0421317 - Tribunal da Relação do Porto

De acordo com o disposto no n.º 3 do art. 2315.º do CCivil, as disposições de um testamento que se possam ler, mesmo sendo manuscrito, prevalecem sobre as alterações físicas posteriores que não atinjam a unidade do documento, assim se respeitando a vontade expressa do testador.

Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto:

Relatório

B……… e mulher C………….,

intentaram acção declarativa, com a forma ordinária, contra

D…………, e outros,

pedindo que se declare que o testamento cerrado de E…….., outorgado em 17 de Março de 1964, não foi objecto de revogação, total ou parcial, em consequência das intervenções materiais que sofreu, sendo por isso válido e eficaz.

Alegam em síntese que a testadora outorgou testamento o qual, no momento da abertura, continha várias intervenções materiais mas que não foram da autoria daquela, cuja vontade foi sempre que o testamento se mantivesse.

Juntaram os documentos de fls. 10 a 17 e 277 e um parecer do Prof. Oliveira Ascensão, que consta de fls. 18 a 42.

Dos Réus, regularmente citados, contestaram F………, a fls. 117 a 119, pronunciando-se que as alterações materiais constantes do testamento são manifestação da intenção da testadora em o revogar, e D……… e outros, a fls. 177 a 188, com os mesmos fundamentos.

Juntaram os documentos de fls. 189 a 192 e ainda outros dois em sede de audiência de julgamento.

Foi pelos Autores apresentada réplica.

Elaborado despacho saneador considerados os Factos Assentes e estruturada a Base Instrutória foi realizada a audiência de discussão e julgamento, com a observância de todos os formalismo legais com registo fonográfico da prova na conformidade do estatuído no artigo 522-B do Código Processo Civil como serão todas as outras disposições legais infra citadas de que se não faça menção especial tendo a final sido proferida decisão na qual se julgou a acção totalmente improcedente e consequentemente se declarou o testamento revogado por dilaceração.

Inconformados vieram os Autores tempestivamente interpor o presente recurso de Apelação tendo para o efeito nas alegações oportunamente apresentadas aduzido a seguinte matéria conclusiva que passamos a reproduzir:

1ª As notas marginais aditadas não têm valor testamentário.

2ª As emendas ao texto, independentemente do seu autor, não prevalecem sobre as primitivas disposições, que são facilmente legíveis.

3ª Os riscos sobre o texto são também irrelevantes.

4ª O corte praticado no testamento é central, mantém a inteireza do texto e do seu suporte (papel)

5ª Com o corte operado a nenhuma parte das páginas do testamento falta qualquer pedaço.

6ª Mantém-se unidas todas as páginas, apesar do corte, e com inteira legibilidade.

7ª Não representa dilaceração o corte efectuado e que também, com o é óbvio, não fez o testamento em pedaços.

8ª Tem pois de ver-se como válido o testamento cerrado em causa

9ª Ao considerar dilacerado o testamento em causa e como tal revogado violou o Meritíssimo Juiz a quo os artigos 2315°-1 e 9°-2 e 3 todos eles do Código Civil

Termina pedindo que se altere a decisão julgando procedente a acção e considerando valido o testamento.

Foram apresentadas contra alegações nas quais se pugna pela manutenção do decidido.

Mostram-se colhidos os vistos legais dos Exmºs Juízes Adjuntos pelo que importa decidir.

THEMA DECIDENDUM

A delimitação objectiva do recurso é feita pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal decidir sobre matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam do conhecimento oficioso, art. 684 nº3 e 690 nº1 e 3.

A questão a decidir prende-se com a análise das consequências dos sinais existentes no testamento e da sua apresentação, inexistentes na data em que foi outorgado e consequentemente quanto à sua validade e eficácia enquanto tal.

DOS FACTOS E DO DIREITO

Para melhor facilidade expositiva e de compreensão do objecto do presente recurso passamos a transcrever em nota de rodapé a factualidade considerada assente e provada sobre a qual se estruturou a decisão que foi do seguinte teor:(1)

Esta como se referiu a factualidade sobre a qual se estruturou a decisão proferida pelo Tribunal a quo.

Vejamos.

