7815/10.0TBMTS.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- De entre as versões da matéria de facto controvertida (a afirmação do facto e a sua negação), cabe ao juiz seleccionar aquela que, de acordo com as regras de distribuição do ónus da prova, deva ser provada para que a acção proceda ou para que o efeito jurídico pretendido pelo autor seja impedido, nada obstando a que determinado facto alegado na versão negativa, por integrar um dos pressupostos normativos de que depende a procedência da acção, seja vertido na base instrutória.

II- A eventual dificuldade de prova inerente a tal facto não deve, por si só, determinar a inversão das regras sobre a distribuição do ónus probatório.

III- A resposta negativa a um quesito não significa a prova do contrário, significando apenas não se ter provado o facto controvertido, tudo se passando como se o facto em causa não tivesse sido alegado.

IV- A declaração do fiador, de que “a presente garantia tem o conteúdo e o âmbito legal de uma fiança solidária”, torna-o devedor solidário, tendo como consequência o afastamento do regime da subsidariedade da fiança, daí resultando, em coerência, a renúncia ao benefício da excussão prevista na alínea a) do artigo 640.º do Código Civil.

V- A indemnização prevista no n.º 2 do art. 1045.º do Código Civil não é aplicável ao contrato de ALD.

VI- Tendo o veículo objecto do contrato de ALD sido apreendido na sequência da declaração de insolvência da sociedade locadora, não se encontrando a sua entrega na disponibilidade do fiador, não pode proceder o pedido de condenação deste em sanção pecuniária compulsória diária até à restituição do veículo.

Processo n.º 7815/10.0TBMTS.P1

Sumário do acórdão:

I. De entre as versões da matéria de facto controvertida (a afirmação do facto e a sua negação), cabe ao juiz seleccionar aquela que, de acordo com as regras de distribuição do ónus da prova, deva ser provada para que a acção proceda ou para que o efeito jurídico pretendido pelo autor seja impedido, nada obstando a que determinado facto alegado na versão negativa, por integrar um dos pressupostos normativos de que depende a procedência da acção, seja vertido na base instrutória.

II. A eventual dificuldade de prova inerente a tal facto não deve, por si só, determinar a inversão das regras sobre a distribuição do ónus probatório.

III. A resposta negativa a um quesito não significa a prova do contrário, significando apenas não se ter provado o facto controvertido, tudo se passando como se o facto em causa não tivesse sido alegado.

IV. A declaração do fiador, de que “a presente garantia tem o conteúdo e o âmbito legal de uma fiança solidária”, torna-o devedor solidário, tendo como consequência o afastamento do regime da subsidariedade da fiança, daí resultando, em coerência, a renúncia ao benefício da excussão prevista na alínea a) do artigo 640.º do Código Civil.

V. A indemnização prevista no n.º 2 do art. 1045.º do Código Civil não é aplicável ao contrato de ALD.

VI. Tendo o veículo objecto do contrato de ALD sido apreendido na sequência da declaração de insolvência da sociedade locadora, não se encontrando a sua entrega na disponibilidade do fiador, não pode proceder o pedido de condenação deste em sanção pecuniária compulsória diária até à restituição do veículo.

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

I. Relatório

B…, SA, intentou a presente acção, com processo ordinário contra C…, ACE, agrupamento complementar de empresas e D…, pedindo que sejam os réus solidariamente condenados a: a) restituir-lhe o veículo de matrícula ..-..-ZA, no valor de € 24.500.02; b) pagar-lhe a quantia de € 32.732,71, acrescida de juros vencidos até 14.12.2010, no montante de € 917,04 e os vincendos sobre o montante de € 4.034,71 desde 15.12.2010 até integral pagamento e de 4% sobre a quantia de € 28.698, desde a citação até integral pagamento; c) pagar-lhe a quantia de € 956,60 por cada mês de demora na entrega do veículo a partir de 10.01.2011, inclusive; d) pagar-lhe a sanção pecuniária compulsória de € 50, durante os primeiros 30 dias subsequentes, ao trânsito em julgado da sentença; de € 150, daí em diante até integral cumprimento da respectiva condenação, ou o que vier a ser fixado na sentença a proferir.

Para fundamentar a sua pretensão, alegou o autor, em síntese: celebrou com a ré sociedade um contrato de aluguer de veículo, por 48 meses, com início a 10.11.2004; a ré deixou de pagar as prestações mensais a partir do 37º aluguer, inclusive, que se venceu em 10.11.2007, o que motivou a resolução do contrato, sem que, desde aí, lhe tenham sido pagos os valores em dívida ou restituída a viatura; o segundo réu é responsável pelo pagamento da dívida, porquanto assumiu a posição de fiador no mencionado contrato.

