7129/07-9 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. As condições objectivas de punibilidade são aqueles elementos situados fora da definição do crime, cuja presença constitui um pressuposto para que a acção antijurídica tenha consequências penais.

2. A nova redacção dada ao art.º 105º,n.º4 do RGIT pela Lei 53-A/2006 de 29.12 não opera a eliminação do número das infracções ou modificação dos respectivos elementos constitutivos, não se configurando qualquer descriminalização.

I. RELATÓRIO:

No processo comum singular nº 100/04.8IDLSB, do 2° Juízo Criminal da Comarca de Lisboa, 3a Secção, em que são arguidos A., B., C. e o estabelecimento “F. Lda.”, o Ministério Público interpôs recurso, a fl.595 a 601, do despacho, exarado a fl.588 a 593, concluindo a sua motivação do seguinte modo:

“1. Nos presentes autos imputa-se aos arguidos um crime continuado de abuso de confiança Fiscal, previsto e punido pelo art° 105° do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n° 15/2001, de 5 de Junho, conforme acusação deduzida em 20-04-2006, por factos ocorridos em 2000, 2002 e 2003 (cfr. fls. 434-439).

2. Entretanto, em 1 de Janeiro de 2007 entrou em vigor a alteração que a Lei n° 53-A/2006, de 29 de Dezembro introduziu no Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), concretamente no seu art° 105° na 4, adicionando uma condição objectiva de punibilidade relativamente aos infractores que cumpriram a obrigação declarativa acessória à prestação que não pagaram.

3. A M° Juiz considerou o actual regime mais favorável, concluindo porém que, porque os arguidos não foram notificados nos termos da actual redacção da al. b) do n° 4 do art° 105° do RGIT, em vigor desde 1.01.2007. não existindo norma transitória e concretizadora da competência, termos e montantes da prestação, coima e acréscimos legais, não sendo legitimo ao tribunal acrescentar à acusação um facto negativo (que o arguido foi notificado e não pagou) não era adequado determinar a notificação prevista na al. b) do no art.° 105° do RGIT e ordenou o arquivamento dos autos com fundamento na "não verificação da condição de punibilidade contemplada na al. b) do n° 4 do artigo 105° do RGIT".

4. O crime de abuso de confiança fiscal consuma-se quando termina o prazo para cumprimento da obrigação tributária e não se entrega a prestação devida. O n° 4 do art° 105° do RGIT estabelece condições objectivas de punibilidade. A nova condição agora introduzida consiste na não regularização da situação tributária declarada mas não paga, no prazo de 30 dias depois da notificação efectuada para o efeito.

5. A não punição resultará de una atitude positiva do agente que obsta essa consequência penal pagando a divida. A notificação que lhe deve ser feita para pagamento não é condição de punibilidade mas sim a atitude que o contribuinte toma perante esse procedimento (de notificação) que agora se exige ao Estado.

6. Caso o contribuinte pague opera-se a descriminalização dos factos que não perdem a natureza ilícita pois o sancionamento a titulo contra-ordenacional mantém-se intacto (há que pagar a coima prevista no art° 114° para que se beneficie dessa condição).

7. Relativamente aos factos ainda não julgados, anteriores à vigência do novo regime, independentemente da fase em que estiver o processo, o novo regime deve ser aplicado por ser manifestamente mais favorável. Essa aplicação passa necessariamente pela possibilidade que se dá ao arguido de beneficiar de um novo requisito que, se satisfizer, impede a sua punição por factos pelos quais, antes, seria sempre sujeito a julgamento porque não dependiam da condição que agora nasceu.

8. O facto negativo referido no despacho não tinha que constar da acusação porque é posterior à sua dedução, não sendo exigida pela lei então em vigor e se, como refere o despacho, tal facto não depende da produção de prova, por ser objectiva a condição de punibilidade, por maioria de razão também não tem que constar da acusação.