Importa antes do mais igualmente referir perante o pedido formulado pelos AA. e objectivamente retratado na petição inicial porque será por ele que se terá de definir o objecto e contornos da acção que se nos apresenta que o mesmo é formulado do seguinte modo:

“… seja a acção julgada procedente e provada e por sentença declarar-se:

Que o testamento cerrado da Srª Dª. E……….. outorgado em 17/3/64, não foi objecto de revogação, total ou parcial, em consequências das intervenções materiais que sofreu, sendo por isso válido e eficaz.”

A questão que está suscitada nos autos, como aliás é próprio das acções declarativas de simples apreciação negativa, é que seja emitido pelo Tribunal apenas e de modo formal, com a força vinculativa própria das decisões judiciais, a existência ou melhor inexistência do direito que os RR. suscitam e que determina o estado de incerteza do direito dos AA. relativamente a validade e eficácia do testamento cerrado elaborado pela falecida.

Dispõe-se no artigo 4º nº 2 que:

“As acções declarativas podem ser de simples apreciação, de condenação ou constitutivas. Têm por fim:

As de simples apreciação, obter unicamente a declaração da existência de um direito ou de um facto;”

Às acções que visam a declaração de direitos, pré-existentes ou a constituir, ou de factos jurídicos, opõem-se as que, não cuidando já de os declarar, têm por fim a reparação material dos direitos violados, tendo nas primeiras lugar a formulação concreta da norma jurídica, através do mecanismo da subsunção do facto ao direito.

Nas acções de simples apreciação encontra-se a finalidade da declaração no seu estado mais puro uma vez que o A. pede ao Tribunal que declare a existência ou a inexistência de um direito (v.g. se declare que sou proprietário ou pelo contrário que o R. não é proprietário ou que declare como é o caso que o documento sub judicibus é valido e eficaz ou está revogado.).

Na verdade o que está em causa é a declaração da validade e eficácia do documento que foi lavrado pela de cujus, como testamento cerrado, perante as vicissitudes de que o mesmo foi objecto, e sobretudo ainda, perante as condições em que o mesmo foi presente ao Exmº Notário que lavrou o respectivo termo de abertura quando lhe foi presente e que melhor se retrata nas alíneas G) e H) e se declare se o mesmo deve valer e ter eficácia como tal ou, pelo contrario, se encontra ou deve considerar como revogado.

É por demais consabido que nas acções deste tipo a repartição do ónus da prova contrariamente ao estatuído no artigo 342º nº 1 do Código Civil cabe ao Réu por força do artigo 343º nº 1 do mesmo diploma ou seja, no caso, a prova do facto constitutivo do direito que se arroga da revogação do citado documento, cabendo ao Autor, nos termos gerais, por aplicação analógica do artigo 342º nº 2 do Código Civil, a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado pelo Réu, nos termos definidos pelo nº 2 do art. 502º

Fundamenta-se na ideia de ser mais fácil provar por via de regra a existência dum direito ou de um facto (apontando para determinada causa especifica de um outro) do que demonstrar a sua inexistência (eliminando todas as causas possíveis da sua produção) tendo o legislador convertido pelo menos no que se refere ao onus probandi estas acções de mera apreciação negativa em verdadeiras provocationes ad agendum (2)

Refira-se que não deixa de mencionar em nota o mesmo Ilustre Tratadista que sempre que um facto negativo constitua fundamento da pretensão do autor, é a este, de acordo com a regra geral definida pelo artigo 342º do Código Civil que compete fazer a prova dele.

Este regime especial previsto no artigo 343º nº 1 do Código Civil para o ónus da prova nas acções de mera declaração negativa, não significa non sunt probanda. Assim fora das situações especiais previstas na lei (o que inclui a acção de mera declaração negativa) a existência de um facto negativo que constitua fundamento da pretensão deduzido pelo autor implica que é a este que, de acordo com o critério geral estatuído no artigo 342º do Código Civil incumbe fazer a prova dele.(3)

Deve ser de acordo com a posição das partes em juízo e não segundo um critério abstracto que os factos impeditivos, modificativos ou extintivos devem ser provados pelo sujeito que com esse fundamento impugna a situação subjectiva afirmada pela parte contrária e assim será o autor a parte onerada com a prova de tais factos – 342º nº 2 do Código Civil e 502º nº2 valendo pois quanto a este tipo de facto, outra regra que se traduz em ser sobre a parte que os alega em seu beneficio que recai necessariamente o ónus da prova, sendo semelhante ao dos factos constitutivos, o que é justificável na medida em que não seria adequado que recaísse sobre a parte que invoca uma situação jurídica o ónus de provar, não todos os elementos respeitantes ao facto constitutivo, mas também que não ocorreram nenhuns factos impeditivos, modificativos ou extintivos.

