17878/16.9T8LSB.L2.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Retirando-se da matéria de facto assente que as quantias que os autores pretendem reaver foram por eles entregues numa agência bancária que, actuando através dos seus funcionários, efectuou a sua recepção como “depósito a prazo”, radica na esfera jurídica do banco o conjunto de direitos e deveres intrínsecos a cada uma das relações contratuais nascidas com tais recepções, como se tivessem sido praticadas por ela própria (cf. art. 115.º, n.º 3, do CT).

II- Configura um contrato de depósito bancário, a situação em que os autores abriram, na agência ao balcão contas e procederam à entrega de diversas quantias, nesse balcão, para provisionamento das mesmas, aplicando essas quantias ao longo dos anos em novos depósitos, com diferentes prazos e taxas, à medida em que os anteriores se foram passando.

III- Ao confiar ao depositário a guarda do dinheiro, o depositante aceita transferir para a esfera de domínio daquele o risco sobre a gestão da quantia que lhe transferiu, alheando-se, a partir de então, do seu uso e fruição, mas também da responsabilidade pelo risco do seu extravio, que passa a recair sobre o depositário até ao momento em que a restituição é exigível e daí que, nesse interregno, a movimentação fraudulenta por terceiro de um depósito bancário não é oponível ao depositante, que a ela foi alheio, independentemente de culpa do depositário nessa movimentação (art. 796.º do CC).

IV- Se o depositário não pode opor ao depositante o desvio que, nesse interregno, um seu funcionário tenha feito do montante que o segundo lhe entregara, também não pode a sua responsabilidade pela quantia que lhe foi entregue ser reputada de duvidosa ou incerta, isto é, de apenas possível, mas não necessária.

V- O Banco de Portugal, através da medida de resolução de 03-08-2014, transferiu a totalidade da atividade prosseguida pelo DD e um conjunto dos seus ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão deste, para um banco de transição.

VI- No caso presente, o passivo transferido para o banco de transição, em consequência da resolução referida, corresponde ao valor do saldo da conta bancária onde os autores efetuaram vários depósitos em dinheiro, com a sequente condenação do réu ao pagamento de tal quantia.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

Relatório

AA e BB intentaram ação declarativa de condenação contra Novo Banco, S.A. e Banco Espírito Santo, S.A. alegando que como emigrantes na Suíça e clientes do BES, efetuaram diversos depósitos a prazo na agência do BES em ..., Suíça. Em 2013, tendo os AA. pretendido consultar os seus depósitos a prazo, foi-lhes referido que o Banco não os localizava tendo feito exposição escrita da situação e obtido resposta que o BES devolveria 33,33% dos depósitos não reconstituídos, além do valor dos outros depósitos, em singelo. Entretanto em 03.8.2014 o Banco de Portugal aplicou a medida de resolução que deu origem ao ora R. Novo Banco S.A. e até apesar de os terem reclamado não foram reembolsados dos depósitos e respetivos juros.

Os AA. Pediram os RR. fossem condenados, solidariamente, a restituir:

- ao A. AA a quantia de € 39 878,00 francos suíços (que corresponde a € 36 474,89) e a quantia de € 24 296,25, no valor total de € 60 771,14;

- ao A. BB as quantias de € 34 301,80 e 10 000 francos suíços (que corresponde a € 9 146,62), no valor total de € 43 448,42, acrescidos de juros de mora sobre o capital, à taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento.

Na contestação O Novo Banco contrapôs que a relação bancária existente entre os AA. e o BES era mediada por um funcionário do BES (falecido em 2013) que, extravasando as suas funções e forjando documentos, desviou fundos dos clientes em proveito próprio, nunca tendo os mesmos sido depositados junto do referido BES, defendendo que não pode ser responsabilizado por tais quantias, assim como o não pode ser o Novo Banco, uma vez que o crédito reclamado constitui contingência ou responsabilidade não contabilizada no BES aquando da aplicação da medida de resolução, pelo que não se transmitiu para o Novo Banco.

O Novo Banco concluiu pela improcedência da ação, com a sua absolvição do pedido por exceção peremptória de ilegitimidade passiva, ou extinguindo-se a instância por impossibilidade superveniente da lide ou, se assim não se entendesse, com a sua absolvição dos pedidos.

Também o BES contestou, invocando a inutilidade da lide, uma vez que havia sido revogada a autorização para o exercício da sua atividade e havia sido proferido despacho judicial de prosseguimento do respetivo processo de liquidação. No mais, impugnou a ação aderindo, no que fosse aplicável, ao teor da contestação do Novo Banco.

Proferido saneador-sentença em que se decretou a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide quanto ao BES, considerou-se o Novo Banco parte processualmente ilegítima e absolveu-se o Novo Banco dos pedidos, por se entender que por força das deliberações do Banco de Portugal a invocada responsabilidade do BES não se havia transferido para o Novo Banco.

Os AA. apelaram desta decisão e, por acórdão da Relação ..…, datado de 12.7.2018, a decisão recorrida foi revogada na parte em que se absolveu o Novo Banco do peticionado, tendo sido determinada a prossecução dos autos nessa parte.

Realizada audiência foi proferida sentença em que se julgou a ação inteiramente procedente por provada e consequentemente se condenou o R. Novo Banco a pagar aos AA. as quantias peticionadas, acrescidas de juros de mora à taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento.

O Novo Banco recorreu da sentença e por acórdão veio a apelação a ser julgada improcedente mantendo-se a decisão recorrida.

De novo inconformada com esta decisão a ré veio a interpor revista excepcional e, uma vez que o acórdão da Relação confirmara sem voto de vencido e sem fundamento essencialmente diferente a decisão da primeira instância, invocou como fundamento o das als. a) e b) do nº1 do art. 672 , isto é, que está em causa uma questão cuja apreciação, pela sua relevância jurídica, seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito e, também, que estão em causa nos autos interesses de particular relevância social.

Enviado o recurso à Formação a que alude o art. 672 nº3 foi admitida a revista excepcional.

… …

Os recorrentes concluem que:

“1) A douta decisão em crise encerra, de forma grave, a desconsideração dos critérios que presidiram ao estabelecimento da medida de resolução determinada pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal, em particular o critério distintivo e essencial para a transferência do passivo do Banco Espírito Santo, S.A. (doravante BES) para o Recorrente;

2) Desconsiderando, gravemente, as Deliberações emanadas pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal de 03 e 11 de Agosto de 2014.

3) Bem como das Declarações de 29 de Dezembro de 2015.

4) Sendo imperioso uma apreciação mais aprofundada relativamente à efectiva delimitação das referidas Deliberações, nomeadamente no que concerne à transferência dos elementos que transitaram do BES para o Novo Banco, S.A

5) É simplista o fundamento contido na douto Acórdão aqui em questão que, salvo melhor opinião e com o devido respeito, careceu de ponderar o real sentido e alcance das deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal aqui em causa.

6) A questão sub judice carece, pela sua complexidade e importância jurídica, de uma avaliação e análise criteriosa.

7) Ao contrário de uma apreciação simplista e diagonal de matérias tão complexas e juridicamente relevantes como o âmbito e alcance da transmissão de responsabilidades e passivos de uma entidade bancária extinta para um banco de transição, criado por uma medida de resolução emanada do Conselho de Administração do Banco de Portugal.

8) É inegável que a questão subjacente ao presente recurso, dotada de uma especial complexidade, exige uma acurada análise e interpretação do regime legal vigente, considerando os interesses envolvidos.

9) Sendo clara e indubitavelmente necessária a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça nesta matéria, com a consequente apreciação das questões suscitadas, para uma melhor e correcta aplicação do direito.

10) Até porque foram proferidas sentenças que, versando sobre matéria de facto igual ou muito semelhante à discutida nos presentes autos, decidiram pela não transmissão das responsabilidades em apreço para o Recorrente, S.A., postulando uma interpretação jurídica manifestamente contrária à perfilhada no douto Acórdão recorrido.

11) Encontra-se preenchida a alínea a) do número 1 do artigo 672.º do CPC que dispõe que cabe, excepcionalmente, recurso do Acórdão da Relação referido no artigo 671º, n.º 3 do mesmo diploma legal, quando esteja em causa uma questão cuja apreciação, pela sua relevância jurídica, seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

12) Por forma a evitar que sejam proferidas decisões judiciais manifestamente opostas referentes a igual ou semelhante matéria de facto.

13) Nos termos da alínea b) do supra referido artigo 672º do CPC, cabe ainda revista excepcional do acórdão referido no artigo 671º, nº 3, quando estejam em causa interesses de particular relevância social.

14) Sendo unanimemente considerado, pelo Supremo Tribunal de Justiça, que o requisito ínsito na supra referida alínea tem como pressuposto que a aplicação do preceito a que os factos sejam subsumidos possa interferir com a tranquilidade, a segurança e a paz social, havendo a possibilidade de descredibilizar as instituições ou a aplicação do direito.

15) Ora, a questão suscitada na acção e no presente recurso ultrapassa a situação singular dos autos.

16) Pois, transitado em julgado o doutro acórdão de que ora se recorre, cristaliza-se a transmissão para o Recorrente de responsabilidades que, nos termos das Deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal, não se transmitiram.

17) O que coloca em crise os interesses, de cariz nacional, que estiveram na génese da aplicação da medida de resolução ao BES e à criação do Novo Banco como banco de transição.

18) Assim, a decisão a proferir nos presentes autos tange, indiscutivelmente, interesses de inegável relevância social, sendo susceptível de colocar em causa a confiança no sistema bancário e financeiro, consubstanciando um interesse comunitário de grande relevo.

19) Por outro lado, foi proferido, por esta Secção, o douto acórdão no âmbito do processo 12968/16...... que, relativamente à mesma questão fundamental de direito, confirmou a sentença proferida pela primeira instância e absolveu o aqui Recorrente dos pedidos formulados

20) Neste aresto, confirmando-se a decisão recorrida, considerou-se que, face às Deliberações emanadas pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal, as responsabilidades peticionadas pelos Autores / Apelantes não foram transferidas para o aqui Recorrente.

21) Sendo cristalino gritante contradição entre Acórdãos proferidos pelo mesmo tribunal de recurso quanto à mesma questão, não só fundamental de direito, como sobre a mesma questão stricto sensu - a qualificação e diferente tratamento jurídico sobre o provado extravasar de funções do antigo colaborador do Banco Espírito Santo na recepção (indevida) de fundos dos clientes.

