em tempo útil, lhe ter dado conhecimento a que estava obrigado, consumando o ato de concorrência desleal com o empregador e de violação do dever de exclusividade quando foi novamente contactado pela referida G… que lhe assegurou poder encomendar o equipamento constante da sua proposta e aceite o preço apresentado nas condições descritas na mesma, no final do mês de Julho de 2011;
C. o A. bem saber que não lhe era permitido concorrer com o seu empregador no fornecimento e instalação de sistemas de tratamento de água industrial porquanto não desconhecia, nem podia desconhecer, que aquela entidade desenvolvia e desenvolve a sua actividade também neste domínio;
D. o A. manter outras actividades, nomeadamente, de representação em Portugal de marcas comerciais (D… e E…) publicitadas em sites da internet com vista ao fornecimento de vários produtos e equipamentos em flagrante violação com o previsto no seu contrato de trabalho, ou seja, manter uma actividade permanente nesta área de sistemas industriais de tratamentos de água para consumo humano, fornecendo equipamentos e soluções similares à sua entidade patronal e em concorrência directa com esta.
De acordo com tal decisão, os referidos factos demonstram ter o A. violado o dever de exclusividade a que estava obrigado no desempenho do cargo de Coordenador Técnico e os deveres previstos nas alíneas e) e f) do artigo 128.º do Código do Trabalho e ainda os deveres previstos nas cláusulas 3ª a 6ª da adenda ao seu contrato de trabalho, a cujo cumprimento também estava obrigado, e integram infracções disciplinares laborais graves e justa causa de despedimento (vide a decisão constante de fls. 133 do procedimento disciplinar que remete para o relatório que a precede – facto 146.).
A sentença da 1.ª instância decidiu não existir justa causa para despedir o A., porquanto, considerou, por um lado, que o A. não estava sujeito à cláusula de exclusividade e, por outro lado, não violou o dever de lealdade, na sua vertente de não concorrência, quer porque a sua actividade se processava fora do objecto social da R., quer porque a comprovada actividade que a R. desenvolveu fora do seu objecto social em dois casos isolados não era do conhecimento do A., quer porque não se provaram os factos relacionados com a imputada violação da obrigação de informação quanto ao desagrado de um cliente com a actividade da R. Considerou ainda censurável a conduta do A. na parte em que, antes de iniciar a sua actividade na comercialização de sistemas de água não consultou, nem deu a conhecer à R. o propósito de exercer uma actividade extra contrato de trabalho, mas entendeu que tal facto não configura gravidade tal, seja pela ilicitude do facto, seja pela gravidade das suas consequências, que determine a impossibilidade de subsistência da relação de trabalho.
Na apelação, a R. recorrente vem essencialmente alegar que o A. foi despedido com justa causa na medida em que, em suma, estava sujeito a um regime de exclusividade estabelecido em adenda ao contrato de trabalho que não cumpriu, nunca deu conhecimento ao seu empregador de que tinha uma actividade profissional paralela e violou o dever de lealdade e não concorrência, pois propagandeava a sua actividade em sites da internet onde só o seu nome e contacto constavam, comercializava equipamentos similares, no âmbito industrial, aos da recorrente, e apresentou uma proposta de equipamento para substituir um equipamento instalado pela R. na G….
Sublinha, mais uma vez, que não podia o Tribunal a quo dar como provado que o Autor desconhecia a actividade desenvolvida pelo Departamento de Gestão de Fluidos fora do mercado da diálise e comercializando sistemas de tratamento de água para consumo industrial e que o tribunal não podia dar como provado que o A. desconhecia que equipamento estava instalado na G…, assentando a sua convicção em pressupostos errados e incorrectos.
Alega, ainda, que a área de actividade da recorrente não se cinge à hemodiálise como consta da resposta ao quesito 20.º e que o recorrido estava em concorrência directa com a sua entidade patronal e, aquando da assinatura da adenda ao seu contrato de trabalho, não se dignou a colocar junto do departamento de conformidade a existência da sua actividade extra-laboral, concluindo que o recorrido violou o artigo 128.º, n.º 1, alínea f) do Código do Trabalho, que os factos imputados ao mesmo no âmbito do processo disciplinar estão mais do que demonstrados e provados e que a sanção disciplinar que lhe foi aplicada é proporcional (conclusões 107.ª a 140.ª).
4.3.3. Deve começar por se recordar que incumbia à recorrente o ónus da prova dos factos em que fundou o despedimento.
Como resulta do disposto no artigo 342.º do Código Civil e das regras substantivas que disciplinam a justa causa de despedimento e impõem ao empregador a descrição circunstanciada dos factos imputados ao trabalhador (artigos 352.º e 367.º do Código do Trabalho), os factos integradores da justa causa são constitutivos do direito do empregador ao despedimento do trabalhador e, como tal, a provar pelo empregador[20].
Esta prova não foi cabalmente efectuada, como se verifica do confronto da decisão de despedimento com a matéria de facto assente na presente acção, sendo ainda certo que a recorrente não logrou ver neste recurso atendida a sua pretensão de que se considerassem provados vários factos que constavam da decisão de despedimento e que a 1.ª instância considerou “não provados” ou provados em moldes diversos (mais restritivos) dos alegados.
Assim, despida a factualidade em análise de parte do condicionalismo que foi invocado na decisão de despedimento, mas que a recorrente não logrou demonstrar cabalmente na presente acção, fica o desvalor do comportamento do trabalhador, tal como ali descrito, fortemente mitigado.
Deve ainda referir-se que a recorrente não retoma já no recurso a imputação que fez ao A. na decisão de despedimento e no articulado motivador da violação do dever de informação para si decorrente da cláusula 3.ª da adenda ao contrato de trabalho (informação do desagrado da G… quanto à assistência prestada pela R. e informação de que em Junho apresentara a proposta à G…), limitando-se à violação do dever de exclusividade e de não concorrência, pelo que se tem como transitada em julgado a sentença na parte em que versou sobre a alegada violação da obrigação de informação (cfr. o artigo 635.º, n.º 5 do Código de Processo Civil).
4.3.4. A questão que se coloca, e que agora passaremos a enfrentar, é a de saber se, traçados estes parâmetros, o comportamento do recorrido que veio a provar-se é disciplinarmente censurável no contexto da relação laboral e, em face da sua gravidade e consequências, justifica o despedimento a que R. procedeu.
4.3.4. 1. No que diz respeito à cláusula de exclusividade que consta da adenda ao contrato de trabalho celebrada entre as partes em 1 de Janeiro de 2009, a sentença da 1.ª instância entendeu que a citada cláusula só pode considerar-se lícita se encarada como tendo em vista reforçar a protecção legal contra o perigo de concorrência consignada na citada alínea f) do artigo 128.º do Código do Trabalho, para tanto discorrendo nos seguintes termos:
“[…]
Debrucemo-nos, desde já, sobre a questão da cláusula de exclusividade que, segundo a ré, foi violada pelo autor.
Com efeito, e tal como resultou dos autos, nos termos da cláusula 6ª da adenda ao contrato de trabalho do autor celebrada em 01 de janeiro de 2009, o mesmo obrigou-se a exercer o cargo de Coordenador Técnico em regime de exclusividade.
As cláusulas de exclusividade, apesar de ocorrerem com alguma frequência, não têm na nossa lei ordinária regulamentação expressa. Como refere Júlio Vieira Gomes [Direito do Trabalho, Vol. I, Relações Individuais de Trabalho, pag. 630], tais cláusulas «… tipicamente proíbem ao trabalhador toda e qualquer atividade profissional durante a vigência do contrato e, portanto, tanto atividades concorrentes como atividades não concorrentes com a do seu empregador», representando «um sério limite à liberdade de trabalho».
Porque a obrigação de não concorrência é inerente à relação laboral, como seu elemento essencial, por força do estabelecido no artigo 128.º, al. f) do Código do Trabalho, como afloramento do dever geral de lealdade, não pode relevar, com autonomia a obrigação de exclusividade quando referida a atividades concorrentes.
