Acorda, em conferência, o Coletivo constituído para o presente turno, no Tribunal Central Administrativo Sul:
I- RELATÓRIO
C. ....., S.A., devidamente identificada nos autos, veio interpor recurso jurisdicional da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, que, no âmbito da ação cautelar, deferiu o incidente suscitado referente à declaração de ineficácia de atos de execução indevida.
Formula a aqui Recorrente, nas respetivas alegações de recurso, as seguintes conclusões que infra e na íntegra se reproduzem:
“...
1) O presente recurso de Apelação vem interposto da douta Sentença proferida no âmbito de incidente de declaração de ineficácia de atos de execução indevida, na qual se decidiu julgar parcialmente procedente o referido incidente e declarar indevidos os atos e operações ocorridos entre 27.10.2023 e 14.11.2023;
2) Foi entendimento do Tribunal a quo de que existiram atos de execução indevida, entre o dia 27.10.2023 (data em que a Recorrente foi citada) e até 14.11.2023 (data em que foi apresentada em juízo a Resolução Fundamentada), na medida em que até ao dia 14.11.2023, inexistia uma Resolução Fundamentada, mais entendendo que, a partir de tal data de 14.11.2023, se afiguravam suficientes e validos os fundamentos constantes da referida Resolução Fundamentada;
3) Não pode o Recorrente conformar-se com o decidido, na medida em que o Recorrente adotou uma Resolução Fundamentada, na qual, pelos fundamentos nela melhor constantes (que o Tribunal a quo considerou que “não são, prima facie, descabidos”), se reconheceu que o diferimento da execução do ato administrativo no qual se decidiu aplicar a sanção de demissão ao Requerente seria gravemente prejudicial para o interesse público, tendo a referida Resolução Fundamentada sido tempestivamente apresentada em Tribunal, de acordo com o disposto no artigo 128o n.º 1 do CPTA, pelo que não existiu execução indevida nomeadamente no período entre 27.10.2023 e 14.11.2023;
4) No modesto entendimento do Recorrente, inexiste intempestividade da referida Resolução Fundamentada, sendo a mesma válida inclusive para o período entre 27.10.2023 e 14.11.2023, tendo sido apresentada pelo Recorrente no prazo que lhe é definido no artigo 128.º, n.º 1 do CPTA;
5) Assim, e de acordo como disposto no referido artigo 128.º, n.ºs 1 a 3 do CPTA, quando seja requerida a suspensão da eficácia de um ato administrativo, a entidade administrativa e os beneficiários do ato não podem, após a citação, iniciar ou prosseguir a execução, salvo se, mediante remessa ao tribunal de resolução fundamentada na pendência do processo cautelar, reconhecer que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público, considerando-se indevida a execução quando falte a referida Resolução Fundamentada ou o Tribunal julgue improcedentes as razões em que aquela se fundamenta;
6) Ora, o que sucedeu foi precisamente que, em virtude de o diferimento da execução do referido ato administrativo no qual se decidiu aplicar a sanção de demissão ao Requerente ser gravemente prejudicial para o interesse público, foi pela Recorrente adotada e remetida ao Tribunal a referida Resolução Fundamentada, na pendência do processo cautelar
7) Aquando da dedução do referido incidente por parte do Requerente – por requerimentos de 21.11.2023 e de 18.01.2024 -, já a referida Resolução Fundamentada tinha sido adotada, e se encontrava junta ao processo cautelar (que se encontra pendente), pelo que tendo a Recorrente adotado uma Resolução Fundamentada, na qual, pelos fundamentos nela melhor constantes (que o Tribunal a quo considerou que “não são, prima facie, descabidos”), se reconheceu que o diferimento da execução do ato administrativo no qual se decidiu aplicar a sanção de demissão ao Requerente seria gravemente prejudicial para o interesse público, e tendo a referida Resolução Fundamentada sido tempestivamente apresentada em Tribunal, de acordo com o disposto no artigo 128.º, n.º 1 do CPTA, inexistem atos ou operações de execução indevida nomeadamente no período entre 27.10.2023 e 14.11.2023;
8) Ao decidir como decidiu, violou a douta sentença de fls..., designadamente, o disposto no artigo 128.º, n.ºs 1 a 3 do CPTA.