22) Esta incontestável contradição entre acórdãos, para além de fundamento adicional para a admissão da presente revista, ao abrigo do disposto na alínea c) do número 1 do artigo 672º do CPC, gera um incontestável e intolerável tratamento jurídico sobre a mesma questão fundamental de direito, o que cumpre dirimir.

23) A revista pode ter por fundamento a violação de lei substantiva, que pode consistir no erro na interpretação ou de aplicação.

24) Confirmando a decisão recorrida, o aresto objecto da presente revista, faz tábula rasa das Deliberações emanadas pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal, que revestem a natureza de actos administrativos, aptas a produzir os efeitos a que estão destinadas e serão consideradas legítimas e válidas até que sejam impugnadas, com sucesso, em sede própria, isto é, por via da impugnação administrativa das mencionadas Deliberações.

25) As deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal referentes ao saneamento de instituições de crédito em situação de dificuldade ou desequilíbrio financeiro (artigos 139.º e seguintes do RGICSF) são obrigatórias e vinculativas para as instituições financeiras visadas.

26) O ora Recorrente foi constituído por deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal tomada em reunião extraordinária de 3 de Agosto de 2014, nos termos do n.º 5 doartigo145º-G do Regime Legal das Instituições de Créditos e Sociedades Financeiras, como uma nova sociedade, habilitada a desenvolver a actividade bancária, completamente autónoma e independente do Banco Espírito Santo, S.A. (BES).

27) O Banco de Portugal, entidade competente para o efeito, determinou, no âmbito de exercício dos respectivos poderes, que não fossem objecto de transferência ou transição ou transmissão para o Novo Banco, as responsabilidades pretendidas accionar por via da presente acção, as quais não foram transmitidas para o banco de transição, radicando, por isso, na esfera jurídica primária do Banco Espírito Santo, S.A., de onde não saíram.

28) Pois, nos termos das referidas Deliberações, as responsabilidades peticionadas nos presentes autos não foram transferidas para o ora Recorrente.

29) E que, da conjugação do interesse público que presidiu a redacção das Deliberações ora em apreço e que subjaz à criação do Novo Banco, S.A. decorre claramente que a responsabilidade que advém para o BES dos actos ilícitos praticados por funcionários do BES não se transferiu para o Novo Banco, nem tampouco poderia ser transferida.

30) Tratando-se, pois, de uma contingência, que independentemente da sua natureza aquando da Medida de Resolução aplicada ao BES, é expressamente afastada do âmbito das responsabilidades transmitidas para o Recorrente.

31) Ora, o douto Acórdão ora recorrido considera que os créditos arrogados pelos AA., emanando de depósitos a prazo, não sendo contingentes, por não serem desconhecidos por parte do BES, foram objecto de transmissão para o ora Recorrente Novo Banco, S.A.

32) É, de facto, notório que o Acórdão recorrido confunde contingência com desconhecimento e ignora que também as responsabilidades do BES referentes a actos ilícitos praticados por funcionários do BES não se transferiram para o Novo Banco.

33) Ora, contingência e desconhecimento não são, sequer, sinónimos, caso contrário em momento algum teria o Banco de Portugal exarado nas suas Deliberações que “(…) não foram transferidos do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de Agosto de 2014 fossem contingentes ou desconhecidos”.

34) Se assim fosse, não teria o Banco de Portugal acrescentado a expressão “ou desconhecidos” à Medida de Resolução.

35) Esclarecendo, ainda, que os passivos ou elementos extrapatrimoniais não transmitidos incluíam responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais, independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES.

36) O douto Acórdão considera que as responsabilidades peticionadas pelos AA., por terem sido objecto de um relatório de inspecção por parte do BES antes da medida de resolução, eram conhecidos (não eram desconhecidos), pelo que se consideram transmitidas.

37) Laborando mal, salvo o devido respeito, pois ignora que «só não se transmitiram as responsabilidades desconhecidas (independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES) como as contingentes (incluindo as responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais, independentemente da sua natureza [fiscal, laboral, civil ou outra]).

38) Como bem defendeu o já citado Acórdão proferido, quanto à mesma questão, pela 2ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa no âmbito do processo 12968/16......, “o reivindicado crédito dos Autores perante o BES S.A. e consequente putativo deste, não podia deixar de ser tipificado, em 03 de Agosto de 2014, como uma contingência do mesmo, independentemente da sua natureza e do facto de se encontrar ou não registado na sua contabilidade”.

39) Este aresto, debruçando-se sobre a mesma questão, e numa correcta interpretação das Deliberações do Banco de Portugal, considerou, que independentemente da natureza do reivindicado crédito dos Autores / Apelantes¸ é incontestável que o mesmo, por ser contingente, não foi objecto de transmissão para o Recorrente.

40) Decidindo como decidiu, o Acórdão ora em crise desconsidera as Deliberações do Banco de Portugal, o respectivo teor, âmbito e alcance, determinando, pela via judicial, a transmissão de responsabilidades que, face ao quadro normativo vigente, não se transmitiram ou podem transmitir, tendo em consideração os motivos que levaram à aplicação da medida de resolução ao BES, à criação do Banco aqui Recorrente, e à segurança e estabilidade do sistema bancário e financeiro português.

41) E da matéria de facto dada como assente não decorre sequer que a alegada responsabilidade em apreço não era discutível, duvidosa ou contestável por parte do BES, pelo que dúvidas não restam quanto ao facto de a mesma não ter sido transferida para o Recorrente Novo Banco, sendo manifesto o erro na aplicação da matéria de direito por parte do Acórdão recorrido.

42) Ainda que a relação de subordinação jurídica tivesse sido transferida para o ora Recorrente, tal responsabilidade por “decorrer de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais, independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES.” não foi transferida para o Novo Banco, S.A.

43) Dúvidas não restam de que o Conselho de Administração do Banco de Portugal, nos termos das Deliberações tomadas a 03 de Agosto de 2014, a 11 de Agosto de 2014 e a 29 de Dezembro de 2015, excluiu do âmbito da transferência todas e quaisquer responsabilidades peticionadas no âmbito do presente processo judicial.

44) Caso assim não se entenda, e ainda no âmbito das Deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal (vide alínea b) número 19 da Deliberação “Contingências” doc. 4) “qualquer responsabilidade contingente e desconhecida ou incerta do BES à data de 3 de Agosto de 2014 (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais) independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES e que devessem ter permanecido na sua esfera jurídica nos termos da Deliberação de 3 de Agosto”, e por isso, excluída pelas Deliberações do Banco de Portugal que viesse, por qualquer razão, a ser imputada ao ora Recorrente, a mesma considerar-se-ia sempre retransmitida ao BES.

45) Apresenta-se, assim, como gritante a violação da lei substantiva na vertente do erro na interpretação ou aplicação do quadro normativo regulamentar vigente.

46) Ademais, o acórdão proferido no âmbito do processo 12968/16….. que correu os seus termos no Juízo … Cível de … – Juiz …, versou, também, sobre imputação de eventuais responsabilidades relativamente à conduta do antigo colaborador do BES, CC.

47) E considerou, e bem, e bem, que “o crédito afirmado pelos Autores Apelantes tem por base ou fundamento imputada responsabilidade objectiva ao Réu BES, S.A., enquanto comitente, por actos praticado por um alegado seu funcionário ou colaborador, nomeadamente desvio de montantes pecuniários entregues para depósito no Banco e dos quais o mesmo se terá apropriado”

48) E que “o ora reivindicado crédito dos Autores perante o BES, S.A. e consequente putativo passivo deste, não podia deixar de ser tipificado, em 03 de Agosto de 2014, como uma contingência do mesmo, independentemente da sua natureza e do facto de se encontrar ou não registado na sua contabilidade”.

49) Conclui que “o invocado crédito dos Autores sobre o BES S.A, e consequente passivo deste, caso se viesse a provar, nunca poderia considerar-se transferido para o banco de transição, ou seja, para o Novo Banco S.A., em virtude do excludente do objecto de transmissão para este, antes figurando como passivo excluído, nos quadros do disposto na subalínea (v) da alínea (b), do Anexo 2, do Ponto Dois da Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 03 de Agosto de 2014 (e consequentes alterações e clarificações operadas pelas Deliberações de 11 de Agosto de 2014 e 29 de Dezembro de 2015 – Deliberações Contingências e Perímetro). Donde resulta, necessariamente, que o Novo Banco S.A. nunca poderia ser ressarcido pelos Autores, nos termos peticionados.”

50) Conforme o alegado em sede de apelação, a sentença proferida pela primeira instância considerou como provado que o referido CC, investido da reputação e confiança que detinha junto dos AA, recebeu fundos dos AA – facto provado 62.

51) Considerando, ainda, como assente, que parte dos fundos recebidos dos AA nunca foram depositados, efectivamente, pelo referido CC no Banco Espírito Santo, tendo falsificado documentos oficiais do Banco, como comprovativos de entregas em numerário no balcão e recibos de quitação – facto provado 63.

52) Tendo ficado assente que o ora Recorrente nunca recebeu os fundos entregues pelos Recorridos ao antigo colaborador do BES.

53) Que recebeu indevida, ilícita e fraudulentamente, as entregas em numerário efectuadas pelos Recorridos, fazendo seus aqueles fundos, falsificando documentos internos (e descontinuados) do Banco na tentativa de criar a aparência dos depósitos que nunca vieram a ser constituídos.

54) Ora, a lei substantiva, no artigo 1185º do Código Civil (doravante CC), define o depósito bancário como o contrato pelo qual das partes entrega à outra uma coisa, móvel ou imóvel, para que a guarde e a restitua quando for exigida.

55) Sendo o depositário, ao abrigo do disposto no artigo 1187º do CC, obrigado a guardar a coisa depositada e a restituí-la com os seus frutos.

56) Factual e juridicamente nunca foram constituídos quaisquer depósitos bancários junto do BES.

57) Sendo unânime que o depósito bancário, é um contrato real (quoad constitutionem) exigindo a sua constituição a entrega de dinheiro.

58) Ora, esse dinheiro, nunca foi efectivamente entregue ao BES, conforme indubitavelmente decorre, nomeadamente, do facto provado 62.

59) Não foi constituído, válida e efectivamente, qualquer depósito bancário, atenta a actividade paralela, clandestina, ilícita e fraudulenta perpetrada por um antigo colaborador do BES.