9. A não verificação dos pressupostos enunciados no n° 4 do art° 105° do RGIT determina a subsistência de responsabilidade meramente contra-ordenacional e a perda de relevância penal dos factos típicos (falta de entrega da prestação). A punição satisfaz-se com a aplicação da coima.

10. Esta coima já estava prevista anteriormente, no art° 114° do RGIT quando refere " a não entrega ... desde que os factos não constituam crime", resultando a sua fixação dos critérios definidos no art° 27° do mesmo diploma, sendo os tribunais criminais competentes para a sua aplicação nos termos dos art.°s 38°, 39°, 77° do Dec-Lei 433/82 e art.° 3° do RGIT.

11. Face à entrada em vigor do novo regime manifestamente mais favorável ao arguido, deve-se ordenar a notificação dos arguidos para no prazo de 30 dias efectuar o pagamento das prestações em divida, juros e coima pela sua não entrega no prazo legal (art° 114° e 27° do RGIT).

12. Decorrido esse prazo, se se verificar a regularização da situação tributária objecto do processo, então deverá considerar-se o facto não punível, arquivando-se o processo. Na negativa devem os autos prosseguir para julgamento.

13. Porque assim não fez e ordenou o imediato arquivamento dos autos, o despacho recorrido fez errada interpretação e aplicação do regime mais favorável, violando o disposto no art.° 105° n° 4 al. b) do RGIT e art° 2° n° 4 do Código Penal.”

Conclui, pedindo que “o despacho recorrido deve ser revogado e substituído por outro que ordene a notificação dos arguidos para efectuar o pagamento das quantias em divida, junto da Administração Fiscal.”

Responderam os arguidos, a fls.605 a 610, aludindo, na sua motivação, ao seguinte:

· “É pacífico que a nova alínea b), do n.° 4, do artigo 105º, do RGIT, estabelece uma nova condição objectiva de punibilidade para o crime de abuso de confiança fiscal, a saber, que não tenha havido pagamento do montante em falta (com juros e coima) nos 30 dias posteriores a notificação da Administração Fiscal para o efeito.

· Do mesmo modo, é indiscutível que, com esta nova condição objectiva de punibilidade, se reduz o âmbito de aplicação e as situações abrangidas pelo crime em apreço, sendo que tal circunstância é mais favorável aos arguidos, porquanto os factos pelos quais foram acusados deixam de, por si só, preencher o tipo de crime.

· Donde resulta que o não arquivamento dos autos consubstanciaria uma violação, inconstitucional e ilegal, do princípio da retroactividade da lei penal mais favorável, previsto nos artigos 29º, da Constituição da República Portuguesa (CRI)) e 25º, n.° 2, do Código Penal.

· Pelo que a alegação por parte da Digníssima Representante do Ministério Público de mais não é do que uma tentativa de dividir, artificialmente, a dita condição.

· De facto, a nova condição é uma só, o não pagamento subsequente a notificação da Administração Fiscal, e não se encontra preenchida neste caso, pois que se nunca houve notificação, logicamente, nunca houve possibilidade de os arguidos não lhe terem respondido em 30 dias.

· Sendo por isso errado afirmar que se trata "de uma condição de punibilidade ", como faz a Digníssima Representante do Ministério Público.

· Discorda-se também do entendimento da Digníssima Representante do Ministério Público sobre qual deve ser, em concreto, a aplicação mais favorável decorrente do novo regime.

· Nas suas próprias palavras "essa aplicação concretiza-se mediante a faculdade que se deve conceder ao agente de ainda poder beneficiar da possibilidade de optar entre ser punido criminalmente ou ficar apenas pela responsabilidade contra-ordenacional'', entendimento que reforça e concretiza nos pontos 6, 7, 10, 11 e 12 das suas doutas conclusões.

· Ora, tal interpretação ela aplicação do regime mais favorável enferma de dois vícios insanáveis, que se passam a expor.

· O primeiro prende-se com a ideia, errada, de que estes arguidos, face aos factos por que vêm acusados, deverão ser punidos a título de responsabilidade contra-ordenacional (cf. conclusão nº 6 do douto recurso).