Com efeito, o dever de não concorrência pressupõe precisamente a admissibilidade do pluriemprego, isto é, a possibilidade de prestação de trabalho a mais do que um empregador, sem que qualquer deles possa arrogar-se, sem mais, o direito de exigir essa prestação em exclusivo. Não há, pois, dúvida de que quando a lei proíbe ao trabalhador atividade concorrenciais, não está, seguramente, a impor-lhe a exclusividade da prestação de trabalho a um empregador.
E, porque assim é, o problema da validade, à luz das garantias consignadas nos artigos 47.º/1 e 58.º/1 da Constituição, de uma cláusula de exclusividade só pode colocar-se quando dela resulte, para o trabalhador, a obrigação de não exercer para outrem ou por conta própria atividades não concorrentes com a do empregador, só nesse caso se podendo falar de compressão das referidas garantias, cuja licitude há de ser averiguada segundo critérios de adequação e proporcionalidade, em função de um real e efetivo interesse do empregador correlacionado com as natureza das tarefas objeto do contrato.
Como se refere no AC STJ de 10.12.2009 [www.dgsi.pt], que vimos seguindo, «uma tal ponderação é suscetível de reconduzir a obrigação de exclusividade à própria essência do contrato, na perspetiva de que, sem exclusividade, os fins por ele prosseguidos não seriam plenamente atingidos».
Não nos parece que seja o caso dos autos.
Com efeito, e tendo em conta as funções desempenhadas pelo autor de Coordenador Técnico do Departamento de Assistência Técnica, não nos parece que tenham ficado minimamente demonstrados quaisquer fatores relacionados com a atividade conómica da empresa ou com as funções do trabalhador (v.g.: sua complexidade técnica, tempo exigido para um eficiente desempenhou ou responsabilidade do trabalhador) que de algum modo possam, justificar tal exclusividade. Aliás, e como também se provou, a ré tem outro trabalhador que desempenha as mesmas funções de coordenação que as desempenhadas pelo autor, com a mesma remuneração e ao qual não era exigida exclusividade.
Daqui resulta, face ao que se acabou de expor, que a citada cláusula 6ª da mencionada adenda só possa considerar-se lícita se encarada como tendo em vista reforçar a protecção legal contra o perigo de concorrência consignada na citada alínea f) do artigo 128.º do Código do Trabalho.
[…]»
Sufragamos este entendimento, conforme com a doutrina expressa no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2009.12.10 (Processo n.º 09S0625, in www.dgsi.pt), sendo que no caso vertente, efectivamente, os factos provados não demonstram haver um real e efectivo interesse do empregador em manter o trabalhador em regime de exclusividade, com a obrigação de não exercer para outrem ou por conta própria actividades não concorrentes com a do empregador, e beneficiar da compressão das garantias consignadas nos artigos 47.º, n.º 1 e 58.º, n.º 1, da Constituição.
O A. tinha a categoria de Coordenador Técnico, do Departamento de Assistência Técnica (factos 16. e 137.) e era uma chefia intermédia (vg. o facto 41.), não se tendo uma exacta noção da complexidade técnica das suas funções e do tempo exigido para um eficiente desempenho, pelo que não se pode concluir que, sem a observância da exclusividade constante da adenda (facto 21.), os fins prosseguidos pelo contrato de trabalho não seriam plenamente atingidos, maxime tendo em consideração que ficou provado haver um outro Coordenador com a mesma remuneração do A., ao qual não a R. não exigia exclusividade (facto 84.) e que não ficou apurada a existência de uma qualquer contrapartida específica pela exclusividade referida na cláusula 6.º da adenda contratual de 2009.
Assim, concluindo como a sentença que a cláusula 6ª da mencionada adenda só pode considerar-se lícita se encarada como tendo em vista reforçar a protecção legal contra o perigo de concorrência consignada na citada alínea f) do artigo 128.º do Código do Trabalho, deverá analisar-se o comportamento apurado do A. à luz da alegada violação do dever de lealdade, na sua vertente de dever de não concorrência.
4.3.4. 2. De acordo com o art. 128.º, n.º 1, al f) do Código do Trabalho, constitui dever do trabalhador o de “[g]uardar lealdade ao empregador, nomeadamente não negociando por conta própria ou alheia em concorrência com ele, nem divulgando informações referentes à sua organização, métodos de produção ou negócios”.
O dever de lealdade corresponde a uma obrigação acessória de conduta, que advém da boa fé ínsita no princípio geral constante do artigo 126.º do Código do Trabalho e do artigo 762.º, n.º 2 do Código Civil. A exigência geral da boa fé na execução dos contratos genericamente prevista na lei civil assume especial acentuação no desenvolvimento de um vínculo que se caracteriza pelo carácter duradouro, por um estreito contacto entre as esferas pessoais das partes e pela existência de subordinação de uma parte à outra, constituindo neste âmbito fonte de deveres acessórios de conduta[21].
Entre os deveres acessórios de conduta a lei laboral indica, exemplificativamente, os deveres de sigilo e de não concorrência, constituindo este último “um comando votado à defesa do interesse económico e empresarial do empregador”[22], que visa “salvaguardar um bem particular que é a posição ocupada pelo empresário no mercado concorrencial”, prevenindo o desvio de clientela.
Na decisão de despedimento, a imputada violação do dever de lealdade ao A. ora recorrido desdobra-se em duas vertentes: por um lado, ter o A. apresentado à G… uma proposta com o orçamento de parte do equipamento de tratamento de água, por osmose inversa, em representação e utilizando papel timbrado da firma D…, sabendo que a R. operava naquele mercado e que a máquina anterior da cliente fora fornecida pela R.; por outro lado, o manter uma actividade permanente nesta área de sistemas industriais de tratamentos de água para consumo humano, fornecendo equipamentos e soluções similares ao seu empregador e em concorrência directa com este.
Face ao objecto social da recorrente à data dos factos, entendemos que no caso a actividade que o A. comprovadamente desenvolveu não cabia no âmbito da área de negócios da R. expressa no seu objecto social, pelo que, neste âmbito, não pode afirmar-se a existência de uma actividade concorrencial.
Com efeito, ficou provado que o objecto comercial da R até 20 de Janeiro de 2012 consistia na manufactura, distribuição e venda de produtos farmacêuticos e de diálise e, em geral, o exercício de qualquer actividade comercial conexa, incluindo qualquer tipo de subcontratação, a gestão de direito de propriedade intelectual, industrial ou de natureza comercial, o comércio por grosso de produtos químicos, medicinais e medicamentos, importação e exportação (facto 50.). Ficou também provado que a E… se dedica ao tratamento de hemodiálise e a R. à comercialização, venda, instalação e assistência técnica de equipamentos para o efeito, sendo que todos os modelos de dispositivos médicos, antes de comercializados, são registados no Z… (factos 80., 81. e 66.).
Por seu turno a principal actividade da D… é fornecer sistemas de tratamento de água doméstica e industrial (facto 66.), reportando-se a proposta apresentada à W… a um sistema de tratamento de águas para consumo humano (como se deduz da parte final do facto 67.).
Assim, da comparação do objecto social da R. e da G… (entidades empregadoras do A.) com a actividade extra-laboral do A. sob a designação D…, verifica-se que os mesmos não coincidem nem se reportam à mesma área de negócio: enquanto a G… e a R. se dedicam ao tratamento de hemodiálise e à manufactura, distribuição e venda de produtos farmacêuticos e de diálise e, em geral, ao exercício de qualquer actividade comercial “conexa”, o A. dedicava-se a fornecer sistemas de tratamentos de águas para efeitos domésticos e industriais, não se tendo apurado qualquer interferência da sua actividade na área farmacêutica, de diálise ou conexa.
