01224/05 - Tribunal Central Administrativo Sul

1 - O artigo 120.º n.º 1 al. a) do CPTA, com carácter meramente exemplificativo das situações elencadas, exige que para o deferimento da pretensão a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal seja evidente. 2 - Para que se verifique o requisito do fundado receio da constituição de uma situação de facto consumada tem o recorrente que alegar factos e proceder à sua prova, ainda que de uma forma sumária, de que a demora do processo principal lhe acarretaria uma situação em que os danos entretanto acusados seriam mais tarde irreparáveis, na óptica de uma reintegração específica da sua esfera jurídica.

Acordam no TCAS, Secção Contencioso Administrativo, 2º Juízo T...., LDª, identificada nos autos, interpôs recurso jurisdicional da sentença do TAF de Lisboa que indeferiu o pedido de suspensão de eficácia dos despachos datados 28.12.2004, proferidos pela VEREADORA DA CÂMARA MUNICIPAL DE LISBOA E ...., que determinaram, respectivamente, o embargo das obras em execução nos lotes 9 e 10 da Urbanização do Mercado de Benfica e o pedido de averbamento provisório da aprovação dos projectos de alteração aos alvarás de licença de construção dos referidos lotes, com a consequente autorização para a prossecução das obras nos dois lotes. Em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões: “I. A Requerente, e ora Recorrente, não concorda com a decisão proferida pelo Tribunal a quo que indeferiu o pedido de concessão da providência cautelar requerida. II. O Tribunal a quo não decidiu correctamente a factualidade assente nos autos de providência cautelar, uma vez que outros factos importantes para a decisão da causa ficaram documentalmente provados nos autos. III. Além da factualidade considerada assente, em face da prova documental carreada aos autos, deveria ter sido considerado assente, pelo menos, que (i) o Plano de Pormenor da Zona Envolvente ao Mercado de Benfica contempla a construção licenciada nos referidos Lotes 9 e 10, (ii) que o Recorrente pediu à CML o aditamento aos alvarás de construção número 66.563 e número 66.604 e (iii) que a CML há muito tempo sabia que o Caneiro da Damaia passa pelos Lotes 9 e 10. Além do mais, a decisão do Tribunal a quo baseia-se igualmente numa incorrecta aplicação das disposições legais à factualidade considerada assente, sendo no entendimento do Recorrente a correcta aplicação da lei à factualidade assente suficiente para conceder a providência cautelar nos termos requeridos. O artigo 120° do CPTA estabelece os critérios que devem presidir à decisão de adopção de uma providência cautelar. VI. Assim, deverá ser concedida uma providência cautelar (i) sempre que se mostre "evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal" (n° 1 do art. 120 do CPTA), e (ii) quando "haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Requerente visa assegurar no processo principal" e (a) "não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular" (alínea b do n° 1 do art. 120 do CPTA), quando se trate de uma providência conservatória, ou (b) "seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente" (alínea C do n° 1 do art. 120 do CPTA), quando se trate de uma providência antecipatória. VII. Desde logo, da factualidade assente resulta inequívoca "a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal" (alínea a) do n° 1 do art. 120 do CPTA) . VIII. Os despachos que determinaram os Embargos fundamentam-se na inexistência de licenças de construção. Ora, o Recorrente, na qualidade de proprietário dos Lotes 9 e 10, dispõe de duas licenças, válidas e em vigor, de construção nos referidos Lotes da Zona Envolvente ao Mercado de Benfica, conforme se verifica pela factualidade assente constante do ponto 5. Essas licenças n° 278/C/2001 e n° 360/C/2001, que deram origem aos alvarás de obras de construção n° 66.563 e n° 66.604, foram, inclusivamente, recentemente objecto de prorrogação do respectivo prazo de construção . XI. Tendo sido obtidas pelo anterior