IIFundamentação
Como é sabido, o teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação que apresenta, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (nº 1 do artigo 412º 3 nº 3 do artigo 417º, ambos do Código de Processo Penal), delimita o objecto do recurso e fixa os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior, sem prejuízo das questões que devem ser conhecidas oficiosamente (como sucede com os vícios a que alude o nº 2 do artigo 410º, ou no nº 1 do artigo 379º, ambos do Código de Processo Penal – acórdão para uniformização de jurisprudência nº 7/95, de 19 de Outubro de 1995, publicado no Diário da República, I série, de 28 de Dezembro de 1995).
Assim, atentas as conclusões do recorrente, as seguintes questões são colocadas à apreciação deste tribunal, enunciadas por ordem de precedência lógico-jurídica:
A)-(in)existência de omissão na acusação da qual tenha decorrido a decisão de absolvição, e, na afirmativa, acerto de tal decisão;
B)-errada aplicação ao caso da norma consagrada no artigo 14º do Código Penal.
Delimitado o objecto do recurso, importa conhecer a factualidade em que assenta a decisão impugnada.
Factos Provados (transcrição)
1-O arguido acedeu no dia 28 de Fevereiro de 2018, às 18h32m26
UTC, e quando se encontrava na sua residência sita na Rua …………………….,em Mem Martins, ao seu perfil na rede social Facebook …………, com o ID……………. e ao qual se encontrava associado o número de telefone 9…………… e o endereço de correio electrónico ……………[email protected].
2-Nessas circunstâncias de tempo e de lugar e através do mencionado perfil na rede social, o arguido partilhou ficheiro em formato vídeo onde se visualizavam duas crianças, com idades entre os 9 e os 10 anos, na prática de relações sexuais de cópula com um indivíduo de sexo feminino de idade adulta.
3Tal partilha foi efectuada com MM, utilizador do perfil, na mesma rede social, “……………………”.
4-Bem sabia o arguido que o ficheiro continha cenas de pornografia infantil em que participavam crianças que sabia terem idade inferior a catorze anos.
5-O arguido actuou de forma livre e voluntária.
6-O arguido não tem antecedentes criminais registados.
7-Encontra-se actualmente desempregado.
8-Vive com o filho, de …… anos de idade, estudante, em casa
arrendada, pelo valor mensal de € 354,82, encontrando-se com as rendas em atraso.
9-Subsistem com a pensão do filho por morte da mãe, no valor de €100,00, e com o abono de família, no valor de € 50,00, beneficiando ainda da ajuda pontual dos sobrinhos que se encontram a residir em Londres.
10-De habilitações literárias tem o 8º ano de escolaridade.
Factos Não Provados(transcrição)
Com relevância para a boa decisão da causa, não se provou que:
A)-O arguido tenha actuado de forma consciente, bem sabendo ser a sua conduta proibida e punida por lei.
A)
Com todo o devido respeito, atento o conteúdo material da decisão recorrida verdadeiramente não se compreende esta questão suscitada pelo recorrente – como decorre da simples leitura da sentença proferida em 1ª instância, aí não se disse que o fundamento da absolvição decorria de eventual deficiência da descrição na acusação do elemento subjectivo típico, designadamente de uma suposta omissão quanto à alegação da específica intenção de distribuição ou partilha do conteúdo pornográfico.
Antes se deixou totalmente claro ser «(...) a exigência do preenchimento do tipo subjectivo (...) uma decorrência do princípio da culpa ou da responsabilidade subjectiva, o qual estabelece que a imputação a um agente de factos criminalmente relevantes assenta num nexo subjectivo na modalidade de dolo ou de negligência, conforme previsto nos artigos 14º e 15º do Código Penal», pelo que, «(...) não se encontrando integralmente provados os factos conformadores do tipo subjectivo do crime imputado (o dolo)», impunha-se a absolvição.
Ou seja, a hipótese de deficiente construção da acusação por falta de alegação da específica intenção de distribuição e/ou partilha, feita constar quase como que de passagem na fundamentação de direito [hipótese com a qual, diga-se, de todo não se concorda. Isto porque, estando em causa o preenchimento do tipo-de-ilícito consagrado na alínea c) do nº 1 do artigo 176º do Código Penal, na extensão literal do preceito não se detecta a indicação, como requisito típico, de qualquer elemento subjectivo adicional ao dolo genérico, pelo que a prática do crime a que se refere este tipo-de-ilícito bastar-se-á com o simples e geral conhecimento e vontade de realização do tipo de crime por parte do agente a que se refere o artigo 14º do Código Penal (cfr, a este propósito, a posição do Prof. Figueiredo Dias no “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Coimbra Editora, Tomo I, 1999, página 548, em anotação ao artigo 172º do Código Penal, que na data abrangia o tipo-de-ilícito em apreço). E este elemento subjectivo genérico manifestamente integra (basta ler) o despacho acusatório], não fundou a decisão de absolvição.