· Note-se que, à data em que os factos foram praticados, não eram estes puníveis enquanto contra-ordenação, uma vez que o invocado artigo 114.° do RGIT — que prevê coima para a falta da entrega de prestações tributárias, quando resultante de "factos que não constituam crime" —, não se aplicava aos factos sub judice, ao tempo em que estes foram praticados, considerando que estes constituíam, alegadamente, crime.

· Isto implica que, ao estabelecer-se esta nova condição objectiva de punibilidade, não se descriminalizaram algumas condutas anteriormente puníveis a título de abuso de confiança fiscal, como se alargou o âmbito do art.º114º, do RGIT às mesmas condutas, agora punindo-as com coima.

· Em causa está o princípio da não retroactividade das contra -ordenações, insíto no princípio da legalidade.

· A circunstância de se tratar de urna conduta que deixa de ser crime e passa a ser contra-ordenação não obsta ao que se expôs, porquanto, e na esteira do que alinha o Professor Taipa de Carvalho, existe uma "autonomia essencial" entre o crime (infracção penal) e a contra-ordenação (infracção de natureza administrativa), plasmada, aliás, na existência de regime geral próprio e autónomo desta última "`.

· O segundo vício presente na referida interpretação da aplicação mais favorável do novo regime feita pela Digníssima Representante do Ministério Público, prende-se com o facto de tal interpretação estar, em rigor, a criar um regime transitório que o legislador não previu, como referiu a Meritíssima Juiz.

· Não é líquido que o princípio da não retroactividade da lei em sede de contra-ordenações tenha protecção constitucional.

· Poder-se-á, efectivamente, dar o caso de este ter apenas a protecção legal dos referidos artigos do RGCO, o que permitiria a sua derrogação por lei de igual valor que estabelecesse, por exemplo, um regime transitório.

· Regime transitório que poderia muito bem tomar a configuração proposta pela Digníssima Magistrada do Ministério Público para a interpretação do novo regime mais favorável aos arguidos.

· Porém, uma decisão autónoma de um juiz nesse sentido implicaria a criação de tal por iniciativa do poder jurisdicional, o que consubstancia uma violação do princípio constitucional da separação de poderes, previsto no artigo 111º, da CRP, e pedra essencial do Estado de Direito em que vivemos.”

Concluíram por “o recurso ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se a decisão recorrida.”

Neste Tribunal, o MP apôs “visto” – fl.613.

Proferido despacho preliminar, foram colhidos os necessários vistos.

Teve, de seguida, lugar a conferência, cumprindo decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO:

1- Conforme entendimento pacífico nos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pelo recorrente, a partir da respectiva motivação, que operam a fixação e delimitação do objecto dos recursos que àqueles são submetidos, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que, face à lei, sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer.

Mediante o presente recurso, o recorrente submete à apreciação deste Tribunal Superior unicamente a questão de saber se, como decidido, “se encontra extinto o procedimento criminal deduzido, face à actual redacção do art. 105º, nº 4, al. b), do Regime Geral das Infracções Tributárias, introduzida pela Lei 53-A/2006 de 29-12, e atento o disposto no art. 2º, nº 2, do Código Penal” ou se, como pugnado, tal não se verifica, e deve ser efectuada “a notificação dos arguidos para efectuar o pagamento das quantias em divida, junto da Administração Fiscal, esó decorrido esse prazo, a verificar-se a regularização da situação tributária objecto do processo, se devendo, então, considerar-se o facto não punível, arquivando-se o processo, ou, na negativa devendo os autos prosseguir para julgamento.”

2. Passemos, pois, ao conhecimento da questão alegada. Para tanto, vejamos o conteúdo da decisão recorrida (transcrição):

“Foi deduzida acusação e foram pronunciados para julgamento os arguidos pela prática de um crime continuado de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelos art.°s 105°, n .°s 1, 2, 4 e 5, e 7°, n.° 1, do Regime geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.° 15/2001, de 5 de Junho, com referência ao art.° 30°, n.° 2 do Cód. Penal.