Finalmente imporá referir que perante a dificuldade de prova de alguns factos negativos alguma jurisprudência tem entendido que quando a mesma não for possível ou se tornar difícil de demonstração para a parte normalmente onerada, essa prova competirá à parte contraria(4)

Consideramos que tal posição representa um claro desvio à regra do art 342º nº 1 do Código Civil porque transporta para o arbítrio do Juiz a distribuição do ónus da prova o que se não nos afigura razoável, nem aconselhável, o que só poderá ocorrer em caso de ausência pura e simples de lei pelo recurso à analogia atentas as razões que devem primar de certeza e segurança jurídica não podendo a dificuldade da prova só por si justificar uma inversão do ónus operada por decisão judicial.

Não pode ter aplicação designadamente nos casos em que o facto negativo constitui o objecto do próprio processo, o que ocorre neste tipo de acções de simples apreciação, porquanto se assim não fosse, o ónus da prova era deslocado nessas acções do demandante para a parte demandada, em clara violação da repartição do onus probandi determinado pelo art. 343º nº 1 do Código Civil.

Analisando agora as disposições contidas no artigo 2315º do Código Civil que passamos a reproduzir importa fixarmo-nos no seguinte:

1. “ Se o testamento cerrado aparecer dilacerado ou feito em pedaços, considerar-se-á revogado, excepto quando se prove que o facto foi praticado por pessoa diversa do testador, ou que este não teve intenção de o revogar ou se encontrava privado do uso da razão”

2. Presume-se que o facto foi praticado por pessoa diversa do testador, se o testamento não se encontrava no espólio desta à data da sua morte.

3. A simples obliteração ou cancelamento do testamento, no todo ou em parte, ainda que com ressalva ou assinatura, não é havida como revogação, desde que possa ler-se a primitiva disposição.

É absolutamente inequívoco que a resolução do presente recurso perpassa pela interpenetração e subsunção jurídica da factualidade recolhida no preceito em análise e assim somos desde logo transportados para as questões atinentes à elaboração da quesitação e da prova que sobre a mesma foi produzida, tomando em consideração quer as presunções definidas legalmente, quer o demais, dado o regime determinado por força da prova inerente às mesmas e ainda o onus probandi incidente sobre cada uma das partes em litigio.

Apreciemos assim a factualidade considerada assente e desde logo pela resposta contida no quesito 1º que era do seguinte teor:

“As notas marginais, as emendas, as palavras traçadas e os seus traços referidos em I), tudo feito a tinta preta, não são da autoria da testadora e não são do seu punho?”

A resposta proferida pelo Tribunal a tal matéria foi do seguinte teor conforme nº 10 da decisão:

“10. As suas notas marginais, as emendas, as palavras traçadas e os seus traços referidos em I), tudo feito a tinta preta, não são da autoria da testadora e não são do seu punho, tendo sido feitos pela Notária do Cartório Notarial de Lamego, em funções na altura, e segundo indicação da testadora, sua amiga;”

No quesito 2º elaborado sob a forma negativa por seu turno questionava-se a seguinte matéria nestes termos:

“Não foi a testadora quem procedeu ao corte entre a 1º linha e a 33ª linha, dado que ela nunca quis revogar o testamento?”

No quesito 3º por sua vez perguntava-se:

“A não ser que o haja cortado quando já não estava no uso da sua razão?”

