Quem foi o relator do acórdão 3051/13.1T3SNT.L1-3?

O relator foi Maria Margarida Almeida, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 3051/13.1T3SNT.L1-3?

O acórdão foi proferido em 17 de junho de 2015.

Acórdão TRL (2015) — Jogo de fortuna e azar, Casino

Sumário

1. O dolo, embora sendo matéria factual, parametriza-se como um facto psicológico, de cariz interna. Isto significa que a sua apreensão não acontece, por regra (e a excepção é, precisamente, o caso de confissão integral, em que o sujeito verbaliza essa sua interna vontade e intencionalidade), de forma directa, sensorial, não é algo que seja directamente apreensível mediante observação. Ao invés, a sua averiguação decorre da avaliação crítica do comportamento humano em presença, de acordo com as regras da experiência, podendo ainda ser alcançado por recurso a presunções ligadas ao princípio da normalidade. 2. Em muitas situações, a prova dos factos tem de resultar de outros factos que não se comprovam em si próprios, mas de ilações, retiradas face ao facto e às circunstâncias concretas do seu cometimento. Tais normas da experiência são, por conseguinte, definições ou juízos hipotéticos, de conteúdo genérico, independentes do caso concreto “sub judice”, assentes na experiência comum e, por isso, independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade. 3. Decorre da Lei do Jogo que o primeiro e fundamental requisito distintivo entre jogo de fortuna ou azar ou modalidade afim reside na característica do jogo que, quer em banca, quer em máquina, se mostra a ser explorado. Se esse jogo for um dos tipificados no seu artº 4, e mesmo que nem sequer pague directamente prémios em dinheiro, terá de se entender que a sua exploração se mostra apenas possível em casinos. 4. A circunstância de o valor arriscado pelo jogador ser diminuto ou de pequena dimensão e o prémio se mostrar à partida pré-determinado é indiferente face à lei, para determinar a inclusão do jogo explorado na categoria de contra-ordenação. (Sumário elaborado pela Relatora)