Importa apreciar os efeitos da entrada em vigor, no dia 1 de Janeiro de 2007, da Lei n.° 53-Al2006, de 29 de Dezembro (que aprovou o Orçamento do Estado para 2007), que introduziu alterações ao Regime Geral das Infracções Tributárias - cf. artigo 95° e segs.

Em conformidade, dispõe agora o n.° 4 do artigo 105° do RGIT:

"4- Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:

a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;

b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito".

Não refere a citada Lei qualquer disposição transitória relativamente à aplicação das alterações introduzidas ao RGIT, designadamente ao preceito em análise.

Cumpre apreciar, então, se as alterações à norma em apreço, têm influência no andamento dos presentes autos.

Apesar da controvérsia suscitada pela referida alteração, parece não haver dúvidas que as circunstâncias descritas nas duas alíneas do n.° 4 do art.° 105° do RGIT, devem ser caracterizadas como condições objectivas de punibilidade.

Como escreve Cavaleiro Ferreira: "( ... ) nem sempre a verificação da infracção penal acarreta, necessariamente, a sanção penal. A infracção é um facto que viola, que ofende um preceito penal primário, e nem sempre à violação desse preceito penal primário se segue a sanção penal. A aplicação do preceito penal secundário pode ficar dependente da verificação de outro facto que condicione a sua aplicabilidade, que condicione, em consequência o próprio direito de punir, o nascimento desse direito"2. Refere ainda o mesmo autor que "As condições de punibilidade, no sentido em que a expressão é tomada em direito penal, são estranhas ao crime, representam algo que, além do crime, pode ser indispensável para que tenha lugar a punição, para que seja aplicável o preceito penal secundário".

Significa isto que as condições de punibilidade são estranhas à noção de facto ilícito, bem como ao conceito de culpa, porquanto não a fundamentam nem constituem pressupostos da reprovabilidade do facto pela lei, mas tão só da aplicação da respectiva sanção.

Traduzindo-se a condição de punibilidade num facto acessório que condiciona os efeitos que, normalmente, estão ligados ao crime, ou seja, a responsabilidade penal, pertence ao direito substantivo, ao direito penal, divergindo, assim, das condições de procedibilidade, que constituindo pressupostos processuais, vão condicionar o exercício da acção penal.

Se atentarmos na redacção anterior do artigo 105° do RGIT, constatamos que a condição de punibilidade agora vertida na al. a) do n.° 4, já integrava o preceito, constituindo, então, o corpo do mesmo, que dispunha: "Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação".

Contudo, no que respeita à al. b), a mesma não existia, pelo menos, com a actual configuração e amplitude.

Na verdade, já o art.° 105°, n.° 6 previa (e mantém na actual redacção) uma causa de extinção da responsabilidade criminal restrita aos casos em que o valor da prestação tributária não exceda € 2000 (inicialmente € 1000), ao prescrever que "se o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder € 2000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até trinta dias após a notificação para o efeito pela administração tributária" .

Do acima referido impõe-se a conclusão que o legislador quis introduzir uma nova condição de punibilidade, ao lado da que já figurava na al. a) do preceito em análise, com aplicação apenas, salvo melhor opinião, aos casos em que a prestação (sem qualquer limite quanto ao respectivo montante) é efectivamente comunicada à administração tributária, por intermédio da correspondente declaração, mas, ainda assim, não é paga.

Daqui parece resultar que o devedor que comunica a prestação tributária em divida, nomeadamente através das declarações periódicas, não obstante não a fazer acompanhar do correspondente meio de pagamento, é merecedor de urna maior consideração, que onera a administração, do que aquele contribuinte que não chega sequer a comunicar a prestação. Destarte, no que concerne à primeira situação, o facto só é punível se feita a comunicação através da correspondente declaração, a mesma não for paga, acrescida dos valores referidos na norma, decorridos 30 dias após a notificação para o efeito, por parte da administração tributária. Sobre esta recai, com uma relevância e âmbito de aplicação até agora inexistente (em termos de lei penal), um poder/dever que, sendo postergado, compromete o nascimento do direito de punir, associado à constatação da infracção penal, por não se mostrar verificada a condição de punibilidade.