Aliás, ficou expressamente provado que as máquinas comercializadas pelo A. não podiam ser utilizada para fins médicos nomeadamente, hemodiálise (facto 104.), o que à partida o impossibilitava materialmente de proceder à sua comercialização no âmbito da área de negócio traçada no objecto social da R. e impede a afirmação de que a actividade extra-laboral que desenvolvia é potencialmente apta a afectar a posição ocupada pela recorrente sua empregadora no mercado concorrencial e a traduzir-se, ainda que em termos de perigo, num desvio de clientela. Cabe aqui lembrar, também, que não ficou provado, apesar de alegado, que a D… fornecesse equipamentos e soluções similares às da R. (resposta ao quesito 22.º).
Não pode, pois, à face do objecto social da R., afirmar-se a violação por parte do A. da obrigação de não concorrência que a vinculação laboral àquela sobre si fazia recair.
Ficou contudo provado nos presentes autos que a R. não restringiu a actividade àquela área de negócio que resultava do seu objecto social, pois que também forneceu e instalou sistemas industriais de tratamento de água por osmose inversa para “consumo industrial na área hospitalar e fora da área hospitalar (neste caso, apenas na lavagem auto M…), que a consumo humano (neste caso, apenas na G…)” - facto 67. que corresponde à resposta ao quesito 20º.
Não está em causa a actividade industrial na área hospitalar – em que não se demonstrou qualquer intervenção do A. – mas, apenas, fora da área hospitalar.
Ora, fora da área hospitalar, a R. apenas vendeu dois equipamentos de tratamento de água, um deles a uma lavagem auto e outro à G…, o que denota ter-se tratado de uma actividade muito residual, no contexto geral da sua actividade.
Além disso, se este alargamento de facto da actividade da R. para além do objecto da actividade da R. – fora da área hospitalar e para fins que nada têm a ver com o seu objecto social (circunscrito à área farmacêutica, de diálise ou conexa) – potencia a ampliação das possíveis áreas de intersecção da actividade extra-laboral que o A. desenvolveu com a da R., assume um decisivo relevo para a apreciação da existência de uma infracção disciplinar por violação do dever de não concorrência, o conhecimento efectivo por parte do trabalhador de que a empregadora desenvolveu também a sua actividade na única área em que se verificou aquela intersecção, ou seja, nas duas situações isoladas da lavagem auto em Viseu e da G….
Tal conhecimento prefigurava-se neste caso como indispensável para que o trabalhador pudesse tomar consciência da ilicitude do facto e para que pudesse orientar a sua conduta no sentido da observância dos deveres laborais, sendo que a falta desse conhecimento não lhe pode ser censurável, tendo em consideração que as actividades em causa se situam fora do objecto social da recorrente e têm uma natureza residual (apenas nas duas situações referidas no facto 67.), sendo ainda que o autor trabalhava no departamento de assistência técnica, o qual tinha a sua sede na Maia e o departamento de gestão de fluidos, que geria tais assuntos, tinha a sua sede em Lisboa (factos 82., 83. e 87.).
Não sendo possível formular um juízo de censura sobre esta falta de conhecimento, ainda que a título de negligência, não pode perspectivar-se a existência de uma infracção disciplinar por violação do dever de lealdade na vertente de dever de não concorrência[23].
Ora, apesar de invocar tal conhecimento na decisão de despedimento e na presente acção, a recorrente não logrou fazer a respectiva prova, incumprindo o ónus que sobre si recaía a este propósito.
Com efeito, no que diz respeito ao concreto sistema de tratamento de água por osmose inversa que se encontrava instalado na G…, ficou provado que o autor ignorava qual a marca do equipamento que lá existia e que a mesma tivesse sido fornecida pela ré, só tendo tido conhecimento que o sistema que iria ser retirado era C… quando visitou as instalações no final de Agosto de 2011 (factos 29., 89., 95. e 97.). Além disso, apesar da pontual alteração da decisão de facto por este Tribunal da Relação, persistem por provar na sua integralidade os factos alegados pela R. no articulado de motivação do despedimento que poderiam permitir chegar à conclusão de que o autor não podia deixar de ter tal conhecimento, uma vez que não ficou sequer demonstrado que o objectivo da G… quando contactou o A. fosse a reactivação do sistema que já lá existia, o que necessariamente implicava que o A. tivesse tido acesso a tal equipamento ou ao conhecimento das suas características técnicas em momento prévio à apresentação da sua proposta em 08 de Julho de 2011 (facto 62.), ficando provado que o Sr. Dr. N… pediu ao Autor o fornecimento e instalação de um sistema de osmose inversa novo, que seria ligado ao pré-tratamento existente nas instalações (factos 93. e 96.) e não se demonstrando, como ficara perguntado no quesito 6.º da base instrutória, que para que a unidade de osmose inversa funcionasse, devidamente, no seu conjunto era indispensável que o A. tivesse tido acesso àquele equipamento ou ao conhecimento das suas características técnicas, em momento prévio à apresentação da sua proposta.
Assim, não pode afirmar-se que o A. soubesse ou tivesse obrigação de saber que a recorrente estendia a sua actuação empresarial para além das áreas da hemodiálise e farmacêutica e “conexas” (aqui podendo configurar-se a área hospitalar), sendo que nestas não está provado – nem a recorrente o alegou – que o A. exercesse qualquer actividade para além da que naturalmente desenvolvia no cumprimento do seu contrato de trabalho com a recorrente.
Em suma, não se tendo demonstrado que o A. desenvolveu a sua actividade nas áreas da hemodiálise e farmacêutica e “conexas”, não se tendo provado que o A. fornecia equipamentos e soluções similares ao seu empregador e sendo a actividade da R. fora do seu objecto social de natureza residual e não ter o A. da mesma conhecimento, não pode considerar-se que configura violação do dever de lealdade qualquer dos comportamentos imputados ao A.: quer o ter apresentado à G… uma proposta com o orçamento de parte do equipamento de tratamento de água, por osmose inversa; quer o manter uma actividade na área de sistemas industriais de tratamentos de água para consumo humano.
Acresce que os factos provados denotam que o A., mal se confrontou em Agosto de 2011 com a hipótese de estar a exercer uma actividade que podia colidir com a actividade negocial do seu empregador por se ter deparado com uma máquina instalada pela R. na G…, logo retirou a proposta de orçamento que apresentara perante o Provedor que o acompanhava e informou a recorrente do sucedido quando regressou ao trabalho (factos 89., 90., 97., 98., 99.) vindo a D… a cessar a sua actividade em finais desse ano (facto 108.), pelo que deve considerar-se que procedeu em observância do dever geral de boa fé e lealdade que deve estar presente em toda e qualquer relação de trabalho.
Assim, acompanhamos a sentença da 1.ª instância na asserção de que não se pode afirmar que a ré, no caso concreto, tenha provado a indispensável factualidade para que se pudesse concluir pela violação, por parte do autor, do disposto no artigo 128.º, n.º 1, alínea f) do Código do Trabalho
4.3.4. 3. Ainda no âmbito da apreciação da justa causa de despedimento, a sentença recorrida acrescentou que a conduta do autor é censurável num aspecto: por não haver consultado, nem dado a conhecer à sua entidade patronal o propósito, de exercer uma actividade extra contrato de trabalho antes de a iniciar, uma vez que ambas as empresas se dedicavam à comercialização de sistemas de tratamento de água e, perante a dúvida, deveria o autor ter colocado tal questão à ré, a fim de se assegurar de que não existiam interesses conflituantes em jogo. Embora venha a concluir que tal omissão é insuficiente para justificar o seu despedimento, a sentença da 1.ª instância não deixa de afirmar essa censurabilidade e de a ponderar na apreciação da justa causa.
A este propósito, a recorrente vem alegar também na apelação para sustentar a justa causa do despedimento que pretende ver declarada nesta instância, que o A. nunca lhe deu conhecimento de que tinha uma actividade profissional paralela e que devia tê-lo feito e cessado a mesma quando assinou a adenda ao seu contrato de trabalho (conclusões 112.ª e 124.ª a 126.ª).
