08023/11 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O recurso jurisdicional interposto de sentença que indefere um pedido de suspensão de eficácia de deliberação camarária que considerou “sem efeito” a adjudicação que havia sido efectuada a uma Sociedade do direito de construír e explorar um campo de golfe, tem efeito meramente devolutivo.

II- Para efeitos do disposto na al. a) do nº 1 do art. 120º do C.P.T.A., a ilegalidade de um acto só é evidente quando for manifesta, indubitável, ou “constatável a olho nu”, sem a mediação de qualquer discurso argumentativo.

III- A inquirição das testemunhas arroladas ou a junção aos autos do processo administrativo mostra-se irrelevante se as ilegalidades imputadas ao acto suspendendo não se puderem considerar manifestas e se os factos susceptíveis de serem provados forem insuficientes para permitir a conclusão que se verifica o requisito do “periculum in mora”.

IV- Se os requerentes da providência, enquanto trabalhadores da Sociedade referida em I, não alegam factos concretos de onde se possam inferir prejuízos nas suas esferas jurídicas resultantes da imediata execução do acto suspendendo, não se pode considerar demonstrado o “periculum in mora”.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 2º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

1. A...e B..., interpuseram, para este Tribunal, recurso jurisdicional da sentença do TAC de Lisboa que julgou improcedente o processo cautelar de suspensão de eficácia da deliberação da Câmara Municipal de Lisboa, de 28/7/2010, que haviam intentado contra o Município de Lisboa, tendo, na respectiva alegação, invocado, em síntese, o seguinte:

- A sentença padece de um erro de julgamento quanto à matéria de facto que considerou provada, existindo um manifesto deficit instrutório, por não se ter procedido à inquirição das testemunhas indicadas, nem à junção do processo administrativo, nem à realização de quaisquer outras diligências instrutórias que o Tribunal, no uso do poder inquisitório, poderia e deveria ter levado a cabo;

- Esse erro de julgamento por déficit instrutório implica a anulação da sentença recorrida e a baixa dos autos ao TAC para a produção de prova que ofereceu “para o cabal esclarecimento da violação ou não dos direitos fundamentais das crianças, pais e professores, bem como dos patrimoniais da recorrente que foram invocadas com a prática do acto administrativo suspendendo”;

- A providência cautelar deveria ter sido decretada ao abrigo da al. a) do nº 1 do art. 120º. do CPTA, visto o acto suspendendo padecer de nulidade nos termos do art. 133º., al. d), do CPA, de vício de violação dos princípios da legalidade, da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, da confiança, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade, de vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de direito, de vício de forma por falta de fundamentação e de vício de forma por preterição da formalidade da audiência prévia prevista no art. 100º. do CPA;

- A providência cautelar sempre deveria ser decretada ao abrigo da al. b) do nº 1 do art. 120º. do CPTA por se verificarem os requisitos do “fumus non malus juris” e do “periculum in mora”, pois, quanto a este, se os recorrentes “estão na dependência da “AB Golfe” e vivem exclusivamente dessa actividade, é público e notório que o encerramento do campo de golfe … acarreta prejuízos para os recorrentes que vêm o seu ganha pão retirado com a não suspensão do acto suspendendo;

- Quanto à ponderação de interesses a que alude o nº 2 do art. 120º. do CPTA, tem de ser dada prevalência ao seu, dado que a suspensão de eficácia requerida não põe em causa qualquer interesse público atendível

O recorrido contra-alegou, invocando que, de acordo com o art. 143º., nº 2, do CPTA, o recurso tinha efeito meramente devolutivo e não suspensivo como lhe foi atribuído pelo Sr. juiz “a quo” e concluindo que este não merecia provimento.

O digno Magistrado do M.P. junto deste Tribunal emitiu parecer, onde concluiu pela improcedência do recurso.