Texto

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa: I – Relatório: 1. Por decisão de 19 de Fevereiro de 2015, foi o arguido M.C. condenado como autor de um crime de exploração ilícita de jogo previsto e punido pelo artigo 108°, n.° 1 do Decreto-Lei n.° 422/89, de 2 de Dezembro, com referência aos artigos 1º e 3º do mesmo diploma, na pena de 60 (sessenta) dias de prisão substituída por igual tempo de multa à razão diária de € 6,00 (seis euros), e na pena de 60 (sessenta) dias de multa, à mesma razão diária. Foi o arguido condenado na pena única de 120 (cento e vinte) dias de multa, à taxa diária de € 6,00 (seis euros), o que perfaz o montante global de € 720,00 (setecentos e vinte euros). 2. Inconformado, veio o arguido interpor recurso, alegando, em síntese, o seguinte: a) Invocar a nulidade da decisão, por violação do nº2 do artº 374 do C.P. Penal, porque não analisa a produção de prova que fundamenta a decisão de dar como provados os factos constantes nos pontos 9 a 13; b) Considera mostrarem-se incorrectamente julgados os factos provados n.ºs 1, 2 e 8 a 13; c) Entende ocorrer erro no enquadramento jurídico realizado, por entender que os factos dados como assentes deveriam qualificar o jogo desenvolvido pela máquina não como de fortuna ou azar, mas sim como modalidade afim de fortuna ou azar. Termina pedindo a sua absolvição da prática do crime pelo qual foi condenado. 3. O recurso foi admitido. 4. O MºPº junto do tribunal ”a quo” pronunciou-se no sentido de que o recurso não merece provimento. 5. Neste tribunal, a Sr.ª Procuradora-Geral Adjunta pronunciou-se em idêntico sentido. II – questões a decidir: a. Nulidade da sentença. b. Erro na apreciação da prova. c. Erro no enquadramento jurídico. iii – fundamentação: a. Nulidade da sentença e b. Erro na apreciação da prova. Ponto prévio: Pese embora estas duas questões tenham natureza jurídica distinta e a primeira deva ser apreciada previamente à segunda, por uma razão de ordem lógica (já que, em sede de princípios, se ocorrer uma nulidade da decisão, a sua sanação terá de passar pela revogação do decidido – ainda que parcial – e prolação de nova sentença, o que prejudicaria o conhecimento da segunda questão, pelo menos até à sanação do primeiro vício), a verdade é que, no caso dos autos, teremos de optar pelo conhecimento destas questões em sentido precisamente inverso, pelas razões que adiante melhor explicitaremos. 1. Vejamos, em primeiro lugar, quais os factos dados como assentes, na decisão alvo de recurso. São eles os seguintes: 1. No ano de 2011, o arguido explorava o Estabelecimento de Restauração e Bebidas: Café denominado “X", sito na Rua ………., em Belas, competindo-lhe decidir todas as questões relativas ao funcionamento de tal estabelecimento. 2. No dia 28 de Fevereiro de 2011, pelas 10h15, o referido arguido tinha por detrás do balcão de atendimento ao público uma máquina automática eléctrica, tipo portátil, de cor cinzenta, com a designação "Colorama". 3. Na parte lateral direita do painel existe um mecanismo de introdução de moedas de € 0,50, €1,00 e €2,00 e no centro situa-se um mostrador circular dividido em oito pontos, identificados pelos seguintes números: 1; 5; 2; 100; 5; 20; 200; 10. 4. O mostrador circular é constituído por vários led's (pequenas lâmpadas) equidistantes que, após a introdução de moedas de 50 cêntimos, se iluminam sequencialmente, executando, no mesmo sentido, um movimento giratório. 5. Quando, no final do movimento giratório, um dos led's identificados ficar iluminado, todo o mostrador se ilumina, dando indicação ao jogador que tem uma jogada premiada. 6. Após a introdução de uma moeda, automaticamente os led's de que é constituído o mostrador, se iluminam sequencialmente, executando, no mesmo sentido, um movimento giratório. 7. Esse movimento termina no momento em que apenas um dos led's fica iluminado. Nesta altura duas situações podem acontecer: a) O led iluminado corresponde a um dos oito identificados pelos já referidos e, neste caso, o jogador terá direito aos pontos correspondentes, que oscilam entre 1 e 200; b) O led iluminado não se encontra identificado por qualquer número, pelo que o jogador não terá direito a qualquer prémio, restando-lhe a hipótese de tentar novamente a sua sorte, introduzindo nova moeda. 8. À actividade descrita, mantida em funcionamento junto do público em geral pelo arguido, é estranha a perícia do agente, pois que depende exclusivamente de factores que este não pode controlar, dependendo da máquina a saída aleatória dos prémios, em dinheiro. 9. O arguido sabia que não estava legalmente autorizado pelo "Turismo de Portugal - IP" a explorar aquele jogo naquele estabelecimento. 10. Conhecia a natureza ilícita da actividade que promovia e desenvolvia pois bem sabia não ser permitido o jogo a dinheiro senão em locais definidos na lei para o efeito - e entre os quais se não inclui o estabelecimento do qual o arguido era explorador. 11. Estava o arguido ciente da natureza totalmente aleatória da actividade em causa, certo que estava também de que a mesma, não exigindo do jogador qualquer mestria ou perícia, assentava exclusivamente na sorte. 12. O arguido agiu voluntária e conscientemente, movido pelo propósito de auferir para si lucros que sabia ilegítimos. 13. Sabia, ainda, que os factos que praticava o faziam incorrer em responsabilidade criminal. 14. O arguido exerce a profissão de auxiliar de acção médica, auferindo mensalmente cerca de € 500,00, a título de retribuição. 15. É casado. 16. A sua esposa trabalha auferindo mensalmente cerca de € 500,00, a título de retribuição. 17. Vivem em casa própria, pagando a quantia mensal de cerca € 200,00/€ 300,00 para amortização de empréstimo bancário contraído para aquisição de habitação. 18. Como habilitações literárias tem a 4.ª classe. 19. Do seu certificado de registo criminal nada consta. 2. O tribunal fundamentou a sua convicção nos seguintes termos: O Tribunal formou a sua convicção na análise, crítica e global, de toda a prova produzida em audiência e constante dos autos, com recurso a juízos de experiência comum e da livre convicção do julgador, nos termos do artigo 127.°, do Código de Processo Penal. O arguido remeteu-se ao silêncio, direito que lhe assiste. Foram ouvidas as testemunhas S.D.A. e F.P.B., agentes da P.S.P., que procederam à apreensão da máquina, tendo identificado o local em que esta se encontrava - atrás do balcão -, a forma do seu funcionamento (sendo que estava ligada à electricidade), bem como a circunstância de já terem estado naquele estabelecimento em situações anteriores. Por fim, e quando questionadas, esclareceram que visualizaram o talão de caixa para apurar quem era o responsável pelo estabelecimento comercial, tendo constatado que naquele aparecia o nome e o NIF do arguido. Estas testemunhas depuseram de forma clara e isenta. Ora, a ser assim, dúvidas não restam que era o arguido quem explorava o café em causa, pois só assim se justifica que o talão de caixa tenha a identificação do mesmo. É, pois evidente, à luz de regras de experiência comum e de juízos de normalidade, que o arguido não podia ignorar, como efectivamente, não ignorava que tal máquina de jogo dependia, exclusivamente, da sorte ou azar do jogador, que permitia prémios com expressão pecuniária, distribuídos de forma totalmente aleatória a quem os utilizasse, tendo a seu cargo a exploração da referida máquina no seu estabelecimento à disposição do público em geral, visando, por conseguinte, a obtenção de um lucro ilícito, por não lhe ser permitida a exploração de tal máquina, naquele local, o que bem sabia. Aliás, conforme referido pelas testemunhas de acusação, estas já haviam estado no aludido estabelecimento em situações anteriores, o que poderá justificar o facto de esta máquina estar atrás do balcão, desligada no botão, mas ligada à corrente, ou seja, quando foram avistados os agentes de autoridade poderão simplesmente ter desligado o respectivo botão e colocado a mesma atrás do balcão por forma a escondê-la. Porém, se aquela não era para ser usada obviamente que não estaria ligada à electricidade. Finalmente quanto ao tipo de máquina e jogo nele desenvolvido, a resposta dada resultou da análise detalhada do relatório pericial junto aos autos, segundo o qual o jogo desenvolvido depende em tudo da sorte, independentemente da perícia e destreza do jogador. Teve-se ainda em consideração o teor de fls. 7 (Auto de Apreensão) e de fls. 8 (Auto Abertura). Foi também analisado o C.R.C. actualizado do arguido junto aos autos. Testemunhalmente foi produzida prova da ocorrência dos factos objectivos que, em presunção natural quanto aos factos subjectivos constantes na acusação, permite, de acordo com as regras da experiência comum, dá-los como materialmente verdadeiros. A verdade objecto do processo não é uma verdade ontológica ou científica, é uma convicção prática firmada em dados objectivos que, directa ou indirectamente, permitem a formulação de um juízo de facto. 3. Alega o recorrente a este propósito, em sede conclusiva, o seguinte: No que se refere à nulidade da sentença: a) A sentença recorrida violou os art.1º 1.º, 3.º, 4.º al. f) e 108.º, n.ºs 1 do DL 422/89; 127.º do CPP e art.º 374.º do CPP. b) A douta sentença recorrida é nula porque não analisa a verificação da produção de prova para considerar demonstrado o preenchimento, por parte do recorrente, dos três sub-elementos do elemento subjectivo do tipo do crime em apreço (factos provados 9 a 13 - impugnados - esta impugnação resulta do próprio texto da douta decisão recorrida que nenhum explicação ou motivação ou fundamentação contém para a decisão de facto expressa na douta sentença recorrida - parece ao recorrente existir também aqui uma nulidade por violação do n.º 2 do art.º 374 do CPP). No que se refere à errada apreciação probatória: e) O recorrente conclui ainda que os factos provados 1, 2, 8, e 9 a 13 não se encontram demonstrados, nem motivados, tendo as testemunhas recebido de um terceiro que o explorador do espaço comercial fiscalizado era o recorrente, tendo confirmado esta informação pela análise do talão da caixa registadora, sem no entanto terem averiguado se assim era, nomeadamente por outros meios de prova, a saber vigilâncias externas ou obtenção de outros meios de prova que confirmassem a presença diária do recorrente no espaço e o exercício da gestão daquele espaço por banda deste (recorrente). f) A douta sentença recorrida violou as normas constantes dos artº 374, n.º 2 do C. P. P.; 1, 3, 4, n.º 1, al.s f) e g) e 108 do D. L. 422/89 na redacção do D. L. 10/95; igualmente violou o art.º 127 do C. P. P., porque deu como provados os factos 1, 2, 8 e 9 a 13, sem ter prova na sua base, verificando-se o vício de insuficiência de prova para a decisão de facto e erro de julgamento/erro de apreciação da prova. 4. Apreciando: Como acima se deixou mencionado, passaremos a apreciar em primeiro lugar a questão relativa ao erro na apreciação da prova, pela singela razão de que a nulidade que o recorrente invoca depende, antes de mais, da resposta que se vai dar quanto à existência ou não desse erro. Efectivamente, nesta sede, questiona o recorrente a circunstância de o tribunal ter dado como assente ser a si que lhe cabia a exploração do espaço comercial fiscalizado, bem como a decisão de aí pôr a máquina em funcionamento, considerando ser tal decisão fáctica incorrecta (pontos 1, 2 e 8). Ora, se assim for, a questão que o recorrente propugna em sede de vício da sentença (ausência de fundamentação quanto ao dolo e à consciência da ilicitude – pontos 9 a 13), é matéria que só terá relevância caso se entenda que o tribunal “a quo” decidiu acertadamente no que concerne aos pontos factuais 1, 2 e 8. 