proprietário dos Lotes a 24 de Novembro de 2001 e permitindo a realização de obras nos Lotes 9 e 10, sem sujeição a qualquer condição derivada da passagem do denominado "Caneiro da Damaia ". XII. Pelo que carece em absoluto de sentido o fundamento único dos Embargos! XIII. Por outro lado, os despachos que determinaram os Embargos mencionam que a alegada falta de licença respeitaria aos processos camarários números 517//EDI/2003 e 518/EDI/2003 . XIV.Porém, estes processos apenas existem em virtude de uma manifesta inépcia dos serviços camarários e da errada prática administrativa da CML . XV. Nos termos do número 1 do artigo 27° do Decreto-Lei n° 555/99 , "a requerimento do interessado, podem ser alterados os termos e condições da licença", referindo o número 7 do mesmo artigo que "a alteração da licença dá lugar a aditamento ao alvará", não dando lugar à emissão de novo alvará, pelo que não é necessária a abertura de novo processo de licenciamento. XVI. A Recorrente iniciou as escavações nos Lotes 9 e 10 ao abrigo das licenças que lhe tinham sido concedidas pela CML, tendo de imediato de suspender as obras uma vez que se deparou com a passagem do denominado Caneiro da Damaia, que desconhecia, uma vez que nenhuma referência lhe era feita quer nas licenças, quer no Plano de Pormenor. XVII. De imediato entrou em contacto com a CML - que, curiosa e surpreendentemente, conhecia perfeitamente a situação - e apresentou projecto de alterações às obras licenciadas. XVIII . A CML, contrariando as disposições legais referidas, procedeu à abertura de dois novos números de processo, que não têm quaisquer fundamentos legais para existirem, uma vez que se trata de meras alterações. XIX. Pretendendo agora prevalecer-se desse erro que só a si é imputável para justificar a sua decisão de determinar os Embargos das obras de construção nos Lotes 9 e 10. XX. Assim, em relação aos únicos processos de licenciamento, legalmente justificados, que foram instruídos junto da CML, foram concedidas licenças e emitidos alvarás de obras que se encontram ainda válidos . XXI. Nem faria sentido a abertura de novos processos, uma vez que o projecto licenciado estava ainda em execução e muito longe de ser concedida licença de utilização. XXII. Por outro lado, os projectos de alteração às licenças apresentados na CML que terão dado origem a estes novos processos na CML já se encontram aprovados. XXIII. Os projectos de arquitectura referentes a estas alterações foram aprovados expressamente pela CML. XXIV. Por outro lado, o Recorrente apresentou todos os projectos das especialidades na CML, tendo sido quase todos aprovados de forma expressa. XXV. Ademais, o projecto de especialidade ainda não aprovado de forma expressa encontra-se tacitamente deferido, em conformidade com o disposto no DL 555/99 , e não tem qualquer relação com a passagem do Caneiro da Damaia . XXVI. Com efeito, estando os lotes 9 e 10 actualmente abrangidos pela disciplina de um Plano de Pormenor, as obras a efectuar nesses lotes estão sujeitas a processo de autorização administrativa. XXVII. Desta forma, (i) não há lugar a consultas a entidades exteriores ao Município, (ii) sendo o processo de autorização em questão decidido no prazo de 20 dias, (iii) considerando-se tacitamente deferido caso não o seja. XXVIII. Pelo que, também por este facto, a Recorrente encontrava-se em condições de reiniciar as obras nos dois lotes, recaindo sobre a CML a obrigação de proceder ao aditamento aos respectivos alvarás, conforme requerido pela Recorrente. XXIX. Desta forma, resulta desde logo claro que os Embargos decretados pela CML são ilegais, violando assim o disposto na alínea a) do n° 1 do art. 102 do Decreto-Lei n° 555/99 de 16 de Dezembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n° 177/01, de 6 de Junho, uma vez que o seu alegado pressuposto não se verifica, padecendo assim os despachos que o determinaram do vício de violação de lei, por erro quanto aos pressupostos de facto. XXX. Os despachos