Sem vistos, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

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2.1. Consideramos provados os seguintes factos:

a) A Sociedade por quotas C...de Empreendimentos Desportivos Turísticos Limitada, tem por objecto a “exploração de escolas de práticas desportivas e serviços relacionados com o desporto em geral; importação, exportação e comércio de artigos desportivos; elaboração de projectos e consultadoria; construção, manutenção e exploração de campos de golfe e parques desportivos; exploração de estabelecimentos hoteleiros, bares e similares; compra e venda de terrenos; construção e reparação de edifícios; obras públicas; compra e venda de imóveis para revenda (fls. 84 dos autos);

b) O recorrente A...é, desde 25/1/2010, sócio gerente da C...de Empreendimentos Desportivos Turísticos Limitada (fls. 88 dos autos);

c) O recorrente B... é trabalhador da C...de Empreendimentos Desportivos Turísticos Limitada (art. 30º. do requerimento inicial não impugnado);

d) A Câmara Municipal de Lisboa, na reunião de 28/7/2010, aprovou a proposta nº. 462/2010, subscrita pelo Vereador D... e que consta de fls. 92 a 97 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido e onde se propunha que se considerasse sem efeito a adjudicação que havia sido feita à C...”, nos termos do art. 107º., nº 3, do D.L. nº. 405/93, com a consequente extinção do procedimento de hasta pública nº 13/HP/96.

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2.2.1. No despacho de admissão de fls. 236, foi atribuído ao presente recurso jurisdicional efeito suspensivo, invocando-se para tanto o disposto no nº 1 do art. 143º. do CPTA.

Porém, nos termos do nº 2 do mesmo preceito, têm efeito meramente devolutivo, os recursos interpostos “de decisões respeitantes à adopção de providências cautelares”.

Ora, estas decisões “são todos os tipos de decisões que podem ser adoptadas em providências cautelares, como sejam as que concedem ou deneguem providências cautelares” (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha in “Comentário ao CPTA”, 3ª. edição revista 2010, pág. 941; no mesmo sentido, cfr. Acs. do TCAS de 14/4/2005 Proc. nº 618/05 e de 11/6/2007 Proc. nº 2167/06).

Assim, porque o presente recurso é interposto de uma sentença que indeferiu a providência cautelar de suspensão de eficácia, a norma aplicável é a do nº 2 do referido art. 143º.

Portanto, deve-se alterar o efeito atribuído ao recurso, atribuindo-lhe efeito meramente devolutivo.

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2.2.2. Os ora recorrentes, invocando a sua qualidade de trabalhadores da “C...de Empreendimentos Desportivos Turísticos Lda”, pediram, no processo cautelar que intentaram, que fosse decretada a suspensão de eficácia da deliberação referida na al. d) dos factos provados que considerou sem efeito a adjudicação, que havia sido feita àquela Sociedade, do direito de construção e exploração de um campo de golfe municipal, situado na área de prolongamento para Norte, do Parque da Bela Vista, e extinto o procedimento de hasta pública nº 13/HP/96.

A sentença recorrida, depois de julgar improcedente a excepção dilatória da litispendência e de entender que a providência cautelar requerida não podia ser decretada ao abrigo da al. a) do nº 1 do art. 120º. do CPTA — por as ilegalidades invocadas não serem manifestas –, passou a apreciar a possibilidade de ela ser deferida ao abrigo da al. b) do mesmo preceito, analisando a verificação do requisito do “periculum in mora” nos seguintes termos:

“(…) Ora a alegação dos requerentes centra-se no receio de ver consumada uma situação de facto consumado ou de prejuízos de difícil reparação para a C...-Empreendimentos Desportivos e Turísticos, Lda”, e não para os próprios requerentes enquanto, e segundo a sua alegação, trabalhadores daquela. Ora na presente providência o periculum in mora tem de ser aferido por referência à esfera jurídica dos requerentes. Quanto aos requerentes nenhuma alegação é produzida que sequer indicie a verificação daquele pressuposto. Não sabemos os rendimentos que auferem enquanto trabalhadores daquela empresa, se têm outros rendimentos. Não se vê em que medida a execução do acto suspendendo pode pôr em causa os eventuais contratos de trabalho/ou prestação de serviços ou outro que mantenham com aquela sociedade por quotas, atento designadamente o objecto da sociedade (que não se centra apenas na exploração de campos de golfe). Isto é, os requerentes não provam o periculum in mora, pelo que com esse fundamento cabe julgar improcedente o pedido cautelar formulado”.

Vejamos se o entendimento da sentença é de manter, analisando a impugnação que dele é feito pelos recorrentes.

Nos termos do art. 120º., nº 1, al. a), do CPTA, o requisito do “fumus boni iuris” (ou aparência do direito) deve-se considerar verificado nas situações excepcionais de invalidade ostensiva ou grosseira do acto administrativo.

A situação de evidência a que alude este normativo, sendo excepcional, só deve ser aplicada quando se configurar um caso idêntico aos que aí são exemplificados, isto é quando ocorra uma situação em relação à qual notoriamente a pretensão formulada no processo principal obterá provimento.