Não pode, neste aspecto, acompanhar-se a sentença.
Com efeito, o tribunal só sobre os factos constantes da nota de culpa e vertidos na decisão de despedimento se pode pronunciar ao apreciar a justeza do despedimento[24].
Ora, não foi alegado na decisão de despedimento, nem se encontra nos factos provados, que o A. nunca deu conhecimento à recorrente de que tinha uma actividade profissional paralela.
O que tem como repercussão a irrelevância desta alegação que, ex novo, a recorrente vem fazer, apesar de a sentença da 1.ª instância ter igualmente atendido a esta circunstância, embora sem respaldo efectivo nos factos provados.
Aliás, é de notar que no ponto H-8. da decisão de despedimento a empregadora afirma “haver conhecimento de que o arguido mantinha negócios de representação de tratamento de água de consumo humano a nível doméstico” e relata depois o seu espanto quando soube que havia entrado no ramo industrial (vide fls. 126 do procedimento disciplinar apenso), o que denota estar ciente da existência anterior daquela actividade do A., paralelamente ao desempenho do seu contrato de trabalho.
Além disso, ficou provado nesta acção que:
“102- Pelo menos o superior hierárquico do autor sabia que este comercializava sistemas de tratamento de água para usos domésticos (66º);
103- O nome do autor surgia em ligação com a D… na internet, sem qualquer intuito de esconder fosse o que fosse (67º);
104- Qualquer das máquinas comercializadas com intervenção do Autor não podia ser utilizada para fins médicos, nomeadamente para hemodiálise (68º);
105- A atividade do Autor na D… já existia quando assinou a adenda ao seu contrato de trabalho, datada de 1.1.2009 (69º);
106- O superior hierárquico do autor nunca lhe disse que o tratamento de águas para consumo doméstico colidia com a atividade da ré (70º)”
bem como não provado “que a R. só teve conhecimento de tal, atividade paralela do trabalhador através da comunicação interna por Lotus Notes do seu Diretor do Departamento de Assistência Técnica datado de 12.09.2011” (vide a resposta ao quesito 17.º).
Assim, mesmo que pudesse este tribunal apreciar a eventual infracção disciplinar decorrente da alegação de que o A. não consultou nem deu a conhecer à sua entidade patronal o propósito de exercer uma actividade extra contrato de trabalho antes de a iniciar, os factos provados atinentes a este matéria não confortam a afirmação de que tal se verificou.
4.3.4. 4. Em suma, porque da factualidade apurada não resulta que o A. tenha prosseguido um comportamento disciplinarmente censurável que tornasse imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho, não se têm por preenchidas, quer a cláusula geral do artigo 351.º, n.º 1, do Código do Trabalho, quer alguma das hipóteses exemplificativamente descritas no seu nº 2.
O que nos conduz à afirmação de que a R. procedeu a um despedimento ilícito, nos termos do artigo 381.º, alínea b) do Código do Trabalho.
4.4. Sendo de confirmar a sentença da 1.ª instância no que diz respeito à ilicitude do despedimento, cabe enfrentar a questão da exclusão da reintegração suscitada pela recorrente.
Alega esta que o comportamento do Autor revelou um elevado grau de culpa, que colocou em causa a confiança que deve nortear qualquer relação laboral, tornando, consequentemente, impossível a sua subsistência e que as funções de Coordenador Técnico do Departamento de Assistência Técnica pressupõem um elevado grau de confiança e de responsabilidade, bastando ver o incidente causado pelo Autor aquando da notificação da sentença, devendo excluir-se a reintegração face à quebra de confiança e à inexistência de um trato social que deve nortear um ambiente de trabalho (conclusões 142.ª a 149.ª do recurso da R. empregadora).
O tribunal a quo indeferiu este pedido por não estarem provadas, nem alegadas as circunstâncias enumeradas no artigo 392.º, n.º 1 do Código do Trabalho, limitando-se a R. a alegar, de forma genérica, que a manutenção da relação laboral se mostra insubsistente e que não mais poderá ter confiança na prestação de trabalho do autor, o que deixa de ter sentido uma vez que o tribunal concluiu pela ilicitude do despedimento.
De acordo com o n.º 1 do citado artigo 392.º do Código do Trabalho de 2009, “[e]m caso de microempresa ou de trabalhador que ocupe cargo de administração ou de direcção, o empregador pode requerer ao tribunal que exclua a reintegração, com fundamento em factos e circunstâncias que tornem o regresso do trabalhador gravemente prejudicial e perturbador do funcionamento da empresa.”
Adjectivando este preceito, o artigo 98.º-J do Código de Processo do Trabalho (introduzido na reforma processual operada pelo Decreto-Lei n.º 295/2009, de 13 de Outubro) dispõe que “[n]o caso de pretender que o tribunal exclua a reintegração do trabalhador nos termos previstos no artigo 392.º do Código do Trabalho, o empregador deve requerê-lo desde logo no mesmo articulado, invocando os factos e circunstâncias que fundamentam a sua pretensão, e apresentar os meios de prova para o efeito”.
Ora no caso vertente a recorrente continua a não alegar factos consubstanciadores dos pressupostos da 1.ª parte do n.º 1 do artigo 392.º do Código do Trabalho. E a verdade é que, por um lado, a factualidade apurada quanto ao número de trabalhadores da R. (facto 116.) impede se qualifique a sua empresa como uma microempresa – artigo 100.º, n.º 1, alínea a) do Código do Trabalho – e, por outro o A. desempenhava as funções de Coordenador Técnico, o que não consubstancia um cargo de administração ou de direcção, sendo de notar que o Departamento de Assistência Técnica onde trabalhava tem um Director (factos 20. e 30.).
Acresce que a impossibilidade da subsistência da relação de trabalho alegada pela recorrente constitui pressuposto da justa causa de despedimento pelo que, negando-se a existência de tal justa causa, nunca poderia afirmar-se aquela impossibilidade.
Improcede, nesta parte, a apelação.
4.5. No que diz respeito à questão da validade da comissão de serviço e das suas consequências sobre o valor retributivo a atender, alega a recorrente que pode ser exercido em comissão de serviço cargo de administração ou equivalente, de direcção ou chefia directamente dependente da administração ou de director-geral ou equivalente, funções de secretariado pessoal de titular de qualquer desses cargos, ou ainda, desde que instrumento de regulamentação colectiva de trabalho o preveja, funções cuja natureza também suponha especial relação de confiança em relação a titulares daqueles cargos, sendo que o nº 2 do art. 245º do Código do Trabalho de 2003 não se aplica ao caso dos autos, pelo que deve ser considerado válido o acordo de comissão de serviço e, consequentemente, o valor auferido a título de comissão não deve ser integrado na retribuição do Autor que é de € 1.400,00 (conclusões 150.ª a 154.ª do recurso da R. empregadora).
A Mma. Julgadora a quo, a este propósito, exarou na sentença sob censura o seguinte:
“[…]
Assim, e desde logo, sustenta o autor que nenhuma comissão de serviço vigora ou vigorou entre as partes, tendo pura e simplesmente sido promovido a coordenador, pelo que os € 1.200,00 que no seu recibo de retribuição surgem como “comissão de serviço” fazem parte da sua remuneração base.
Quanto a esta questão da comissão de serviço, ficou provado nos autos que nos termos da cláusula 1ª da adenda ao contrato de trabalho, celebrada em 1 de janeiro de 2009, o autor foi nomeado para o desempenho de funções de Coordenador Técnico, em regime de comissão de serviço, dando este a sua concordância e aceitação a tal nomeação e que, nos termos da cláusula 4ª dessa mesma adenda, como contrapartida da prestação de trabalho, o autor auferiria a retribuição mensal ilíquida de € 1.400,00, acrescido do montante ilíquido de € 600,00 devido pela nomeação em comissão de serviço, o qual teria carácter temporário, cessando o seu pagamento com a cessação da nomeação em comissão de serviço.