A estes dois últimos quesitos respondeu o Tribunal a quo sob a forma negativa ou seja de “Não provado”

Conforme se extrai inelutavelmente do conteúdo da resposta ao quesito 1º ela extravasa o seu âmbito na medida em que perguntando-se com o objecto fixado no quesito a factualidade ao mesmo abrangente constata-se que o Mmº Juiz do Tribunal a quo na resposta proferida ampliou indevidamente o seu conteúdo, concretamente ao ter acrescentado na mesma o texto que supra deixamos sublinhado que foi do seguinte teor: “…tendo sido feitos pela Notária do Cartório Notarial de Lamego, em funções na altura, e segundo indicação da testadora, sua amiga;”

Tal matéria salvo devido respeito não poderia nem deveria ter sido fixada nos termos em que o foi pelo que a consequência jurídica de tal facto adveniente é ter de se considerar a mesma como não escrita.(5)

Igualmente importará referir que o artigo 664º não permite que através das respostas proferidas à matéria de facto controvertida se amplie a mesma e supra, ou colmate por tal via a falta de alegação, ainda que tal normativo, dentro do que consideramos ser o melhor entendimento de Doutrina e Jurisprudência confira a faculdade de, mediante determinado circunstancialismo legal, que todavia no caso se não verifica, ajustar a decisão final à realidade subjacente ao litigio, assim se alcançando a justiça material que foi, é, e deverá continuar a ser, valor constante a alcançar em detrimento da justiça formal.

A proibição de tal tipo de decisão, como a que ocorre nos autos, emerge inequívoca e claramente da conjugação do art. 664º com o artigo 264º, segundo os quais o Tribunal só pode decidir a questão de direito utilizando factos alegados pelas partes ou tratando-se de factos instrumentais ou circunstanciais, desde que tenham sido oportunamente inseridos na base instrutória designadamente em plena audiência de discussão e julgamento, não podendo as falhas de articulação, não completadas ou corrigidas oportunamente, como aliás se permite no âmbito do artigo 650º nº 2 alínea f), ser supridas por via de ampliação da decisão acerca dos pontos de facto controvertidos – Cfr. Acórdão do STJ de 11/7/85 in BMJ 349-454 e ainda do mesmo Tribunal de 27/10/94 in BMJ 440-478e de 5/7/94 in BMJ 439-479.

Assim e perante o que vem de ser exposto a resposta a este quesito ficará apenas com o sentido inicial que o mesmo contem ou seja, de provado que:

“As notas marginais, as emendas, as palavras traçadas e os seus traços referidos em I), tudo feito a tinta preta, não são da autoria da testadora e não são do seu punho”

Note-se que, mesmo pelo depoimento da testemunha que foi mais relevante sobre tal matéria e conforme aliás resulta quer da fundamentação que foi exarada pelo Exmº Magistrado de fls. 333 a 335 quer da audição do registo fonográfico da prova a que procedemos se verifica conforme se menciona. “Mais lhe disse que, a certa altura, esta ficou muito nervosa e disse que desistia das alterações e que os sobrinhos se entendessem quando ela morresse” ou seja, a manifestação de vontade no sentido de eventual revogação não se evidencia de forma alguma clara e inequívoca mas sim absolutamente titubeante, relevando indecisão e mesmo até de sentido contrario ao da revogação desistindo das “invocadas alterações”

Igualmente se verifica no que concerne ao quesito 2º atenta a sua formulação que o mesmo foi redigido pela forma negativa em que se questionava “se não foi a testadora quem procedeu ao corte entre a 1º linha e a 33ª linha, dado que ela nunca quis revogar o testamento?” tendo a resposta proferida pelo Tribunal a quo ao mesmo, sido no sentido igualmente negativo isto é de “Não Provado”.

A consequência jurídica adveniente de tal resposta nos termos em que se encontra exarada não é nem pode ser de forma alguma a do seu contrário isto é, de que seja o entendimento da positiva o que significaria que teria sido ela quem procedeu ao corte nos termos indicados e de que a sua vontade seria a de revogar o testamento.

Efectivamente assim não é, conforme é por demais consabido e tido por assente dado que a resposta negativa a um quesito formulado na negativa não corresponde à afirmativa mas sim apenas e tão só que não se provou o que no mesmo se formula mas não o seu contrario.