Pede provimento do recurso, revogando-se a decisão recorrida, proferida no âmbito do incidente de declaração de ineficácia de atos de execução indevida, substituindo-se por douto Acórdão no qual se decida que inexistem atos ou operações indevidas, designadamente entre os dias 27.10.2023 a 14.11.2023, atenta a existência (tempestiva) e fundamentos da Resolução Fundamentada apresentada em Tribunal.
...”.
H. ......, apresentou contra-alegações, pronunciando-se sobre os fundamentos do recurso, formulando conclusões muito sintéticas, defendendo que:
1) A conduta do RECORRIDO não justificou, nem justifica, a demissão/despedimento de que foi alvo;
2) O recorrido manteve-se a trabalhar para o recorrente após o conhecimento dos factos durante 6 meses. Essa questão é absolutamente essencial ao que aqui nos traz, considerando que a confiança se manteve inalterada;
3) As nulidades apontadas ao processo disciplinar devem, também agora, ser reforçadas, considerando que será feito um juízo global sobre a bondade do que aqui nos traz: a recorrente não apresentou qualquer DPIA quanto aos dados que juntou aos autos, nem, tão pouco, qualquer estudo de impacto quanto ao software de captação desses dados – nem apresentou qualquer pedido junto da CNPD;
4) Logo, todo o processo é nulo, devendo ser expurgadas quaisquer referências a dados pessoais;
5) Pese o conhecimento da CGD dos factos, por toda a sua estrutura incluindo administração, o recorrido foi em designado para exercer funções de maior responsabilidade, substituindo um diretor que se pré-reformou, ficando responsável pela decisão de todo o crédito a particulares na CGD;
6) Assim e sabendo toda a estrutura da CGD dos factos, mantiveram a confiança e reforçaram a mesma dando-lhe maiores responsabilidades, que se mantiveram em vigor até 13 Fevereiro de 2023;
7) Em novembro, a CGD indicou o recorrido para uma formação de Altos Quadros, em Liderança na Academia militar;
8) Ou seja, a alegada perda de confiança argumentada pela recorrente não existiu durante 6 meses, mesmo sendo conhecedora dos fatos, situação que é incompreensível, sendo que nesta fase argumentam como principal óbice para a readmissão do recorrido a perda de confiança;
9) O despedimento é nulo, assim devendo ser considerado e o segmento da decisão objeto de recurso deve ser mantido, nos termos legais.
10) Logo, a Resolução Fundamentada, que obsta a que o Recorrido esteja neste momento a desempenhas as suas funções, auferindo o seu salário, de acordo com o que sempre fez, é nula.
Foi notificado o Ministério Público, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA.
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º n.º 1, 2 e 3, todos do CPC ex vi artigo 140.º do CPTA, não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.
Segundo as conclusões do recurso, as questões suscitadas resumem-se a apreciar se a decisão recorrida incorreu no erro na interpretação do direito ao julgar procedente o incidente de declaração de ineficácia de atos, declarando indevidos os atos e operações ocorridos entre 27.10.2023 e 14.11.2023, inclusive, praticados pela Entidade Requerida, aqui recorrente.
III- FUNDAMENTOS
III.1. DE FACTO
Por não ter sido objeto de impugnação, nem ser caso de alteração da matéria de facto, remete-se para os factos dados como assentes pela sentença recorrida, nos termos do n.º 6 do artigo 663.º do CPC.
III.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade fixada, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do recurso, segundo a sua ordem de precedência.
I) Do incidente de declaração de ineficácia dos atos e operações concretizados entre 27-10-2023 e 14-11-2023 pela entidade recorrente.