60) Para se constituir um depósito bancário, é necessária a entrega de numerário ao depositário.

61) Ora, ficando assente nos autos que os fundos entregues ao antigo colaborador do BES nunca foram por este depositados, um dos requisitos para que estejamos perante um efectivo depósito bancário – a (efectiva) entrega – não se verificou ou materializou.

62) Clarificada que se encontra que as entregas em numerário nunca constituíram verdadeiros depósitos bancários junto do BES, não sendo, portanto, transferidos, pela Medida de Resolução para o Recorrente, a eventual responsabilidade de pagamento, por provir de fraude, não foi transmitida, de igual forma, para o Recorrente.

63) Aliás, o próprio tribunal a quo considerou provado que o antigo colaborador do BES apropriou-se, ilicitamente, dos fundos dos Recorridos, nunca tendo procedido ao respectivo depósito junto do BES.

64) Não é despiciente repetir que o tribunal a quo, num entendimento sufragado pelo acórdão objecto da presente revista, considerou que o antigo colaborador do BES recebeu ilícita e ilegitimamente, fundos dos clientes “investido da reputação e confiança” que detinha junto dos mesmos, falsificando, documentos oficiais do Banco como comprovativos de entregas em numerário.

65) Atendendo aos factos dados como provados, e à clara inexistência dos elementos constitutivos do contrato de depósito bancário, é evidente a violação da lei substantiva em que incorrem os tribunais inferiores.

66) Ora, a clara existência de “desvio de montantes entregues para depósito no Banco”, que foram apropriados pelo antigo colaborador do BES, e o facto de a aludida responsabilidade provir da prática de fraude (por parte do funcionário do BES) determinaria, sempre, a sua exclusão do âmbito de transferência de passivos do BES para o NB.

67) Por outro lado, decidiu ainda o Acórdão recorrido que “Na petição inicial não foi suscitada a questão da responsabilidade do BES pelo risco, nos termos do art.º 500.º do Código Civil. A causa de pedir desta acção não se insere na responsabilidade por factos ilícitos, na modalidade de responsabilidade pelo risco, ou seja, não emerge de danos culposamente causados por um funcionário do BES, que este (BES), na qualidade de comitente, teria de suportar independentemente de culpa”.

68) Salvo o devido e merecido respeito, também neste ponto andou mal o douto Acórdão recorrido, no que à aplicação da matéria de direito diz respeito.

69) Ao ter sido dado como assentes o factos 62 (o referido CC, investido da reputação e confiança que detinha junto dos AA, recebeu fundos dos AA) e 63 (parte dos fundos recebidos dos AA. nunca foram depositados, efectivamente, pelo referido CC no Banco Espírito Santo S.A.,, tendo o mesmo falsificado documentos oficiais do Banco, como comprovativos de entregas em numerário no balcão e recibos de quitação), e sendo certo que nos termos do disposto no artigo 5.º, n.º 3 do CPC “o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras do direito”, a par do disposto no artigo 611.º do CPC, é, de facto, cristalino que as respectivas conclusões da apelação não irrelevam para a boa decisão da causa.

70) Constituindo, pelo contrário, matéria de direito que, por força da matéria de facto dada como assente, deveria ter sido objecto de conhecimento por parte da decisão recorrida.

71) Decorrendo do Acórdão recorrido que os alegados desvios de fundos foram praticados antes de 03/08/2014, isto é, antes da constituição do ora Recorrente e operado por um ex-funcionário do BES, o qual teve uma relação de subordinação jurídica somente com o BES (até Junho de 2013, data do seu falecimento), e nunca com o ora Recorrido.

72) Nos termos do disposto no artigo 500.º, n.º 1 do Código Civil “aquele que encarrega outrem de qualquer comissão responde, independentemente de culpa, pelos danos que o comissário causar, desde que sobre este recaia também a obrigação de indemnizar.”

73) Assim, a eventual responsabilidade objectiva do BES, decorrente da relação comitente comissário, não foi, nem poderia ter sido transmitida ao Recorrente, sublinhando-se uma vez mais que, à data da Medida de Resolução e constituição do Novo Banco, tais alegados depósitos bancários simplesmente não existiam.

74) É cristalino que só existe responsabilidade do comitente se sobre o comissário recair obrigação de indemnizar, o que não sucede, de todo, in casu.

75) Os presentes autos foram instaurados por parte dos Recorridos no ano de 2016, ou seja, em data muito posterior à do óbito do ex-funcionário do BES CC, que ocorreu em 05/09/2013.

76) Sendo certo que a personalidade jurídica (e, consequentemente, a capacidade jurídica) se extingue com a morte, tal como dispõe o artigo 68.º, n.º 1 do Código Civil, facto é que não existe, nem pode existir, qualquer obrigação de indemnizar por parte do mesmo, precisamente porque o mesmo não pode ser sujeito de relações jurídicas.

77) Por fim, foi dado como provado que o antigo colaborador do BES, investido da reputação e confiança que detinha junto dos AA., recebeu fundos destes sem que os tenha depositado, efectivamente, no BES (factos 62 e 63 da matéria de facto).

78) Sendo juridicamente indefensável que tal procedimento ou actividade ilícita e ilegítima não constitua “fraude ou violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais”.

79) E que, portanto, a eventual responsabilidade não tenha sido excluída, pelas várias Deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal, do perímetro de transferência de passivos do BES para o Recorrente.

80) Ora, repita-se, por força, da Medida de Resolução de que o BES, S.A., foi alvo, os passivos objecto de transferência para o Novo Banco, S.A., foram apenas os registados na contabilidade do BES, S.A

81) Ainda que, por hipótese académica, se pudesse questionar se o alegado crédito dos Autores sobre o BES, e consequente passivo deste, se poderia inserir na redacção inicial da subalínea (v), da alínea (b), do Anexo 2, da Deliberação de 3 de Agosto de 2014, ou seja, se o mesmo era caracterizável como responsabilidade ou contingência decorrente de dolo ou fraude, de forma a considerar-se excluído como passivo transmitido para o Novo Banco, S.A., o que é certo é que a alteração de redacção logo introduzida naquela subalínea pela Deliberação de 11 de Agosto de 2014 traduz claramente a consideração de que tal alegada responsabilidade do BES se deve considerar como passivo excluído de transmissão para o Recorrente.

82) Destarte, enquanto a redacção inicial aludia à exclusão das responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude ou violações de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais, a nova redacção alude a quaisquer responsabilidades ou contingências, após o que indica, de forma exemplificativa, as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais, possuindo, assim, uma maior amplitude ou abrangência.

83) E, se dúvidas existissem quanto a tal exclusão de transmissão do BES, S.A. para o Recorrente, a Deliberação Contingências, de 29/12/2015, veio eliminá-las, ao clarificar não terem sido transferidos quaisquer passivos que, à data de 03 de Agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos, independentemente da sua natureza e de se encontrarem ou não registados na contabilidade do BES, S.A

84) E, acrescentou a mesma Deliberação que, não obstante tal clarificação, caso se viesse a verificar que o aludido passivo do BES, S.A., que, nos termos da Deliberação de 03 de Agosto de 2014, devia permanecer na sua esfera jurídica, havia sido indevidamente transferido para o Novo Banco, determinava-se a sua retransmissão do Novo Banco, S.A. para o BES, S.A., com efeitos reportados ao mesmo dia 03 de Agosto de 2014.

85) O que foi reafirmado pela Deliberação Perímetro, igualmente de 29 de Dezembro de 2015, ao referenciar que a aludida subalínea (v), da alínea (b), deve ser interpretada à luz das clarificações constantes do Anexo 2C, ou seja, nos termos já feitos constar na Deliberação Contingências.

86) Urge, assim, revogar o Acórdão proferido, atenta a patente ilegitimidade substantiva do aqui Recorrente pois, não tendo a responsabilidade peticionada pelos Recorridos sido transferida para o Recorrente, nos termos das Deliberações do Banco de Portugal, o mesmo não é responsável pelo eventual crédito daqueles.

87) Mantendo o decidido no aresto em crise, estar-se-á a imputar responsabilidades ao Recorrente que, de acordo com os critérios que presidiram à Medida de Resolução do BES e às demais Deliberações do Banco de Portugal, não foram objecto de transmissão ao Novo Banco.

88) O ora Recorrido não é responsável pelo pagamento das quantias resultantes dos pedidos ora peticionados, devendo em consequência a douta sentença a quo ser revogada e substituída por Acórdão que absolva o ora Recorrente dos pedidos.”

Não houve contra-alegações

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

… …

Fundamentação

Encontra-se fixada a seguinte matéria de facto como provada:

1. “O Banco Espírito Santo, S.A., tinha como objecto social o exercício da actividade bancária;

2. O Banco Espírito Santo, S.A., remeteu ao A. BB a carta cuja cópia consta de fls. 40 dos autos, que se dá por reproduzida, datada de 07.08.2013, pela qual solicita, nomeadamente, «uma exposição escrita das pretensões de V. Exa., cujos factos que relatou constituem novidade para o Banco Espírito Santo (...). Agradecemos, também, que em tal exposição detalhe, o quanto possível, as relações que manteve com o senhor CC (por exemplo, datas, locais, montantes entregues e recebidos (...)»;

3. O Conselho de Administração do Banco de Portugal, a 03.08.2014, deliberou o seguinte: «É constituído o Novo Banco, SA, ao abrigo do n.° 5 do artigo 145.°-G do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 298/92, de 31 de Dezembro, cujos Estatutos constam do Anexo 1 à presente deliberação» e 3 «São transferidos para o Novo Banco, SA, nos termos e para os efeitos do disposto no n.° 1 do artigo 145.°-H do Regime Geral das Instituições de Credito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 298/92, de 31 de Dezembro, conjugado com o artigo 17.°-A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco CC, SA, que constam dos Anexos 2 e 2A a presente deliberação»;

4. No art. l.° dos Estatutos do Novo Banco, S.A., que constituem o Anexo 1 à deliberação referida no ponto anterior, consta que o mesmo é constituído nos termos do n.° 3 do artigo 145.°-G do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras ("RGICSF"), aprovado pelo Decreto-Lei n. ° 298/92, de 31 de Dezembro";

5. No art. 3.° dos mesmos Estatutos, consta que «O Novo Banco, SA, tem por objecto a administração dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão transferidos do Banco Espírito Santo, SA, para o Novo Banco, SA, e o desenvolvimento das actividades transferidas, tendo em vista as finalidades enunciadas no artigo 145.°-A do RGICSF, e com o objectivo de permitir uma posterior alienação dos referidos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão para outra ou outras instituições de crédito»;