5. Por esta razão de ordem lógica, apreciemos então a crítica avançada pelo recorrente, quanto à errónea apreciação destes três pontos. i. Os fundamentos da crítica do recorrente, a este propósito, são algo nebulosos. Efectivamente, o recorrente imputa à decisão proferida, nesta parte o vício de insuficiência de prova para a decisão de facto e erro de julgamento/erro de apreciação da prova. ii. Salvo o devido respeito, está a misturar três diversos fundamentos de recurso, com requisitos e consequências muito diversas. Efectivamente, o vício da insuficiência pressupõe a invocação do artº 410 nº2 al. a) do C.P. Penal; o de erro notório, a nulidade consignada na al. c) do nº2 do mesmo artigo e o erro de julgamento, destina-se a realizar uma reapreciação probatória, nos termos previstos no artº 412 nº3 e nº4 do C.P. Penal. Como a questão da distinção entre estes três fundamentos já se mostra explanada em centenas de acórdãos - proferidos ao longo dos anos, pelos vários Tribunais da Relação de todo o país - disponíveis e acessíveis na base de dados do IGFEJ.pt, dispensamo-nos de sobre as mesmas tecer grandes considerações. iii. Assim, sinteticamente, no que se reporta a eventual erro de julgamento, por ausência total de cumprimento dos requisitos previstos no artº 412 nºs 3 e 4 do C.P. Penal (quer em sede de motivação, quer de conclusões), não pode este tribunal proceder a qualquer reapreciação com base em elementos probatórios externos à decisão e, assim sendo, nesta parte, o recurso tem de ser rejeitado. No que se reporta aos vícios previstos no artº 410 nº2 do C.P. Penal, pese embora os fundamentos avançados pelo recorrente sejam praticamente inexistentes, sendo os mesmos de conhecimento oficiosa, procederemos à sua apreciação. iv. Diz o recorrente que o tribunal não averiguou, por outros meios de prova – para além dos que deixou exarados – se na realidade o arguido se encontrava diariamente no espaço e no exercício da gestão do café onde a máquina foi apreendida. A este propósito, deixou o tribunal “a quo” exarado o seguinte: Foram ouvidas as testemunhas S.D.A. e F.P.B., agentes da P.S.P., que procederam à apreensão da máquina, tendo identificado o local em que esta se encontrava - atrás do balcão -, a forma do seu funcionamento (sendo que estava ligada à electricidade), bem como a circunstância de já terem estado naquele estabelecimento em situações anteriores. Por fim, e quando questionadas, esclareceram que visualizaram o talão de caixa para apurar quem era o responsável pelo estabelecimento comercial, tendo constatado que naquele aparecia o nome e o NIF do arguido. Estas testemunhas depuseram de forma clara e isenta. Ora, a ser assim, dúvidas não restam que era o arguido quem explorava o café em causa, pois só assim se justifica que o talão de caixa tenha a identificação do mesmo. É, pois evidente, à luz de regras de experiência comum e de juízos de normalidade, que o arguido não podia ignorar, como efectivamente, não ignorava que tal máquina de jogo dependia, exclusivamente, da sorte ou azar do jogador, que permitia prémios com expressão pecuniária, distribuídos de forma totalmente aleatória a quem os utilizasse, tendo a seu cargo a exploração da referida máquina no seu estabelecimento à disposição do público em geral, visando, por conseguinte, a obtenção de um lucro ilícito, por não lhe ser permitida a exploração de tal máquina, naquele local, o que bem sabia. v. Como se vê, a razão de ciência quanto a quem tinha sobre si a gerência do espaço, fundou-se na análise de um elemento documental e muito objectivo, designadamente o talão de caixa, no qual constava como tendo a qualidade de responsável pelo estabelecimento comercial o arguido, devidamente identificado pelo nome e pelo NIF. Esse talão é emitido ou de acordo com o programa de facturação certificado, sujeito a prévia certificação pela Direcção-Geral dos Impostos (nos termos do nº9 do artº123 do CIRC.) ou, sendo um talão de venda, no mesmo terá de constar obrigatoriamente a denominação social e número de identificação fiscal do fornecedor de bens ou prestador de serviços (nos termos do nº3 al. a) do artº 40 do CIVA). vi. Do dito resulta claramente que a identificação constante no talão que as testemunhas referem e o tribunal “a quo” enuncia é elemento de prova mais do que suficiente para atestar que quem se encontra registado junto da AT como exercendo a gestão do estabelecimento comercial é, seguramente, o arguido, sendo indiferente se lá permanece todos os dias e a todas as horas, pois a forma como exerce tais funções são uma opção sua, que em nada contende ou afasta as responsabilidades que daí lhe advém. Assim, mostrando-se demonstrado o exercício da gerência pelo arguido, daqui decorre que as decisões quanto à forma como o estabelecimento funciona (incluindo todo o equipamento que tem no seu interior) a si lhe cabem. Caso tal não fosse o caso, caberia ao recorrente, no momento próprio – isto é, em audiência – alegar e provar que, não obstante a si lhe competir o exercício dessas funções, o seu desempenho de facto caberia a outro (quem e porquê) ou que a máquina teria sido posta no café contra as suas ordens e sem a sua autorização. Nada disto se mostra, nem sequer neste recurso, remotamente invocado. vii. Face ao exposto, teremos de concluir que a decisão fáctica constante nos pontos 1, 2 e 8 se mostra correcta e devidamente fundamentada, inexistindo qualquer vício que a enferme. 6. Prosseguimos agora com a apreciação da nulidade de sentença, com fundamento no incumprimento do vertido no artº 374 nº2 do C.P. Penal. i. Segundo o raciocínio do recorrente, a nulidade invocada reporta-se à falta de análise da produção de prova que fundamenta a decisão de dar como provados os factos constantes nos pontos 9 a 13. Reporta-se esta matéria factual à consciência da ilicitude e ao dolo, que foram dados como assentes. ii. Pese embora a decisão seja algo sucinta quanto às razões pelas quais chegou à prova da sua ocorrência, a verdade é que se mostram suficientemente explícitas para entendermos não se verificar a apontada nulidade. Senão, vejamos. iii. O dolo, embora sendo matéria factual, parametriza-se como um facto psicológico, de cariz interna. Isto significa que a sua apreensão não acontece, por regra (e a excepção é, precisamente, o caso de confissão integral, em que o sujeito verbaliza essa sua interna vontade e intencionalidade), de forma directa, sensorial, não é algo que seja directamente apreensível mediante observação. Ao invés, a sua averiguação decorre da avaliação crítica do comportamento humano em presença, de acordo com as regras da experiência, podendo ainda ser alcançado por recurso a presunções ligadas ao princípio da normalidade. iv. Na verdade, em muitas situações, a prova dos factos, tem de resultar de outros factos que não se comprovam em si próprios, mas de ilações, retiradas face ao facto e às circunstâncias concretas do seu cometimento – cfr., a este respeito, M. Cavaleiro de Ferreira, Lições de Direito Penal, Vol. I, Lisboa/S. Paulo, Ed. Verbo, 1992, págs. 297 e 298. Tais normas da experiência são, por conseguinte, definições ou juízos hipotéticos, de conteúdo genérico, independentes do caso concreto “sub judice”, assentes na experiência comum e, por isso, independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade (Cavaleiro Ferreira, Curso Proc. Penal, II, 30). v. Por seu turno, e no que concerne à consciência da ilicitude, não só o artº 6º do C. Civil expressamente refere que a ignorância da lei não aproveita a ninguém como, em sede criminal, tal questão se mostra há muito pacífica. Como refere o já idoso acórdão do STJ de 14 de Outubro de 1992, no processo nº 42.918, “a consciência da ilicitude fica implícita no próprio facto, desde que seja do conhecimento geral que ele é proibido e punível.” Por seu turno, em sede doutrinária, Teresa Beleza escreve in “Direito Penal”, 2.° Vol.: Na problemática do erro sobre a ilicitude, “o que está em causa é saber-se se, numa situação concreta, a pessoa tinha a obrigação de suspeitar que aquele acto realmente fosse ilícito ou lícito e, em consequência disso, intentar verificar se assim era ou não” (...), concretamente, informar-se (...). E isto porque (...) “haverá que evitar o «amolecimento ósseo» do Direito Criminal”. Por isso, “o agente não tem de conhecer a norma violada, bastando-lhe uma consciência da ilicitude material que, normalmente, se presume. E quando o facto, para além de ser uma infracção do Direito, constitui também uma violação da ordem moral e ética, o erro é normalmente evitável, já que a valoração normativa pode surgir do próprio sentimento jurídico com um maior ou menor esforço da consciência” (mesma Autora, in “Problemática do erro sobre a ilicitude”, pág. 71, retirado do Acórdão do T.R. de Guimarães, processo nº1121/04-1, de 22-11-2004). E de igual modo se poderia citar, entre outros, Figueiredo Dias – vide Maia Gonçalves, C. Penal Português, 18ª edição, pág. 120. vi. Atentando nos ensinamentos acima concisamente expostos e relativos quer ao modo de apuramento do dolo, quer da consciência da ilicitude temos que, nos presentes autos, o que decorre da materialidade directamente provada (da qual se mostra possível inferir a restante) é simples – a máquina foi encontrada no estabelecimento que o arguido explorava. Face às mais básicas regras de experiência comum, daí decorre que essa máquina aí foi instalada com a sua autorização e conhecimento, o que desde logo infere que sabia qual era o fim a que se destinava (já que a quis lá), sendo certo que a mesma se encontrava em condições de pleno e normal funcionamento. Assim, não havendo notícia de sofrer o arguido de qualquer enfermidade que lhe afecte a visão ou o entendimento, daqui inexoravelmente resulta que o arguido sabia qual o jogo que a máquina oferecia e que a quis e efectivamente pôs em funcionamento no seu estabelecimento. De igual modo, tendo em atenção o tema do jogo – que se resume à escolha aleatória, pela própria máquina de um número, em tudo similar a uma roleta electrónica – não restam quaisquer dúvidas que não é necessário qualquer perito para o explicar, sendo do conhecimento comum que se trata de um jogo de pura sorte e nada mais. vii. Assim, quando o tribunal “a quo” afirma “Testemunhalmente foi produzida prova da ocorrência dos factos objectivos que, em presunção natural quanto aos factos subjectivos constantes na acusação, permite, de acordo com as regras da experiência comum, dá-los como materialmente verdadeiros. A verdade objecto do processo não é uma verdade ontológica ou científica, é uma convicção prática firmada em dados objectivos que, directa ou indirectamente, permitem a formulação de um juízo de facto “, pretende reportar-se ao que se acabou de referir, mostrando-se pois bastante para fundamentar o decidido quanto àqueles pontos factuais, já que, embora a linguagem utilizada seja pouco perceptível para um leigo, a verdade é que o arguido se mostra assistido por mandatário, que facilmente compreenderá o sentido jurídico do que ficou exarado na decisão. viii. Atento o que se deixa dito, fácil é de concluir que a decisão fáctica do tribunal “a quo” não se mostra padecente de qualquer vício, designadamente de nulidade, nem violou nenhuma das normas que o recorrente invoca, pois os factos que resultaram provados, com base na fundamentação acima expressa, mostram-se alcançados com estrito respeito dos normativos legais e de acordo com o estatuído no artº 127 do C.P. Penal. Improcede pois, nesta parte, o alegado no recurso, não havendo qualquer razão para se determinar, ainda que parcialmente, a nulidade do decidido, designadamente na parte relativa à matéria factual dada como assente. c. Erro no enquadramento jurídico: 1. O tribunal “a quo” deixou exarado o seguinte, quanto a esta matéria: Sendo este o quadro factual que resultou provado, importa agora, subsumi-lo às pertinentes normas de direito penal. Nos termos do disposto no artigo 1°, do Decreto-Lei n.º 422/89, de 02 de Dezembro, "jogos de fortuna ou azar são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte", prescrevendo o artigo 3.