DA FUNDAMENTAÇÃO DA RESOLUÇÃO FUNDAMENTADA
É objeto de recurso a decisão que declarou indevidos os atos e operações ocorridos entre 27.10.2023 e 14.11.2023, inclusive, julgando procedente o incidente de declaração de ineficácia desses atos de execução identificados nos pontos 4 a 9 do probatório, praticados pela Entidade Requerida, aqui recorrente.
Ora, um incidente da instância é uma ocorrência estranha ao desenrolar normal de um processo, que dá lugar a processado próprio e tem fins específicos a alcançar. Sendo um incidente não dará origem a nenhuma “Sentença”, mas a uma decisão que não põe termo ao processo, como aparentemente sucedeu nos presentes autos.
Pois bem, o mecanismo de tutela contida no artigo 128.º do CPTA, decompõe-se em três fases:
a) consiste na proibição legal de execução do ato suspendendo e assenta numa ponderação de interesses efetuada, em abstrato, pelo legislador, na qual se presume que os prejuízos decorrentes da imediata execução do ato são superiores para o requerente da providência cautelar (artigo 128.º/1 CPTA);
b) desenrola-se num plano extrajudicial e permite que a Administração afaste tal presunção legislativa, sobrepondo a sua própria avaliação de interesses e afastando proibição de executar, mediante uma resolução fundamentada que reconheça que o diferimento da execução é, em concreto, gravemente prejudicial para o interesse público (artigo 128.º/1, 2.ª parte);
c) permite que o requerente da providência requeira ao tribunal a declaração de ineficácia dos atos de execução indevida, com vista a neutralizar os efeitos dos atos entretanto praticados em execução do ato suspendendo, assim restabelecendo, em certa medida, o efeito de proibição da execução (artigo 128.º/4 CPTA).
Assim, a “Resolução Fundamentada” mostrar-se-á insuficientemente fundamentada se se apoiar em afirmações conclusivas e genéricas, designadamente no que diz respeito aos supostos prejuízos invocados.
O controlo judicial da validade da fundamentação da resolução fundamentada deve ser aferido pelo critério estabelecido no artigo 153.º do Código de Procedimento Administrativo, não se bastando com a verificação da existência de fundamentação, em termos claros e congruentes, exigindo-se, também, que os motivos apontados sejam suficientes, por conterem os elementos aptos a justificar a decisão.
Determina o preceito do n.º 1, do artigo 128.º do CPTA que: recebido o requerimento da providência cautelar do ato administrativo e citada a entidade administrativa e os beneficiários do ato, estes não poderão iniciar ou prosseguir com a execução do objeto de litígio. Facto que corresponde ao denominado efeito suspensivo automático, uma vez que recebida a citação do processo cautelar, a exequibilidade do ato passa a estar “impedida”, de modo a conservar o status quo da situação jurídica do requerente. A doutrina administrativista - amplamente influenciada pelo direito alemão - consagrou o efeito suspensivo automático com o importante papel de neutralizar imediatamente os efeitos do ato administrativo que possam lesar os direitos ou interesses do administrado, garantindo, assim, tutela jurisdicional efetiva. No fundo, tal como o decretamento provisório, a implementação desta técnica processual permite assegurar os efeitos da sentença principal através de um efeito imediato para acautelar os prejuízos do periculum in mora da própria providência cautelar.
Por outro lado, importa evidenciar que o legislador ordinário também configurou a possibilidade da entidade administrativa remeter ao tribunal resolução fundamentada e, nesta, reconheça que o diferimento da execução provoca grave prejuízo para o interesse público. A bem dizer, a resolução fundamentada é uma verdadeira “contrapartida” do impacto imediato dos efeitos do requerimento da providência, na medida em que, quando emitida, determina o levantamento automático da suspensão da norma
O 128.º do Código do Procedimento dos Tribunais Administrativos (CPTA) é um artigo polémico que já suscitou diversas alterações na sua redação e divergências doutrinárias quanto à sua interpretação. De resto, a maior dificuldade interpretativa da norma do artigo 128.º do CPTA surge quando a confrontamos com o artigo 131.º do mesmo CPTA. É que se trata de problemática que relaciona o artigo 128.º do CPTA em articulação, ou falta da mesma, com o artigo 131.º do mesmo código.