A ré, entretanto declarada insolvente, foi citada para a acção na pessoa do administrador de insolvência e não apresentou contestação.

O segundo réu apresentou contestação dizendo que a partir do momento da declaração de insolvência das duas sociedades agrupadas deixou de ter conhecimento de qualquer negócio e consequentemente do destino dado ao veículo automóvel e concluiu pela improcedência do pedido, por nada dever à autora, apesar de ter assumido a posição de fiador da ré, enquanto não for realizada a liquidação do património desta.

O autor respondeu à contestação para manter a posição assumida na petição inicial.

Foi proferido despacho saneador, no qual: foi declarada extinta a instância por inutilidade superveniente da lide quanto à ré (insolvente) C…, ACE; foi definida a factualidade assente e organizada a base instrutória.

Realizou-se a audiência de julgamento, na sequência da qual se decidiu a matéria de facto sem reclamações, após o que foi proferida sentença que julgou a acção improcedente e absolveu do pedido o réu D….

Não se conformou a ré e interpôs o presente recurso de apelação, apresentando alegações, onde formula as seguintes conclusões:

i) Atento o que dos autos consta, conforme antes referido, face ao disposto no artigo 712º, nº 1, alínea a), do Código de Processo Civil, deve acrescentar-se à Matéria de Facto dada como provada na instância uma nova alínea, que será a alínea F), com redacção igual ou semelhante à seguinte:

“Dos alugueres do contrato descrito em b) não foram pagos os alugueres vencidos a partir de 10 de Novembro de 2007, correspondentes ao 37º aluguer e seguintes”.

ii) E, assim, nos termos do disposto nos artigos 559º, 1045º, nº 2, 829º-A e 342º do Código Civil e 931º do Código de Processo Civil, e de harmonia igualmente com o disposto nos preceitos dos artigos 627º, nºs. 1 e 2, 638º, 640º, alíneas a) e b), do Código Civil, preceitos todos eles violados na sentença recorrida, deve julgar-se o presente recurso procedente e provado e, consequentemente, revogar-se a sentença recorrida, condenando-se o R. em 1ª Instância, o ora recorrido D…, no pedido que contra ele foi formulado em 1ª Instância., desta forma se fazendo justiça.

O recorrido não respondeu à alegação da recorrente.

II. Do mérito do recurso

1. Definição do objecto do recurso

O objecto do recurso delimitado pelos recorrentes nas conclusões das suas alegações (artigos 635º, nº 3 e 639º, nºs 1 e 3, ambos do Código de Processo Civil, na redacção aplicável a estes autos[1]), salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 608º, nº 2, in fine), consubstancia-se nas seguintes questões: i) apreciação da impugnação da matéria de facto; ii) averiguação sobre se, face à factualidade provada, deverá o réu D… responder solidariamente, e em que medida.

2. Impugnação da decisão da matéria de facto

Alegou o recorrente: conforme se vê da petição, o autor em 1ª Instância, ora recorrente, referiu expressamente no artigo 10º, que a partir do 37º aluguer, inclusive, que se venceu em 10 de Novembro de 2007, mais nenhum dos alugueres do contrato dos autos foi pago; nos termos e de harmonia com o disposto no nº 1 do artigo 342º do Código Civil, “àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado”, consequentemente, competia ao autor fazer prova do facto alegado no referido artigo da petição inicial; sucede, porém, como se vê dos autos, o M.º Juiz “a quo”, com base no disposto no nº 2 do artigo 342º do Código Civil, elaborou a base instrutória, inquirindo no artigo 1º, e aliás único, se “as prestações vencidas a partir de Novembro de 2007, inclusive, e correspondentes ao contrato descrito em b), foram pagas nas datas acordadas”; a resposta a esse quesito foi, como dos autos consta, negativa; embora em principio as respostas negativas não signifiquem que o inverso, a afirmativa, possa ser verdadeira, sucede que no caso dos autos, atento precisamente que foi o autor quem invocou no artigo 10º da petição inicial que dos alugueres do contrato dos autos não haviam sido pagos o 37º e seguintes, face precisamente à forma porque foi elaborada a BI e a resposta dada ao referido quesito, impõe-se, para boa decisão do presente recurso, como aliás ressalta da própria análise da sentença recorrida, que à matéria de facto dada como provada na Instância se acrescente um novo número com redacção igual ou semelhante à seguinte: “Dos alugueres do contrato descrito em b) não foram pagos os alugueres vencidos a partir de 10 de Novembro de 2007, correspondentes ao 37º aluguer e seguintes”.