6. No Anexo 2 à referida deliberação constam os critérios de identificação dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco Espírito Santo objecto de transferência para o Novo Banco, SA e que são: «(...) As responsabilidades do BES perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrímoniais deste serão transferidos na sua totalidade para o Novo Banco, SA, com excepção dos seguintes ("Passivos Excluídos"): (...) (v) Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude, violações de disposições regulatórias, penais ou contra-ordenacionais; (vi) Quaisquer responsabilidades ou contingências do BES relativas a emissão de acções ou dívida subordinada; (vii) Quaisquer responsabilidades ou contingências relativas a comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o universo do Grupo Espírito Santo. No que concerne às responsabilidades do BES que não serão objecto de transferência, estes permanecerão na esfera jurídica do BES. (...) Após a transferência prevista nas alíneas anteriores, o Banco de Portugal pode a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre BES e o Novo Banco, SA, activos, passivos, elementos patrimoniais e activos sob gestão, nos termos do artigo 145° H, número 5 (...)»;

7. A 11.08.2014, o Conselho de Administração do Banco de Portugal deliberou "clarificar e ajustar o perímetro dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco Espirito Santo, S A, transferidos para o Novo Banco, S.A.", tendo, nomeadamente, deliberado que: «(...) HJ A subalínea (v) da alínea (b) do Anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto, passa a ter a seguinte redacção:" Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais (...)»;

8. A 29.12.2015, o Conselho de Administração do Banco de Portugal, relativamente ao ponto da agenda "Clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.° 1 do Anexo 2 à Deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20 horas), na redacção que lhe foi dada pela Deliberação do Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014 (17 horas)", adoptou uma deliberação com, no que ora releva, o seguinte teor:

«(...) 4. O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente conferido que pode ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorização do BES para o exercício da actividade ou da venda do Novo Banco, para determinar transferências adicionais de activos e passivos entre o Novo Banco e o BES (o "Poder de Retransmissão"). O Poder de Retransmissão encontra-se previsto no Capítulo III (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente estabelecido no número 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto. (...)

7. O Banco de Portugal considerou ser proporcional e de interesse público não transferir para o banco de transição as responsabilidades contingentes ou desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES nos termos da subalínea (v) a (vii) da alínea (b) do n.o 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, uma vez que a certeza relativamente às responsabilidades do banco de transição é essencial para garantir a continuidade das funções críticas desempenhadas pelo Novo Banco e que anteriormente tinham sido desempenhadas pelo BES.

8. A legitimidade processual do BES tem vindo a ser questionada ou enjeitada em processos judiciais em que este é parte, com base na alegada transferência para o Novo Banco das responsabilidades que se discutem naqueles processos, em que o BES era réu a 3 de agosto de 2014 e que respeitam a factos anteriores à aplicação da medida de resolução ao BES e por efeito da aplicação desta.

Importa clarificar que o Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de

resolução, decidiu e considera que todas as responsabilidades contingentes e

9. desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES, estão abrangidas pelas subalíneas(v) a (vii) da alínea (b) do n.° 1 do Anexo 2 da Deliberação, não tendo sido, portanto, transferidas para o Novo Banco.

(...) Se o número de processos pendentes nos tribunais judiciais e a diferente orientação nas decisões até hoje tomadas conduzirem a que, de modo significativo, não venha a ser reconhecida adequadamente a selecção efectuada pelo Banco de Portugal (enquanto autoridade pública de resolução) dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão transferidos do BES para o Novo Banco (decisão sobre o «perímetro de transferência»), pode ficar comprometida a execução e a eficácia da medida de resolução aplicada ao BES, a qual, entre outros critérios, se baseou num critério de certeza quanto ao perímetro de transferência.

12. Foi esse critério de certeza que permitiu calcular as necessidades de capital da instituição de transição, o Novo Banco, e foi com base nesse cálculo que o Fundo de Resolução realizou o capital da instituição de transição.

13. Caso viessem a materializar-se na esfera jurídica do Novo Banco responsabilidades e contingências por força de sentenças judiciais, o Novo Banco seria chamado a assumir obrigações que de modo algum lhe deveriam caber e cuja satisfação não foi pura e simplesmente tida em consideração no montante do capital com que aquele banco de transição foi inicialmente dotado.

14. Este risco pode materializar-se ainda antes do trânsito em julgado das decisões judiciais se, de acordo com as regras contabilísticas, for entendido que, não obstante a decisão do Banco de Portugal, aquela materialização é provável.

16. Nos termos da lei, a decisão do Banco de Portugal sobre o perímetro de transferência só pode ser alterada através dos meios processuais previstos na legislação do contencioso administrativo, de acordo com o artigo 145.°-AR do RGICSF (correspondente ao artigo 145. °-N do RGICSF, em vigor à data de aplicação da medida de resolução ao BES).

17. Questionar o referido perímetro de transferência fora do contencioso administrativo constitui um desvio à competência dos tribunais administrativos, legalmente estabelecida, e impede que o Banco de Portugal exerça a prerrogativa que a lei lhe confere de afastar, por motivo de interesse público, a execução de sentenças desfavoráveis, iniciando-se de imediato o procedimento tendente à fixação da indemnização de acordo com os trâmites definidos no Código do Processo nos Tribunais Administrativos.

18. Decisões de tribunais judiciais que, directa ou indirectamente, ponham em causa o perímetro de transferência neutralizam este mecanismo contencioso (e compensatório), legalmente previsto, de impugnação das decisões do Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, e comprometem a execução e a eficácia da medida de resolução.

19. Tem a presente deliberação o seguinte objectivo:

a. Clarificar o tratamento das responsabilidades contingentes e desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES, nos termos da subalínea (v) da alínea (b) do n.° 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto;

b. Se e na medida em que quaisquer responsabilidades contingentes e desconhecidas ou incertas do BES à data de 3 de agosto (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES e que devessem ter permanecido na sua esfera jurídica nos termos da Deliberação de 3 de agosto, sejam atribuídas ao Novo Banco, proceder à sua retransmissão, mediante o exercício do Poder de Retransmissão, das referidas responsabilidades contingentes e desconhecidas (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais) para o BES; e

c. Determinar que, de acordo com o disposto no n.° 7 do artigo 145º. -Pe nos n.°s2, 3 e 4 do artigo 145. °-G do RGICSF, o BES e o Novo Banco tomem as medidas previstas nesta deliberação por forma a conferir-lhe eficácia plena.

20. Face ao exposto e de forma a garantir a continuidade das funções essenciais desempenhadas pelo Novo Banco, encontram-se reunidos os pressupostos para o exercício do Poder de Retransmissão, conforme previsto nesta deliberação, exercício que se afigura extremamente necessário, urgente e inadiável.

O Conselho de Administração do Banco de Portugal, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para seleccionar os activos e passivos a transferir para o banco de transição, delibera o seguinte:

A Clarificar que, nos termos da alínea (b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto, não foram transferidos do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES;

A) Em particular, desde já se clarifica não terem sido transferidos do BES para o Novo Banco os seguintes passivos do BES:

(i) todos os créditos relativos a acções preferenciais emitidas por sociedades-veículo estabelecidas pelo BES e vendidas pelo BES;

(...)

(vii) Qualquer responsabilidade que seja objecto de qualquer dos processos descritos no Anexo I.

C) Na medida em que, não obstante as clarificações acima efectuadas, se verifique terem sido efectivamente transferidos para o Novo Banco quaisquer passivos do BES que, nos termos de qualquer daquelas alíneas e da Deliberação de 3 de agosto, devessem ter permanecido na sua esfera jurídica, serão os referidos passivos retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos às 20 horas do dia 3 de agosto de 2014;

D) O Conselho de Administração do BES e o Conselho de Administração do Novo Banco praticarão todos os actos necessários à implementação e eficácia das clarificações e retransmissões previstos na presente deliberação. Em particular e de acordo com o disposto no n.o 7 do artigo 145. °-P e nos n.°s 2, 3 e 4 do artigo 145. °-G do RGICSF, o Novo Banco e o BES devem:

(a) Adoptar as medidas de execução necessárias a adequada aplicação da medida de resolução aplicada pelo Banco de Portugal ao BES, bem como de todas as decisões do Banco de Portugal que a complementam, alteram ou clarificam, incluindo a presente deliberação;

(b) Praticar todos os actos, sejam estes de natureza procedimental ou processual, nos processos em que sejam parte de modo a dar adequada execução às decisões do Banco de Portugal referidas em (a), incluindo aqueles que sejam necessários para reverter actos anteriores que tenham praticado contrários aquelas decisões;

(c) Para efeito de cumprimento do disposto na alínea (b), requerer a imediata junção da presente deliberação aos autos em que sejam parte;

(d) Adequar os seus registos contabilísticos ao disposto nas decisões do Banco de Portugal referidas em (a); e

(e) Abster-se de qualquer conduta que possa pôr em causa as decisões do Banco de Portugal referidas em (a) (...)».