No caso em apreciação, resulta dos documentos juntos aos autos que os arguidos remeteram à administração tributária as declarações periódicas mensais de IVA e as declarações de IRC, sem que as mesmas se fizessem acompanhar do respectivo meio de pagamento.

Compulsados os autos, verificamos que não resulta terem os arguidos sido notificados nos termos da al. b) do n.° 4 do artigo 105°, do RGIT, na actual redacção (em vigor desde 1-1.2007).

Os princípios da proibição da retroactividade da lei criminahzadora e da aplicação da lei mais favorável, constitucionalmente consagrados no art.° 29° da CRP, foram igualmente transpostos para o art.° 2° do Cód. Penal que, no seu n.° 2 dispõe que "o facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número das infracções (... )". Estabelece o n.° 4 do mesmo artigo que "quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente, salvo se este já tiver sido condenado por sentença transitada em julgado".

A este propósito, importa não confundir o âmbito de aplicação das duas normas em referência. Ensina, a propósito, Taipa de Carvalho que "a aplicação retroactiva da lei penal mais favorável pressupõe, (…), que se esteja, relativamente ao caso sub iudice, diante de uma verdadeira sucessão de leis penais (CP, art.° 2°, 4); caso contrário a L.N. ou será penalizadora (criminalizadora) e só poderá aplicar-se aos factos praticados depois da sua entrada em vigor (CP, art.° 2°, 1) ou será despenalizadora, extinguindo, assim, retroactivamente, toda a responsabilidade penal (CP, art.° 2°, 2).

Em suma, a questão da despenalização, ou não, do facto praticado na vigência da Lei antiga é prévia à problemática da determinação da lei mais favorável, o que significa que esta só tem cabimento se subsistir a relevância concreta do facto penal.

Como se extrai da qualificação da condição imposta ex novo na al. b) do n.° 4° do artigo 105° como condição objectiva de punibilidade, a mesma não faz parte do tipo de ilícito, nem do tipo de culpa, o que tem a consequência de a excluir do campo do dolo, não sendo, portanto, necessário que o dolo a abranja. Contudo, podemos afirmar que as condições de punibilidade, porque fazem parte do tipo de garantia, devem ser interpretadas e aplicadas com as mesmas restrições que se aplicam às normas incriminadoras propriamente ditas ou a quaisquer normas que definam pressupostos da ilicitude ou da culpa". Se a lei nova entende só dever punir sob condição, parece claro que passa a faltar motivo para punir o facto sempre que não se verifique a condição. Assim, as condições de punibilidade, embora não respeitando ao tipo legal, revestem natureza material, porque condicionam a efectivação da responsabilidade penal, já que só com a sua verificação o legislador entende necessária a pena.

No caso em apreço, perante a posição que perfilhamos sobre a natureza das condições de punibilidade, a sua autonomia relativamente quer ao tipo de ilícito quer da culpa, a questão que se coloca com a lei nova não é de descriminalização, mas antes da aplicação dó regime mais favorável, cujo âmbito de acção não se restringe ás normas incriminadoras, estendendo-se, nos termos da lei, às "disposições penais" (artigo 2°, n.° 4 do C. Penal), onde se incluem, segundo Nelson Hungria, entre outras, as causas extintivas de punibilidade e as condições de procedibilidade.