Este artigo 128.º começa por conferir ao requerente uma proteção superior à do artigo 131.º, uma vez que é automática a suspensão de efeitos do ato administrativo, mas esta proteção é quase aparente, uma vez que pode ser eliminada pela mera emissão de resolução fundamentada, o que nunca aconteceria com o decretamento provisório da providência cautelar do artigo 131.º do CPTA.
É certo que ambos os artigos visam evitar o periculum in mora do processo cautelar através da introdução de um regime que se destina a valer durante a pendência do processo cautelar, até ao momento em que este venha ser decidido. Porém, existem algumas diferenças entre os artigos que dificultam esta articulação, nomeadamente, o facto do artigo 128.º cobrir muitas mais situações que não se encontram na previsão do 131.º, n.º 1, citado, para além do facto de, enquanto o artigo 131.º passar pela concessão antecipada e a título provisório da providência cautelar, o artigo 128.º determinar a produção automática de um efeito ex lege, ao requerente da providência e de que a questão do decretamento provisório de providências cautelares se colocar em momento anterior àquele em que eventualmente opera o regime do artigo 128.º.
Já quanto ao que nos ocupa no presente recurso, a “Resolução Fundamentada” e os seus efeitos, dir-se-á que este é um mecanismo que apenas pode ser utilizado em situações de emergência que, neste caso, se constituem quando a imediata suspensão da execução do ato administrativo leva a um grave prejuízo para o interesse público. Sucede que este é aferido, não pelo juiz, mas sim pela Administração. A apreciação do Tribunal é posterior. Ora, dizer que caberá, de imediato, a uma das partes do processo o poder, de forma unilateral, decidir se fica ou não proibida de executar o ato administrativo cuja suspensão da eficácia está a ser requerido, e que, posteriormente, será impugnado é polémico. Na realidade, tal situação não impõe qualquer prévia pronúncia de um juiz sobre essa mesma fundamentação. Freitas do Amaral(1) considera esta situação como uma solução que representará uma espécie de nova modalidade do “privilégio de execução prévia”, gravosa para os particulares e desprestigiante para os Tribunais.
Por isso, quando o particular considera que a resolução foi: ou emitida por órgão incompetente; não devidamente fundamentada; ou baseada numa errada apreciação dos pressupostos de facto e/ou direito, este tem de esperar pelos hipotéticos atos de execução do ato administrativo, que só são conhecidos depois de praticados, para os poder identificar e deduzir o incidente no processo cautelar para a declaração de ineficácia dos mesmos, com o limite máximo temporal da decisão do processo cautelar transitar em julgado.
Em síntese, considerar-se-á indevida a execução quando falta uma “resolução Fundamentada” ou o Tribunal julgue improcedentes as razões em que aquela se fundamenta (n.º 3 e 4 do artigo 128.º do CPTA).
Ora a decisão recorrida, impropriamente designado pelo Tribunal a quo de “Sentença” - decisão do incidente de declaração como indevidos os atos e operações de execução do ato suspendendo - afirma que “... Resulta do que antecede que sendo requerida em processo cautelar a suspensão de eficácia de um ato administrativo - no caso, a sanção disciplinar aplicada ao Requerente - a Entidade requerida fica impedida de iniciar ou de prosseguir a execução do mesmo, salvo se apresentar resolução fundamentada, na qual reconheça que o diferimento da execução é gravemente prejudicial para o interesse público. Por outro lado, a execução é considerada indevida sempre que falte a resolução fundamentada ou, quando esta exista, se o tribunal julgar improcedentes as razões em que se fundamenta...”, e que “... há que começar por assinalar que os actos a que faz referência o Requerente e descritos no probatório constituem actos de execução do acto suspendendo e, por isso, susceptíveis de serem declarados indevidos...” [...] “... Como resulta evidente do exposto, a execução pode ser indevida por dois motivos: falta de resolução fundamentada ou improcedência dos fundamentos em que esta assenta. É que não basta ser apresentada resolução fundamentada para que se tenha por totalmente afastado o efeito suspensivo decorrente da citação. Esse afastamento só ocorre - mesmo que os fundamentos da resolução venham a ser julgados válidos e suficientes - a partir do momento em que seja apresentada a resolução fundamentada e não antes...”.
