0136/10 - Supremo Tribunal Administrativo

1 - A Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal de Administrativo, nos recursos interpostos directamente das decisões dos TT de 1ª Instância, apenas tem competência para conhecer de matéria de direito (cfr. artºs 12º, nº 5, 26º, al. b), 31º, nº 3 e 38º, al. a) do ETAF/04 e 280º, nº 1 do CPPT). 2 – Se, nas conclusões das suas alegações, o recorrente invocar matéria de facto que não foi levada em consideração na decisão recorrida, é aquela Secção incompetente, em razão da hierarquia, para conhecer do recurso, sendo competente o Tribunal Central Administrativo.

Acordam nesta Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: 1 – A…, Lda, melhor identificada nos autos, não se conformando com a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga que julgou improcedente a impugnação judicial que deduziu contra os actos de liquidações adicionais de IVA, relativos aos anos de 1992, 1993 e 1994, no valor global de € 97.964,40, dela vem interpor o presente recurso, formulando as seguintes conclusões: A obrigação de respeitar o segredo de justiça relativamente a factos constantes de autos de processo-crime, enquanto se mantiver a fase secreta desse processo, obriga a Administração Fiscal a não utilizar a informação aí colhida para quaisquer outros fins, nomeadamente para a abertura e fundamentação de um procedimento administrativo visando a liquidação de imposto. Provado que, no caso concreto, o único motivo da acção inspectiva foi o conhecimento de factos apurados em processo-crime, que tal acção teve lugar quando tais factos se encontram ainda cobertos pelo segredo de justiça e que em tal procedimento foram utilizadas declarações prestadas por uma arguida nessa fase de inquérito, há que concluir que a acção inspectiva violou norma legal imperativa [ art° 87° do CPP ], pelo que é nula a liquidação impugnada. Pelo menos após a entrada em vigor do CPA que é obrigatória a audição prévia dos interessados, antes da conclusão dos procedimentos administrativos que culminem numa decisão desfavorável. Não ficou provado que a ora Recorrente tivesse tido oportunidade de, por alguma forma, participar na formação das decisões de fixação da matéria colectável que conduziram às liquidações ora impugnadas, sendo que tal ónus cabia à A.F.. Os factos provados mostram que a audição prévia do sujeito passivo era relevante, que existiam “elementos novos” a serem considerados. A liquidação ora impugnada deve pois ser anulada por preterição de formalidade legal essencial. A nomeação do vogal do contribuinte é formalidade essencial do procedimento de revisão da matéria colectável fixada por métodos indirectos, pois sem tal vogal nunca poderá ser logrado o “acordo” que tal procedimento visa alcançar. Cabia à A.F., em nome do princípio da colaboração, e por aplicação analógica do disposto no art. 76° do CPA , notificar a impugnante para esta suprir a omissão do seu requerimento inicial (não nomeação do vogal). São, pois, de anular as liquidações consequentes à fixação de uma matéria colectável por métodos indiciários em que não teve lugar a reunião da comissão de revisão por a A.F. ter entendido que o vogal do sujeito passivo havia faltado injustificadamente quando, na realidade, ele nunca havia sido nomeado. As exigências formais que o art. 5° do DL n° 198/90 , de 19 de Julho, (com remissão para o art. 3° do DL 48/98 de 11 de Fevereiro) viola o direito comunitário, nomeadamente o art. 17º da 6ª Directiva IVA, uma vez que condicionam, de forma injustificada e, portanto, desproporcionada, o direito à dedução do IVA suportado, originando, por razões meramente formais, “duplicações” do imposto recebido pelo Estado. Assim não se entendendo, estaremos perante uma questão prejudicial uma “dúvida” razoável sobre a qual não é conhecida jurisprudência do TJCE, o que obrigaria esse Tribunal a proceder ao necessário reenvio a título prejudicial. O art. 3° do DL n° 198/90 , ao restringir as condições em que é possível exercer o