Vejamos.

Consta da base instrutória um único quesito: “As prestações vencidas a partir de 10 de Novembro de 2007, inclusive, e correspondentes ao contrato descrito em B, foram paga nas datas acordadas?”.

A este quesito o Tribunal respondeu “não provado” (fls. 101), com a seguinte fundamentação: «A resposta negativa obtida pelo único quesito, resultou de não ter sido confirmado o respectivo teor pelo depoimento prestado pela testemunha E…, ex-funcionaria de uma empresa do grupo da ré, a quem competia o respectivo ónus da prova, sendo certo que as testemunhas F… e G…, ambos funcionários do autor, de forma inequívoca, disseram que a prestação relativa ao mês de Novembro de 2007 não foi paga».

Mais consignou a M.ª Juíza na decisão (fls. 110): «… mostra-se provado que a primeira ré deixou de pagar os alugueres a partir do 37º cujo vencimento ocorreu em 10.11.2007, pois não se demonstrou que tivesse feito outros pagamentos, para além destes, como resultou da resposta negativa que incidiu sobre o único quesito da base instrutória…».

Assiste razão ao recorrente, quanto à forma como deveria ter sido formulado o único quesito da base instrutória.

O autor (ora recorrente) alegou o não pagamento por parte da ré locadora – C…, ACE, dos alugueres vencidos a partir de 10 de Novembro de 2007, correspondentes ao 37º aluguer e seguintes.

Sobre o autor impendia a prova do facto alegado, constitutivo do seu direito: à resolução do contrato; à devolução do veículo; e aos juros.

Não foi o réu que alegou o pagamento como facto extintivo do direito que o autor pretende fazer valer nesta acção.

Como refere Abrantes Geraldes[2], “de entre as versões da matéria de facto controvertida (a afirmação do facto e a sua negação ou a alegação de uma versão dos acontecimentos e a alegação de outra versão de sentido inverso), cabe ao juiz seleccionar aquela que, de acordo com as regras de distribuição do ónus da prova, deva ser provada para que a acção proceda ou para que o efeito jurídico pretendido pelo autor seja impedido. Nesta medida, nada obsta a que determinado facto alegado na versão negativa, por integrar um dos pressupostos normativos de que depende a procedência da acção ou da excepção, seja isolado e colocado, assim, na base instrutória. As dificuldades de prova inerentes a tais realidades não devem determinar a inversão das regras sobre a distribuição do ónus probatório”.

Por outro lado, de acordo com a jurisprudência há muito firmada, a resposta negativa a um quesito não significa a prova do contrário, significando apenas não se ter provado o facto controvertido, tudo se passando como se o facto em causa não tivesse sido alegado[3].

Na situação que se nos depara nos autos, a M.ª Juíza considera provado o facto contrário ao alegado no quesito, o que, ressalvado o devido respeito, não será correcto.

Face ao teor da decisão recorrida, na qual a M.ª Juíza considera provado o não pagamento [vide fls. 110], e ao facto de o recorrido não ter impugnado a decisão, poderá parecer ultrapassada a questão. No entanto, razões de rigor impõem a sua abordagem, considerando o que ficou dito e o facto de o recorrente a ter suscitado.

Já decidimos num outro aresto, na vigência do CPC anterior à Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, que se revela juridicamente sustentável uma interpretação ampla do n.º 4 do art. 712.º do CPC, de acordo com a qual, quando o Tribunal da Relação tenha acesso à totalidade dos elementos probatórios que permitem a reapreciação da matéria de facto, em homenagem à economia processual, sem ofensa das garantias das partes, deverá proceder à audição da totalidade da prova pessoal produzida em audiência, em ordem a verificar se a mesma incidiu sobre factualidade essencial alegada pelas partes e omitida no thema decidendum e, na hipótese afirmativa, conhecer da mesma, julgando-a provada ou não provada[4].

O critério enunciado é de manter e de reforçar, na vigência do novo regime (art. 662 do NCPC), face, nomeadamente, ao propósito do legislador, que transparece na exposição de motivos da proposta de lei n.º 113/XII/2.ª, subjacente à lei que aprovou o actual CPC, onde se enfatiza: “cuidou-se de reforçar os poderes da 2.ª instância em sede de reapreciação da matéria de facto impugnada. Para além de manter os poderes cassatórios (…) são substancialmente incrementados os poderes e deveres que lhe são conferidos quando procede à reapreciação da matéria de facto impugnada, com vista a permitir-lhe alcançar a verdade material”.