°, nº1, que a exploração e a prática de tais jogos só são permitidas nos casinos existentes em zonas de jogo permanente ou temporário criadas por Decreto-Lei ou, fora daqueles, nos casos excepcionados nos artigos 6.° a 8.°, do mesmo diploma. De acordo com o disposto na alínea g) do n." 1 do artigo 4.° do diploma já citado, só podem ser explorados nos casinos, para além de todos os enumerados neste normativo, aqueles jogos em máquinas que, "não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte". Por seu lado, o artigo 9.°, do mesmo diploma legal, estabelece que o direito de explorar jogos de fortuna ou azar é reservado ao Estado e só pode ser exercido por empresas constituídas sob a forma de sociedades anónimas a quem o Governo adjudicar a respectiva concessão mediante contrato administrativo. O arguido vem acusado da prática de um crime de exploração ilícita de jogo, prevista no artigo 108.° do mesmo diploma legal, segundo o qual "Quem, por qualquer forma, fizer a exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados será punido com prisão até 2 anos e multa até 200 dias". São, assim, elementos do tipo de crime de exploração ilícita de jogo, a exploração de jogos de fortuna ou azar, realizada fora dos lugares legalmente autorizados, com o dolo, em qualquer das suas modalidades (v.g. Acórdão da Relação do Porto, de 25 de Setembro de 2002, proc. 0210716, www.dgsi.pt). Para a consumação do crime em referência basta a colocação das máquinas que integrem jogos de fortuna ou azar em local a que o público tenha acesso e em condições de funcionamento. O vocábulo exploração envolve a ideia de desenvolvimento de actividade empresarial, económica, em que se tem em vista a obtenção de lucros. Esclareça-se, ainda que, exploração e prática de jogo são coisas distintas, aquela é a actividade que tem a ver com o concessionário/empresário/titular do estabelecimento comercial e esta com o acto levado a cabo pelo jogador/utente (v.g, Acórdão da Relação de Évora de 19 de Maio de 1998, c.j, ano XXIII, Tomo III, pág. 283). "Num outro plano, há a considerar que um homem médio sabe que uma máquina daquele género, com aquelas características, colocada naquele local, inserida num estabelecimento comercial, onde se encontram outras máquinas de jogos, não é propriamente um «bibelô» e que não terá uma função diversa daquela que tem nos locais autorizados, isto é, que se destina a exploração" (v.g. Acórdão da Relação de Évora de 19 de Maio de 1998, C.l, ano XXIII, 1. III, pág. 283). Entende-se por jogo de fortuna ou azar todo aquele cujo resultado seja contingente, porque fundamentalmente dependente de factores aleatórios. E isto, ainda que se não apure um determinado resultado de lucro ou prejuízo económico, uma vez que se trata de um crime de perigo (v.g. Acórdãos da Relação do Porto de 20 de Março de 1991 e de 08 de Fevereiro de 1999). Por fim, dir-se-á que, em sede de qualificação jurídica, é irrelevante que não sejam pagos prémios porquanto a lei não faz depender a incriminação do pagamento destes, mas sim do pagamento do preço para jogar. Como salienta o Acórdão da Relação do Porto, de 24 de Maio de 1995 (C.I, Tomo III, pág. 259), "a disciplina legal respeitante aos jogos pretendeu conciliar a vantagem de se conseguirem receitas com utilidade social explorando o jogo de fortuna e azar em moldes estritamente regulamentados (permitindo-se um escape à tendência que muitos manifestam por esses jogos) com a necessidade de impedir os efeitos socialmente perniciosos e uma liberalização de tais jogos", Descritos os elementos constitutivos do tipo de ilícito, cumpre, desde logo, apreciar se a máquina encontrada no estabelecimento comercial que o arguido explorava continha, ou não, jogos de carácter ilícito. No caso da máquina concreta dos autos, encontrada no café explorado pelo arguido, crê o Tribunal que não existem dúvidas quanto à sua classificação como de jogo equiparado aos de fortuna ou azar, como, aliás, resulta do exame pericial efectuado sobre o seu funcionamento. Com efeito, atenta a descrição constante da matéria de facto dada como provada, o resultado do desenvolvimento do jogo, está, em primeira linha, subordinado a factores aleatórios, só acessoriamente dependente de uma acção do jogador. O jogo apresenta, no seu funcionamento, as características próprias da aleatoriedade, pois que, conforme se refere no relatório pericial, o seu resultado depende, fundamentalmente, da circunstância de o ponto luminoso se imobilizar num dos orifícios com direito a prémio. E, não resultam dúvidas de que a máquina estava em funcionamento no café "X", e que este espaço não figura entre aqueles permitidos por lei para desenvolverem tal exploração. No tocante ao modo de acção, o mesmo é consubstanciado, nos termos supra expostos, pelo facto de a máquina ter estado em funcionamento em estabelecimento comercial. Quanto à conduta subjectiva do arguido, importa, em primeiro lugar, referir a circunstância de a ele incumbir a "exploração" do estabelecimento à data da ocorrência dos factos. Resultou provado que o arguido tinha conhecimento do funcionamento da máquina no estabelecimento comercial, bem como das características dos jogos aí desenvolvidos. O arguido agiu, com dolo directo, mostrando-se, portanto, preenchidos todos os elementos do tipo de ilícito, também na sua dimensão subjectiva. Não se verificam quaisquer causas de exclusão de ilicitude e/ou da culpa, nem falta qualquer condição de punibilidade. 2. Alega o recorrente, a este propósito, em sede conclusiva, o seguinte: c) A douta sentença recorrida erra quanto à qualificação do equipamento em causa, já que qualifica o jogo inserido nesse equipamento como de fortuna ou azar, quando na realidade tal jogo deve ser qualificado como próprio de modalidades afins de jogos de fortuna ou azar. d) Falece assim a verificação do elemento subjectivo, e tal resulta por ausência absoluta de prova, a que acresce para esta temática a análise das doutas decisões transcritas que permitiriam, quer ao recorrente, quer a qualquer cidadão médio e comum, reflectir de forma diferente daquela que a douta sentença refere como sendo a única possível e obrigatória e que passa, sem mais pela condenação do recorrente, presumindo-se o conhecimento por parte deste das características do equipamento, da sua proibição de exploração fora dos locais concessionados pelo Estado para essa exploração e por fim o conhecimento de que uma eventual exploração fora desses mesmos locais concessionados configura a prática de um crime previsto pelas disposições conjugadas dos art.9 1, 3, 4., al. f) e ainda 108 todos do DL 422/89. A punição deste ilícito criminal só existe se se verificar demonstrado, de forma inequívoca, o dolo e mais o dolo específico e não qualquer outra forma de dolo; in casu, salvo o devido respeito, nada se demonstrou quanto a este tema e do texto da própria douta sentença recorrida nada se extrai, nada consta, nomeadamente da motivação, precisamente por se ter verificado esta falta de demonstração. g) O aparelho aprendido nestes autos não permite a exploração de um jogo de fortuna ou azar, mas tão só de uma modalidade afim de jogo fortuna ou azar, cuja punição se encontra prevista nos art.ºs 159 e seguintes do DL 422/89, disposições legais não aplicadas ou sequer analisadas pela douta sentença recorrida, não obstante terem sido invocadas pelo recorrente na sua defesa e na sua contestação, sendo que o exame pericial não afasta esta conclusão (aliás não analisa essa possibilidade de classificação/qualificação, sendo omisso). h)A douta sentença recorrida erra quanto à qualificação/classificação do jogo inserido no aparelho apreendido à ordem destes autos. 3. Apreciando: No que se reporta à questão da ausência de prova quanto ao dolo e à consciência da ilicitude, já acima lhe fizemos referência, uma vez que se trata de questão que se reconduz à determinação da matéria de facto provada. E, como já aí se consignou, não merece censura a decisão tomada pelo tribunal “a quo” no que se refere a ter dado como assente a matéria que preenche esses elementos que, portanto, deve ser mantida. Diga-se, para além do mais, que é do conhecimento comum que o jogo da roleta se desenvolve apenas em casinos e que se alguém que explora um estabelecimento comercial pretende ter uma máquina de diversão, tem de pedir o necessário licenciamento à autoridade competente. Assim, e nesta parte, a alegação de erro relativamente ao enquadramento jurídico terá de se considerar como improcedente, uma vez que soçobrou o alicerce em que parcialmente se fundava. Prossigamos pois com a averiguação da natureza do jogo desenvolvido pela máquina e seu enquadramento legal. 4. Em bom rigor, o recorrente limita-se a alegar que o jogo presente no aparelho apreendido nestes autos não desenvolve um jogo de fortuna ou azar, mas tão só um jogo afim, pelo que a sua exploração corresponderia à prática de uma contra-ordenação e não de um crime. Por que razão assim conclui, quer a motivação, quer as conclusões são omissas a esse respeito, uma vez que o recorrente, a propósito da discussão do tema do jogo e do seu enquadramento jurídico, se limita a transcrever na íntegra alguns acórdãos. i. Partindo do pressuposto de que quererá fazer seus os argumentos naqueles vertidos, parece defender que a razão para enquadrar os factos em sede contra-ordenacional residirá na circunstância de o valor arriscado pelo jogador ser diminuto ou de pequena dimensão e o prémio se mostrar à partida pré-determinado. Aí residirá a diferença entre os jogos de fortuna ou azar e as modalidades afins pois, tanto quanto nos é possível perceber a fundamentação dos acórdãos transcritos pelo recorrente (nº 81/10.9GCMMN.E1, de 31.05.11, do TRE, nº 100/07.6TACCH.E1, do TRE; nº21/08.5FDCR do TRC, nº 626/11.7GDGDM.P1, de 11.12.2013) terá sido essa a razão para, nos casos apontados, aí terem decidido pelo enquadramento contra-ordenacional. ii. Sucede, todavia que estamos em desacordo com esta tese (como, aliás, já deixámos exarado no acórdão que proferimos em 25.02.2015, proc. nº 275/12.2PGLRS.LI, sobre temática idêntica à ora em apreciação), não só por as máquinas aí descritas não serem idênticas, em alguns casos, à ora em apreciação, como ainda por entendermos que a distinção entre os dois tipos de infracção acima descritos se não reconduz à circunstância de o valor arriscado pelo jogador ser diminuto ou de pequena dimensão e o prémio se mostrar à partida pré-determinado. Diga-se, aliás, que ainda que se entendesse que tal seria o critério distintivo entre estes dois tipos de infracção (e, como de seguida melhor explicitaremos, cremos que assim não é), sempre seria mais do que duvidoso considerar-se que a máquina em questão nos autos, dado o tipo de jogo que desenvolve (tipo roleta) e a variação de prémios que indirectamente oferece (dependente dos créditos alcançados), se mostraria incluída na categoria que o recorrente invoca. Vejamos então. 5. Embora algo fastidioso, cremos que será útil, para se poder distinguir o campo de aplicação relativo quer ao crime quer à contra-ordenação, proceder à transcrição de algumas das normas constantes no Dec. Lei nº 422/89 de 2.12.: Artigo 1.º Jogos de fortuna ou azar Jogos de fortuna ou azar são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte. Artigo 3.º Zonas de jogo 1 - A exploração e a prática dos jogos de fortuna ou azar só são permitidas nos casinos existentes em zonas de jogo permanente ou temporário, criadas por decreto-lei ou, fora daqueles, nos casos excepcionados nos artigos 6.º a 8.º Artigo 4.