Como se escreveu no Ac. do TCAN de 15/1/2009 Proc. nº 191/08, “a evidência prevista na al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA não é uma evidência resultante da demonstração, antes constatável a olho nu, de tal forma que o mero juízo célere e sumário exigido ao julgador cautelar possa levar a uma certeza com evidentes repercussões no julgamento da causa principal”.

Com efeito — referiu-se no Ac. do STA de 18/3/2010, Proc. nº. 066353 ―, “a ilegalidade do acto só é “evidente” se algum dos vícios arguidos contra o acto for manifesta, indubitável, clara num primeiro olhar. Evidente é o que se capta e constata “de visu” sem a mediação necessária de um discurso argumentativo cuja disposição metódica permitirá o conhecimento “in fine”, do que se desconhecia “ab initio”. Porque as evidências não se demonstram, nunca é evidente a ilegalidade do acto fundada em vícios cuja apreciação implique demonstrações, ou seja, raciocínios complexos através dos quais se transite de um inicial estado de dúvida para a certeza de que o vício afinal existe”.

É que “há uma diferença irredutível entre captar uma evidência e realizar uma demonstração, pois esta, para além do uso normal de definições ou divisões, exige o recurso a argumentações que possibilitem o trânsito mental do já conhecido para o que inicialmente se desconhecia” (cfr. Ac. do STA de 10/5/2007 – Proc. nº 210/07).

Aliás, sendo os processos cautelares processos expeditos que se bastam com uma apreciação meramente perfunctória “nenhum cabimento tem a ideia (abusiva, mas aceite com inusitada frequência) de que, nos procedimentos cautelares, se deverão apreciar com minúcia os vícios atribuídos à actividade administrativa – pois isso traria uma inadmissível duplicação do conhecimento dos vícios e feriria a natureza o «iter» e as finalidades de tais procedimentos. Ou seja: não temos de pormenorizadamente analisar se existe algum dos vícios que o requerente desde já imputa à conduta administrativa – pois esse é um assunto a resolver na acção administrativa especial. Temos somente de discernir se algum desses vícios é de tal modo evidente que nenhuma dúvidas coloque a procedência da pretensão principal” (cfr. Ac. do STA de 14/6/2007 – Proc. nº. 0362/07).

Resulta do exposto que, para a formulação do juízo de evidência, o Tribunal — que apenas se deve basear numa apreciação perfunctória, como é próprio da tutela cautelar — não tem de analisar todos os vícios imputados ao acto suspendendo, devendo somente averiguar se a verificação de algum deles é de tal forma evidente que não deixe dúvidas sobre a procedência da acção administrativa especial.

Quanto ao “periculum in mora” – requisito da concessão da suspensão de eficácia ao abrigo da al. b) do citado art. 120º., nº 1 ―, que constitui a origem da existência da tutela cautelar, traduz-se “no fundado receio de que, quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar a resposta adequada às situações jurídicas envolvidas no litígio, seja porque (a) a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil; seja, pelo menos, porque (b) essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis” (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, ob. cit., pág. 804).

Assim, verifica-se este requisito sempre que se perspective a criação de uma situação de impossibilidade da restauração natural da esfera jurídica do requerente, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente.

Apurado o que se deve entender por evidência da procedência da pretensão formulada e por “periculum in mora”, estamos em condições de concluir que não se verifica o deficit instrutório alegado pelos recorrentes.

Efectivamente, como melhor se verá adiante, a inquirição das testemunhas arroladas ou a junção do processo administrativo (que poderia ser ordenada pelo juiz ao abrigo do nº 3 do art. 118º. do CPTA, embora impendesse sobre os recorrentes o ónus de oferecer a prova sumária dos fundamento do pedido – cfr. art. 114º, nº 3, al. g), do CPTA) era completamente irrelevante, por os vícios invocados não se poderem considerar evidentes e por não terem sido alegados factos concretos cuja prova fosse susceptível de conduzir à conclusão que se verificava o requisito do “periculum in mora”. Demonstrativos dessa irrelevância, são os factos indicados pelos recorrentes na conclusão 4 da sua alegação que eles pretendiam provar com a junção do processo administrativo e que são completamente inócuos para a demonstração de qualquer ilegalidade evidente do acto suspendendo.