Como é sabido, a comissão de serviço consiste numa cláusula acessória que poderá ser aposta ao contrato de trabalho quando em causa esteja um certo tipo de funções a desempenhar pelo trabalhador, caracterizadas, todas elas, por uma especial relação de confiança interpessoal – como salienta Maria do Rosário Palma Ramalho [ob. cit., pag. 328], «… em alguns casos, o vínculo laboral baseia-se, efetivamente, numa relação de confiança pessoal entre o empregador e o trabalhador, que decorre do tipo de função que o segundo é chamado a desempenhar e é esta circunstância que justifica o enquadramento especial deste tipo de vínculos de trabalho».
Assim, e pela sua própria razão de ser, o âmbito de incidência da figura da comissão de serviço é limitado às funções laborais cujo desempenho pressupõe uma relação de especial confiança entre o empregador e o trabalhador.
No caso, e porque a comissão de serviço estabelecida entre as partes foi-o antes da entrada em vigor do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro, é aplicável o disposto no Código do Trabalho de 2003, o qual dispunha, no seu artigo que 244.º, que «podem ser exercidos em comissão de serviço os cargos de administração ou equivalentes, de direção dependentes da administração e as funções de secretariado pessoal relativas aos titulares desses cargos …».
O autor, como vimos, foi nomeado em comissão de serviço para desempenhar as funções de coordenador técnico. Manifestamente, não estamos perante um cargo de administração ou equivalente, nem mesmo perante um cargo de direção dependente da administração, pelo que há que concluir pelo não preenchimento dos requisitos substantivos fixados no citado artigo 244.º, sendo que, o recurso à comissão de serviço fora dos casos previstos na lei comina uma situação de nulidade, por contrariedade à lei, sendo de aplicar por analogia o disposto no artigo 245.º/2 do Código do Trabalho, considerando-se o acordo de comissão de serviço como não celebrado [cfr. Maria do Rosário da Palma Ramalho, ob. cit., pag. 331-332].
Deste modo, pois, e considerando-se que o autor, desde 2009, vem desempenhando funções de coordenador técnico, os € 1.200,00 mensais por si percebidos a título de comissão de serviço hão de ser considerados como retribuição base, ascendendo o valor desta ao montante mensal de € 2.600,00
[…]”.
Subscrevemos este juízo, por conforme com o regime jurídico aplicável à comissão de serviço, in casu o consagrado no Código do Trabalho de 2003, uma vez que a adenda ao contrato de trabalho em que o mesmo foi estabelecido foi celebrada em, 1 de Janeiro de 2009, na vigência daquele diploma.
Com efeito, para que se aplique o regime jurídico da comissão de serviço, é sempre necessário que no vínculo estabelecido da comissão de serviço sejam observados os requisitos materiais e formais estabelecidos na lei.
Assim, e para além de outros requisitos que para o caso sub judice não relevam, é indispensável, antes de mais, que as funções a que se reporta o acordo de comissão de serviço (quer se perspective a mesma como uma cláusula acessória do contrato individual de trabalho, quer como um novo vínculo de natureza temporária que acarreta a suspensão do anterior), se inscrevam no âmbito material traçado no artigo 244.º do Código do Trabalho.
Ora, se é incontestável que a atribuição ao A. de funções de coordenação de outros trabalhadores (veja-se a cláusula 3.ª da adenda) implica uma relação de confiança, atenta a responsabilidade inerente ao seu exercício, é igualmente incontestável que se trata de um cargo de chefia directa e não de uma chefia dependente da Administração, pois que o A. reportava a um Director.
Cabe notar que o artigo 244.º do Código oferece ao instrumento de regulamentação colectiva a possibilidade de estender a comissão de serviço a funções cuja natureza suponha especial relação de confiança “relativamente aos titulares” inicialmente elencados[25], o que igualmente sugere um posicionamento elevado na pirâmide da organização empresarial que o recorrido manifestamente não ocupava ao reportar a um director, pelo que, ainda que não tenha sido invocado instrumento de regulamentação colectiva aplicável, sempre estaria vedado que ao abrigo do mesmo o A. fosse nomeado para as funções de coordenador em comissão de serviço.
Assim, pela posição ocupada pelo trabalhador na organização empresarial enquanto Coordenador, este exercício funcional não se enquadra nos cargos susceptíveis de serem exercidos em comissão de serviço à luz do Código do Trabalho de 2003, pelo que a cláusula contratual que estipula o exercício daquelas funções em comissão de serviço é nula nos termos do artigo 294.º do Código Civil, por violar norma legal de carácter imperativo[26].
O que acarreta se considere o acordo de comissão de serviço como não celebrado[27], com as consequências retiradas pela 1.ª instância sobre o valor retributivo a atender para a quantificação das prestações devidas em virtude da ilicitude do despedimento.
Improcede, também neste aspecto, o recurso da empregadora.
4.6. Relativamente à indemnização por danos não patrimoniais, a sentença da 1.ª instância condenou a R. no pagamento ao A. da indemnização de € 3.000,00 que julgou adequada à facticidade demonstrada e “reveladora de um estado anímico portador de patente desgosto, angústia e ansiedade e, por outro lado, que o grau de culpa da entidade empregadora assume já algum relevo, uma vez que o despedimento vem a ser julgado ilícito não só por força da invalidade do procedimento disciplinar, mas também por inexistência de justa causa, e ainda que a estabilidade no emprego é constitucionalmente protegida, sendo indiscutível o valor e a importância que ele representa na estabilidade psíquica do trabalhador, quer pela perda do direito ao trabalho, quer pelas repercussões financeiras que a mesma poderá, o que acontece na maioria das vezes, ter na vida pessoal do trabalhador, temos para nós que o forte abalo, angústia e temor que o trabalhador sentiu na sequência do despedimento de que foi alvo são suficientemente graves para merecerem a tutela do direito”.
Alega a recorrente que a sentença deve ser revogada, e consequentemente, ser declarado lícito o despedimento, pelo que os valores a título de danos morais não são devidos. Alega ainda que, a não ser assim, o valor atribuído pelo tribunal a quo é excessivo, tanto mais que é o próprio, na fundamentação da sentença, a considerar a conduta do A. censurável (conclusões 155.ª a 157.ª).
Uma vez que, como resulta do exposto, o despedimento deve ser considerado ilícito por inexistência de justa causa, falece a primeira vertente da sua argumentação.
Com efeito, nos termos do disposto no artigo 389.º, n.º 1, alínea a) do Código do Trabalho, sendo o despedimento declarado ilícito, o empregador é condenado “[a] indemnizar o trabalhador por todos os danos causados, patrimoniais e não patrimoniais”.
A segunda vertente da argumentação da recorrente situa-se no domínio da quantificação da indemnização, defendendo a mesma que a censurabilidade da conduta do A. reconhecida na sentença torna exagerada a indemnização.
Verificando-se quanto aos danos apurados os pressupostos da obrigação de indemnizar em sede de responsabilidade civil por facto ilícito – a verificação de um facto ilícito e culposo, a verificação de danos e a existência de um nexo de causalidade entre o facto praticado pelo agente e o resultado danoso (artigos 483.º e 563.º do Código Civil) – a determinação do quantitativo indemnizatório depende da avaliação dos danos produzidos, do grau culpabilidade do autor da lesão, da situação económica deste e do lesado e das demais circunstâncias do caso (artigo 494.º do Código Civil).
Ora, em face do que já se expôs quanto às considerações emitidas na sentença a propósito do aspecto em que considera a conduta do A. censurável – ali partindo do pressuposto, indemonstrado, de que o A. não consultou, nem deu a conhecer ao seu empregador o propósito de exercer uma actividade extra contrato de trabalho –, torna-se evidente que este factor não pode ser ponderado em favor de um aligeiramento do peso da indemnização por danos não patrimoniais, como pretende a recorrente. Pelo contrário, inexistindo essa censurabilidade apenas se justificaria um incremento do valor indemnizatório fixado.