º Tipos de jogos de fortuna ou azar 1 - Nos casinos é autorizada a exploração, nomeadamente, dos seguintes tipos de jogos de fortuna ou azar: a) Jogos bancados em bancas simples ou duplas: bacará ponto e banca, banca francesa, boule, cussec, écarté bancado, roleta francesa e roleta americana com um zero; b) Jogos bancados em bancas simples: black jack/21, chukluck e trinta e quarenta; c) Jogos bancados em bancas duplas: bacará de banca limitada e craps; d) Jogo bancado: keno; e) Jogos não bancados: bacará chemin de fer, bacará de banca aberta, écarté e bingo; f) Jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas; g) Jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte. 2 -É permitido às concessionárias adoptar indiferentemente bancas simples ou duplas para a prática de qualquer dos jogos bancados referidos na alínea a) do n.º 1 deste artigo. 3 -Compete ao membro do Governo da tutela autorizar a exploração de novos tipos de jogos de fortuna ou azar, a requerimento das concessionárias e após parecer da Inspecção-Geral de Jogos. Artigo 159.º Modalidades afins do jogo de fortuna ou azar e outras formas de jogo 1 -Modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar são as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem como prémios coisas com valor económico. 2 -São abrangidos pelo disposto no número anterior, nomeadamente, rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos. 3 -Sempre que qualquer modalidade afim do jogo de fortuna ou azar ou outras formas de jogo atinjam tal incremento público que ponham em perigo os bons costumes, ou esteja em causa a honestidade dos respectivos resultados, o membro do Governo responsável pela administração interna tomará as medidas convenientes à protecção dos interesses ofendidos, reprimindo ou restringindo a exploração e prática de tais modalidades. Artigo 161.º Proibições 1 - Não é permitida a exploração de qualquer modalidade afim do jogo de fortuna ou azar e outras formas de jogo referidas no artigo 159.º por entidades com fins lucrativos, salvo os concursos de conhecimentos, passatempos ou outros, organizados por jornais, revistas, emissoras de rádio ou de televisão, e os concursos publicitários de promoção de bens ou serviços. 2 - Os concursos excepcionados no número anterior não poderão ocasionar qualquer dispêndio para o jogador que não seja o do custo normal de serviços públicos de correios e de telecomunicações, sem qualquer valor acrescentado, ou do custo do jornal ou revista, com comprovada publicação periódica há mais de um ano, cuja expansão se pretende promover, ou ainda do custo de aquisição dos produtos ou serviços que se pretende reclamar. 3 - As modalidades afins do jogo de fortuna ou azar e outras formas de jogo referidas no artigo 159.º não podem desenvolver temas característicos dos jogos de fortuna ou azar, nomeadamente o póquer, frutos, campainhas, roleta, dados, bingo, lotaria de números ou instantânea, totobola e totoloto, nem substituir por dinheiro ou fichas os prémios atribuídos. Artigo 162.º Jogos de perícia e aparelhos de venda de produtos 1 - Não é permitida a exploração de quaisquer máquinas cujos resultados dependam exclusiva ou fundamentalmente da perícia do jogador e que atribuam prémios em dinheiro, fichas ou coisas com valor económico, mesmo que diminuto, salvo o prolongamento gratuito da utilização da máquina face à pontuação obtida, regendo-se as máquinas de diversão por legislação específica. 2 - Os aparelhos destinados à venda de produtos, nos quais a importância despendida deve corresponder ao valor comercial desses produtos, não podem, por qualquer processo e com ou sem acréscimo de preço, atribuir prémios em dinheiro, fichas ou coisas com valor económico. (sublinhados nossos). 6. Sobre a questão dos elementos distintivos entre o crime e as modalidades afins, pronunciou-se já o Ac. Fixação de Jurisprudência, de 04-02-2010, in DR Iª SÉRIE, 46, 08-03-2010, pág. 672-688. Aí, em sede expositiva, refere-se, a dado momento: Como vimos no n.º 7.1.2.6, a lei (artigos 1.º e 4.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, na redacção do Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro), na definição de jogos de fortuna ou azar, combina precisamente uma fórmula generalizadora (artigo 1.º) com a técnica exemplificativa (artigo 4.º). Por meio da primeira, define os jogos de fortuna ou azar como sendo «aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte»; por meio da segunda, tipifica exemplificativamente esses jogos nas suas diversas alíneas [vários jogos bancados, concretamente determinados — alíneas a) a d); jogos não bancados, também concretamente determinados — alínea e) — e jogos em máquinas — alíneas f) e g)]. No que respeita a estes últimos, mencionam-se os «jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas» [alínea f)] e «jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte» [alínea g)]. A caracterização dos jogos de fortuna ou azar é essencial para a distinção entre os tipos de ilícito criminal e as denominadas «modalidades afins». Ora, tendencialmente, os jogos de fortuna ou azar, de resultado contingente, por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte, segundo a formulação genérica do artigo 1.º, são os que estão especificados no artigo 4.º, n.º 1”.(…) Ora, o que a redacção do preceito inculca é que os diversos tipos de jogos considerados como de fortuna ou azar e que são autorizados nos casinos são os que estão especificados na lei, embora outros possam vir a ser igualmente autorizados por apresentarem características análogas. Por conseguinte, não obstante exemplificativa a especificação dos jogos de fortuna ou azar constante da lei, ela é tendencialmente completa e comporta uma certa rigidez, como é próprio de um tipo legal de crime, que é um tipo de garantia. Todas as modalidades de jogos que não correspondam às características descritas e especificadas nos referidos artigos 1.º e 4.º do Decreto-Lei n.º 422/89, na redacção do Decreto-Lei n.º 10/95, embora os seus resultados dependam exclusiva ou fundamentalmente da sorte, revertem para as modalidades afins (…). No caso das máquinas de jogos, só são de considerar como jogos de fortuna ou azar: Os jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas; Os jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte. (…) – (sublinhados nossos). 7. As considerações que acabámos de transcrever mostram-se, ainda hoje, pertinentes (pese embora as subsequentes alterações introduzidas na Lei do Jogo), uma vez que a redacção dada aos artigos supracitados se mostra inalterada desde o Dec. Lei nº 10/95, de 19/01. Para além do mais, foram nesse AFJ debatidos, com grande detalhe e exaustão, as várias teses relativas aos elementos distintivos entre esses dois tipos de infracção, sendo certo que o raciocínio aí seguido e o caminho apontado merecem a nossa plena adesão. E assim sendo, seguiremos tal jurisprudência, consignada na parte expositiva do dito acórdão (aliás até recentemente reafirmada num acórdão do STJ de 27/10/2010, processo n.º 2/07.6FHALM.L1, 3. ª secção). 8. Assim, tendo em mente o critério propugnado, temos que, no caso dos autos (e ao inverso do que sucedia em relação aos aparelhos que estiveram na base da prolação do acima mencionado acórdão), o que se retira da matéria de facto provada é que a máquina explorada pelo arguido desenvolvia um jogo do tipo roleta (2. No dia 28 de Fevereiro de 2011, pelas 10h15, o referido arguido tinha por detrás do balcão de atendimento ao público uma máquina automática eléctrica, tipo portátil, de cor cinzenta, com a designação "Colorama", 3. Na parte lateral direita do painel existe um mecanismo de introdução de moedas de € 0,50, €1,00 e €2,00 e no centro situa-se um mostrador circular dividido em oito pontos, identificados pelos seguintes números: 1; 5; 2; 100; 5; 20; 200; 10. 4. O mostrador circular é constituído por vários led's (pequenas lâmpadas) equidistantes que, após a introdução de moedas de 50 cêntimos, se iluminam sequencialmente, executando, no mesmo sentido, um movimento giratório. 5. Quando, no final do movimento giratório, um dos led's identificados ficar iluminado, todo o mostrador se ilumina, dando indicação ao jogador que tem uma jogada premiada. 6. Após a introdução de uma moeda, automaticamente os led's de que é constituído o mostrador, se iluminam sequencialmente, executando, no mesmo sentido, um movimento giratório. 7. Esse movimento termina no momento em que apenas um dos led's fica iluminado. Nesta altura duas situações podem acontecer: a) O led iluminado corresponde a um dos oito identificados pelos já referidos e, neste caso, o jogador terá direito aos pontos correspondentes, que oscilam entre 1 e 200; b) O led iluminado não se encontra identificado por qualquer número, pelo que o jogador não terá direito a qualquer prémio, restando-lhe a hipótese de tentar novamente a sua sorte, introduzindo nova moeda. 8. À actividade descrita, mantida em funcionamento junto do público em geral pelo arguido, é estranha a perícia do agente, pois que depende exclusivamente de factores que este não pode controlar, dependendo da máquina a saída aleatória dos prémios, em dinheiro) como decorre da descrição da forma de funcionamento de tal jogo que, efectivamente, corresponde à categoria atrás referida. i. Se assim é – e uma vez que a matéria de facto apurada se tem de considerar como assente, pelas razões já atrás expostas – teremos de concluir que tal tipo de equipamento se mostra englobado na previsão da al. g) do n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 422/89, na redacção introduzida pelo Dec. Lei nº 10/95, desde logo porque desenvolve tema próprio de um dos jogos de fortuna ou azar tipificados nesse mesmo artigo, a saber, roleta (vide al. a) do mesmo número e artigo). ii. Ora, salvo o devido respeito (e quer se concorde ou discorde com o legislador e a opção que realizou), a verdade é que o que decorre da Lei do Jogo é que o primeiro e fundamental requisito distintivo entre jogo de fortuna ou azar ou modalidade afim decorre, precisamente, da característica do jogo que, quer em banca, quer em máquina, se mostra a ser explorado. Efectivamente, se esse jogo for um dos tipificados no dito artº 4 – como é o caso da roleta – e mesmo que nem sequer pague directamente prémios em dinheiro, terá de se entender que a sua exploração se mostra apenas possível em casinos, o que não é o caso do estabelecimento comercial que o arguido explorava. iii. Enquadra-se, pois, a sua exploração, no crime de exploração ilícita de jogo (artº 108 do dito Dec. Lei) e, por conseguinte, não pode tal máquina ser enquadrada dentro das modalidades afins, mencionadas no artº 159 do mesmo diploma legal, o que se mostra até legalmente consignado, face à proibição expressa vertida no artº 161 nº3 do referido Dec. Lei: As modalidades afins do jogo de fortuna ou azar e outras formas de jogo referidas no artigo 159.º não podem desenvolver temas característicos dos jogos de fortuna ou azar, nomeadamente o póquer, frutos, campainhas, roleta, dados, bingo, lotaria de números ou instantânea, totobola e totoloto, nem substituir por dinheiro ou fichas os prémios atribuídos. (sublinhados nossos). iv. Assim, a circunstância de o valor arriscado pelo jogador ser diminuto ou de pequena dimensão e o prémio se mostrar à partida pré-determinado (o que até nem é o caso nos autos, pois o prémio depende do acaso e é de valor muito variável), é indiferente, neste caso e face à lei, para determinar a inclusão do jogo explorado pelo arguido na categoria pretendida de contra-ordenação. 9. Aqui chegados, nada mais resta acrescentar senão que o enquadramento jurídico realizado pelo tribunal “a quo” se mostra exacto, não tendo fundamento a crítica que o recorrente lhe dirige. O arguido cometeu um crime e não uma contra-ordenação, mostrando-se correcta a condenação realizada a tal título, pelo que se deve manter. iv – Decisão: Face ao exposto, acorda-se em julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido M.C., mantendo-se a decisão recorrida. Vai o recorrente condenado no pagamento da Taxa de justiça de 4 UC. Lisboa, 17 de Junho de 2015 (Margarida Ramos de Almeida-Relatora) (Ana Paramés)