Na situação sub judice, foi questionado o pagamento (facto único da base instrutória), tendo sido produzida toda a prova no sentido da resposta a tal questão, pese embora o quesito tenha sido formulado na positiva.

O contraditório encontra-se cumprido, não tendo o recorrido suscitado objecções quanto à formulação negativa proposta pelo recorrente.

A questão é meramente formal (até porque, como se referiu, na sentença recorrida considerou-se provado o não pagamento), devendo, face ao ónus da prova, formular-se no sentido negativo, ou seja: As prestações vencidas a partir de 10 de Novembro de 2007, inclusive, e correspondentes ao contrato descrito em B, não foram paga nas datas acordadas?”.

E a prova produzida não deixa dúvidas, como aliás se refere na fundamentação da decisão.

Ouvimos os depoimentos das testemunhas e confirmamos que as testemunhas F… e G…, de forma inequívoca, afirmaram que a prestação n.º 37, relativa ao mês de Novembro de 2007, vencida em 10.11.2007, não foi paga, bem como as que se sucederam[5].

Decorre do exposto a procedência do recurso nesta parte, pelo que: i) se reformula o único quesito da base instrutória pela negativa; ii) se responde (ou se mantém a resposta) de “provado”.

3. Fundamentos de facto

Face ao teor da decisão que antecede, está provada nos autos a seguinte factualidade relevante:

a) A autora, a pedido da sociedade “C…, ACE”, celebrou, em 30 de Setembro de 2004, contrato de compra e venda com a sociedade “H…, através do qual declarou comprar o veículo automóvel ligeiro de mercadorias, de marca “Ford”, modelo “…”, matrícula ..-..-ZA mediante o pagamento do preço de € 24.500,02.

b) Através de contrato denominado de “locação operacional – Aluguer de Veículo” a autora cedeu à sociedade “C…” o gozo do veículo descrito em A), mediante o pagamento de um aluguer mensal de € 576, 31, quantia acrescida de IVA, durante 48 meses, com início em 10 de Novembro de 2004, conforme documento de fls. 12 a 14.

c) O réu D… subscreveu o documento de fls. 21, no qual consta: «Declaro que me constituo para com o B…, SA fiador de todas as obrigações que para o afiançado [a sociedade “C…”] resultem do contrato de Locação Operacional – Aluguer de Veículo nº ……. Mais declaro que a presente garantia tem o conteúdo e o âmbito legal de uma fiança solidária, incluindo a assunção das obrigações do afiançado».

d) A “C…” recebeu o veículo em causa.

e) Foram pagos os alugueres correspondentes, pelo menos, às primeiras 36 prestações.

f) Não foi pago o aluguer n.º 37, relativo ao mês de Novembro de 2007, bem como os que se venceram a partir dessa data.

4. Fundamentos de direito

4.1. A renúncia ao benefício da excussão prévia

Consta do documento subscrito pelo réu/recorrido «Declaro que me constituo para com o B…, SA fiador de todas as obrigações que para o afiançado [a sociedade “C…”] resultem do contrato de Locação Operacional – Aluguer de Veículo nº ……. Mais declaro que a presente garantia tem o conteúdo e o âmbito legal de uma fiança solidária, incluindo a assunção das obrigações do afiançado».

Da declaração que se transcreveu destaca-se a qualificação da garantia prestada, como “solidária”.

Decidiu a M.ª Juíza:

«Todavia, ao invés do alegado pela autora, não resulta que o 2º réu haja subscrito, na qualidade de fiador, o documento com que foi formalizado o contrato de locação em análise, ou seja, que tenha afiançado, por essa via, a 1ª ré. Resulta, sim, que o fez mas apenas através do dito documento de fls. 21, no qual não consta a sua expressa renúncia ao benefício de excussão prévia, contrariamente ao invocado pela autora.

Assim sendo, importa lembrar que, nesta acção, o 2º réu opôs à autora o benefício de excussão prévia, ao afirmar que nada lhe deve enquanto não for realizada a liquidação do património da 1ª ré.

Ao fiador é lícito recusar o cumprimento enquanto o credor não tiver excutido todos os bens do devedor sem obter a satisfação do seu crédito (artigo 638º do CC), constituindo o benefício da excussão um facto impeditivo do direito invocado pela autora em relação ao 2º réu, cuja prova a este competia (artigo 638º do CC) e que logrou satisfazer».

O recorrente discorda.

Assiste-lhe razão.

A fiança insere-se nas garantias pessoais das obrigações e, através dela, o obrigado (fiador) garante a satisfação do direito de crédito, ficando pessoalmente obrigado perante o credor (art. 627.º/1 CC), sendo a obrigação por ele assumida acessória da que recai sobre o principal devedor (art. 627.º/2 CC).