Pelo que, concorde-se ou não com essa hipótese (e com ela, já se disse, não concordamos), a sua análise é irrelevante para aferir quanto ao acerto do decidido.
B)
Escusado seria dizê-lo, o princípio enunciado no artigo 13º do Código Penal tem na sua base a afirmação da essencialidade do elemento ético no campo do Direito Penal - «Eticamente só parece poder censurar-se alguém por aquilo que, do ponto de vista da vontade, fez culposamente: tudo o resto, tudo o que o agente nada podia do ponto de vista da vontade, pode ser lamentado ou objectivamente desaprovado, mas não lhe pode ser imputado como culpa. Culpa é a censurabilidade do comportamento humano por o culpado ter querido actuar contra o dever quando podia ter querido actuar de acordo com ele. Nisto reside justamente o seu livre-arbítrio» [Prof. Figueiredo Dias, in “Liberdade, Culpa, Direito Penal”, Coimbra Editora, 3ª edição, 1995, página 22].
Portanto, a aplicação de uma sanção penal no plano ético apenas se justifica se de alguma forma for possível ligar o facto objectivamente típico à vontade do agente.
E a lei penal portuguesa historicamente agrupa sob os conceitos de dolo e negligência as várias possibilidades de estabelecer essa conexão, conceitos de grau e estrutura diversos, cuja diferença essencialmente reside na maior ou menor ligação entre o facto objectivamente típico e a vontade do agente – maior no caso da conduta dolosa; menor no caso da conduta negligente.
Actuação dolosa ocorre quando o agente representa o conjunto de factos que integram a descrição típica enquanto modelo objectivo de conduta reprovado pelo Direito Penal (realidade habitualmente designada como elemento cognitivo do dolo), liga a sua vontade à verificação desse conjunto de factos (ligação que pode assumir as
3 graduações a que se referem os números do artigo 14º do Código Penal, comummente denominada de elemento volitivo do dolo), e tem consciência da contrariedade da sua conduta face ao dever-ser jurídico-penal [que a doutrina tem identificado como elemento emocional do dolo, independentemente de querelas doutrinárias quanto à integração deste elemento ainda no tipo-de-ilícito, ou autonomizando-o enquanto tipo-de-culpa].
Na decisão recorrida fez-se constar que o recorrido partilhou determinado ficheiro com terceiro (pontos 2- e 3- da matéria de facto provada), actuando de forma livre e voluntária (ponto 5- da matéria de facto provada), bem conhecendo o conteúdo do que estava a partilhar (ponto 4- da matéria de facto provada) – ou seja, claramente demonstrou-se que o arguido agiu tendo presente o conjunto de factos que integram o tipo-de-ilícito objectivo, e a eles livremente dirigiu a sua vontade, do que resulta indiscutível a verificação dos elementos cognitivo e volitivo do dolo.
A consciência de a conduta praticada ser penalmente típica é que, pelo contrário, não logrou prova (ponto único dos factos não provados) – e foi a não demonstração deste elemento emocional do dolo que justificou a absolvição, na medida em que os elementos integradores do conceito não se mostravam reunidos, e o tipo-de-ilícito em presença apenas é punível na forma dolosa (artigo 13º do Código Penal).
Ora, a solução encontrada manifestamente não contende com a regra legal que se retira dos artigos 13º e 14º do Código Penal – só nos casos expressamente previstos é possível a punição da conduta negligente; o tipo-de-ilícito a que se refere a alínea c) do nº 1 do artigo 176º do Código Penal não é um desses casos; e não está demonstrado que a conduta do recorrido reúna todos os pressupostos legalmente fixados para a afirmação da actuação dolosa.
A censura a fazer à decisão recorrida, salvo sempre melhor opinião, reside num outro ponto.