Tal apenas significa não se ter provado o facto controvertido, quer porque nenhuma prova foi produzida, quer porque a produzida se mostrou insuficiente para convencer o Tribunal da veracidade do facto.(6)

Aliás, tal ainda mais reforça a posição assumida supra pela eliminação da matéria que foi acrescentada na resposta ao quesito primeiro, dado que a mesma estaria, a manter-se, em contradição nos seus termos com a resposta negativa que foi proferida pelo Tribunal a tal ponto, pelo menos parcialmente uma vez que se contém duas manifestações de vontade contrárias imputadas à própria testadora pelo menos quando se exarou que as aludidas notas marginais foram efectuadas “segundo a indicação da testadora” mas já vimos que assim não pode ser considerado.

O mesmo necessariamente se tem de referir mutatis mutandis no que concerne ao quesito 3º, ainda que a sua formulação de todo não afaste apesar, uma vez mais da resposta pela negativa ou seja, de não provado o sentido contido na elaboração do quesito, porque o mesmo contem dois factos qual sejam o “corte pela testadora do documento” e “a privação ou não da razão da testadora no momento em que aquele outro facto ocorreu”

Não nos cansamos de repetir quando para tal temos oportunidade que a elaboração da Base Instrutória requer e impõe ao Magistrado Judicial todo um cuidado especial porque dentre as versões da matéria de facto controvertida (a afirmação de um facto e a sua negação ou a alegação de uma versão contraria e a outra versão de sentido inverso) cabe ao Juiz seleccionar aquela que de acordo com as regras da distribuição do ónus da prova, deva ser provada para que a acção proceda ou para que o efeito jurídico pretendido pelo Autor seja impedido, devendo pois ser evitada a dupla quesitação a não ser quando algum interesse advenha de tal actuação.

Nada obsta a que determinado facto seja alegado na versão negativa por integrar um dos pressupostos normativos de que depende a procedência da acção ou da excepção não devendo todavia é as dificuldades inerentes a tais realidades determinar uma inversão das regras sobre a distribuição do ónus da prova.

Mas perante o que foi dito e pese embora o que poderia ter sido objecto de quesitação vejamos todavia se os elementos dos autos nos permitem tal como se encontram determinar o resultado da acção.

Assim a primeira questão que se coloca é a de saber se o testamento tal como surgiu e factualmente se encontra descrito para o termo de abertura que foi lavrado se encontra “dilacerado” ou “feito em pedaços”

Para além das considerações doutrinais e de jurisprudência que são invocadas na decisão proferida e que nos dispensamos de repetir importa dizer que com as mesmas estamos de acordo em tese geral relativamente às situações concretas em que foram formuladas mas não por qualquer similitude com os presentes autos tendo em consideração o estado em que se encontrou o referido testamento.

Na verdade perante a forma como se apresenta o testamento e pela sua analise factual não podemos concordar salvo o devido respeito que o testamento apresentado como no caso se possa considerar como “dilacerado” ou “feito em pedaços” e como tal susceptível de ser enquadrado na previsão normativa do nº1 do preceito em analise.

E assim entendemos porque, pela analise histórica do preceito em si mesmo, claramente evidenciada no parecer junto aos autos, designadamente a fls. 18 do mesmo, se colhe da anterior redacção do Código Seabra no seu artigo 1943º, em que se dizia: “Se o testamento se achar dilacerado, ou feito em pedaços….., ainda que possam reunir-se os fragmentos e ler-se a disposição….” e compreende-se a razão de ser da contraposição dado que pode estar dilacerado sem estar feito em pedaços, podendo nomeadamente faltar uma parte apenas do testamento, porque foi rasgado, faltando um bocado e apelando-se para o ensinamento e precisão conceitual de Cunha Gonçalves in Tratado de Direito Civil X pág. 316 em que se diz: “Dilacerar é, ou rasgar em fragmentos todo o documento, ou arrancar um certo pedaço dele” concluindo que nessa situação sim, porque deve entender-se o testamento como um todo uma unidade, e só um bocado dele, mesmo o maior, não pode valer como tal, nada adiantando refere que a final possa aparecer o bocado por exemplo em falta porque então o testamento estará feito em pedaços e como tal portanto também cai na previsão normativa do citado nº 1 do artigo 2315º.