Factos provados em audiência final:

9. Os AA. são emigrantes na Suíça, residindo desde, respetivamente, … e …, na cidade de ..., Suíça;

10. Os AA., há vários anos, abriram conta e constituíram depósitos a prazo junto do Banco Espírito Santo, S.A., em Portugal;

11. Dado que os AA. trabalhavam e residiam na Suíça, abriram conta na agência de ..., na Suíça, do Banco Espírito Santo, S.A.;

12. O A. AA era titular de uma conta designada C… junto do Banco Espírito Santo, S.A., na agência de ..., Suíça;

13. Tal conta tinha associada uma conta em francos suíços (....../chf) e uma conta em euros (……/eur);

14. Entre 1999 e 2013, o A. AA efetuou os depósitos e levantamentos constantes dos documentos n.°s 3 a 19 da petição inicial, na referida agência de ..., Suíça, do Banco Espírito Santo, S.A.;

15. Em ...06.2008, o A. AA constituiu um depósito a prazo no valor de 119.321,55 francos suíços, com início em ...06.2008 e vencimento em …06.2009, com a taxa de juro líquido de 4,25%;

16. Em ...10.2008 o depósito a prazo referido na alínea anterior foi liquidado e cambiado para euros no montante de 83.814,08 €;

17. Em ...10.2008, parte do depósito referido foi cambiado para francos suíços e foi constituído um depósito a prazo no valor de 34.636,85 francos suíços, pelo prazo de 365 dias, com vencimento em ...10.2009, com a taxa de juro de 4,50 %;

18. O referido depósito a prazo foi renovado sucessivamente;

19. O Banco Espírito Santo - Bureau de Representation enviou ao A. AA os extratos cujas cópias foram juntas como documentos n.°s 23 a 26 da petição inicial, com as renovações do referido depósito a prazo e as alterações das taxas de juro;

20. Em ...11.2009, constava do extrato que o referido depósito a prazo foi renovado por 365 dias, com a taxa de juro líquido de 3,85 % ao ano;

21. Em ...11.2010, constava do extrato que o depósito a prazo foi renovado por 365 dias, com a taxa de juro líquido de 3,25 % ao ano;

22. Em ...11.2011, constava do extrato que o depósito a prazo foi renovado por 365 dias, com a taxa de juro líquido de 2,75 % ao ano;

23. Em ...11.2012, constava do extrato que o depósito a prazo foi renovado por 365 dias, com a taxa de juro líquido de 3,00 % ao ano;

24. À data do último extrato, este depósito a prazo tinha o valor de 39.878,00 francos suíços;

25. Em ...10.2008, o A. AA constituiu mais um depósito a prazo no valor de 40.130,70 €, pelo prazo de 365 dias, à taxa de juro líquido de 5%, com início em ...10.2008 e vencimento em ...10.2009;

26. O referido depósito a prazo foi renovado sucessivamente;

27. O Banco Espírito Santo - Bureau de Representation enviou ao A. AA o extrato cuja cópia foi junta como documento n.°s 28 da petição inicial, com as renovações do referido depósito a prazo e as alterações das taxas de juro;

28. Em ...11.2009, constava do extracto que o depósito a prazo foi renovado por 365 dias, com a taxa de juro de 4,25 % ao ano;

29. No dia ...11.2012, o A. AA constituiu o depósito a prazo em euros, no valor de 24.296,25 €, pelo prazo de 365 dias, à taxa de juro de 5,25, com início em ...11.2012 e termo e ...12.2013;

30. À data do último extrato, este depósito a prazo tinha o valor de 24.296,25 euros;

31. O A. BB era titular de uma conta designada C1… junto do Banco Espírito Santo, S.A. na agência de ..., Suíça;

32. Associada a essa conta, foram atribuídos os n°s … - …;

33. Em ...10.2008, o A. BB constituiu um depósito a prazo no valor de 7.102,04 euros, a 360 dias, com início em ...10.2008, com vencimento em ...10.2009, com a taxa de juro líquido de 4,5 %;

34. O referido depósito a prazo foi renovado sucessivamente;

35. O Banco Espírito Santo - Bureau de Representation enviou ao A. BB os extratos cujas cópias foram juntas como documentos n.°s 33 e 34 da petição inicial, com as renovações do referido depósito a prazo e as alterações das taxas de juro;

36. Em …10.2009, constava no extrato que o depósito a prazo foi renovado por 365 dias, com a taxa de juro de 3,90 % ao ano;

37. Em ...10.2010, constava no extrato que o depósito a prazo foi renovado por 365 dias, com a taxa de juro líquido de 4 % ao ano;

38. Em ...10.2009, o A. BB constituiu um depósito a prazo no valor de 7.615,85 €, a 365 dias, com início em ...10.2009 e vencimento a ...10.2010, com a taxa de juro líquido de 3,90 % ao ano;

39. Em ...10.2010, o A. BB recebeu o extrato do qual consta que este depósito se renovou por mais 365 dias, com início em ...10.2010 e vencimento a ...10.2011, com a taxa de juro líquido de 4% ao ano;

40. Em ...06.2010, o A. BB depositou e constitui depósito a prazo no valor de 8.297,00 €, a 365 dias, com início em ...06.2010 e vencimento a ...06. 2011, com a taxa de juro líquido de 3,90 % ao ano;

41. Em ...12.2012, o A. BB decidiu constituir novo depósito a prazo no valor de 8.350,00 €, por 183 dias, com início em ...12.2012 e vencimento a ...06.2013, com a taxa de juro de 2,75 %;

42. Em ...06.2011, o A. BB constitui um depósito a prazo no valor de 24.893,81 €, pelo prazo de 365 dias, com início em ...06.2011 e termo a ...06.2012, à taxa de juro de 4,25 % ao ano;

43. O referido depósito a prazo foi renovado;

44. O Banco Espírito Santo - Bureau de Representation enviou ao A. BB o extrato cuja cópia foi junta como documento n.°s 39 da petição inicial;

45. Em ...06.2012, constava desse extrato que o depósito a prazo foi renovado por 365 dias, com a taxa de juro de 4,25 % ao ano, com início em ...06.2012 e vencimento em ...06.2013;

46. À data desse extrato, este depósito tinha o valor de 25.951,80 €;

47. Em ...04.2013, o A. BB entregou ao Banco Espírito Santo - Bureau de Representation a quantia de 10.000,00 francos Suíços, com vista a constituir um depósito a prazo;

48. Na altura, o funcionário referiu que não tinha sistema informático e por isso emitiu o documento n.° 41 junto com a p.i., referindo, ainda, que enviaria o respetivo documento para a sua morada;

49. O A. AA pretendeu consultar os seus depósitos a prazo e deslocou ao escritório de representação do Banco Espírito Santo, S.A., na Suíça, mas foi-lhe referido que não localizavam as contas;

50. Tal motivou uma reclamação verbal do referido A. junto do escritório de representação do Banco Espírito Santo, S.A.;

51. O A. BB deslocou-se ao escritório de representação daquele Banco, na Suíça, e foi confrontado também com o facto de as suas contas não terem sido localizadas;

52. Tal motivou uma reclamação verbal do A. BB junto do escritório de representação do Banco Espírito Santo, S.A.;

53. Na sequência da carta referida no n.° 2, o A. AA reclamou dois depósitos a prazo com os saldos de 39.878,00 francos suíços e 24.296,25 €, acrescidos dos respetivos juros;

54. E o A. BB reclamou três depósitos com os saldos de 25.951,80 €; 8.350,00 € e 10.000,00 francos suíços, acrescidos dos respetivos juros;

55. Entretanto, realizaram-se reuniões entre os AA. e funcionários do Banco Espírito Santo, S.A., e foi-lhes dito que não conseguiam encontrar e reconstituir alguns dos depósitos supra referidos nos n.°s 14 a 47;

56. Após vários meses, o Banco Espírito Santo, S.A., comunicou aos AA. uma proposta que consistia na entrega do capital em singelo relativamente aos depósitos que havia conseguido reconstituir e apenas 33,33 % dos depósitos que não tinham conseguido reconstituir;

57. Sendo que entregaria ao A. AA 13.292,67 francos e 8.098,75 €, relativos aos depósitos a prazo reclamados;

58. E sendo que entregaria ao A. BB a quantia de 11.432,78 €, e 3.333 francos suíços;

59. A partir da data da resolução do Banco de Portugal de 03.08.2014, foram interrompidas as negociações entre os AA. e o Banco Espírito Santo, S.A.;

60. O R Novo Banco, S.A., até à presente data, tem-se recusado a entregar aos AA. o capital e os juros por eles reclamados;

61. A relação existente entre os AA. e o Banco Espírito Santo, S.A., era mediada principalmente por um colaborador daquele Banco, no balcão sediado em ..., na Suíça, de nome CC;

62. O referido CC, investido da reputação e confiança que detinha junto dos AA., recebeu fundos dos AA.;

63. Parte dos fundos recebidos dos AA. nunca foram depositados, efetivamente, pelo referido CC no Banco Espírito Santo, S.A., tendo o mesmo falsificado documentos oficiais do Banco, como comprovativos de entregas em numerário no balcão e recibos de quitação;

64. O referido CC nunca foi colaborador do R. Novo Banco, S.A.

… …

Na sentença foram fixados como não provados os seguintes factos:

a) que o A. AA tenha ordenado a transferência da conta referida no n.º 16 dos factos provados da quantia de 60.000,00 € para Portugal, destinando tal montante para pagamento de parte do preço de um apartamento que comprou;

b) que, em ...11.2010, o depósito a prazo referido no n.° 25 dos factos assentes tenha sido renovado por 365 dias, com a taxa de juro líquido de 3,25 % ao ano;

c) que, em Novembro de 2011, o A. AA tenha decidido que a conta referido no n.° 25 dos factos assentes ficaria à ordem, já que ia fazer um empréstimo de 8.000,00 € a um familiar e pretendia fazer obras;

d) que, relativamente ao depósito referido no n.° 40 dos factos provados, o A. BB tenha decidido que o mesmo ficaria à ordem, por necessitar daquele valor disponível a qualquer momento;

e) que o depósito referido no n.° 42 dos factos provados resultasse da junção dos três depósitos que o A. BB tinha a prazo;

f) que o depósito a prazo referido no n.° 47 fosse a 90 dias;

g) que o A. AA tivesse comunicado ao A. BB o que lhe tinha

acontecido na agência do Banco Espírito Santo, S.A.;

h) que o que consta dos n.°s 49 a 52 dos factos provados tivesse ocorrido na agência do BES na Suíça;

i) que o que consta do n.° 53 tenha sido feito na agência do Banco Espírito Santo, em ..., através de uma exposição;

j) que CC tivesse extravasado as funções atribuídas pelo Banco Espírito Santo, S.A.;

k) que CC tivesse recebido "indevidamente" fundos dos AA.;

I) que, em 03.08.2014, os depósitos mencionados pelos AA. não constassem nos sistemas do Banco Espírito Santo, S.A., nem se encontrassem registados na sua contabilidade.”

… …

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das Recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso e devendo limitar-se a conhecer das questões e não das razões ou fundamentos que àquelas subjazam, conforme prevenido no direito adjetivo civil - arts. 635º n.º 4 e 639º n.º 1, ex vi, art.º 679º, todos do Código de Processo Civil.

Neste sentido, o objeto da Revista é o de apreciar e decidir se os créditos discutidos nos autos se transmitiram para a ré através da resolução do Banco de Portugal.

… ...