Deve pois o valor arbitrado de € 3.000,00, que se julga adequado, ser mantido, também aqui não merecendo provimento a apelação.
4.7. No que diz respeito à questão da licitude da suspensão preventiva e do direito a indemnização por violação do direito de ocupação efectiva, alega a R. recorrente que a interpretação do tribunal a quo – no sentido de que a ordem de suspensão do autor é ilícita, pois que não cumpriu todos os requisitos fixados na lei para o efeito, pelo que no período que mediou tal ordem e o terminus do processo disciplinar, a R. obstou que o A. prestasse a sua actividade laboral e violou o seu direito à ocupação efectiva – é demasiado forçosa e literal, porquanto, as razões determinantes da suspensão preventiva antes da notificação da nota de culpa serão associadas à perturbação que a presença do trabalhador pode ocasionar na averiguação dos factos e essa comunicação foi entregue ao trabalhador com a devida justificação.
Alega também que, não fixando a lei qualquer prazo máximo para a duração do inquérito prévio e dispondo o empregador de um prazo de 30 dias para, após a conclusão do inquérito, proceder à nota de culpa, este regime, visto de uma forma puramente literal, sofre de uma incongruência grave, dado que, se a suspensão preventiva anterior à notificação da nota de culpa visa garantir a averiguação dos factos imputáveis ao trabalhador, como é que ela pode ter lugar, no limite, quando o inquérito já está findo e está a correr o prazo de 30 dias para a notificação da nota de culpa. Assim, diz a recorrente, mesmo admitindo que o prazo de 30 dias, antes da notificação da nota de culpa não foi cumprido, para além de não consubstanciar nenhuma invalidade do processo disciplinar, não pode ser valorado como uma violação do direito à ocupação efectiva do trabalhador, uma vez que para que exista essa valoração seria necessário apurar uma conduta culposa e intencional do empregador (por exemplo suspender o trabalhador sem comunicação por escrito e sem fundamentação, ou não existir formalmente um processo disciplinar), pelo que, considerar que estamos perante uma violação do direito de ocupação efectiva quando todas as formalidades foram cumpridas, o direito de defesa foi assegurado e as retribuições durante o período da suspensão foram pagas, e condenar numa indemnização de € 1.500,00, é uma decisão excessiva e desproporcional (conclusões 158.ª a 164.ª do recurso da R. empregadora).
A este propósito, a sentença da 1.ª instância discorreu do seguinte modo:
“[…]
Pretende ainda o autor que a ré seja condenada no pagamento de uma indemnização, também no reclamado valor de € 3.000,00, pela violação do dever de ocupação efetiva.
Para tal sustenta que no dia 19 de setembro, por ordem verbal, foi suspenso preventivamente, decisão que a ré só veio a confirmar por escrito em 21 do mesmo mês; aquando de tal suspensão a ré não justificou em que consistia a inconveniência de permanência do autor ao trabalho; e não respeitou a antecedência máxima de trinta dias entre a suspensão e a entrega da nota de culpa, que só chegou às suas mãos a 4 de novembro.
Considera, assim, o autor que tal suspensão preventiva é ilícita, tendo colidido frontalmente com o dever que a ré tinha de promover a sua ocupação efetiva.
Como já vimos supra, ao caso presente é aplicável o disposto no artigo 354.º do Código do Trabalho, nos termos do qual o empregador tem a faculdade de suspender preventivamente o trabalhador, sem perda de retribuição, podendo tal faculdade ser exercida com a notificação da nota de culpa, sem necessidade de fundamentação, ou trinta dias antes de tal notificação, desde que o empregador justifique, por escrito, que a presença do trabalhador na empresa é inconveniente, nomeadamente para a averiguação dos factos e que ainda não foi possível elaborar a nota de culpa.
Ora, resultou demonstrado nos autos que a ré suspendeu preventivamente o autor, por carta datada de 19 de setembro de 2011, rececionada em 21 do mesmo mês.
Igualmente ficou provado que o autor foi notificado da nota de culpa em 4 de novembro de 2011.
Daqui se extrai, desde logo, que a ré não respeitou o prazo de 30 dias a que se refere o artigo 354.º, pois que entre a suspensão preventiva do trabalhador e a notificação da nota de culpa decorreram mais de 30 dias, o que determina a ilicitude de tal medida.
E a questão que se levanta neste momento é a de saber, se sendo a suspensão preventiva do trabalhador ilegítima, com essa mesma suspensão a ré violou o seu direito à ocupação efetiva.
Como é sabido, o problema da ocupação efetiva do trabalhador coloca-se quando não é, na prática, integrado o conteúdo da sua prestação por nenhuma tarefa ou serviço concreto, ainda que continue e ser-lhe paga a retribuição.
Como refere Ricardo Nascimento [Da Cessação do Contrato de Trabalho, pag. 204], «na verdade, o trabalho constitui não apenas um meio de subsistência, mas também um meio de exteriorização da personalidade, existindo, pois, um direito do trabalhador à utilização, aperfeiçoamento e crescimento do seu próprio património profissional. O empregador será obrigado a ajudar à realização dos interesses ideais do trabalhador, legitimamente conexos com a relação de trabalho».
Daí que o Código do Trabalho, na sua versão de 2003, tenha expressamente consagrado o dever de ocupação efetiva, ao estatuir a proibição dirigida ao empregador de obstar injustificadamente à prestação efetiva do trabalho (artigo 122.º, al. b)). De igual teor é o artigo 129/1, al b) do Código do Trabalho de 2009.
Note-se que, no que se refere aos limites do direito à ocupação efetiva, a formulação da lei afasta do âmbito da figura as situações em que a não ocupação do trabalhador seja justificada, donde, e como se decidiu no AC TRL de 25.01.2006 [www.dgsi.pt], este dever só se possa considerar violado se a desocupação do trabalhador for injustificada e imputável ao trabalhador a título de culpa.
Ao reconhecimento do direito do trabalhador à ocupação efetiva inere o correspondente dever do empregador, cuja violação se reconduz a um incumprimento contratual. Este incumprimento dá lugar a uma dupla tutela: uma tutela positiva, que se consubstancia no direito do trabalhador de reclamar o exercício da atividade contratada; e uma tutela negativa, que se consubstancia no direito de o trabalhador ser compensado pelos danos patrimoniais e não patrimoniais que a inatividade lhe tenha causado, nos termos previstos no artigo 323.º do Código do Trabalho.
Assim, e voltando ao caso presente, como vimos, a ordem de suspensão preventiva do autor é ilícita, pois que não cumpriu todos os requisitos fixados na lei para o efeito. E, sendo assim, então haverá que concluir que no período que mediou entre tal ordem e o terminus do procedimento disciplinar movido ao autor, a ré, sem qualquer causa objetiva que o justificasse, obstou a que o autor prestasse a sua atividade laboral e, nessa medida, violou o seu direito à ocupação efetiva. Aliás, o mesmo sucede entre o período de 22 a 31 de dezembro de 2011 em que, como notou, a ré igualmente não permitiu ao autor que prestasse o seu labor.
Ademais, e como ficou provado nos autos, o facto de ter sido afastado do exercício das suas funções afetou o autor em termos psicológicos e de saúde, bem como a sua imagem, enquanto profissional.
Estamos, mais uma vez, perante danos que, pela sua gravidade, merecem a tutela do direito, afigurando-se-nos equitativa a quantia de € 1.500,00 para o seu ressarcimento e já não aquela peticionada por manifestamente exagerada, tendo em conta que o autor durante o período em causa continuou a auferir a sua remuneração.
[…].”
Também aqui acompanhamos a sentença da 1.ª instância.