Sumário

2. Em muitas situações, a prova dos factos tem de resultar de outros factos que não se comprovam em si próprios, mas de ilações, retiradas face ao facto e às circunstâncias concretas do seu cometimento. Tais normas da experiência são, por conseguinte, definições ou juízos hipotéticos, de conteúdo genérico, independentes do caso concreto “sub judice”, assentes na experiência comum e, por isso, independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade.

3. Decorre da Lei do Jogo que o primeiro e fundamental requisito distintivo entre jogo de fortuna ou azar ou modalidade afim reside na característica do jogo que, quer em banca, quer em máquina, se mostra a ser explorado. Se esse jogo for um dos tipificados no seu artº 4, e mesmo que nem sequer pague directamente prémios em dinheiro, terá de se entender que a sua exploração se mostra apenas possível em casinos.

4. A circunstância de o valor arriscado pelo jogador ser diminuto ou de pequena dimensão e o prémio se mostrar à partida pré-determinado é indiferente face à lei, para determinar a inclusão do jogo explorado na categoria de contra-ordenação.

(Sumário elaborado pela Relatora)

Texto Integral

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:

I- Relatório:

1. Por decisão de 19 de Fevereiro de 2015, foi o arguido M.C. condenado como autor de um crime de exploração ilícita de jogo previsto e punido pelo artigo 108°, n.° 1 do Decreto-Lei n.° 422/89, de 2 de Dezembro, com referência aos artigos 1º e 3º do mesmo diploma, na pena de 60 (sessenta) dias de prisão substituída por igual tempo de multa à razão diária de € 6,00 (seis euros), e na pena de 60 (sessenta) dias de multa, à mesma razão diária.

Foi o arguido condenado na pena única de 120 (cento e vinte) dias de multa, à taxa diária de € 6,00 (seis euros), o que perfaz o montante global de € 720,00 (setecentos e vinte euros).

2. Inconformado, veio o arguido interpor recurso, alegando, em síntese, o seguinte:

a) Invocar a nulidade da decisão, por violação do nº2 do artº 374 do C.P. Penal, porque não analisa a produção de prova que fundamenta a decisão de dar como provados os factos constantes nos pontos 9 a 13;

b) Considera mostrarem-se incorrectamente julgados os factos provados n.ºs 1, 2 e 8 a 13;

c) Entende ocorrer erro no enquadramento jurídico realizado, por entender que os factos dados como assentes deveriam qualificar o jogo desenvolvido pela máquina não como de fortuna ou azar, mas sim como modalidade afim de fortuna ou azar.

Termina pedindo a sua absolvição da prática do crime pelo qual foi condenado.

3. O recurso foi admitido.

4. O MºPº junto do tribunal ”a quo” pronunciou-se no sentido de que o recurso não merece provimento.

5. Neste tribunal, a Sr.ª Procuradora-Geral Adjunta pronunciou-se em idêntico sentido.

II- questões a decidir:

a. Nulidade da sentença.

b. Erro na apreciação da prova.

c. Erro no enquadramento jurídico.

iii- fundamentação:

a. Nulidade da sentença e

b. Erro na apreciação da prova.

Ponto prévio:

Pese embora estas duas questões tenham natureza jurídica distinta e a primeira deva ser apreciada previamente à segunda, por uma razão de ordem lógica (já que, em sede de princípios, se ocorrer uma nulidade da decisão, a sua sanação terá de passar pela revogação do decidido – ainda que parcial – e prolação de nova sentença, o que prejudicaria o conhecimento da segunda questão, pelo menos até à sanação do primeiro vício), a verdade é que, no caso dos autos, teremos de optar pelo conhecimento destas questões em sentido precisamente inverso, pelas razões que adiante melhor explicitaremos.

1. Vejamos, em primeiro lugar, quais os factos dados como assentes, na decisão alvo de recurso. São eles os seguintes:

1. No ano de 2011, o arguido explorava o Estabelecimento de Restauração e Bebidas: Café denominado “X", sito na Rua ………., em Belas, competindo-lhe decidir todas as questões relativas ao funcionamento de tal estabelecimento.

2. No dia 28 de Fevereiro de 2011, pelas 10h15, o referido arguido tinha por detrás do balcão de atendimento ao público uma máquina automática eléctrica, tipo portátil, de cor cinzenta, com a designação "Colorama".

3. Na parte lateral direita do painel existe um mecanismo de introdução de moedas de € 0,50, €1,00 e €2,00 e no centro situa-se um mostrador circular dividido em oito pontos, identificados pelos seguintes números: 1; 5; 2; 100; 5; 20; 200; 10.

4. O mostrador circular é constituído por vários led's (pequenas lâmpadas) equidistantes que, após a introdução de moedas de 50 cêntimos, se iluminam sequencialmente, executando, no mesmo sentido, um movimento giratório.

5. Quando, no final do movimento giratório, um dos led's identificados ficar iluminado, todo o mostrador se ilumina, dando indicação ao jogador que tem uma jogada premiada.

6. Após a introdução de uma moeda, automaticamente os led's de que é constituído o mostrador, se iluminam sequencialmente, executando, no mesmo sentido, um movimento giratório.

7. Esse movimento termina no momento em que apenas um dos led's fica iluminado. Nesta altura duas situações podem acontecer:

a) O led iluminado corresponde a um dos oito identificados pelos já referidos e, neste caso, o jogador terá direito aos pontos correspondentes, que oscilam entre 1 e 200;

b) O led iluminado não se encontra identificado por qualquer número, pelo que o jogador não terá direito a qualquer prémio, restando-lhe a hipótese de tentar novamente a sua sorte, introduzindo nova moeda.

8. À actividade descrita, mantida em funcionamento junto do público em geral pelo arguido, é estranha a perícia do agente, pois que depende exclusivamente de factores que este não pode controlar, dependendo da máquina a saída aleatória dos prémios, em dinheiro.

9. O arguido sabia que não estava legalmente autorizado pelo "Turismo de Portugal - IP" a explorar aquele jogo naquele estabelecimento.

10. Conhecia a natureza ilícita da actividade que promovia e desenvolvia pois bem sabia não ser permitido o jogo a dinheiro senão em locais definidos na lei para o efeito - e entre os quais se não inclui o estabelecimento do qual o arguido era explorador.

11. Estava o arguido ciente da natureza totalmente aleatória da actividade em causa, certo que estava também de que a mesma, não exigindo do jogador qualquer mestria ou perícia, assentava exclusivamente na sorte.

12. O arguido agiu voluntária e conscientemente, movido pelo propósito de auferir para si lucros que sabia ilegítimos.

13. Sabia, ainda, que os factos que praticava o faziam incorrer em responsabilidade criminal.

14. O arguido exerce a profissão de auxiliar de acção médica, auferindo mensalmente cerca de € 500,00, a título de retribuição.

15. É casado.

16. A sua esposa trabalha auferindo mensalmente cerca de € 500,00, a título de retribuição.

17. Vivem em casa própria, pagando a quantia mensal de cerca € 200,00/€ 300,00 para amortização de empréstimo bancário contraído para aquisição de habitação.

18. Como habilitações literárias tem a 4.ª classe.

19. Do seu certificado de registo criminal nada consta.

2. O tribunal fundamentou a sua convicção nos seguintes termos:

O Tribunal formou a sua convicção na análise, crítica e global, de toda a prova produzida em audiência e constante dos autos, com recurso a juízos de experiência comum e da livre convicção do julgador, nos termos do artigo 127.°, do Código de Processo Penal.

O arguido remeteu-se ao silêncio, direito que lhe assiste.

Foram ouvidas as testemunhas S.D.A. e F.P.B., agentes da P.S.P., que procederam à apreensão da máquina, tendo identificado o local em que esta se encontrava - atrás do balcão -, a forma do seu funcionamento (sendo que estava ligada à electricidade), bem como a circunstância de já terem estado naquele estabelecimento em situações anteriores. Por fim, e quando questionadas, esclareceram que visualizaram o talão de caixa para apurar quem era o responsável pelo estabelecimento comercial, tendo constatado que naquele aparecia o nome e o NIF do arguido. Estas testemunhas depuseram de forma clara e isenta.

Ora, a ser assim, dúvidas não restam que era o arguido quem explorava o café em causa, pois só assim se justifica que o talão de caixa tenha a identificação do mesmo. É, pois evidente, à luz de regras de experiência comum e de juízos de normalidade, que o arguido não podia ignorar, como efectivamente, não ignorava que tal máquina de jogo dependia, exclusivamente, da sorte ou azar do jogador, que permitia prémios com expressão pecuniária, distribuídos de forma totalmente aleatória a quem os utilizasse, tendo a seu cargo a exploração da referida máquina no seu estabelecimento à disposição do público em geral, visando, por conseguinte, a obtenção de um lucro ilícito, por não lhe ser permitida a exploração de tal máquina, naquele local, o que bem sabia.

Aliás, conforme referido pelas testemunhas de acusação, estas já haviam estado no aludido estabelecimento em situações anteriores, o que poderá justificar o facto de esta máquina estar atrás do balcão, desligada no botão, mas ligada à corrente, ou seja, quando foram avistados os agentes de autoridade poderão simplesmente ter desligado o respectivo botão e colocado a mesma atrás do balcão por forma a escondê-la. Porém, se aquela não era para ser usada obviamente que não estaria ligada à electricidade.

Finalmente quanto ao tipo de máquina e jogo nele desenvolvido, a resposta dada resultou da análise detalhada do relatório pericial junto aos autos, segundo o qual o jogo desenvolvido depende em tudo da sorte, independentemente da perícia e destreza do jogador.

Teve-se ainda em consideração o teor de fls. 7 (Auto de Apreensão) e de fls. 8 (Auto Abertura).

Foi também analisado o C.R.C. actualizado do arguido junto aos autos.

Testemunhalmente foi produzida prova da ocorrência dos factos objectivos que, em presunção natural quanto aos factos subjectivos constantes na acusação, permite, de acordo com as regras da experiência comum, dá-los como materialmente verdadeiros.

A verdade objecto do processo não é uma verdade ontológica ou científica, é uma convicção prática firmada em dados objectivos que, directa ou indirectamente, permitem a formulação de um juízo de facto.