Apreciando o objecto do recurso, ao Banco de Portugal, enquanto entidade de supervisão, incumbem os poderes constantes dos artºs 139, 140 e 145 do RGICSF (na redacção introduzida pelo D.L. 31-A/2012, de 10-02, vigente à data e objecto de sucessivas alterações legislativas, tendo em conta a necessidade de transposição da directiva comunitária de regulação do sector). E como decorria do artº 139 acima citado, ao Banco de Portugal, enquanto entidade de supervisão, eram cometidos os poderes necessários para aplicação das medidas previstas nesse capítulo, “Tendo em vista a salvaguarda da solidez financeira da instituição de crédito, dos interesses dos depositantes ou da estabilidade do sistema financeiro”, exigindo-se que a adopção dessa medidas, fosse norteada pela sujeição “aos princípios da adequação e da proporcionalidade, tendo em conta o risco ou o grau de incumprimento, por parte da instituição de crédito, das regras legais e regulamentares que disciplinam a sua actividade, bem como a gravidade das respectivas consequências na solidez financeira da instituição em causa, nos interesses dos depositantes ou na estabilidade do sistema financeiro.”

Por referência aos imperativos e urgências de salvaguarda do sistema financeiro, dos interesses dos depositantes e da própria instituição de crédito, a entidade de supervisão, podia adoptar qualquer das medidas que considerasse mais adequadas, nomeadamente a medida de “Resolução.”, conforme previsto no art. 144.º b) do RGICSF, na redacção anterior à Lei n.º 23-A/2015, de 26-03, atribuindo plena liberdade à entidade de supervisão, de forma a atribuir maior eficácia a esta medida, dispensando-se inclusive qualquer acto de audiência prévia dos interessados/visados pela referida medida.

Assim se prevê no artº 145-A do referido diploma legal, que esta assume como finalidade “a) Assegurar a continuidade da prestação dos serviços financeiros essenciais;

b) Acautelar o risco sistémico;

c) Salvaguardar os interesses dos contribuintes e do erário público;

d) Salvaguardar a confiança dos depositantes.”

Por sua vez, nos termos do disposto no art. 145.º-B do RGICSF, a entidade de supervisão deveria assegurar na aplicação destas medidas que “a) Os accionistas da instituição de crédito assumem prioritariamente os prejuízos da instituição em causa;

b) Os credores da instituição de crédito assumem de seguida, e em condições equitativas, os restantes prejuízos da instituição em causa, de acordo com a hierarquia de prioridade das várias classes de credores;

c) Nenhum credor da instituição de crédito pode assumir um prejuízo maior do que aquele que assumiria caso essa instituição tivesse entrado em liquidação. (…)”

Para prosseguir essas finalidades, segundo o art. 145-C do RGICSF, o Banco de Portugal poderia aplicar as seguintes medidas de resolução:

“a) Alienação parcial ou total da actividade a outra instituição autorizada a desenvolver a actividade em causa;

b) Transferência, parcial ou total, da actividade a um ou mais bancos de transição. (…)”

E de acordo com o disposto no art. 145.º-F do RGICSF, na versão em vigor à data da resolução, o Banco de Portugal poderia determinar a alienação, parcial ou total, de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão de uma instituição de crédito a uma ou mais instituições autorizadas a desenvolver a actividade em causa (n.º 1), convidando o Banco de Portugal os potenciais adquirentes a apresentarem propostas de aquisição, procurando assegurar, em termos adequados à celeridade imposta pelas circunstâncias, a transparência do processo e o tratamento equitativo dos interessados (n.º 2), nomeadamente, de acordo com o disposto no artº 145º-G do RGICSF (titulado “Transferência parcial ou total da actividade para bancos de transição”):

“1. O Banco de Portugal pode determinar a transferência, parcial ou total, de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão de uma instituição de crédito para um ou mais bancos de transição para o efeito constituídos, com o objectivo de permitir a sua posterior alienação a outra instituição autorizada a desenvolver a actividade em causa.

2. O Banco de Portugal pode ainda determinar a transferência, parcial ou total, dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão de duas ou mais instituições de crédito incluídas no mesmo grupo para um ou mais bancos de transição, com a mesma finalidade prevista no número anterior.

3. O banco de transição é uma instituição de crédito com a natureza jurídica de banco, cujo capital social é totalmente detido pelo Fundo de Resolução.

4. O capital social do banco de transição é realizado pelo Fundo de Resolução com recurso aos seus fundos. (…)”

Nesta sequência de intervenção ao Banco de Portugal cabe ainda a selecção destes “activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão a transferir para o banco de transição”, o que resulta do art. 145.º-H do RGICSF, devendo na sua selecção “ser objecto de uma avaliação, reportada ao momento da transferência, realizada por uma entidade independente designada pelo Banco de Portugal, em prazo a fixar por este, a expensas da instituição de crédito, devendo a mesma avaliação, para efeitos do disposto no n.º 3 do artigo 145.º-B, incluir também uma estimativa do nível de recuperação dos créditos de cada classe de credores, de acordo com a ordem de prioridade estabelecida na lei, num cenário de liquidação da instituição de crédito originária em momento imediatamente anterior ao da aplicação da medida de resolução.”

Por outro lado, mesmo “5. Após a transferência prevista no n.º 1, o Banco de Portugal pode, a todo o tempo:

a) Transferir outros activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão da instituição de crédito originária para o banco de transição;

b) Transferir activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do banco de transição para a instituição de crédito originária.

6. O Banco de Portugal determina a natureza e o montante do apoio financeiro a conceder pelo Fundo de Resolução, caso seja necessário, para a criação e o desenvolvimento da actividade do banco de transição, nomeadamente através da concessão de empréstimos ao banco de transição para qualquer finalidade, da disponibilização dos fundos considerados necessários para a realização de operações de aumento do capital do banco de transição ou da prestação de garantias.

(…)

11. A decisão de transferência prevista no n.º 1 produz efeitos independentemente de qualquer disposição legal ou contratual em contrário, sendo título bastante para o cumprimento de qualquer formalidade legal relacionada com a transferência.

12. A decisão de transferência prevista no n.º 1 não depende do prévio consentimento dos accionistas da instituição de crédito nem das partes em contratos relacionados com os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão a transferir, não podendo constituir fundamento para o exercício de qualquer direito de vencimento antecipado estipulado nos contratos em causa.

13. A eventual transferência parcial dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão para o banco de transição não deve prejudicar a cessão integral das posições contratuais da instituição de crédito originária, com transmissão das responsabilidades associadas aos elementos do activo transferidos, nomeadamente no caso de contratos de garantia financeira, de operações de titularização ou de outros contratos que contenham cláusulas de compensação ou de novação.”

Esta enunciação normativa evidencia que ao Banco de Portugal, enquanto entidade de supervisão, incumbe expressamente a adopção das medidas necessárias à salvaguarda da instituição de crédito, dos depositantes e do sistema financeiro, aplicando medidas consideradas adequadas e proporcionais, tendo liberdade de decisão na escolha das medidas mais adequadas e eficazes e, adoptando a medida de resolução, a faculdade de selecionar os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão a transferir para o banco de transição no momento da sua constituição, conforme o disposto no artº 145-H nº1 do RGICSF, bem como a faculdade de posteriormente retransmitir estes activos e passivos para a instituição originária (nº 5).

Na deliberação do Banco de Portugal de 03.8.2014, que aprovou a resolução do BES e a constituição do Novo Banco, afirma-se que a medida era imperativa e inadiável, como "medida de defesa dos depositantes" (ponto 8 da deliberação) e que a constituição do novo banco permitiria aos seus depositantes (do primitivo BES) "manter um relacionamento estável com a sua instituição e a continuidade do acesso aos serviços por ele prestados" (ponto 12 da deliberação).

Nos termos do anexo II da deliberação, "as responsabilidades do BES perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais deste serão transferidos na sua totalidade para o Novo Banco, SA, com exceção dos seguintes ("Passivos Excluídos")"..., aí se mencionando, seguidamente, a exclusão, da transferência para o Novo Banco, de "quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude, violações de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais" (subalínea v)) da alínea b) do número 1 do anexo). Tal exclusão manteve-se na deliberação do Banco de Portugal, de 11.8.2014, (em que a subalínea v) passou a ter a seguinte redação: "Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais (...)".

Essa exclusão manteve-se, à luz da deliberação do Banco de Portugal de 29.12.2015, sobre "contingências", na qual o Banco de Portugal declarou clarificar que "nos termos da alínea (b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto, não foram transferidos do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES".

Numa abordagem ao conceito, a designação de “Passivo contingente" atribui-se ao conceito contabilístico que, como tal, se encontra fixado nas Normas Internacionais de Contabilidade (International Accounting Standards, IAS) tal como adoptadas pelo Regulamento (CE) n.º 1126/2008, da Comissão, que adopta determinadas normas internacionais de contabilidade nos termos do Regulamento (CE) nº 1606/2002 do Parlamento Europeu e do Conselho, e sucessivamente alterado até à redação atual dada pelo Regulamento (UE) n.º 2020/551 da Comissão de 21 de abril de 2020. É, em especial, a norma IAS 37 - Provisões, Passivos Contingentes e Activos Contingentes que contém a sua definição e de acordo com ela, um passivo contingente é: “ a) uma possível obrigação que resulta de acontecimentos passados e cuja existência será confirmada apenas pela ocorrência ou não de um ou mais acontecimentos futuros incertos não totalmente sob controlo da entidade; ou b) uma obrigação presente que resulta de acontecimentos passados, mas que não é reconhecida porque: i) não é provável que um exfluxo de recursos que incorporam benefícios económicos seja exigido para liquidar a obrigação, ou ii) a quantia da obrigação não pode ser mensurada com suficiente fiabilidade.” E em Portugal, o Sistema de Normalização Contabilística (SNC) que foi aprovado pelo Decreto-Lei n.º 158/2009, de 13 de Julho, “na linha da modernização contabilística ocorrida na EU” (vd. preâmbulo do Decreto-Lei n.º 158/2009, de 13 de julho) firmou como relevantes as regras da Norma contabilística e de relato financeiro 21, surgindo a definição de passivo contingente sem alterações significativas daquela prevista e apresentada pela norma IAS 37.

A fixação definidora de “passivo contingente” e a manifesta compreensão de “passivo desconhecido” balizam, então, a discussão aberta nos autos onde os AA. se apresentam como depositantes, reclamando do Novo Banco, na qualidade de sucessor do BES, o pagamento do que lhes é devido nessa qualidade, contestando o Novo Banco que o Banco de Portugal, no uso das suas competências, excluiu da transmissão do BES para o Novo Banco as contingências ou responsabilidades por factos ilícitos ocorridos antes da medida de resolução, razão pela qual a natureza do crédito pedido deve ser entendido como contingente (e mesmo desconhecido) e, por isso, insusceptível de ser pago.