direito da dedução do IVA suportado nas aquisições, tem como resultado um aumento do imposto a pagar, em circunstâncias como as do caso concreto. O disposto no nº 5 do DL n° 198/90 resulta, objectivamente, numa alteração à incidência do IVA, pelo que tais normas teriam de constar de Lei da AR ou Decreto-Lei Autorizado. É abusiva a invocação, feita pelo DL n° 198/90 , da autorização legislativa constante do art. 29° da LOGE para 1990, pois em tal norma nada consta que possa ser, minimamente, entendido como conferindo ao Governo autorização para alterar os requisitos formais das facturas ou outros documentos que titulam o direito à dedução do IVA suportado. O art. 3° do DL n° 198/90 é, assim, organicamente inconstitucional, pelo que não pode ser invocado para recusar o direito à dedução do IVA, tal como foi feito na sentença, de que ora se recorre. Por sufragar diferente entendimento quanto ao antes exposto, a sentença recorrida deve ser revogada e, em consequência, devem ser declaradas nulas, ou, assim não se entendendo, anuladas as liquidações impugnadas. A Fazenda Pública não contra-alegou. O Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer suscitando a questão prévia da incompetência, em razão da hierarquia, deste STA para conhecer do recurso, uma vez que a recorrente, nas conclusões da sua motivação do recurso “vem pôr em causa os juízos de apreciação da prova feitos pelo Tribunal recorrido, manifestando clara divergência nas ilações de facto retiradas do probatório e afirmando factos que o Tribunal recorrido não estabeleceu na sentença recorrida. É o que se apura nomeadamente da conclusão d)…”. Desta questão prévia foram notificadas as partes (cfr. artº 704º do CPC ), tendo respondido, apenas, a recorrente, nos termos que constam de fls. 196, que aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. 2 – A sentença recorrida fixou a seguinte matéria de facto: A Administração fiscal procedeu às seguintes liquidações adicionais de IVA: n° 972090006, ano de 1992, foi emitida em 08.07.1997, no valor de 2.311.246$00, com data limite de pagamento 30.09.1997; n° 97209017, ano de 1993, no valor de 4.141.323$00, com data limite de pagamento 30.09.1997; n° 98108387, ano de 1993, no valor de 2.116.077$00, com data limite de pagamento 30.09.1998; n° 97209020, ano de 1994, no valor de 244.550$00, com data limite de pagamento 30.09.1998; n° 98108407, ano de 1994, no valor de 1.440.000$00, com data limite de pagamento 30.09.1997: Procedeu ainda às respectivas liquidações de juros compensatórios, cujas liquidações constam de fls. 22 a 43, do PA que aqui se dão por integralmente por reproduzidas e tendo por data limite de pagamento em 30.09.1997 e 30.09.1998; Em 30.09.1998, a Impugnante interpôs reclamação graciosa, ao abrigo do art. 97° n° 1 do CPT (fls. 3 a 32 do PA apenso aos autos): A acção de fiscalização à Impugnante ocorreu em entre 15 de Fevereiro de 1995 e foi concluída em 28 de Fevereiro de 1997: Por carta registada de 06.10.1997, a Impugnante foi notificada do dia e hora para a realização da reunião da comissão, a realizar no dia 22.10.1997, pelos 10 horas (fls. 263 do PA); Da notificação constava que “Mais se informa que foi, hoje, convocado o vogal indicado na.... Reclamação. Caso se verifique a falta do vogal indicado à reunião da comissão será a mesma (....) marcada para o 5° dia subsequente ou 1° dia útil seguinte (...) tendo a mesma no lugar ainda que este não compareça, o qual deverá justificar à primeira reunião (fls. 266 do PA); Por carta registada, de 06.10.1997, foi notificado o Sr. Dr. B…, na qualidade de vogal, do dia e hora designado para a reunião; O Sr. Dr. B… não compareceu à reunião tendo a mesma sido marcada para o dia 27.10.1997, a qual não se veio a realizar por falta de comparência do vogal do contribuinte; Em 16.11.1997, foi a Impugnante notificada da fixação da matéria colectável definida pela Comissão de Revisão (fls. 282 do PA); No relatório de inspecção tributária, que aqui se dá por integralmente reproduzido, no item 7.2.1.5, consta que o sujeito passivo deduziu o IVA, nos termos do n° 2 do art. 19° do CIVA, no valor de 1.097.563$00, os quais não conferem o direito à dedução, em virtude de não terem sido processados de forma legal, imposta pelo art. 5º do Dec-Lei n° 198/90 de 19 de Junho em conjugação com o n° 3 do art. 3° do Dec- Lei n° 45/89 de 11.02. As facturas a que refere o relatório, no item 7.2.1.5, não constavam a indicação da tipografia em que haviam sido impressas. 