3. Alega o recorrente a este propósito, em sede conclusiva, o seguinte:

No que se refere à nulidade da sentença:

a) A sentença recorrida violou os art.1º 1.º, 3.º, 4.º al. f) e 108.º, n.ºs 1 do DL 422/89; 127.º do CPP e art.º 374.º do CPP.

b) A douta sentença recorrida é nula porque não analisa a verificação da produção de prova para considerar demonstrado o preenchimento, por parte do recorrente, dos três sub-elementos do elemento subjectivo do tipo do crime em apreço (factos provados 9 a 13 - impugnados - esta impugnação resulta do próprio texto da douta decisão recorrida que nenhum explicação ou motivação ou fundamentação contém para a decisão de facto expressa na douta sentença recorrida - parece ao recorrente existir também aqui uma nulidade por violação do n.º 2 do art.º 374 do CPP).

No que se refere à errada apreciação probatória:

e) O recorrente conclui ainda que os factos provados 1, 2, 8, e 9 a 13 não se encontram demonstrados, nem motivados, tendo as testemunhas recebido de um terceiro que o explorador do espaço comercial fiscalizado era o recorrente, tendo confirmado esta informação pela análise do talão da caixa registadora, sem no entanto terem averiguado se assim era, nomeadamente por outros meios de prova, a saber vigilâncias externas ou obtenção de outros meios de prova que confirmassem a presença diária do recorrente no espaço e o exercício da gestão daquele espaço por banda deste (recorrente).

f) A douta sentença recorrida violou as normas constantes dos artº 374, n.º 2 do C. P. P.; 1, 3, 4, n.º 1, al.s f) e g) e 108 do D. L. 422/89 na redacção do D. L. 10/95; igualmente violou o art.º 127 do C. P. P., porque deu como provados os factos 1, 2, 8 e 9 a 13, sem ter prova na sua base, verificando-se o vício de insuficiência de prova para a decisão de facto e erro de julgamento/erro de apreciação da prova.

4. Apreciando:

Como acima se deixou mencionado, passaremos a apreciar em primeiro lugar a questão relativa ao erro na apreciação da prova, pela singela razão de que a nulidade que o recorrente invoca depende, antes de mais, da resposta que se vai dar quanto à existência ou não desse erro. Efectivamente, nesta sede, questiona o recorrente a circunstância de o tribunal ter dado como assente ser a si que lhe cabia a exploração do espaço comercial fiscalizado, bem como a decisão de aí pôr a máquina em funcionamento, considerando ser tal decisão fáctica incorrecta (pontos 1, 2 e 8). Ora, se assim for, a questão que o recorrente propugna em sede de vício da sentença (ausência de fundamentação quanto ao dolo e à consciência da ilicitude – pontos 9 a 13), é matéria que só terá relevância caso se entenda que o tribunal “a quo” decidiu acertadamente no que concerne aos pontos factuais 1, 2 e 8.

5. Por esta razão de ordem lógica, apreciemos então a crítica avançada pelo recorrente, quanto à errónea apreciação destes três pontos.

i. Os fundamentos da crítica do recorrente, a este propósito, são algo nebulosos. Efectivamente, o recorrente imputa à decisão proferida, nesta parte o vício de insuficiência de prova para a decisão de facto e erro de julgamento/erro de apreciação da prova.

ii. Salvo o devido respeito, está a misturar três diversos fundamentos de recurso, com requisitos e consequências muito diversas. Efectivamente, o vício da insuficiência pressupõe a invocação do artº 410 nº2 al. a) do C.P. Penal; o de erro notório, a nulidade consignada na al. c) do nº2 do mesmo artigo e o erro de julgamento, destina-se a realizar uma reapreciação probatória, nos termos previstos no artº 412 nº3 e nº4 do C.P. Penal.

Como a questão da distinção entre estes três fundamentos já se mostra explanada em centenas de acórdãos - proferidos ao longo dos anos, pelos vários Tribunais da Relação de todo o país - disponíveis e acessíveis na base de dados do IGFEJ.pt, dispensamo-nos de sobre as mesmas tecer grandes considerações.

iii. Assim, sinteticamente, no que se reporta a eventual erro de julgamento, por ausência total de cumprimento dos requisitos previstos no artº 412 nºs 3 e 4 do C.P. Penal (quer em sede de motivação, quer de conclusões), não pode este tribunal proceder a qualquer reapreciação com base em elementos probatórios externos à decisão e, assim sendo, nesta parte, o recurso tem de ser rejeitado.

No que se reporta aos vícios previstos no artº 410 nº2 do C.P. Penal, pese embora os fundamentos avançados pelo recorrente sejam praticamente inexistentes, sendo os mesmos de conhecimento oficiosa, procederemos à sua apreciação.

iv. Diz o recorrente que o tribunal não averiguou, por outros meios de prova – para além dos que deixou exarados – se na realidade o arguido se encontrava diariamente no espaço e no exercício da gestão do café onde a máquina foi apreendida.

A este propósito, deixou o tribunal “a quo” exarado o seguinte: Foram ouvidas as testemunhas S.D.A. e F.P.B., agentes da P.S.P., que procederam à apreensão da máquina, tendo identificado o local em que esta se encontrava - atrás do balcão -, a forma do seu funcionamento (sendo que estava ligada à electricidade), bem como a circunstância de já terem estado naquele estabelecimento em situações anteriores. Por fim, e quando questionadas, esclareceram que visualizaram o talão de caixa para apurar quem era o responsável pelo estabelecimento comercial, tendo constatado que naquele aparecia o nome e o NIF do arguido. Estas testemunhas depuseram de forma clara e isenta.

v. Como se vê, a razão de ciência quanto a quem tinha sobre si a gerência do espaço, fundou-se na análise de um elemento documental e muito objectivo, designadamente o talão de caixa, no qual constava como tendo a qualidade de responsável pelo estabelecimento comercial o arguido, devidamente identificado pelo nome e pelo NIF.

Esse talão é emitido ou de acordo com o programa de facturação certificado, sujeito a prévia certificação pela Direcção-Geral dos Impostos (nos termos do nº9 do artº123 do CIRC.) ou, sendo um talão de venda, no mesmo terá de constar obrigatoriamente a denominação social e número de identificação fiscal do fornecedor de bens ou prestador de serviços (nos termos do nº3 al. a) do artº 40 do CIVA).

vi. Do dito resulta claramente que a identificação constante no talão que as testemunhas referem e o tribunal “a quo” enuncia é elemento de prova mais do que suficiente para atestar que quem se encontra registado junto da AT como exercendo a gestão do estabelecimento comercial é, seguramente, o arguido, sendo indiferente se lá permanece todos os dias e a todas as horas, pois a forma como exerce tais funções são uma opção sua, que em nada contende ou afasta as responsabilidades que daí lhe advém.

Assim, mostrando-se demonstrado o exercício da gerência pelo arguido, daqui decorre que as decisões quanto à forma como o estabelecimento funciona (incluindo todo o equipamento que tem no seu interior) a si lhe cabem. Caso tal não fosse o caso, caberia ao recorrente, no momento próprio – isto é, em audiência – alegar e provar que, não obstante a si lhe competir o exercício dessas funções, o seu desempenho de facto caberia a outro (quem e porquê) ou que a máquina teria sido posta no café contra as suas ordens e sem a sua autorização. Nada disto se mostra, nem sequer neste recurso, remotamente invocado.

vii. Face ao exposto, teremos de concluir que a decisão fáctica constante nos pontos 1, 2 e 8 se mostra correcta e devidamente fundamentada, inexistindo qualquer vício que a enferme.

6. Prosseguimos agora com a apreciação da nulidade de sentença, com fundamento no incumprimento do vertido no artº 374 nº2 do C.P. Penal.

i. Segundo o raciocínio do recorrente, a nulidade invocada reporta-se à falta de análise da produção de prova que fundamenta a decisão de dar como provados os factos constantes nos pontos 9 a 13. Reporta-se esta matéria factual à consciência da ilicitude e ao dolo, que foram dados como assentes.

ii. Pese embora a decisão seja algo sucinta quanto às razões pelas quais chegou à prova da sua ocorrência, a verdade é que se mostram suficientemente explícitas para entendermos não se verificar a apontada nulidade. Senão, vejamos.

iii. O dolo, embora sendo matéria factual, parametriza-se como um facto psicológico, de cariz interna. Isto significa que a sua apreensão não acontece, por regra (e a excepção é, precisamente, o caso de confissão integral, em que o sujeito verbaliza essa sua interna vontade e intencionalidade), de forma directa, sensorial, não é algo que seja directamente apreensível mediante observação. Ao invés, a sua averiguação decorre da avaliação crítica do comportamento humano em presença, de acordo com as regras da experiência, podendo ainda ser alcançado por recurso a presunções ligadas ao princípio da normalidade.

iv. Na verdade, em muitas situações, a prova dos factos, tem de resultar de outros factos que não se comprovam em si próprios, mas de ilações, retiradas face ao facto e às circunstâncias concretas do seu cometimento – cfr., a este respeito, M. Cavaleiro de Ferreira, Lições de Direito Penal, Vol. I, Lisboa/S. Paulo, Ed. Verbo, 1992, págs. 297 e 298. Tais normas da experiência são, por conseguinte, definições ou juízos hipotéticos, de conteúdo genérico, independentes do caso concreto “sub judice”, assentes na experiência comum e, por isso, independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade (Cavaleiro Ferreira, Curso Proc. Penal, II, 30).