Para além da característica da acessoriedade, a fiança tem natureza subsidiária, que se concretiza no benefício de excussão, que se traduz: i) no direito do fiador de recusar o cumprimento enquanto o credor não tiver excutido todos os bens do devedor sem obter a satisfação do seu crédito (art. 638.º/1 do CC); ii) no direito do fiador de recusar o cumprimento, não obstante a excussão de todos os bens do devedor, desde que prove que o crédito não foi satisfeito por culpa do credor.

Há, no entanto, duas situações, previstas no artigo 640.º do Código Civil, em que o fiador não goza do benefício da excussão: a) quando haja renunciado a esse benefício, o que acontecerá, especialmente, se assumiu a obrigação de principal pagador; b) quando por facto posterior à constituição da fiança o devedor ou o dono dos bens onerados com a garantia não possa ser demandado ou executado no continente ou nas regiões autónomas dos Açores e da Madeira.

Na primeira excepção enunciada, o fiador equipara-se, do ponto de vista do credor, a um verdadeiro devedor solidário; só que, não o sendo realmente, poderá depois exigir do afiançado, se cumpre a obrigação, a totalidade do que pagou[6].

Em suma, à subsidariedade contrapõe-se a solidariedade. A renúncia ao benefício da excussão traduz-se na aceitação expressa do regime de devedor solidário.

É esse o alcance da renúncia declarada pelo recorrido: «Mais declaro que a presente garantia tem o conteúdo e o âmbito legal de uma fiança solidária, incluindo a assunção das obrigações do afiançado».

Tratando-se de uma cláusula contratual típica, a mesma já foi por várias vezes interpretada na jurisprudência[7], nomeadamente no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12.10.2006, proferido no processo n.º 06B3353, onde se refere, exactamente a propósito desta cláusula (com a mesma redacção): «Ademais, foi a referida solidariedade convencionada entre as partes, excluindo-se, por isso, a excussão prévia, pelo que a recorrente renunciou ao referido benefício (artigo 640.º, alínea, a), do Código Civil)[8]».

Do exposto se conclui que o recorrido renunciou ao benefício da excussão prévia, devendo em consequência ser revogada a decisão do tribunal de 1.ª instância.

4.2. Consequências da renúncia ao benefício de excussão

Pede o recorrente a condenação do recorrido: a) restituir-lhe o veículo de matrícula ..-..-ZA, no valor de € 24.500.02; b) pagar-lhe a quantia de € 32.732,71, acrescida de juros vencidos até 14.12.2010 (data da entrada da petição), no montante de € 917,04 e os vincendos sobre o montante de € 4.034,71 desde 15.12.2010 até integral pagamento e de 4% sobre a quantia de € 28.698, desde a citação até integral pagamento; c) pagar-lhe a quantia de € 956,60 por cada mês de demora na entrega do veículo a partir de 10.01.2011, inclusive e ainda; d) no pagamento da sanção pecuniária compulsória de € 50, durante os primeiros 30 dias subsequentes, ao trânsito em julgado da sentença; de € 150, daí em diante até integral cumprimento da respectiva condenação, ou o que vier a ser fixado na sentença a proferir.

Como se refere na sentença recorrida, o autor tinha o direito de exigir da ré locadora (sociedade, entretanto declarada insolvente e por essa razão absolvida da instância por inutilidade da lide): a) a restituição do veículo; b) o pagamento da quantia de € 4.034,71 (7x576,31), correspondente aos sete alugueres, até à data da resolução, acrescida dos juros de mora calculados à taxa legal (comercial) sobre cada um de tais alugueres, desde a respectiva data de vencimento; c) o pagamento da quantia de € 2.845,90 [5x569.18 (aluguer acrescido de IVA)], correspondente aos cinco alugueres antecipadamente vencidos com a resolução do contrato, acrescida dos juros de mora calculados à taxa legal (comercial) desde 15/5/2008 (interpelação).

E no que respeita ao restante peticionado?

Vejamos.

O pedido do dobro das prestações:

Pede o autor a condenação dos réus em € 956,60 [o dobro de € 478,30], “por cada mês que para além de 10/05/2008 [data da resolução] demorar a restituição do veículo”, alegando que até ao presente tal montante se eleva a € 28.698,00 e invocando o n.º 2 do art. 1045.º do Código Civil, face ao facto de a cláusula 10.ª n.º 4 das Condições Gerais do Contrato ter sido considerada nula por acórdão do STJ proferido em acção inibitória[9].