Conclui a decisão recorrida, afirmando que “... Assim, e de forma totalmente objectiva - uma vez que é independente de qualquer apreciação quanto aos seus fundamentados - desde o momento em que foi citada (em 27.10.2023) até ao momento em que apresentou a resolução fundamentada (em 14.11.2023), o efeito suspensivo do acto suspendendo manteve-se em pleno vigor e, por isso, não podia a Requerida iniciar ou prosseguir com a execução do mesmo. al significa, desde logo, que todos os actos e operações materiais relatados pelo Autor no seu requerimento de 18.01.2024 e ocorridos a partir de 27.10.2023 e até 14.11.2023, referentes designadamente ao impedimento de entrar nas instalações e/ou de prestar trabalho, bem como o pagamento do salário correspondente a esse período de tempo, são inválidos...”.
Pois bem, a 27 de outubro de 2023 a entidade requerida, aqui recorrente, foi citada para a providência cautelar, pelo que nesta data está impedida de praticar atos de execução referentes à aplicação da sanção disciplinar de demissão ao requerente, aqui recorrido (factos provados 1. e 4.).
Em 14 de novembro a recorrente apresenta na presente ação cautelar “Resolução Fundamentada” (facto provado 6.). E está provado que desde 26 de outubro de 2023 a recorrente mandou o recorrido para casa dizendo não ter colocação para ele (facto provado 7.); que no dia 27 de outubro de 2023 a sua entrada na CGD foi-lhe concretamente vedada, o que se repetiu a 30 e 31 de outubro desse ano (facto provado 7.). Também foi impedido de usar e aceder ao seu computador de trabalho, para aceder a pastas pessoais com exames médicos, em novembro de 2023 (facto provado 7.).
A 24 de novembro percebeu que não lhe foi processado qualquer remuneração (facto provado 7.).
Pois bem, o discurso fundamentador da decisão recorrida, nesta parte não merece censura. Efetivamente, depois da citação, portanto, após a proibição automática de praticar atos de execução consequentes da decisão suspendenda, e antes da decisão de proferir “Resolução Fundamentada”, a entidade recorrente praticou atos que lhe estavam vedados.
Reitera-se: o artigo 128.º do CPTA determina que a entidade requerida a partir do momento que recebe o duplicado do requerimento mediante o qual tenha sido pedida a suspensão cautelar da eficácia do ato por si praticado, in caso, ato de natureza disciplinar, ele não pode praticar qualquer ato de execução.
Fê-lo, como demonstrado, ilicitamente, devendo manter-se, nesta parte a decisão recorrida que fez uma adequada subsunção dos factos ao direito aplicável.
E o que dizer dos atos de execução praticados após a emissão da referida “Resolução Fundamentada”?