O que ocorre no caso não é, salvo o devido respeito pela opininião contraria emitida, dilaceração stricto sensu, nem tão pouco também o aludido testamento se encontra feito em pedaços, o que está, é sim cortado, nos termos já melhor indicados supra, e que nos dispensamos de repetir, não se confundindo o corte que se encontra efectuado no mesmo, com o conceito de dilaceração nem igualmente se encontra estilhaçado ou rasgado em pedaços ou porções ou partes ou mesmo partículas maiores ou menores, mas sim e apenas com um corte que o mantém em toda a sua plenitude e integridade ainda unido, sendo pois um testamento inteiro e não um pedaço ou pedaços de um testamento, não existindo qualquer obstáculo à apreensão da vontade da testadora que constitui o primado das regras atendíveis em tais situações, não podendo, como se considera na decisão proferida, subsumir o mesmo na previsão normativa do nº 1 do artigo 2315º do Código Civil.

Ora, assim sendo, como entendemos dever ser, então e perante o demais acima transposto em termos de onus probandi perante a natureza e tipo de acção em que nos sediamos temos de concluir que o mesmo cai na previsão do nº 3 do mesmo preceito dado que o testamento está integro dele constando os seus elementos essenciais, data, assinatura, instrumento de aprovação sem qualquer obstáculo à sua leitura.

Retira-se do nº 3 do mencionado preceito à excepção do seu nº1 a afirmação do primado da prevalência da primitiva disposição formalmente correcta dado que nem a obliteração nem o cancelamento, mesmo com ressalva e assinatura prejudicam a validade da primitiva disposição, excluindo a lei que, por processos ou métodos não solenes, a vontade formalmente manifestada possa ser posta em causa ou seja, apenas e só quando mesmo a integridade física e a sua base como tal são destruídos nos termos indicados na globalidade do documento.

Tal previsão é e deve ser entendida restritivamente dada a gravidade da inversão do ónus da prova que contem uma vez que implica a presunção de que a lesão da integridade física do testamento foi realizada pela testadora, com intenção de o revogar.

E dado que o testamento tal como se apresenta não se pode considerar inutilizado, qualquer que tenha sido a origem do corte, sabemos apenas que após a morte apareceu assim no aludido estado, diferente daquele em que foi posteriormente submetido ao acto de abertura, bem como igualmente não ficou demonstrado nem o contrario, que tenha sido a testadora quem tenha ou não procedido ao aludido corte, pela resposta negativa proferida então tem de aplicar-se a regra aludida e primado fixado no mencionado numero 3 do artigo 2315º do Código Civil, de que as disposições que se possam ler prevalecem sobre as alterações físicas posteriores que não atinjam a unidade do documento assim se respeitando a vontade expressa da testadora no aludido documento e que a forma como o mesmo foi presente posteriormente em termos factuais não impede nem permite que se possa deixar de respeitar como deve.

DELIBERAÇÃO

Nestes termos em face do exposto revoga-se a decisão proferida concedendo a Apelação pela procedência em parte das conclusões recursivas, consequentemente conhecendo-se do seu objecto julga-se a acção procedente e provada declara-se que o testamento cerrado de E……. outorgado em 17/3/64, não foi objecto de revogação, total ou parcial, em consequências das intervenções materiais que sofreu, sendo por isso válido e eficaz.”

Porto 12 de Setembro de 2006

Augusto José Baptista Marques de Castilho

Maria Teresa Montenegro V. C. Teixeira Lopes

Emídio José da Costa

(1) 1. Em 10 de Junho de 1989 faleceu, em Lamego, a Sra. D. E……; (facto A)

2. No estado de solteira, sem ascendentes vivos e sem descendentes; (facto B)

3. A referida senhora, em 17 de Março de 1964, no local da sua residência, sita na ….., Lamego, outorgou um testamento cerrado que mandou manuscrever a tinta azul em quatro páginas de papel branco de trinta e cinco linhas; (facto C)

4. Por instrumento de aprovação lavrado pelo Notário do Cartório Notarial de Lamego em 17 de Março de 1964, consta que:

-o testamento foi escrito por outrem, que não a testadora;