Como se disse, não há qualquer dúvida, por um lado, que a partilha do ficheiro levada a cabo pelo arguido preenche o tipo-de-ilícito objectivo a que se refere a alínea c) do nº 1 do artigo 176º do Código Penal; por outro, que o arguido intencionalmente realizou tal partilha, embora sem a consciência da proibição jurídico-penal de assim actuar.
Ora, o erro sobre proibições cujo conhecimento for razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar consciência da ilicitude do facto, exclui o dolo – nº 1 do artigo 16º do Código Penal.
Mas age sem culpa quem actuar sem consciência da ilicitude do facto, se O erro não lhe for censurável (nº 1 do artigo 17º do Código Penal), porque, se o for, aplica-se a punição pelo crime doloso, que poderá ser especialmente atenuada (nº 2 do artigo 17º do Código Penal).
A linha de fronteira entre estas 2 realidades tem sido estabelecida pela jurisprudência dos nossos tribunais superiores por referência ao nível de sedimentação na comunidade da dimensão axiológica da concreta conduta em presença [cfr, por todos, o decidido pelo Tribunal da Relação do Porto no seu acórdão de 25 de Fevereiro e 2015, disponível em www.dgsi.jtrp.pt/ - o erro sobre a ilicitude ou sobre a punibilidade que exclui o dolo apenas se deve e pode referenciar aos crimes cuja punibilidade não se pode presumir conhecida de todos os cidadãos; aos crimes cuja punibilidade se pode presumir ser conhecida de todos os cidadãos, o eventual erro sobre a ilicitude só pode ser subsumível ao artigo 17º do Código Penal, caso em que a culpa apenas é afastada se a falta de consciência da ilicitude do facto decorrer de erro não censurável].
E, escusado seria recordá-lo, consoante enquadrada numa ou noutra hipótese legal, uma conduta poderá sofrer resposta radicalmente diversa do sistema de justiça penal.
Ora, no caso, a decisão recorrida, afirmando que o arguido desconhecia ser a sua conduta proibida e punida por lei, é completamente omissa quanto ao enquadramento da situação no nº 1 do artigo 16º ou no nº 1 do artigo 17º, ambos do Código Penal, e, consequentemente, nem sequer se pronuncia quanto à censurabilidade penal de tal desconhecimento e à eventual punição pelo desconhecimento censurável.
E entende-se manifesto que a análise de tais questões se impunha (ou seja, era de conhecimento oficioso) a partir do momento em que o tribunal a quo considerou inexistir consciência da ilicitude da conduta por parte do arguido, desde logo porque se tratam de questões relativas à existência ou inexistência do crime, à punibilidade ou não punibilidade do arguido e à determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis (artigo 124º do Código de Processo Penal), sendo certo considerar-se evidente que nos mantemos no mesmo pedaço-de-vida enquanto objecto do processo com os limites definidos pela acusação e pela posição do arguido sobre aquela manifestada em audiência de julgamento, relativamente a tal objecto se formando caso julgado material após transitar em julgado a decisão final que o venha a apreciar – não carecerá de fundamentação a afirmação de ser impossível novo julgamento do aqui recorrente (nº 5 do artigo 29º da Constituição da República Portuguesa), em outro processo, pela partilha do mesmo ficheiro pornográfico em causa nos autos, para determinação da censurabilidade do seu desconhecimento quanto à norma consagrada na alínea c) do nº 1 do artigo 176º do Código Penal.
Logo, tendo o tribunal a quo deixado de se pronunciar quanto a questões que manifestamente devia ter apreciado, é nula a sentença proferida [alínea c) do nº 1 do artigo 379º do Código de Processo Penal].
Nulidade que é de conhecimento oficioso, atenta a actual concreta redacção do nº 2 do artigo 379º do Código de Processo Penal [as nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, devendo o tribunal supri-las] dada pela Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto, rectificada pela declaração de rectificação nº 105/2007, de 09 de Novembro – esta tem sido a orientação pacífica da jurisprudência dos nossos tribunais superiores na matéria [cfr, por todos, o decidido pelo Supremo Tribunal de Justiça no seu acórdão de 13 de Janeiro de 2010, disponível em www.dgsi.jstj.pt], considerando-se por isso ter caducado a doutrina do assento nº 180/92, de 06 de Maio (publicado no Diário da República, I série-A, de 06 de Agosto de 1992).
E, por isso, compete ao tribunal a quo supri-la – nº 2 do artigo 379º e nº 4 do artigo 414º, ambos do Código de Processo Penal.