Aqui, foi decidido pela 1.ª instância que “... Já para os actos e operações materiais ocorridos após a apresentação da resolução fundamentada, em 14.11.2023, importa aferir da suficiência e validade dos fundamentos da própria resolução fundamentada. E neste conspecto, sem prejuízo do que possa vir a ser o juízo na decisão final do processo cautelar e, em particular, da decisão final da acção administrativa principal, afigura-se que não são, prima facie, descabidos os fundamentos aventados na resolução fundamentada, sendo certo que a eventual nulidade do procedimento disciplinar importará antes para aquelas duas decisões e não para o presente incidente e, por outro lado, os argumentos do Requerente em torno da sua continuação em funções mesmo depois do conhecimento da prática dos factos por que foi sancionado não são convincentes porquanto o que resulta dos autos é que, primeiro, foi efectuada uma auditoria face às denúncias anónimas e só depois do resultado dessa auditoria e da proposta de instauração de procedimento disciplinar é que a entidade disciplinarmente competente teve conhecimento juridicamente relevante para tomar decisões em relação ao Requerente...”. Concluindo que “... Nestes termos, será de julgar parcialmente procedente o presente incidente, declarando ineficazes os actos e operações materiais ocorridos entre 27.11.2023 e 14.11.2023, inclusive, sendo que uma vez que já não é possível, factualmente, destruir os efeitos da proibição de entrada do Requerente nas instalações da Requerida ou da recusa na prestação de trabalho, sempre é possível repor os direitos que decorrem da situação jurídica de empregado que aquele manteve nesse período, designadamente no que respeita ao direito à retribuição (devendo, assim, também ser ajustado o período relativo ao "sucedâneo do subsídio de desemprego)...”.
A recorrente alega que “... o Recorrente adoptou uma Resolução Fundamentada, na qual, pelos fundamentos nela melhor constantes (que o Tribunal a quo considerou que “não são, prima facie, descabidos”), se reconheceu que o diferimento da execução do ato administrativo no qual se decidiu aplicar a sanção de demissão ao Requerente seria gravemente prejudicial para o interesse público, tendo a referida Resolução Fundamentada sido tempestivamente apresentada em Tribunal, de acordo com o disposto no artigo 128o n.º 1 do CPTA, pelo que não existiu execução indevida nomeadamente no período entre 27.10.2023 e 14.11.2023...”, referindo “... sendo a mesma válida inclusive para o período entre 27.10.2023 e 14.11.2023, tendo sido apresentada pelo Recorrente no prazo que lhe é definido no artigo 128º, n.º 1, do CPTA...”.
Sem razão. Vejamos.
A decisão recorrida não afirma que a “Resolução Fundamentada” foi intempestiva, apenas diz que até a mesma ser proferida a entidade recorrente estava impedida de executar a decisão suspendenda e não o fez. Aliás, se fosse muito urgente vedar o acesso do trabalhador sancionado, de tal sorte que perigaria a tranquilidade e confiança da instituição bancária, não deveria ter demorado mais de 15 dias para a emitir.
Por isso se decidiu manter nessa parte a decisão de 1.ª instância.
Quanto ao mais, sobretudo quanto à discordância feita ao facto do Tribunal a quo ter considerado descabidos os fundamentos da “Resolução Fundamentada”, tal afirmação é feita apenas no seguinte contexto: “... afigura-se que não são, prima facie, descabidos os fundamentos aventados na resolução fundamentada, sendo certo que a eventual nulidade do procedimento disciplinar importará antes para aquelas duas decisões e não para o presente incidente...”, o que acaba por não ter consequências porquanto, a final, acaba por julgar improcedentes os argumentos do Requerente da declaração de ineficácia dos atos de execução do ato suspendendo, ao defender a sua continuação em funções, mesmo depois do conhecimento da prática dos factos por que foi sancionado, decidindo que tais fundamentos invocados não eram convincentes, razão pela qual apenas declarou a ineficácia de atos de execução praticados entre o dia 27.10.2023 a 14.11.2023 e não os que foram tomados após a emissão da “Resolução Fundamentada”.
Em consequência, será de negar provimento ao recurso, por não provados os seus fundamentos e em manter a sentença recorrida, com a fundamentação antecedente.
IV- DISPOSITIVO
Por tudo quanto vem de ser exposto, acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, por não provados os seus fundamentos e em manter a sentença recorrida, com a fundamentação antecedente.
Custas pela Recorrente.
Registe e Notifique.
Lisboa, dia 7 de agosto de 2024.
O Coletivo,
(Eliana de Almeida Pinto - Relatora)
(Julieta França – 1.º adjunta)
(Ângela Cerdeira – 2.º adjunto)
(1) Apud ALMEIDA, Mário Aroso de, “Manual de Processo Administrativo”, 4ª. ed., Almedina, 2020