No âmbito do regime geral do procedimento disciplinar com vista ao despedimento por facto imputável ao trabalhador, é lícito ao empregador determinar a suspensão preventiva do trabalhador, “cuja presença na empresa se mostrar inconveniente” – artigo 371.º, n.º 3 do Código do Trabalho. Embora em regra, e nos termos deste preceito, tal suspensão deva coincidir com a notificação da nota de culpa, pode também precedê-la, até ao limite máximo de 30 dias, desde que se verifiquem os pressupostos enunciados no nº2 do mesmo preceito, ou seja, desde que o empregador, por escrito, justifique que, tendo em conta indícios de factos imputáveis ao trabalhador, a sua presença na empresa é inconveniente, nomeadamente para a averiguação de dois factos, e que não foi ainda possível elaborar a nota de culpa.
Como ensina Júlio Vieira Gomes, a suspensão preventiva não constitui uma sanção disciplinar nem, tão pouco, uma suspensão do contrato de trabalho, mas apenas uma renúncia temporária do empregador à prestação do trabalho, assente no pressuposto de que a presença continuada do trabalhador pode prejudicar o procedimento disciplinar ou o próprio inquérito[28].
Constitui jurisprudência pacífica a de que a suspensão preventiva do trabalhador operada antes da instauração do procedimento disciplinar, com desrespeito do estabelecido na lei, não afecta a validade do procedimento, apenas podendo relevar para efeitos do empregador se sujeitar a uma situação de potencial incumprimento culposo do dever de ocupação efectiva com o consequente risco de responsabilização por eventuais prejuízos daí decorrentes para o trabalhador[29].
Enquanto medida provisória no quadro do procedimento disciplinar laboral, a suspensão preventiva só deve ser sindicada judicialmente para efeitos de eventual declaração da sua ilicitude e, sendo caso disso, para a consequente responsabilização civil do empregador pelos danos porventura causados se a ordem for ilícita.
É o que ocorre no caso vertente, como bem é dito na sentença da 1.ª instância, uma vez que o prazo de 30 dias antes da notificação da nota de culpa não foi cumprido, pois a suspensão preventiva foi determinada em 19 de Setembro de 2011 e a nota de culpa notificada ao A. em 4 de Novembro seguinte, sendo certo que a suspensão preventiva não encontra também justificação no período compreendido entre 22 e 31 de Dezembro de 2011 (por não pender nesse período um procedimento disciplinar), pelo que se traduziu num modo de o empregador obstar injustificadamente à prestação de trabalho – artigo 129.º, n.º 1, alínea b) do Código do Trabalho de 2009.
Deve acrescentar-se que se não vislumbra qualquer incongruência na lei: a haver suspensão preventiva o empregador tem que ter em consideração o prazo estabelecido no artigo 354.º, n.º 2 do Código do Trabalho, que poderá implicar a necessidade de uma aceleração do procedimento.
É pois ilícito o comportamento do empregador (que curiosamente integra também um dos exemplos de ilicitude assinalados pela recorrente, pois que suspendeu o trabalhador sem comunicação por escrito e sem fundamentação devida no próprio dia 19 de Setembro, vindo a comunicação escrita a ser recebida apenas no dia 21) e verificam-se os demais pressupostos da responsabilidade civil como referenciado na sentença, sendo a indemnização fixada de € 1.500,00 adequada aos parâmetros já assinalados do artigo 496.º do Código Civil.
Nada há a censurar à sentença, também neste aspecto.
4.8. Finalmente, no que concerne à questão de saber se deve a R. recorrida ser condenada a pagar ao A. recorrente o trabalho suplementar e em dia de descanso semanal alegadamente prestado entre Maio de 1998 e final de 2000 – a última questão de direito a analisar, esta suscitada no recurso interposto pelo A. – a matéria de facto provada torna cristalina a sua resolução.
O recorrente alega que a resposta “provado” aos quesitos 79º e 80º, em vez da resposta restritiva dada ao primeiro e da resposta negativa dada ao segundo determina a consequente condenação da Ré a pagar ao Autor a retribuição pelo trabalho suplementar e prestado em dia de descanso complementar que este para ela realizou entre Maio de 1998 e final de 2000 e que melhor está discriminado no pedido.
Ou seja, de acordo com o modo como estruturou a sua alegação, é na alteração da matéria de facto provada que alicerça a sua pretensão de ser revogada a sentença e de ver a R. condenada a pagar-lhe os valores que peticionou a título de retribuição pelo trabalho suplementar e prestado em dia de descanso complementar que para a R. realizou entre Maio de 1998 e final de 2000.
Ora o recorrente não viu atendidas as suas conclusões no que diz respeito à modificação da matéria de facto, pelo que, incumbindo ao trabalhador que formula um pedido de pagamento de trabalho suplementar o ónus de alegar e provar factos de que possa concluir-se que prestou trabalho em condições de o mesmo revestir a natureza de trabalho suplementar e, como tal, dever ser pago pelo empregador – artigo 342.º do Código Civil e artigos 258.º do Código do Trabalho de 2003 e 268.º do Código do Trabalho de 2009 –, a pretensão pelo mesmo formulada a este título não merece acolhimento, nos exactos termos expressos na sentença recorrida.
Improcede a apelação interposta pelo A
4.9. As custas de cada um dos recursos interpostos deverão ser suportadas, pelos recorrentes respectivos, não se autonomizando a parte do recurso da R. em que a mesma obteve vencimento – parcialmente na impugnação da decisão de facto e no que diz respeito à validade do procedimento disciplinar – uma vez que tal não teve quaisquer reflexos no resultado final do mérito da acção (artigo 527.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil).
5. Decisão
Em face do exposto, decide-se:
5.1. julgar parcialmente procedente a impugnação da decisão de facto deduzida no recurso da R. C…, S.A. e, em consequência:
5.1.1. altera-se o ponto 68. da decisão de facto;
5.1.2. eliminam-se os pontos 69. e 70. da decisão de facto;
5.1.3. altera-se o ponto 93. da decisão de facto;
5.1.4. altera-se o ponto 96. da decisão de facto;
5.1.5. elimina-se o ponto 107. da decisão de facto;
5.2. julgar improcedente a impugnação da decisão de facto deduzida no recurso do A. B…;
5.3. julgar procedente a impugnação da decisão de facto deduzida na ampliação do objecto do recurso constante das contra-alegações do A. e, em consequência, elimina-se o ponto 134. da decisão de facto;
5.4. aditar oficiosamente à matéria de facto o ponto 146.;
5.5. julgar improcedente o recurso da R. C…, S.A.;
5.6. julgar improcedente o recurso do A. B…;
e, consequentemente, manter a decisão final constante da sentença recorrida, embora com fundamentos não inteiramente coincidentes no que diz respeito à condenação da recorrente C…, S.A.
Custas de cada um dos recursos pelos recorrentes respectivos.
Nos termos do artigo 663.º, n.º 7, do Código de Processo Civil, anexa-se o sumário do presente acórdão.
Porto, 8 de Setembro de 2014
Maria José Costa Pinto
João Nunes
António José Ramos
[1] Segue-se, aqui, o relatório da sentença da 1.ª instância.
[2] Diploma a ter em vista pelo Tribunal da Relação no presente momento processual na medida em que, em face do disposto nos artigos 5.º e 8.º da Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, que aprovou o novo Código de Processo Civil, é o mesmo aplicável aos processos pendentes nos actos que se desenrolem a partir de 1 de Setembro de 2013.
[3] Identificam-se os emissor e receptor do email e a data da sua remessa, para melhor compreensão e esclarecimento e porque se trata de facto plenamente provado por documento – artigo 376.º do Código Civil.
[4] Identificam-se as folhas do procedimento disciplinar pedidas pelas mesmas razões referidas na nota anterior – artigo 376.º do Código Civil.
[5] Transcreve-se parcialmente a decisão do instrutor pelas mesmas razões – artigo 376.º do Código Civil.
[6] Reproduziu-se, pelo seu interesse, a parte relevante do documento, igualmente plenamente provada nos autos.
[7] Por plenamente provado por documento (fls. 140 e ss.) inscreveu-se o objecto social da R. tal como passou a constar nos documentos do registo comercial.