Não se nos afigura adequado, porém, determinar agora a notificação prevista na alínea b) do n.° 4 do art.° 105° do RGIT, não só tendo em conta a inexistência de norma transitória ou concretizadora da competência, termos e montantes da prestação, coima e acréscimos legais, como a mesma implicaria que o Tribunal acrescentasse à matéria da acusação e da pronúncia um facto negativo, ou seja, que os arguidos foram notificados para pagamento da prestação tributária, acrescida de juros e do valor da coima e não pagaram no prazo de 30 dias, o que nos parece ilegítimo. Na verdade, o objecto do processo mostra-se fixado pelo despacho de acusação e de pronúncia, não competindo ao tribunal substituir-se ao Ministério Público, acrescentando factos indispensáveis à condenação dos arguidos, sobretudo quando os mesmos ocorreram depois da dedução da acusação.

Como se refere no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 28.03.2007, relatado pelo Dr. Ataíde das Neves: "Ao Introduzir um novo elemento condicionador da capacidade operativa do segmento incriminante – n.° 1 do artigo 105° do RGIT –, qual seja a novel alínea b), o Estado veio limitar ainda mais o campo de aptidão normativa, reduzindo, com a necessidade agora exigida, a acção de punibilidade contida no citado n.° 1. Vale por dizer que com esta nova exigência, de fazer preceder a acção procedimentar com uma função activa da administração – notificação do sujeito passivo para, no prazo de 30 dias, pagar a prestação em dívida, a coima respectiva e os juros - o detentor do jus punendi limitou o campo de actuação do preceito incriminador, despenalizando, em nosso juízo, as condutas que não preencham este requisitório. Na verdade tratando-se de uma condição que protege e beneficia o agente infractor não poderá, ao amparo do disposto no n.° 4 do artigo 2° do Código Penal, deixar de ser aplicada aos casos pendentes. Porque a condição agora inserta pelo legislador é uma verdadeira condição de punibilidade que deve estar verificada com a entrada do feito em juízo, não há dúvida que se devem considerar descriminalizadas todas as situações que preencham os requisitos contemplados pela nova norma, sem que a condição se tenha verificado.

Fazer cumprir agora a condição é dogmaticamente desadequado e ainda assim redundaria sempre num juízo de absolvição, mesmo quando o devedor não regularizasse de novo as suas dívidas perante a administração fiscal. A condição objectiva de punibilidade não pode deixar de constar na acusação, sob pena de improcedência da mesma".

Por outro lado, sendo objectiva, a referida condição de punibilidade não depende de produção de prova.

Face ao exposto, tendo o legislador introduzido no RGIT uma nova condição de punibilidade, inexistente à data da prática dos factos (não verificada no caso concreto), revestindo a mesma natureza material e integrando o tipo de garantia, a ser interpretada e aplicada com as restrições que se impõem às normas incriminadoras stricto sensu, tem lugar a aplicação aos arguidos do actual regime, introduzido pela Lei n.° 53 A/2006, de 29.12, por resultar mais favorável, o que determina o arquivamento dos autos, por não verificação da condição de punibilidade contemplada na al. b), do n.° 4 do artigo 105° do RGIT (artigo 2°, n.° 4 do Cód. Penal).

Por todo o exposto, ao abrigo das disposições legais citadas, por não ser actualmente punível a conduta descrita na acusação, declaro extinto o procedimento criminal contra os arguidos, o que determina o não recebimento da pronúncia.

Notifique.

Oportunamente, arquive.”

3. Apreciação dos fundamentos do recurso:

Aos recorridos foi imputado um crime continuado de abuso de confiança fiscal, previsto no artigo 105º, nºs 1, 2 e 4, do Regime Geral das Infracções Tributárias (Lei nº 15/2001, de 5 de Junho) - cf. acusação, por factos ocorridos em 2000, 2002 e 2003, de 2006.04.20, e despacho de pronúncia, de 2007.03. 01, a fls. 434-439, e 568-577 - havendo, agora, que ter em conta a alteração levada a cabo pela Lei nº 53-A/2006, de 29 de Dezembro.

Na sua anterior redacção, dispunha o nº 1, do, citado, artigo 105º, que:

“Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.

E o nº 4, que:

“Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se tiverem recorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação”.