em causa violam também os princípios da justiça, proporcionalidade e boa-fé, consagrados no n° 2 do art. 266° da CRP e nos artigos 5° , 6° e 6°-A do CPA . XXXI. Por outro lado, os referidos despachos padecem de vício de forma, por preterição do disposto no artigo 100° do Código de Procedimento Administrativo (de ora em diante CPA), uma vez que omitiram a audiência prévia do interessado. XXXII. Sem que se tratasse de uma das situações de dispensa de audiência prévia legalmente previstas, nem esta faria perigar o efeito útil dos Embargos. XXXIII. Assim, por tudo o que ficou exposto, resulta inequívoco que os Despachos que ordenaram os Embargos são ilegais , pelo que estão preenchidos os requisitos de que a alínea a) do número 1 do artigo 120° do CPTA faz depender a concessão de uma providência cautelar, pelo que a decisão do Tribunal a quo violou o disposto neste normativo. XXXIV. Por outro lado, da mesma forma, encontram-se também preenchidos os pressupostos de que a alínea b) do n° 1 do artigo 120° do CPTA faz depender a concessão de uma providência cautelar. XXXV. Desde logo, não se pode concluir que a pretensão formulada no processo principal será improcedente, pelo que se encontra provado este requisito da 2ª parte da alínea b) do n° 1 do art. 120° do CPTA. XXXVI. Ademais, a factualidade considerada assente nos pontos 24 a 31 é suficiente para demonstrar o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Requerente visa assegurar no processo principal. XXXVII. Sendo o prejuízo que o Recorrente pretende evitar muito superior a eventuais danos a causar pela concessão da providência. XXXVIII. Não podendo ter acolhimento o argumento da CML de que estão em causa interesses públicos aos quais devem ficar subordinados os interesses da Recorrente. XXXIX. O estado actual da construção nos Lotes 9 e 10 é que constitui um perigo para a saúde e segurança pública, uma vez que se encontra a ser alvo de todo o tipo de vandalismos. XL. Por outro lado, encontram-se também preenchidos os requisitos de que a alínea c) do n° 1 do artigo 120° do CPTA faz depender a concessão de uma providência cautelar antecipatória, como é o caso do averbamento provisório aos alvarás de construção, conforme decorre do atrás exposto. XLI. A sentença recorrida, ao decidir como decidiu violou as disposições legais da alínea a) do n° 1 do art. 102° , da alínea c) do n° 3 do artigo 4° , dos números 1 e 7 do artigo 27° , todos do DL 555/99 , dos artigos 5° , 6° , 6°-A e 100° do CPA , do n° 2 do art. 266° da CRP, bem como o disposto nas alíneas a), b) e c) do número 1 e no número 2 do artigo 120° do CPTA. XLII. Desta forma encontrando-se preenchidos os requisitos de que o CPTA faz depender o decretamento de uma providência cautelar, urge rectificar a decisão recorrida, substituindo-a por sentença que decrete a providência cautelar requerida. Termos em que deve ser revogada a sentença de que se recorre e substituída por outra que julgue procedente o pedido de concessão da providência cautelar.” Em contra-alegações o Município de Lisboa, concluiu: “1 - A douta sentença recorrida decidiu e bem não haver fundamento para o deferimento do pedido de suspensão de eficácia, em virtude de a sua inexistência resultar da apreciação dos critérios legais previstos no artº 120º do CPTA. 2 - Com efeito, não resulta existir ilegalidade do acto administrativo posto em crise. 3 - A Recorrente limita-se a alegar prejuízos, mas nunca produziu prova que os mesmos são de difícil reparação, não os tendo concretizado nem especificado, sendo que, lhe cabe demonstrar, ainda que sumariamente, mas de forma concreta e especifica, factos integradores dos prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação, não bastando a mera invocação dos mesmos.” Neste TCAS o Exmº Magistrado do MºPº emitiu parecer no sentido de o recurso não merecer provimento. OS FACTOS Nos termos do disposto no artº 690º-A do CPC , “ 1. Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.” O recorrente que impugne a decisão proferida sobre matéria de facto deve, obrigatoriamente, sob pena de rejeição, fazer as especificações prescritas no nº1 deste artº 690-A do CPC , e cumprir ainda, se for caso disso, o disposto no nº2 do mesmo artigo (transcrição da gravação em que se funda). Ora, nas conclusões II) e III) das alegações de recurso, a recorrente alega que “O Tribunal a quo não decidiu correctamente a factualidade assente nos autos de providência cautelar, uma vez que outros factos importantes para a decisão da causa ficaram documentalmente provados nos autos.” e que “Além da factualidade considerada assente, em face da prova documental carreada aos autos, deveria ter sido considerado assente, pelo menos, que (i) o Plano de Pormenor da Zona Envolvente ao Mercado de Benfica contempla a construção licenciada nos referidos Lotes 9 e 10, (ii) que o Recorrente pediu à CML o aditamento aos alvarás de construção número 66.563 e número 66.604 e (iii) que a CML há muito tempo sabia que o Caneiro da Damaia passa pelos Lotes 9 e 10.” Impugna assim a recorrente a matéria de facto dada como assente pelo tribunal a quo , reputando-a de deficiente, sem todavia cumprir o ónus de especificar quais os concretos meios probatórios, constantes do processo, que impunham decisão de facto diversa da recorrida, tendo-se limitado a alegar quais os outros factos importantes para a decisão da causa que, no seu entender, ficaram documentalmente provados, não tendo, porém, concretizado os meios probatórios, neste caso, documentos, tendo apenas referido, de forma genérica, a “ prova documental carreada aos autos.” Ora, tal alegação genérica não satisfaz o ónus previsto no artº 690º-A , nº1-b), do CPC , carecendo o recurso jurisdicional, nesta parte, de ser rejeitado. Assim sendo, nos termos do disposto no artº 713º , nº6 do CPC , remete-se a fundamentação de facto para a constante da sentença recorrida. O DIREITO A recorrente imputa à sentença recorrida erro de direito, por entender que a mesma, ao decidir como decidiu violou as disposições legais da alínea a) do n° 1 do art. 102° , da alínea c) do n° 3 do artigo 4° , dos números 1 e 7 do artigo 27° , todos do DL 555/99 , dos artigos 5° , 6° , 6°-A e 100° do CPA , do n° 2 do art. 266° da CRP, bem como o disposto nas alíneas a), b) e c) do número 1 e no número 2 do artigo 120° do CPTA. Vejamos. Tendo em atenção a matéria facto apurada no tribunal a quo e dada como assente, a sentença recorrida decidiu inexistir fundamento para o deferimento do pedido de suspensão de eficácia, em virtude de não se verificarem os requisitos previstos no artº 120º do CPTA. Para tanto, a sentença recorrida considerou, na sua fundamentação de direito, através da aplicação que deste fez aos factos apurados, designadamente, que não era manifesta a procedência da pretensão de fundo, pois “(...) de acordo com a factualidade assente, não é possível ao tribunal concluir pela procedência da pretensão de fundo, segundo um critério de evidência e com a segurança exigida, devendo a sua discussão ocorrer na acção principal. Na verdade, o regime jurídico aplicável e que é o constante do Decreto-Lei nº 555/99 , de 16 de Dezembro, numa apreciação liminar, parece não suportar o entendimento da requerente segundo o qual as alterações aos projectos iniciais aqui em questão não constituem alterações para efeitos de novo licenciamento, mas aditamento ao alvará. (...).” E ainda que, quanto à inexistência de audiência prévia, ser este “(...) um caso paradigmático de uma situação de clara controvérsia jurídica, que só por si, não permitiria a conclusão segura de se estar perante uma evidência da pretensão de fundo. (...)”