[8] Referia-se o recibo de fls. 10, o que constitui lapso, que aqui se corrige, uma vez que a fls. 10 não se encontra qualquer recibo e o recibo de Dezembro de 2011 encontra-se a fls. 192 dos autos.
[9] Explicita-se que se trata de uma máquina … pois a resposta singela, sem a sequência do quesito anterior onde se identificava a máquina e ficou “não provado”, não se compreende.
[10] Dizia-se 60.º, na sentença, por evidente lapso que aqui se corrige.
[11] Introduziu-se a referência à designação D… para a afirmação ganhar sentido apesar da resposta restritiva da 1.ª instância ao quesito antecedente que deixou sem conteúdo a palavra “ela”.
[12] Introduziu-se a referência à designação D… para a afirmação ganhar sentido, apesar da eliminação pela Relação do facto antecedente.
[13] Vide o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2005.07.13, Recurso n.º 916/05 - 4.ª Secção, sumariado in www.stj.pt.
[14] Vide o Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 2007.09.12, Recurso n.º 4191/06 - 4.ª Secção, sumariado in www.stj.pt.
[15] Vide Maria do Rosário Palma Ramalho, in “Direito do Trabalho – Parte II – Situações Laborais Individuais”, Coimbra, 2006, p. 832.
[16] Vide o Acórdão da Relação do Porto de 2014.05.12 (Processo n.º 382/13.4TTMAI-A.P1), in www.dgsi.pt, relatado pelo ora segundo Adjunto e Paula Quintas e Hélder Quintas, Código do Trabalho Anotado e Comentado, 2ª edição, Coimbra, pp. 831 e ss.
[17] In Cessação do Contrato de Trabalho, 3.ª edição revista e actualizada, Principia, 2012, p. 215.
[18] In obra citada, p. 216.
[19] Vide o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 338/2010, in D.R. n.º 216, Série I de 2010-11-08, nas considerações que tece sobre a aplicabilidade ao procedimento disciplinar laboral daquele preceito constitucional.
[20] Vide o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2009.04.22, Recurso n.º 153/09 - 4.ª Secção, e no mesmo sentido, entre outros, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2010.09.15, Recurso n.º 2754/06.1TTLSB.L1.S1, ambos sumariados in www.stj.pt.
[21] Vide o Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 96.03.20 (in Ac. Dout. 416º-417º, p.1069).
[22] Vide Monteiro Fernandes, in Direito do Trabalho, 14ª ed. p. 246.
[23] Cfr. no âmbito do Direito Penal, o respectivo artigo 16.º.
[24] Vide os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 2001.05.31, Revista n.º 1814/00, de 2002.12.11, Revista n.º 2239/02, de 2005.01.12, Recurso n.º 2602/04, de 2005.12.14, Processo n.º 2333/05, de 2006.09.20, Recurso n.º 899/06, de 2008.06.18, Recurso n.º 933/08, de 2010.02.24, Proc n.º 1936/03.2TTLSB.S1, de 2010.07.07, Proc. n.º 123/07.5TTBGC.L1.S1, todos da 4.ª Secção e sumariados in www.stj.pt.
[25] Segundo Luís Miguel Monteiro, não obstante o Código de 2003 não contenha norma similar ao artigo 1.º, n.º 2 da LComS, “deve entender-se que continuam a ficar excluídos da contratação em comissão de serviço os cargos de chefia exercida directamente sobre trabalhadores” (in Código do Trabalho Anotado, por Pedro Romano Martinez e outros, 3.ª edição, p. 440). O artigo 161.º do Código do Trabalho aprovado pela Lei nº 7/2009, de 12 de Fevereiro retoma esta exigência, ao estabelecer na sua parte final na parte final do preceito, ao referir que a especial relação de confiança se verifique “em relação ao titular daqueles cargos”.
[26] Como se decidiu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2005.05.04, Recurso n.º 779/04 - 4.ª Secção, sumariado in www.stj.pt, é nulo, por violação de normas legais imperativas, o acordo pelo qual o autor passou a exercer as funções de jornalista em comissão de serviço, nos mesmos termos que até então vinha exercendo, por essa funções não se integrarem em nenhuma daquelas que o art. 1.º do DL n.º 404/91, de 16 de Outubro, permite o recurso a essa figura jurídica
[27] Vide Maria do Rosário Palma Ramalho, in Direito do Trabalho – Parte II – Situações Laborais Individuais, Coimbra, 2006, p. 287. Esta autora convoca a aplicação do regime do artigo 245.º, n.º 2 do Código do Trabalho de 2003, a que se reporta, nos termos do qual “não se considera sujeito ao regime de comissão de serviço” o acordo não escrito ou em que falte a menção do regime de comissão de serviço.
[28] In “Direito do Trabalho”, vol. I, Coimbra, 2007, p. 1008 e nota 2416.
[29] Vide os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 2001.10.11, Revista n.º 708/01 - 4.ª Secção e de 2012.10.09, Revista n.º 1191/02 - 4.ª Secção
Nos termos do artigo 663.º, n.º 7, do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, lavra-se o sumário do antecedente acórdão nos seguintes termos:
I- Não integra despedimento de facto a atitude do empregador que em 2011.11.22, quando o trabalhador suspenso desde 2011.09.19 no âmbito de um procedimento disciplinar se apresentou ao serviço, comunicou a este que se mantinha a sua suspensão e o proibiu de entrar nas instalações da empresa, se havia proferido decisão de despedimento no termo do procedimento disciplinar com efeitos diferidos a 2011.12.31, decisão que foi recebida pelo trabalhador a 2011.12.21.
II- Na dicotomia entre suspensão e despedimento não está em causa que o empregador tenha a intenção de pôr termo ao contrato: esta vontade tem que existir na segunda situação, mas pode também existir na primeira (e existe necessariamente, quando o trabalhador é suspenso no âmbito de um procedimento disciplinar instaurado com vista ao despedimento).
III- Não pode afirmar-se haver uma obrigação, em geral, de o empregador fornecer cópias do procedimento disciplinar quando as mesmas sejam requeridas pelo trabalhador.
IV- Mas, se vier a concluir-se que a não concessão pelo empregador das cópias pretendidas pelo trabalhador impede no caso concreto que este se inteire convenientemente dos elementos constantes do procedimento disciplinar, tornando infrutífera a consulta efectuada, pode verificar-se um desrespeito do direito do trabalhador a consultar o processo.
IV- O direito de consulta salvaguardado na lei é o que se exerce entre a recepção da nota de culpa e a resposta à mesma.
V- Não havendo um real e efectivo interesse do empregador em manter o trabalhador em regime de exclusividade, com a obrigação de não exercer para outrem ou por conta própria actividades não concorrentes com a do empregador, a cláusula de exclusividade só pode considerar-se lícita se encarada como tendo em vista reforçar a protecção legal contra o perigo de concorrência consignado na alínea f) do artigo 128.º do Código do Trabalho.
VI- No caso de o empregador alargar a sua actividade comercial para fins que nada têm a ver com o seu objecto social, o que potencia a ampliação das possíveis áreas de intersecção com a actividade extra-laboral do trabalhador, é essencial para a afirmação de uma infracção disciplinar dolosa o conhecimento efectivo por parte do trabalhador de que a empregadora desenvolveu também actividade fora do seu objecto social.
VII- Não sendo possível formular um juízo de censura sobre esta falta de conhecimento, ainda que a título de negligência, não pode perspectivar-se a existência de uma infracção disciplinar por violação do dever de não concorrência.
VIII- O tribunal só sobre os factos constantes da nota de culpa e vertidos na decisão de despedimento se pode pronunciar ao apreciar a justa causa do despedimento.
IX- Enquanto medida provisória no quadro do procedimento disciplinar laboral, a suspensão preventiva só deve ser sindicada judicialmente para efeitos de eventual declaração da sua ilicitude e, sendo caso disso, para a consequente responsabilização civil do empregador pelos danos porventura causados pela ordem ilícita.
Maria José Costa Pinto