O artigo 95º, da citada Lei nº 53-A/2006, de 29 de Dezembro, apenas alterou este nº 4, o qual passou a ter a seguinte redacção:

“Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:

a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;

b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito”.

Daí que, como salientado em acórdão da 5.ª Secção Criminal, deste Tribunal da Relação de Lisboa, no processo nº 10227/06.5, datado de 2007.04.24, sendo relator o Ex.º Sr. Juiz-Desembargador, Dr. Nuno Gomes da Silva, “in” www.dgsi.pt, “isto significa que, face à versão anterior, foi dada uma outra oportunidade ao infractor de evitar o procedimento criminal mediante o pagamento que faça em 30 dias após uma notificação que para o efeito lhe deve ser expressamente dirigida.

Tal como se expressa no acórdão do STJ, de 2007.03.21, sendo relator o Ex.º Sr. Juiz-Conselheiro, e, actual, Vice-Presidente daquele Supremo Tribunal, Dr. Henriques Gaspar, “in” www.dgsi.pt, “o tipo legal do crime de abuso de confiança fiscal configura conduta que consiste na não entrega à administração fiscal de uma prestação tributária que o agente deduziu nos termos da lei como substituto tributário, e que estava, também nos termos da lei, obrigado a entregar em determinado prazo – o prazo de entrega que a lei fixa para cada tipo e espécie de prestação deduzida – cf. artigo 105.º, n.º 1, do RGIT -, traduzindo-se, assim, em omissão na não entrega, nos termos e nos prazos estabelecidos.

Ou seja, esse tipo legal “esgota-se no não cumprimento de um dever, previsto na lei, de entrega das prestações deduzidas”, e sendo uma infracção omissiva pura, consuma-se, nos termos do artigo 5.°, n.º 2, do, com a não entrega, dolosa, nos termos, e no prazo da entrega, fixados para cada prestação.

Todavia, face ao disposto no artigo 105.°, n.ºs 1 a 4, do RGIT, os factos aí descritos só são puníveis:

- se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação (al. a)); ou

- se a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos respectivos juros e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a comunicação para o efeito (al. b)) - condição prevista “ex novo” na redacção introduzida pela “Lei de Orçamento” para 2007.

A punibilidade da conduta - “os factos (…) só são puníveis” - depende de condições que constituem, pela sua natureza, na estrutura da norma, e pela função e finalidades que, aí, estão determinadas, “elementos que não integram a tipicidade, a ilicitude ou a culpa, mas que se ligam apenas, por circunstâncias adjacentes à natureza relevantemente funcionalista da infracção, à finalidade da pena, diminuindo a intensidade ou eliminando as necessidades da punição” – cf., citado, acórdão do STJ, de 2007.03.21.

Como aí citado, (cf. Susana Aires de Sousa, Os Crimes Fiscais, 2006, pág. 136), “são sobretudo razões de política criminal que sustentam o artigo 105.º, n.º 4 do RGIT - desde logo e em primeiro lugar, o legislador terá atendido ao facto de a entrega, ainda que fora de prazo, pôr fim ao prejuízo patrimonial do Estado provocado pelo agente; por outro lado, aquela norma constitui um incentivo ao pagamento das prestações em falta e permite ainda evitar custos que o procedimento criminal acarreta para a administração fiscal; por último, esta alteração legislativa foi sensível à necessidade de um certo lapso temporal que permita à administração fiscal o tratamento das informações fiscais relevantes, designadamente as que dizem respeito ao cumprimento dos deveres fiscais”.

Mais se refere que “os elementos que não fazem parte do tipo, da ilicitude ou da culpa, isto é, que não integram nem contendem com a dignidade penal do facto, mas apenas com a admissibilidade do procedimento ou com a (des)necessidade circunstancial da punição, constituem ou pressupostos processuais ou condições objectivas de punibilidade” – sendo que, em determinados casos, para que possa ter lugar o efeito sancionador, levam-se em conta outros elementos para além daqueles que integram o ilícito que configura o tipo.