3 – Comecemos por apreciar a questão prévia suscitada pelo Exmº Procurador-Geral Adjunto, aliás, de conhecimento oficioso (cfr. artº 16º , nº 2 do CPPT ). Como é sabido, o STA só é competente para conhecer dos recursos jurisdicionais interpostos das decisões dos tribunais tributários de 1ª instância se em causa estiver, apenas, matéria de direito. Versando o recurso, também, matéria de facto, competente é, não já o STA, mas sim o TCA. É o que resulta do disposto nos artºs 12º, nº 5, 26º, al. b), 31º, nº 3 e 38º, al. a) do ETAF/04 e 280º, nº 1 do CPPT. Sendo assim e fazendo aplicação dos princípios consagrados nos citados dispositivos legais ao caso subjudice, verifica-se que, na conclusão d) da sua motivação do recurso, a recorrente refere que: “d) Não ficou provado que a ora Recorrente tivesse tido oportunidade de, por alguma forma, participar na formação das decisões de fixação da matéria colectável que conduziram às liquidações ora impugnadas, sendo que tal ónus cabia à A.F.”. Ora, no probatório não vem referido se foi (ou não) exercido o direito de audição quer sobre o conteúdo do relatório de inspecção, quer antes da decisão do director de finanças que corrigiu definitivamente a matéria tributária. Aliás, na sentença recorrida apenas se refere que, à data da acção inspectiva, não era obrigatória a audiência prévia, nos termos do artº 8º do CPA . Pelo que, não se pode ver nela, mesmo de modo implícito, um juízo sobre se a recorrente foi ou não notificada para esse efeito. Por outro lado e nessas situações, essa audição prévia da impugnante é relevante, sabido como é que o direito de audiência é uma concretização do direito constitucional de participação dos cidadãos na formação das decisões administrativas que lhes digam respeito, garantido pelo artº 267º, nº 5 da CRP e visa assegurar-lhes uma tutela preventiva contra lesões dos seus direitos ou interesses, na medida em que não é de afastar a possibilidade de a decisão do procedimento administrativo poder vir a ser influenciada pela intervenção do interessado. Conforme, aliás, jurisprudência pacífica desta Secção do STA. Assim, a questão de saber se foi exercido (ou não) o direito de audição, envolve a apreciação de matéria de facto, uma vez que tem de ser apreciada com aplicação de regras da vida e da experiência. Por isso, não pode deixar de ver-se no referido ponto das conclusões das alegações do recurso jurisdicional a afirmação de um facto que não foi dado como provado, muito embora a recorrente assente nesse facto a fundamentação do seu direito. Deste modo, o teor de tal conclusão não oferece dúvidas de que a recorrente não cingiu a sua divergência com a decisão “a quo” à interpretação e aplicação da lei, uma vez que nela se faz referência a matéria de facto, pelo que o mesmo não versa apenas matéria de direito. Assim, deve entender-se que o recurso não tem por fundamento exclusivamente matéria de direito, pelo que o Supremo Tribunal Administrativo é hierarquicamente incompetente para o seu conhecimento (cfr. artºs 12º, nº 5, 26º, al. b), 31º, nº 3 e 38º, al. a) do ETAF/04 e 280º, nº 1 do CPPT). 4 – Nestes termos, acorda-se declarar esta Secção do STA incompetente, em razão da hierarquia, para conhecer do presente recurso, sendo competente para o efeito o Tribunal Central Administrativo Norte (Secção do Contencioso Tributário) (cfr. artº 18º , nº 3 do CPPT ). Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 3 Ucs e a procuradoria em 1/6. Lisboa, 23 de Junho de 2010. Pimenta do Vale (relator) – Jorge Lino – Casimiro Gonçalves.