Deparamo-nos à partida, com uma objecção insuperável: a ré locadora C…, ACE, foi declarada insolvente, tendo o veículo sido apreendido no âmbito do respectivo processo.

No quadro circunstancial descrito, não vislumbramos como possa o fiador entregar um veículo apreendido no âmbito de um processo judicial respeitante à devedora (locadora). Tal entrega não está, minimamente, no âmbito da sua disponibilidade.

Por outro lado, como bem refere a sentença recorrida, constitui jurisprudência reiterada e pacífica do Supremo Tribunal, o entendimento da inaplicabilidade ao contrato de ALD, do disposto no n.º 2 do art. 1045.º do Código Civil, como se exemplifica com a decisão ali citada - acórdão do STJ, de 24.05.2005[11] - sumariada nestes termos: «A indemnização a que alude o disposto no art.º 1045º, n.º 2, do Cód. Civil, é inaplicável à hipótese de falta de restituição do veículo no termo do contrato de aluguer de veículo automóvel, sem condutor, vulgarmente designado por aluguer de longa duração, não seguido pela venda do mesmo veículo ao locatário».

Decorre do exposto que improcede o pedido nesta parte (quantia de € 28.698,00), procedendo apenas quanto aos peticionados € 4.034,71 (o autor pedia a condenação do réu no montante de € 32.732,71 = € 28.698,00 + € 4.034,71).

O pedido de sanção pecuniária compulsória:

Pede o autor a condenação do recorrido (fiador): d) no pagamento da sanção pecuniária compulsória de € 50, durante os primeiros 30 dias subsequentes, ao trânsito em julgado da sentença; de € 150, daí em diante até integral cumprimento da respectiva condenação, ou o que vier a ser fixado na sentença a proferir.

Refere-se na sentença:

«Prescreve o artigo 829º-A do CC que “nas obrigações de prestação de facto infungível, positivo ou negativo, salvo nas que exigem especiais qualidades científicas ou artísticas do obrigado, o tribunal deve, a requerimento do credor, condenar o devedor ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada fracção, conforme o que for mais conveniente às circunstâncias do caso” (nº 1), sanção que “será fixada segundo critérios de razoabilidade” (nº 2).

Com esta norma visa-se colmatar as insuficiências e ineptidão da execução específica e sub-rogatória, para obter eficazmente o cumprimento das obrigações infungíveis a que o credor tem direito. Sendo nestas obrigações imprescindível uma conduta – activa ou passiva – do devedor, criou-se um meio indirecto de pressão, decretado pelo juiz, destinado a induzir aquele a cumprir a obrigação a que esta adstrito e acatar a respectiva injunção judicial (16).

Procura-se, em suma, compelir o devedor a cumprir a sua obrigação em situações em que a lei processual se revela inidónea para garantir a efectividade da tutela da condenação, através da execução sub-rogatória ou forma específica, dai que a sanção só é devida quando o devedor, podendo cumprir, não cumpre».

Ressalvando sempre o devido respeito, face ao quadro factual já referido [insolvência da ré locadora e apreensão do veículo para a massa insolvente], não vislumbramos como possa o fiador ser condenado numa sanção pecuniária até à entrega de um bem que não está na sua disponibilidade.

Tal condenação seria susceptível de ofender os princípios axiológicos em que se suporta a justiça, não devendo nunca esquecer-se que “a Justiça[12] é um valor ético e que às normas de Direito inere a pretensão de realizar esse valor”[13].

O mesmo se passa quanto à restituição do veículo[14].

Improcede o recurso neste segmento.

Procedência parcial do recurso:

Deverá o recurso proceder: 1) quanto à impugnação da decisão da matéria de facto; 2) quanto à questão da renúncia ao benefício da excussão; 3) quanto à condenação do recorrido (fiador): a) no pagamento da quantia de € 4.034,71 (7x576,31), correspondente aos sete alugueres, até à data da resolução, acrescida dos juros de mora calculados à taxa legal (comercial) sobre cada um de tais alugueres, desde a respectiva data de vencimento até integral pagamento; c) no pagamento da quantia de € 2.845,90 [5x569.18 (aluguer acrescido de IVA)], correspondente aos cinco alugueres antecipadamente vencidos com a resolução do contrato, acrescida dos juros de mora calculados à taxa legal (comercial) desde 15/5/2008 (interpelação), até integral pagamento.

III. Dispositivo

Com fundamento no exposto, acordam os juízes os Juízes desta Relação, em revogar a sentença recorrida e, em consequência:

1) Em julgar procedente o recurso da decisão da matéria de facto, nos termos que se deixaram expostos no ponto 2.