-foi assinado pela testadora na última página (4ª) e rubricada por ela na lª página;

- o referido testamento não continha, então, emendas, entrelinhas, borrões ou notas marginais tendo ressalvada, uma rasura na vigésima linha da terceira página; (facto D)

5. Os dizeres do testamento são os que constam das suas quatro páginas, (facto E)

6. Após a morte da Sra. D. E…… foi o referido testamento cerrado encontrado em sua casa; (facto F)

7. O seu estado era diverso daquele em que se encontrava aquando da sua aprovação; (facto G)

8. Quando o testamento apareceu em casa da testadora encontrava-se este no estado descrito no seu instrumento de abertura, realizado no Cartório Notarial de Lamego em 12 de Julho de 1990; (facto H)

9. Em tal instrumento diz-se que:

- apresenta na primeira página notas marginais não ressalvadas nas linhas 9, 10, 11, 12, 13 e 14, escritas a trinta preta;

- um corte feito de alto a baixo que vai desde a lª linha até à 33ª linha, também não ressalvado;

- emendas não ressalvadas escritas a tinta preta nas linhas 16, 17 e 24;

- palavras traçadas a tinta preta e não ressalvadas nas linhas 18 e 19;

- que apresenta na 2ª página notas marginais não ressalvadas, nas linhas 7, 8, 9 e 18 escritas a tinta preta;

- um corte feito de alto a baixo que vai desde a 1a linha até à 33ª linha,, também não ressalvado;

- a meio desta página e também não ressalvados apresentam-se vários traços feitos a tinta preta, feitos de alto a baixo, e que abrangem partes dos dizeres constantes das linhas 9, 10, 11, 12, 13, 14 e 15;

- que o testamento apresenta na 3' página um corte de alto a baixo desde a lª linha até à 33a linha, também não ressalvado;

- vários traços feitos de alto a baixo, a tinta preta e que abrangem parte dos dizeres constantes das linhas 7ª a 33ª, também não ressalvadas;

- que o testamento apresenta, na 4ª página, um corte de alto a baixo, desde a lª linha até à 33ª linha, também não ressalvado;

- que apresenta na 5ª página um corte feito de alto a baixo desde a primeira linha até à 33ª linha, também não ressalvado; (facto I)

10. As suas notas marginais, as emendas, as palavras traçadas e os seus traços referidos em I), tudo feito a tinta preta, não são da autoria da testadora e não são do seu punho, tendo sido feitos pela Notária do Cartório Notarial de Lamego, em funções na altura, e segundo indicação da testadora, sua amiga; (quesito 1°)

11. A testadora, pelo menos nos últimos 4 anos de vida - desde 1985 - tinha muitos momentos em que não estava lúcida não reconhecendo sempre nas pessoas; (quesito 4°)

12. O corte praticado no testamento é central, mantém a inteireza do texto e do seu suporte (papel); (quesito 5°)

13. Com o corte operado a nenhuma parte das páginas do testamento falta qualquer pedaço; (quesito 6°)

14. Mantendo-se unidas todas as páginas, apesar do corte, e com inteira legibilidade; (quesito 7°)

(2) Veja-se neste sentido A. Varela in Lições de Processo Civil pág. 445

(3) Veja-se neste sentido V. Serra in BMJ pág.131, Antunes Varela in RLJ 116-341-344 e in Manual Processo Civil pág. 461, Anselmo de Castro Direito Processual Civil Declaratório I, pág. 11, nota 2 e 122 citados por Rui Freitas Rangel in Ónus da Prova no Processo Civil.

(4) Vide Acs. desta Rel. de 18/5/1978 in CJ-III-847 e de 9/10/79 CJ-IV-1276 bem como do STJ de 17/2/1983, BMJ324-584

(5) Veja-se neste sentido o Ac.Rel de Coimbra de 8/3/88, in BMJ-375-462 e de 24/11/87 in BMJ-371-560 e Ac.Rel Porto 20/9/90 in CJ-IV-211 e Ac do STJ 14/5/91 in BMJ 407-406

(6) Cfr. Ac. STJ 4/6/74 in BMJ-238-211 e de 5/6/73 BMJ-228-195