Para quem sustente a natureza contingente ou desconhecida do crédito que os autores querem fazer valer na acção, o argumento estará em que tal crédito à data da resolução não estava devidamente assumido nem contabilisticamente registado e feito constar com tais efeitos de contingência, sendo nesta medida, quando muito, um eventual ou putativo crédito desconhecido, para não dizer inexistente. Se perante a fáctica dos autos - evidenciando que os autores pretenderam realizar um depósito a prazo e o funcionário do banco, com quem contactaram nas instalações da entidade bancária, se apropriou da quantia entregue por aqueles não a fazendo entrar no registo contabilístico - entendermos que não chegou a existir contrato de depósito algum com o banco, porque a actividade do funcionário se intromete e impede que tal depósito se tenha por constituído, nesse caso, assistirá razão a quem defenda que o crédito dos autores não é contingente nem desconhecido porque nem sequer é existente e toda a responsabilidade pelo reembolso da quantia entregue apenas se pode colocar entre os autores e o sujeito, que por acaso é funcionário da entidade bancária, mas de modo irrelevante na economia das relações desta com os autores. No entanto, como esta formulação de tal forma enxuta acaba por se revelar excessivamente linear, argumenta-se que mesmo que com registo contabilístico de contingência o crédito estaria mesmo assim afastado da transferência do passivo do BES, S.A., para o Novo Banco porque tal responsabilidade (ou contingência) seria imputável à prática de fraude (por parte do funcionário do BES), o que sempre o excluiria do âmbito de transferência de passivos do BES, S.A., para o Novo Banco, S.A. Isto é, neste aggiornamento do argumento, o crédito do depósito, afinal, existiria, não sendo desconhecido, mas sim contingente e inelegível para pagamento por se fundar em fraude.

É importante partir para a abordagem do problema suscitado nos autos tendo presente que o art. 115 nº 3 do Código de Trabalho, a propósito da determinação da actividade do trabalhador, refere que “Quando a natureza da actividade envolver a prática de negócios jurídicos, considera-se que o contrato de trabalho concede ao trabalhador os necessários poderes, salvo se a lei exigir instrumento especial.”.

Como se entende, num quadro de organização empresarial complexo (como o que ocorre no domínio da actividade bancária caracterizado pela diversidade de operações bem como pela solicitude e solicitação de balcões abertos ao público), a solução de se atribuírem ao trabalhador poderes representativos, automaticamente, em consequência da celebração de um contrato de trabalho, em vez de os fazer resultar de uma procuração, é uma solução que tem como finalidade evitar que o trabalhador tenha de invocar que age em nome do empregador ou, em alternativa, a necessidade de ratificação pelo empregador dos atos praticados pelo trabalhador – cfr. Menezes Leitão, Código do Trabalho anotado, Almedina, Coimbra, 2004.

É verdade, também, que nos termos do art. 800 do CC “o devedor é responsável perante o credor pelos actos dos seus representantes legais ou das pessoas que utilize para o cumprimento da obrigação, como se tais actos fossem praticados pelo próprio devedor”, o que mereceu a reflexão de Vaz Serra (Responsabilidade do devedor pelos factos dos auxiliares, dos representantes legais e dos substitutos, nº2 Bol. Nº72) no sentido de “o devedor que se aproveita de auxiliares no cumprimento fá-lo a seu risco e deve, portanto, responder pelos factos dos auxiliares que são apenas instrumento seu para o cumprimento. Com tais auxiliares alargam-se as possibilidades do devedor, o qual, assim como tira benefícios, deve suportar os prejuízos”. E, como acrescentam Pires de Lima e Antunes Varela, dominam nestas matérias os princípios que justificam a responsabilidade do comitente pelos danos que o comissário causar - art. 500 CC anotado vol. II pag. 50.

Todavia, convém advertir para as previsões normativas dos arts. 800 nº1 e 500, como justamente se faz no ac. do STJ de 15-12-11 no proc. proc. 2635/07.1 TVLSB. L1.S1, in dgsi.pt., onde se esclarece que a responsabilidade em que se inscreve o art. 500 é “uma responsabilidade extracontratual visto que a autora não contratou com o BB-B... a aplicação financeira dos valores que tinha depositado nas referidas contas, constituindo-se a ré, por via desse acordo, na obrigação de prestar o serviço contratado, traduzindo-se a actuação do seu empregado numa actuação própria de auxiliar a que alude o artigo 800.º do Código Civil. Nesse caso, o BB-B... seria responsável como devedor perante a autora pelos actos das pessoas que utilizou para o cumprimento da obrigação, como se tais actos fossem praticados pelo próprio devedor. Ou seja, se, no cumprimento da referida obrigação, o réu AA desviasse em seu proveito tais quantias, a responsabilidade do BB-B... seria uma responsabilidade (subjectiva) própria e não a responsabilidade (objectiva) que se impõe ao comitente em razão da actuação ilícita do seu comissário.”.

Sendo estes os pressupostos que delimitam o âmbito de aplicação do artigo 800 em face do artigo 500 do Código Civil, conclui-se que aquele se insere no âmbito da responsabilidade contratual, pressupondo “uma relação obrigacional específica entre credor e devedor” enquanto o segundo vigora “no domínio da responsabilidade extracontratual” - cfr. “A Imputação Objectiva na Responsabilidade Contratual, Maria Victoria R.F. da Rocha, Revista de Direito e Economia, Ano XV, 1989, pág. 31-103, e o ac. do S.T.J. de 24-2-2011 - C.J.,1, pág. 93 em que se considera haver, no caso, relação contratual entre os lesados e a instituição encarregada de proceder à aplicação financeira das quantias nela entregues para essa finalidade, desviadas pelo empregado que as recebia. Contudo, impõe-se não esquecer que o primeiro pressuposto de aplicação do artigo 800 nº1 reside na existência prévia de uma obrigação, independentemente da sua fonte, pressupondo uma relação especial entre dois sujeitos, qualquer que seja a sua origem ou tipo, a qual deverá já existir no momento da intervenção do terceiro - cfr. Maria Vitória da Rocha, in “A imputação objectiva na responsabilidade contratual. Algumas considerações”, Revista de Direito e de economia, Ano XV, 1989, pp. 31-103 p. 82.

Ainda que o preceito (art. 800 nº1) possa ter aplicação aos casos de culpa in contrahendo, quando a intervenção do terceiro consubstancie violação dos deveres impostos pelo princípio da boa fé às partes, desde que o devedor tenha incumbido o terceiro de o auxiliar na tarefa das negociações do ponto de vista material (isto é, mesmo sem a concessão de poderes de representação expressos), tal significa que, uma vez realizado o contrato sem sombra de vícios na fase pré contratual, a dinâmica do normativo citado reclama a existência dessa prévia obrigação onde possa inscrever-se a actuação das pessoas que o devedor utilize para o cumprimento - cfr. Ana Prata, “Cláusulas de exclusão e limitação da responsabilidade contratual. Regime geral” Coimbra, Almedina, 1985, p. 685 e Cláudia Alexandra Madaleno - “A responsabilidade obrigacional objectiva por facto de outrem” Universidade de Lisboa – Faculdade de Direito, 2014, p. 617.

Pelo exposto, no caso em decisão, temos por certo que os autores contrataram com o BES, instituição onde o funcionário trabalhava, e não com este e a vinculação da actividade do funcionário ao próprio banco onde trabalha, aceitando e realizando as operações de depósito ao balcão, a solicitação dos clientes que aí se dirigem, resulta, como deixámos observado, da sua própria condição de trabalhador e da realização das tarefas que lhe estão cometidas por força do contrato que o liga ao banco, não sendo necessário procurá-la na previsão do art. 800 nº 1 do CC que pressupõe, previamente à responsabilidade civil, a existência de uma relação contratual. E é esta relação contratual, traduzida na abertura de conta e posterior realização dos depósitos que foram sendo feitos e renovados, que temos por regular e validamente constituída e que, por assim ser, determina que, considerando como existentes esses concretos depósitos, tenhamos de apurar se eles, com essa natureza, se transferiram para o NB.

Como decidiu o ac. do STJ de 17/10/2019 em caso semelhante ao agora discutido - no proc. 17924/16.6T8LSB.L1.S1, in dgsi.pt. - o contacto que se estabelece entre o banco e o cliente tem em vista a manutenção de uma relação tende a perdurar no tempo concretizando diversos negócios (nomeadamente transferências, trato de cartões, concessão de crédito entre outras mais), sendo que “nessa relação, assente na confiança, o banco assegura ao cliente a protecção dos seus interesses e a observância de rigor técnico e especialização funcional no desempenho da sua actividade. E é a abertura de conta bancária que marca o início dessa relação complexa e duradoura, entre o banco e o seu cliente”, quase sempre iniciada ao balcão entre o cliente e o funcionário que o atende e tendo associada por via de regra um contrato de depósito bancário, o que leva a que seja por vezes difícil determinar se é o contrato de abertura de conta que gera a celebração do contrato de depósito bancário, ou se é da concretização deste, mediante um primeiro depósito, que se tem por celebrado aquele.

Assim, no concreto do caso em decisão, a caracterização da relação contratual estabelecida entre os Autores e o BES resulta dos factos provados com a certificação da abertura das contas e de que, nos anos seguintes, procederam à entrega de diversas quantias, nesse balcão, para provisionamento dessas mesmas contas tendo nas datas de vencimento dos aludidos depósitos sido aplicados novos depósitos. Sendo a causa de pedir a existência dos depósitos temos então por demonstrada, nos termos sobreditos, a existência de contrato de depósito bancário, prolongado no tempo, entre os Autores e o BES, importando apurar se a responsabilidade pela restituição dos valores depositados e respectivos juros deve considerar-se transferida para o NB, em resultado da medida de resolução do Banco de Portugal de 03.08.2014.

Atendendo à natureza jurídica do contrato realizado, este, vendo a sua natureza jurídica objecto de discussão na doutrina - cfr. Carlos Ferreira de Almeida, em “E-BOOK” do CEJ de Fevereiro 2015, pp 28 e ss onde se faz a recensão dessa doutrina - é entendido consensualmente na jurisprudência deste Tribunal como contrato de “depósito” de dinheiro (depósito irregular), art. 1205º do CCivil, a que é aplicável, atenta a sua semelhança com o contrato de mútuo, as normas relativas a este contrato, na medida do possível (art. 1206º) – ac. STJ de 30-4-2019 no proc. 17566/16.6T8LSB.L1.S2, in dgsi.pt.