. De igual modo, quanto à situação dos autos configurar um caso de autorização administrativa , e não de licenciamento , nos termos do disposto na al. c) do nº3 do artº 4º do DL 555/99 , de 16.12, alegação feita pela recorrente mas contestada pelo recorrido, mantendo-se a controvérsia entre as partes, quanto a este ponto, nesta sede processual, necessariamente provisória, considerou a sentença recorrida não poder concluir pela manifesta procedência da pretensão a deduzir no processo principal. Ora, tal entendimento não merece qualquer censura. Com efeito, o artº 120º, nº1-a) do CPTA dispõe o seguinte: “ 1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas: a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente;”. Esta norma, com carácter meramente exemplificativo das situações elencadas, com referência a processos impugnatórios, exige que, para o deferimento da pretensão, a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal seja evidente . Esta evidência tem de ser entendida no sentido de que a procedência da pretensão principal se apresenta de tal forma notória, patente, de modo a não necessitar de qualquer indagação, quer de facto quer de direito, por parte do tribunal, com vista ao assentimento da convicção a formular, a qual deve ser dada de imediato pela mera alegação da manifesta ilegalidade do acto. No caso dos autos, a evidência exigida pela lei é afastada ainda pelas posições controversas das partes, a carecerem de discussão e prova no processo principal. Assim sendo, improcedem as conclusões IV a XXXIII das alegações de recurso. E de igual modo improcedem as demais conclusões, pois a sentença recorrida não padece de erro de julgamento de direito quando considera como não verificado o requisito do periculum in mora , requisito constante da previsão legal do artº 120º, nº1-b) do CPTA, quando procede à subsunção do direito aos factos apurados, quer quanto ao receio da produção de prejuízos de difícil reparação, quer quanto ao fundado receio da constituição de uma situação de facto. Com efeito, atentos os factos apurados nos autos, a sentença recorrida não podia deixar de considerar que, no caso concreto, estamos perante a existência de apenas prejuízos reparáveis ( e até quantificáveis) decorrentes da execução dos despachos suspendendos, e não de danos que reconduzam a prejuízos irreparáveis, aliás, como decorre da factualidade dada como não provada e constante da sentença recorrida. Ora, a alegação e prova de tais danos irreparáveis constitui um ónus do requerente da providência, de acordo com o disposto no artº 342º do CC , pelo que, não tendo os mesmos sido provados, terão de se dar por não verificados. Quanto ao requisito do fundado receio da constituição de uma situação de facto consumada, o mesmo não se mostra provado nos autos tal como considerou a sentença recorrida. Para que tal se verificasse, carecia a recorrente de alegar factos e proceder à sua prova, ainda que sumária, de que a demora do processo principal lhe acarretaria uma situação em que os danos entretando causados seriam, mais tarde, já irreparáveis, na óptica de uma reintegração específica da sua esfera jurídica, ou por se ter consumado, com a demora da decisão, uma situação de facto incompatível com a sentença a proferir no processo principal, por forma a torná-la inútil, em caso de procedência (neste sentido, J.C. Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa (Lições), 5ª Ed., pag. 308). Ora, tal não foi sequer alegado, nem tão pouco provado, pelo que a sentença recorrida não merece a censura que lhe é dirigida, tendo com acerto dado como não verificados os requisitos constantes do artº 120º, nº1-b) do CPTA. Pelo exposto, atentos os fundamentos invocados, as conclusões das alegações de recurso improcedem, devendo a sentença recorrida manter-se, por não incorrer no erro de direito que lhe é imputado, tendo feito correcta interpretação e aplicação das normas legais invocadas, não padecendo dos vícios de violação de lei que lhe a recorrente lhe assaca, não se mostrando violadas as normas refereidas na conclusão XLI das alegações de recurso. Acordam, pois, os juizes do TCAS, Secção Contencioso Administrativo, 2º Juízo, em: - negar provimento ao recurso jurisdicional , confirmando a sentença recorrida; - condenar a recorrente nas custas com procuradoria no mínimo. LISBOA , 12.01.06