2) Em condenar o recorrido D…: a) no pagamento da quantia de € 4.034,71 (7x576,31), correspondente aos sete alugueres, até à data da resolução, acrescida dos juros de mora calculados à taxa legal (comercial) sobre cada um de tais alugueres, desde a respectiva data de vencimento até integral pagamento; c) no pagamento da quantia de € 2.845,90 [5x569.18 (aluguer acrescido de IVA)], correspondente aos cinco alugueres antecipadamente vencidos com a resolução do contrato, acrescida dos juros de mora calculados à taxa legal (comercial) desde 15/5/2008 (interpelação), até integral pagamento.

Custas do recurso por recorrente e recorrido, na proporção dos decaimentos que se fixa, respectivamente, em 1/3 e 2/3.

O presente acórdão compõe-se de dezasseis páginas e foi elaborado em processador de texto pelo primeiro signatário.

Porto, 28 de Abril de 2014

Carlos Querido

Soares de Oliveira

Alberto Ruço

[1] Trata-se de acção instaurada após 1 de Janeiro de 2008, tendo sido o recurso distribuído neste tribunal após 1 de Setembro de 2013, pelo que, atento o disposto no n.º 1 do artigo 5.º e no n.º 1 do artigo 7º (a contrario), da Lei nº 41/2013, de 26 de Junho, é aplicável ao presente recurso: no que respeita as formalidades de preparação, instrução e julgamento, o regime emergente do Código de Processo Civil aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho; no que respeita aos pressupostos da sua admissibilidade, a lei vigente à data de interposição do recurso. Regista-se a estranheza do facto de a sentença estar datada de 26.10.2012, e de os autos só terem subido em 24.02.2014: 16 meses depois (!).

[2] Temas da Reforma do Processo Civil, II Volume, Almedina, 1997, pág. 139.

[3] Nesse sentido, vide António Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, Vol. II, pág. 236, acórdão da Relação do Porto de 20.3.2001, proferido no proc. n.º 0120037, acessível em http://www.dgsi.pte, e acórdão do STJ, de 4.03.1997, CJ, Ac. STJ, 1997, T. 1, pág. 127. Vide ainda o acórdão do STJ, de 19.05.2011, Proc. 2203/09.3TBPVZ, acessível no site da DGSI, parcialmente sumariado nestes termos: «Já num vetusto aresto de 1968 deste Supremo Tribunal se havia sentenciado no sentido de que «a resposta negativa a um quesito revela apenas que o facto quesitado se não provou e não que se tenha demonstrado o contrário; é como se o facto não tivesse sido articulado» (Ac. STJ, de 28.05.1968 in BMJ, 177º-260), não tendo havido qualquer alteração nessa orientação jurisprudencial».

[4] Acórdão deste colectivo, proferido no Proc. 591/1997.P1, de 11.11.2013.

[5] O que é coerente com a situação descrita nos autos: a ré sociedade (locadora) foi declarada insolvente e o réu fiador (recorrido) não alega o pagamento.

[6] Mário Júlio de Almeida Costa, Direito das Obrigações, 12.ª edição, Almedina, 2011, pág. 896.

[7] Para além do acórdão desta Relação citado e reproduzido pelo recorrente nas suas alegações: proferido em 21.10.2010, Proc. 2748/10.7TBPVZ.P1.

[8] No mesmo sentido, vejam-se os seguintes arestos: STJ, 6.11.2007, Proc. 07A3015, STJ, 28.02.2008, Proc. 08A265, RC, 7.10.2008, Proc. 4081/06.5YXLSB.C1 e RL, 6.12.2005, Proc. 4858/2005-6 – todos acessíveis no site da DGSI.

[9] Decidiu o STJ, no referido acórdão, datado de 20.01.2010, proferido no processo n.º 3062/05.0TMSNT.L1.S1, acessível no site da DGSI:

«IV- A cláusula 10.ª, n.º 4, do aludido contrato, infra transcrita, constitui cláusula relativamente proibida, por conseguinte nula, face ao prescrito no art. 19.º, al. c), do DL n.º 446/85, de 25-10, por ser desproporcionada face aos danos a ressarcir: - «A indemnização referida no artigo anterior destinada a ressarcir o Locador – que fará sempre suas todas as importâncias pagas até então nos termos deste contrato – dos prejuízos resultantes da desvalorização do veículo e do próprio incumprimento em si do contrato pelo Locatário – não sendo nunca inferior a 50% do total do valor dos alugueres referidos nas Condições Particulares» (cláusula 10.ª, n.º 4).