Sendo o “depósito” bancário um contrato real (quoad constitutionem), exigindo a sua constituição a entrega de dinheiro, com a inseparável transferência da sua propriedade do depositante para o banco, a “abertura de conta num Banco e os depósitos pecuniários nela efectuados, exprimem a existência de um contrato de depósito bancário que é um contrato real, cuja perfeição só se objectiva através da prática material da entrega de dinheiro, não sendo suficiente o mero acordo entre os depositantes e o banco depositário” – acs. STJ de 10-01-2012 no proc. 467/2002.L1.S1 – pelo que, depois de termos confirmado que os autores contrataram com o BES, e não com o funcionário que os atendeu no balcão, relevamos também que o contrato celebrado foi o de depósito bancário, que importou a transferência da propriedade da quantia depositada do depositante para o depositário pelo tempo que durasse o negócio jurídico, ficando este último obrigado a restituir outro tanto do mesmo género e qualidade e aquele, na titularidade de um direito de crédito sobre o valor equivalente à quantia depositada e aos frutos (juros remuneratórios) que tenham sido estipulados (cf. arts. 1144º, 1142º e 1145º do diploma).

A realização do negócio tipificado como depósito bancário, significa para o depositante abrir mão desse valor, em troca de um crédito de soma equivalente, e transferir o domínio e gestão desse montante para o depositário, fornecendo-lhe em contrapartida o seu crédito o direito de, no momento em que por força do contrato a restituição seja exigível, obter o reembolso acordado (cf. Antunes Varela, in Depósito Bancário, Revista da Banca”, n.º 21, Janeiro/Março, 1992, p. 47, citado no ac. STJ de 14-07-2016 no proc. 8507/12.0T BVNG .P1.S1, in dgsi.pt. A transferência da propriedade da coisa concretamente recebida impõe, sempre que o risco pelo destino da coisa depositada corra por conta do depositário - art. 796.º, n.º 1, do CC - excepto se for devido a causa imputável ao depositante pelo que, o risco assumido pelo banco depositário só não subsistirá quando houver culpa relevante do depositante, que se sobreponha ou anule a responsabilidade daquele. E isto tem a consequência de durante esse interregno, «a movimentação fraudulenta por terceiro de um depósito bancário não é oponível ao depositante, que a ela foi alheio, independentemente de culpa do banco depositário nessa movimentação» - ac. do STJ de 8-03-2012 p. 500/08.4TDDP.G1.S1 in dgsi.pt.

É por todas estas razões que o ac. STJ de 30-4-2019 antes citado, e que contempla um caso igual ao destes autos (e em que o funcionário que realiza o contrato de depósito é o mesmo) sustenta que “ (…) se o depositário não pode opor ao depositante o desvio ou dissipação que, nesse interregno, um seu funcionário tenha feito do montante (total ou parcial) que o segundo lhe entregara, também não pode a sua responsabilidade pela quantia que lhe foi entregue, comprovadamente, ser reputada de duvidosa ou incerta, i. é, de apenas possível, mas não necessária.

Nesse sentido, a responsabilidade da DD SA perante os seus clientes e ora AA pela restituição das quantias (e respectivos frutos) que estes haviam depositado no seu banco, na data em que foi adoptada a medida da sua resolução, não poderia ser considerada como “discutível, duvidosa ou contestável” e, por isso, contingente ou desconhecida.”. Em igual nos firmamos quando, tendo aceite que o contrato de depósito bancário foi celebrado entre os autores e a própria instituição bancária, concluímos que esse depósito existe e, existindo, não pode ser havido como contingente ou desconhecido.

Através da medida de resolução de 03.08.2014, o Banco de Portugal transferiu a totalidade da actividade prosseguida pelo BES e um conjunto dos seus activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão deste, para um banco de transição, e uma das finalidades prosseguidas pela medida de resolução foi garantir a segurança dos depósitos constituídos, cujos saldos foram integralmente transferidos – cfr. ponto dois da medida de resolução. E o comunicado do Banco de Portugal de 13.08.2014 - consultável em www.bportugal.pt – é claro e expresso quando refere que “A medida de resolução aplicada pelo Banco de Portugal garante a segurança dos depósitos que tinham sido constituídos junto do BES Deste modo, não foram afetados quaisquer direitos legais ou contratuais dos depositantes. Os depósitos são integralmente transferidos para o NB. O saldo dos depósitos permanece intacto e disponível para ser movimentado, sem qualquer restrição”.

Como se escreve no ac. do STJ de 30/04/2019, antes citado, também no processo agora em decisão “da matéria de facto assente extrai-se, sim, que um determinado indivíduo, na qualidade de funcionário da DD, não entregou totalmente à sua efectiva proprietária os fundos que os AA haviam entregado a esta, para o que falsificou documentação atinente aos mesmos. (…) a existência de abertura de conta e da efetuação de depósitos encontra evidência formal documental, expressa nos documentos (…), onde consta claramente identificado o montante de depósitos efetuados e a conta a que respeitam, assim como o banco depositário e a identidade do depositante». A eventual responsabilidade civil ou penal do aludido funcionário perante a sua entidade patronal pelos actos cometidos ao serviço desta e com os quais inverteu o título dessa detenção e consumou a apropriação ilegítima de tais fundos, é matéria distinta e que não contende, pelo que antes deixámos esclarecido, com a consideração de que os fundos propriedade os AA, com a sua entrega, se transferiram para a entidade bancária e não para o funcionário. E de novo, com a mesma decisão, “perante essa matéria, discutível ou contingente será a concreta medida da responsabilidade extracontratual do aludido funcionário perante a sua própria entidade patronal gerada numa relação a que são estranhos os AA e a pretensão que nos autos formulam. Não era contingente, antes emerge como não duvidosa nem contestável, a responsabilidade contratual de tal sociedade em que essa pretensão foi assente pela obrigação a que a mesma, perante os AA, se encontrava adstrita nos apontados termos.

Com efeito, a causa de pedir dos AA não é o conjunto dos actos ilícitos e culposos do funcionário da DD SA, mas antes a qualidade de potencial sucessora universal da recorrente na responsabilidade contratual de tal sociedade, transmitida pela medida de resolução bancária a que foi sujeita.

E a essa relação contratual, com a inerente responsabilidade, são alheias ponderações atinentes ao modo como a DD SA tinha estruturado a sua própria actividade empresarial, designadamente quanto à distribuição e organização dos respectivos serviços de apoio (…)”.

Em conclusão, não é a circunstância formal e contabilística de os contratos de depósito bancário efectivamente celebrados com o BES não encontrarem reporte no registo administrativo documental da entidade bancária que os coloca na lista de inexistentes, desconhecidos ou contingentes porquanto, uma vez provada a sua celebração é essa demonstração que determina a sua elegibilidade para pagamento, fazendo com que os mesmos não caibam nas “responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo ou fraude” porque a responsabilidade em que se situa a relação entre autores e o BES é a contratual e não a extracontratual.

Perante a demonstrada factualidade e analisando a deliberação inicial do BdP de 3/8/2014 (que conformou a medida de resolução que incidiu sobre aquela instituição de crédito) e suas sucessivas clarificações e rectificações, operadas pelas deliberações de 11/8/2014 e 29/12/2015, dúvidas não restam de que a obrigação aqui accionada não foi considerada passivo excluído ou não transferido para a instituição de transição que, nessa medida, deve ser tida por responsável pelas quantias depositadas na conta titulada pelos AA na instituição de crédito originária, como sucessora nos direitos e obrigações desta.

… …

Síntese conclusiva

- Retirando-se da matéria de facto assente que as quantias que os autores pretendem reaver foram por eles entregues numa agência bancária que, actuando através dos seus funcionários, efectuou a sua recepção como “depósito a prazo”, radica na esfera jurídica do Banco o conjunto de direitos e deveres intrínsecos a cada uma das relações contratuais nascidas com tais recepções, como se tivessem sido praticadas por ela própria (cf. art. 115 nº3 do Código de Trabalho).

- Configura um contrato de depósito bancário, a situação em que os autores abriram, na agência ao balcão contas e procederam à entrega de diversas quantias, nesse balcão, para provisionamento das mesmas, aplicando essas quantias ao longo dos anos em novos depósitos, com diferentes prazos e taxas, à medida em que os anteriores se foram - Ao confiar ao depositário a guarda do dinheiro, o depositante aceita transferir para a esfera de domínio daquele o risco sobre a gestão da quantia que lhe transferiu, alheando-se, a partir de então, do seu uso e fruição, mas também da responsabilidade pelo risco do seu extravio, que passa a recair sobre o depositário até ao momento em que a restituição é exigível e daí que, nesse interregno, a movimentação fraudulenta por terceiro de um depósito bancário não é oponível ao depositante, que a ela foi alheio, independentemente de culpa do depositário nessa movimentação (art. 796.º do CC).

- Se o depositário não pode opor ao depositante o desvio que, nesse interregno, um seu funcionário tenha feito do montante que o segundo lhe entregara, também não pode a sua responsabilidade pela quantia que lhe foi entregue ser reputada de duvidosa ou incerta, isto é, de apenas possível, mas não necessária.

- O Banco de Portugal, através da medida de resolução de 03-08-2014, transferiu a totalidade da atividade prosseguida pelo DD e um conjunto dos seus ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão deste, para um banco de transição.

- No caso presente, o passivo transferido para o banco de transição, em consequência da resolução referida, corresponde ao valor do saldo da conta bancária onde os autores efetuaram vários depósitos em dinheiro, com a sequente condenação do réu ao pagamento de tal quantia.

… …

Decisão

Pelo exposto, acorda-se em julgar improcedente a Revista e, em consequência confirmar a decisão recorrida nos seus precisos termos.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 14 de janeiro de 2021

Nos termos e para os efeitos do art.º 15º-A do Decreto-Lei n.º 20/2020, verificada a falta da assinatura dos Senhores Juízes Conselheiros adjuntos no acórdão proferido, atesto o respectivo voto de conformidade da Srª. Juiz Conselheira Maria dos Prazeres Pizarro Beleza e do Sr. Juiz Conselheiro Tibério Silva.

Manuel Capelo (Relator)