Quanto à possibilidade de a providência cautelar ser decretada ao abrigo da al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA, entendemos que também não assiste razão aos recorrentes pelos motivos que, seguidamente, se referem:

A nulidade por ofensa do conteúdo essencial de um direito fundamental é só invocada nas alegações de recurso e não são referidos quaisquer factos que a consubstanciam;

A arguição da violação dos princípios da legalidade, da confiança e da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos não é acompanhada pela alegação dos respectivos factos concretizadores;

A arguição da violação dos princípios da justiça e da imparcialidade também não é acompanhada pela alegação dos respectivos factos concretizadores;

Não se vê por que o decretado pelo acto suspendendo se mostrará desproporcionado;

- O erro nos pressupostos invocado com os fundamentos constantes dos arts. 41º e segs. da alegação de recurso parece não pôr em causa o motivo que determinou a deliberação suspendenda, a qual, de acordo com os elementos já existentes nos autos, foi determinada por a “C...” não ter comparecido na data marcada para a realização da escritura pública;

- Da proposta referida na al. d) dos factos provados infere-se qual foi o motivo que levou a Câmara a declarar sem efeito a adjudicação, sendo certo também que os recorrentes não indicam quais são as expressões que consideram “vagas, genéricas e conclusivas”, nem a razão por que a fundamentação se apresenta contraditória e incongruente;

- A preterição da formalidade da audiência prévia parece não se verificar, por, em face dos elementos constantes dos autos, os recorrentes não deverem ser considerados interessados para efeitos do disposto no art. 100º. do CPA por este conceito não ser tão amplo que abranja todos os trabalhadores da sociedade em causa.

Quanto à possibilidade de a providência cautelar ser decretada ao abrigo da al. b) do mesmo art. 120º., nº 1, deve-se referir, em primeiro lugar, que era sobre os recorrentes que impendia o ónus de alegação dos factos concretos integradores do requisito do “periculum in mora”, de modo a que o Tribunal pudesse concluir que existia um nexo de causalidade adequada entre a execução do acto e os prejuízos por ele sofridos.

A sentença considerou não verificado esse requisito, com o fundamento que os referidos factos concretos não foram alegados pelos recorrentes que não afirmaram quais os rendimentos que auferiam enquanto trabalhadores da “C...”, nem por que é que o encerramento do campo de golfe teria como consequência a cessação dos contratos que os ligava a esta, cujo objecto, note-se, não se limitava à exploração de campos de golfe, sendo certo também que grande parte da sua alegação centrava-se nos prejuízos sofridos pela aludida Sociedade.

Contra este entendimento, os recorrentes, reconhecendo que os prejuízos relevantes eram apenas os que se produziam nas suas esferas jurídicas, referem que, se estão na dependência da “C...”, é notório que o encerramento do campo de golfe lhes retire o seu ganha pão e que, se havia dúvidas quanto aos rendimentos que auferiam enquanto trabalhadores daquela empresa, cabia ao Tribunal notificá-los para os concretizarem (cfr. conclusões 22ª. a 24ª. da alegação dos concorrentes).

Porém, afigura-se-nos evidente que não lhes assistia razão.

Antes de mais, porque o tribunal só poderia determinar a produção de prova sobre os rendimentos auferidos pelos recorrentes se estes os tivessem concretizado, o que, no caso vertente, não sucedeu.

Depois, porque os processos cautelares não comportam um despacho de aperfeiçoamento posterior à apresentação dos articulados, o qual apenas pode ter lugar no momento do despacho liminar (cfr. Ac. deste Tribunal de 28/10/2004 – Proc. nº. 0273/04, com anotação concordante de Miguel Prata Roque, in C.J.A., nº 50, págs. 44 e segs.)

Finalmente, porque do encerramento do campo de golfe em causa não se pode extraír a existência de quaisquer prejuízos para os recorrentes, quando nem sequer está alegado que a exploração desse campo fosse a única actividade exercida pela “C...”.

Assim, a sentença recorrida, ao considerar não demonstrada a verificação do requisito do “periculum in mora”, não merece a censura que lhe é dirigida pelos recorrentes.

Improcede, pois, o presente recurso jurisdicional.

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3. Pelo exposto, acordam em alterar o efeito do recurso, atribuindo-lhe efeito meramente devolutivo e em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.

Custas pelos recorrentes.

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Entrelinhei: a proposta, aos recorrentes, a e também

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Lisboa, 30 de Novembro de 2011

as. ) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)

Rui Fernando Belfo Pereira

Paulo Heliodoro Pereira Gouveia