“Por vezes, essas inserções ocasionais da lei entre a prática do facto ilícito e a sanção concreta, inscrevem-se no direito material, hipótese em que se fala de condições objectivas ou externas de punibilidade; noutros casos, constituem parte do direito processual e denominam-se pressupostos processuais”.

E, citando-se os Acs. do STJ, de 7-02-2007 - proc. n.º 4086/06 -, e de 21-02-2007 - proc. n.º 4097/05-, conclui-se que “as condições objectivas de punibilidade são aqueles elementos situados fora da definição do crime, cuja presença constitui um pressuposto para que a acção antijurídica tenha consequências penais.

Apesar de integrarem uma componente global do acontecer, e da situação em que a acção incide, não são, não obstante, parte desta acção. São elementos situados fora do tipo, cuja presença constitui um pressuposto da actuação das consequências penais de uma acção típica e antijurídica; sendo componentes globais da situação sobre que incide a acção, não são, porém, propriamente parte da acção.

Ou, como aludido, por alusão ao Prof. Figueiredo Dias, “in” Direito Penal, Parte Geral, 2004, pág. 622, “as condições de punibilidade tomam, no rigor das coisas, um sentido de funcionalismo normativo, como elemento de ligação entre a dogmática do facto e a política criminal:

- não fazendo parte da acção, integram, todavia, o complexo facto-condições de que depende a aplicação de uma sanção penal (a punição), mas estão fora do perímetro de delimitação da infracção penal enquanto categoria autónoma de tipo de ilícito e de culpa;

- integrando o complexo facto-condições, assumem, ainda, dimensão material, pela influência ou consequência que têm na construção e integração dos pressupostos da punição, mas não contendem com a natureza do crime, nem com implicações, sequências e consequências no plano das relações e criminalização-descriminalização quando se sucedam diversas condições de punibilidade;

- a projecção material das condições de punibilidade no complexo acção-qualificação penal-aplicação da pena (necessidade de pena) determina que a categoria seja ainda inerente ao regime de sancionamento e, por aí, aos princípios aplicáveis quanto aos efeitos da sequência temporal de normas de conteúdo material penal.”

Sendo a regra a do artigo 2.°, n.° 4, do CP, com aplicação do regime que concretamente se mostre mais favorável ao agente, no caso de as “disposições penais” vigentes no momento da prática do facto punível serem diferentemente estabelecidas em leis posteriores, não se trata de caso de modificação que tenha a ver com a definição do crime, pois não existiu alteração dos elementos da infracção - a não entrega da prestação tributária retida no prazo legalmente fixado -, que se mantém tal como se definia anteriormente à Lei 53-A/2006, de 29-12.

Inexiste, assim, eliminação do número das infracções ou modificação dos respectivos elementos constitutivos, não se configurando qualquer descriminalização, como refere a decisão revidenda – apenas se devendo proporcionar ao agente a possibilidade de preencher a nova condição, a qual, uma vez satisfeita, com a regularização da situação fiscal, pela entrega da prestação, no prazo determinado, após a notificação que lhe seja feita, pode determinar o afastamento da punibilidade.

Tal implica (cfr., citado, Taipa de Carvalho, “in” Sucessão de Leis Penais, 2ª ed. p. 297 e ss) que se determine a devolução dos autos ao tribunal recorrido para que se proceda à, ali já promovida, notificação, a que alude o referido dispositivo do RGIT (nova redacção), e que, decorrido o prazo ali cominado, se verifique da existência (ou não) da referida condição objectiva de punibilidade – determinando-se, em concreto, qual o regime mais favorável aos recorridos.

III. DECISÃO:

Em conformidade com o exposto, acordam os Juízes em conceder provimento ao recurso interposto pelo MP, alterando-se, nesta medida, a decisão recorrida, a ser substituída por outra, nos termos acima indicados, com o correspondente processamento, em conformidade com o disposto no artigo 105.°, n.º 4, al. b), do RGIT.

Sem custas.

Notifique.