V- A cláusula 11.ª, n.º 2, do aludido contrato, infra transcrita, constitui cláusula proibida, por conseguinte nula, por ser contrária à boa fé e desrespeitar os valores fundamentais do direito, face ao disposto nos arts. 15.º e 16.º do DL n.º 446/85, de 25-10: - «A não restituição do veículo, nos termos do nº anterior, implica que o mesmo passe a ser utilizado ou detido contra a vontade do respectivo proprietário, fazendo incorrer o responsável dessa situação na prática de ilícito criminal, designadamente na prática de crime de “furto de uso de veículo” revisto e punido no artigo 304º do Código Penal Português» (cláusula 11.ª, n.º 2).

VI- A cláusula 11.ª, n.º 3, do aludido contrato, infra transcrita, constitui cláusula absolutamente proibida, por conseguinte nula, porque exclui um eventual direito de retenção e por violar o princípio da legalidade e da boa fé por parte do locatário face ao disposto nos arts. 15.º, 16.º, 17.º e 18.º, al. g), do DL n.º 446/85, de 25-10: - «Sem prejuízo do estipulado no nº anterior, o Locador fica autorizado a retirar a viatura ao locatário sempre que a sua restituição não se efective voluntariamente nos termos do nº 1 da presente cláusula, podendo para o efeito o Locador utilizar os meios que entender adequados e cobrar, ao Locatário, todos os custos em que incorra» (cláusula 11.ª, n.º 3).

VII- A cláusula 18.ª do aludido contrato, infra transcrita, constitui cláusula relativamente proibida, por conseguinte nula, porque estabelece foro competente que envolve graves inconvenientes para uma das partes, sem que os interesses da outra o justifiquem face ao disposto no art. 19.º, al. g), do DL n.º 446/85, de 25-10: - «Os litígios emergentes deste contrato serão dirimidos no Tribunal da Comarca de Lisboa, com expressa renúncia a qualquer outro» (cláusula 18.ª)».

[10] Não há notícia dos autos, de restituição do veículo pelo Administrador da Insolvência, mas se a mesma não ocorreu, não poderá deixar de ocorrer, considerando que a titularidade do veículo não é da massa insolvente (a sociedade era mera detentora precária).

[11] Proferido no Proc. n.º 05A1421, acessível no site da DGSI, onde se refere, depois de citar os acórdão do STJ de 11/4/02, proferido no processo n.º 812/02, da 7ª Secção , e de 28/10/03 da 6ª Secção, in Col. Jur. - Acs. do S.T.J., Ano XI, Tomo III, pg. 119: «… o disposto no art.º 1045º, n.º 2, do Código Civil, não tem aplicação aos contratos de aluguer de veículo automóvel, sem condutor, de longa duração, por se tratar de um tipo de contrato não previsto pelo legislador ao fixar nesse dispositivo os montantes indemnizatórios devidos por falta de restituição do bem locado no termo do respectivo contrato, tanto mais que, como é a hipótese dos autos, o objectivo inicial de ambas as partes era o de possibilitar ao locatário a aquisição do veículo no termo do contrato, o que implica que as sucessivas rendas pagas integrassem ao menos em parte amortização do preço do veículo; a isto acrescendo ainda que a indemnização a que a ora recorrente tem direito se encontra efectivamente clausulada no contrato, ao estipular-se nele que a indemnização ali fixada se destinava além do mais a ressarcir a locadora dos prejuízos que do incumprimento do contrato lhe resultassem, sendo certo que uma das formas do incumprimento era precisamente a falta de restituição do veículo em caso de resolução contratual, donde que se deva concluir que as partes afastaram a aplicação da disposição supletiva daquele art.º 1045º, n.º 2, mesmo que tal disposição fosse aplicável na hipótese dos autos».

[12] Referimo-nos ao conceito de “Justiça”, que alguém definiu como “Pólo Norte do direito”, e que Gustav Radbruch (Filosofia do Direito, Arménio Amado Editor, 1979, pág. 91, Tradução e Prefácio de Cabral Moncada), elege como razão de ser do direito: «o direito não é afinal senão a realidade que tem o sentido de se achar ao serviço da ideia de justiça»

[13] João Baptista Machado, in Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, pág. 62

[14] Não esquecendo que, apesar de não haver notícia desse facto nos autos, se o veículo não foi restituído pela administração da massa insolvente alguma coisa estará errada, considerando que não lhe pertence (a insolvente era mera locadora) e que este processo se arrastou por demasiado tempo, tendo subido a este Tribunal quando eram já decorridos 16 meses após a prolação da sentença.