v. Por seu turno, e no que concerne à consciência da ilicitude, não só o artº 6º do C. Civil expressamente refere que a ignorância da lei não aproveita a ninguém como, em sede criminal, tal questão se mostra há muito pacífica. Como refere o já idoso acórdão do STJ de 14 de Outubro de 1992, no processo nº 42.918, “a consciência da ilicitude fica implícita no próprio facto, desde que seja do conhecimento geral que ele é proibido e punível.” Por seu turno, em sede doutrinária, Teresa Beleza escreve in “Direito Penal”, 2.° Vol.: Na problemática do erro sobre a ilicitude, “o que está em causa é saber-se se, numa situação concreta, a pessoa tinha a obrigação de suspeitar que aquele acto realmente fosse ilícito ou lícito e, em consequência disso, intentar verificar se assim era ou não” (...), concretamente, informar-se (...). E isto porque (...) “haverá que evitar o «amolecimento ósseo» do Direito Criminal”. Por isso, “o agente não tem de conhecer a norma violada, bastando-lhe uma consciência da ilicitude material que, normalmente, se presume. E quando o facto, para além de ser uma infracção do Direito, constitui também uma violação da ordem moral e ética, o erro é normalmente evitável, já que a valoração normativa pode surgir do próprio sentimento jurídico com um maior ou menor esforço da consciência” (mesma Autora, in “Problemática do erro sobre a ilicitude”, pág. 71, retirado do Acórdão do T.R. de Guimarães, processo nº1121/04-1, de 22-11-2004). E de igual modo se poderia citar, entre outros, Figueiredo Dias – vide Maia Gonçalves, C. Penal Português, 18ª edição, pág. 120.

vi. Atentando nos ensinamentos acima concisamente expostos e relativos quer ao modo de apuramento do dolo, quer da consciência da ilicitude temos que, nos presentes autos, o que decorre da materialidade directamente provada (da qual se mostra possível inferir a restante) é simples – a máquina foi encontrada no estabelecimento que o arguido explorava. Face às mais básicas regras de experiência comum, daí decorre que essa máquina aí foi instalada com a sua autorização e conhecimento, o que desde logo infere que sabia qual era o fim a que se destinava (já que a quis lá), sendo certo que a mesma se encontrava em condições de pleno e normal funcionamento. Assim, não havendo notícia de sofrer o arguido de qualquer enfermidade que lhe afecte a visão ou o entendimento, daqui inexoravelmente resulta que o arguido sabia qual o jogo que a máquina oferecia e que a quis e efectivamente pôs em funcionamento no seu estabelecimento.

De igual modo, tendo em atenção o tema do jogo – que se resume à escolha aleatória, pela própria máquina de um número, em tudo similar a uma roleta electrónica – não restam quaisquer dúvidas que não é necessário qualquer perito para o explicar, sendo do conhecimento comum que se trata de um jogo de pura sorte e nada mais.

vii. Assim, quando o tribunal “a quo” afirma “Testemunhalmente foi produzida prova da ocorrência dos factos objectivos que, em presunção natural quanto aos factos subjectivos constantes na acusação, permite, de acordo com as regras da experiência comum, dá-los como materialmente verdadeiros. A verdade objecto do processo não é uma verdade ontológica ou científica, é uma convicção prática firmada em dados objectivos que, directa ou indirectamente, permitem a formulação de um juízo de facto “, pretende reportar-se ao que se acabou de referir, mostrando-se pois bastante para fundamentar o decidido quanto àqueles pontos factuais, já que, embora a linguagem utilizada seja pouco perceptível para um leigo, a verdade é que o arguido se mostra assistido por mandatário, que facilmente compreenderá o sentido jurídico do que ficou exarado na decisão.

viii. Atento o que se deixa dito, fácil é de concluir que a decisão fáctica do tribunal “a quo” não se mostra padecente de qualquer vício, designadamente de nulidade, nem violou nenhuma das normas que o recorrente invoca, pois os factos que resultaram provados, com base na fundamentação acima expressa, mostram-se alcançados com estrito respeito dos normativos legais e de acordo com o estatuído no artº 127 do C.P. Penal. Improcede pois, nesta parte, o alegado no recurso, não havendo qualquer razão para se determinar, ainda que parcialmente, a nulidade do decidido, designadamente na parte relativa à matéria factual dada como assente.

c. Erro no enquadramento jurídico:

1. O tribunal “a quo” deixou exarado o seguinte, quanto a esta matéria:

Sendo este o quadro factual que resultou provado, importa agora, subsumi-lo às pertinentes normas de direito penal.

Nos termos do disposto no artigo 1°, do Decreto-Lei n.º 422/89, de 02 de Dezembro, "jogos de fortuna ou azar são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte", prescrevendo o artigo 3.°, nº1, que a exploração e a prática de tais jogos só são permitidas nos casinos existentes em zonas de jogo permanente ou temporário criadas por Decreto-Lei ou, fora daqueles, nos casos excepcionados nos artigos 6.° a 8.°, do mesmo diploma.

De acordo com o disposto na alínea g) do n." 1 do artigo 4.° do diploma já citado, só podem ser explorados nos casinos, para além de todos os enumerados neste normativo, aqueles jogos em máquinas que, "não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte".

Por seu lado, o artigo 9.°, do mesmo diploma legal, estabelece que o direito de explorar jogos de fortuna ou azar é reservado ao Estado e só pode ser exercido por empresas constituídas sob a forma de sociedades anónimas a quem o Governo adjudicar a respectiva concessão mediante contrato administrativo.

O arguido vem acusado da prática de um crime de exploração ilícita de jogo, prevista no artigo 108.° do mesmo diploma legal, segundo o qual "Quem, por qualquer forma, fizer a exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados será punido com prisão até 2 anos e multa até 200 dias".

São, assim, elementos do tipo de crime de exploração ilícita de jogo, a exploração de jogos de fortuna ou azar, realizada fora dos lugares legalmente autorizados, com o dolo, em qualquer das suas modalidades (v.g. Acórdão da Relação do Porto, de 25 de Setembro de 2002, proc. 0210716, www.dgsi.pt).

Para a consumação do crime em referência basta a colocação das máquinas que integrem jogos de fortuna ou azar em local a que o público tenha acesso e em condições de funcionamento. O vocábulo exploração envolve a ideia de desenvolvimento de actividade empresarial, económica, em que se tem em vista a obtenção de lucros. Esclareça-se, ainda que, exploração e prática de jogo são coisas distintas, aquela é a actividade que tem a ver com o concessionário/empresário/titular do estabelecimento comercial e esta com o acto levado a cabo pelo jogador/utente (v.g, Acórdão da Relação de Évora de 19 de Maio de 1998, c.j, ano XXIII, Tomo III, pág. 283).

"Num outro plano, há a considerar que um homem médio sabe que uma máquina daquele género, com aquelas características, colocada naquele local, inserida num estabelecimento comercial, onde se encontram outras máquinas de jogos, não é propriamente um «bibelô» e que não terá uma função diversa daquela que tem nos locais autorizados, isto é, que se destina a exploração" (v.g. Acórdão da Relação de Évora de 19 de Maio de 1998, C.l, ano XXIII, 1. III, pág. 283).

Entende-se por jogo de fortuna ou azar todo aquele cujo resultado seja contingente, porque fundamentalmente dependente de factores aleatórios. E isto, ainda que se não apure um determinado resultado de lucro ou prejuízo económico, uma vez que se trata de um crime de perigo (v.g. Acórdãos da Relação do Porto de 20 de Março de 1991 e de 08 de Fevereiro de 1999).

Por fim, dir-se-á que, em sede de qualificação jurídica, é irrelevante que não sejam pagos prémios porquanto a lei não faz depender a incriminação do pagamento destes, mas sim do pagamento do preço para jogar.

Como salienta o Acórdão da Relação do Porto, de 24 de Maio de 1995 (C.I, Tomo III, pág. 259), "a disciplina legal respeitante aos jogos pretendeu conciliar a vantagem de se conseguirem receitas com utilidade social explorando o jogo de fortuna e azar em moldes estritamente regulamentados (permitindo-se um escape à tendência que muitos manifestam por esses jogos) com a necessidade de impedir os efeitos socialmente perniciosos e uma liberalização de tais jogos",

Descritos os elementos constitutivos do tipo de ilícito, cumpre, desde logo, apreciar se a máquina encontrada no estabelecimento comercial que o arguido explorava continha, ou não, jogos de carácter ilícito.

No caso da máquina concreta dos autos, encontrada no café explorado pelo arguido, crê o Tribunal que não existem dúvidas quanto à sua classificação como de jogo equiparado aos de fortuna ou azar, como, aliás, resulta do exame pericial efectuado sobre o seu funcionamento.

Com efeito, atenta a descrição constante da matéria de facto dada como provada, o resultado do desenvolvimento do jogo, está, em primeira linha, subordinado a factores aleatórios, só acessoriamente dependente de uma acção do jogador.

O jogo apresenta, no seu funcionamento, as características próprias da aleatoriedade, pois que, conforme se refere no relatório pericial, o seu resultado depende, fundamentalmente, da circunstância de o ponto luminoso se imobilizar num dos orifícios com direito a prémio.

E, não resultam dúvidas de que a máquina estava em funcionamento no café "X", e que este espaço não figura entre aqueles permitidos por lei para desenvolverem tal exploração.

No tocante ao modo de acção, o mesmo é consubstanciado, nos termos supra expostos, pelo facto de a máquina ter estado em funcionamento em estabelecimento comercial.

Quanto à conduta subjectiva do arguido, importa, em primeiro lugar, referir a circunstância de a ele incumbir a "exploração" do estabelecimento à data da ocorrência dos factos.

Resultou provado que o arguido tinha conhecimento do funcionamento da máquina no estabelecimento comercial, bem como das características dos jogos aí desenvolvidos. O arguido agiu, com dolo directo, mostrando-se, portanto, preenchidos todos os elementos do tipo de ilícito, também na sua dimensão subjectiva.

Não se verificam quaisquer causas de exclusão de ilicitude e/ou da culpa, nem falta qualquer condição de punibilidade.

2. Alega o recorrente, a este propósito, em sede conclusiva, o seguinte:

c) A douta sentença recorrida erra quanto à qualificação do equipamento em causa, já que qualifica o jogo inserido nesse equipamento como de fortuna ou azar, quando na realidade tal jogo deve ser qualificado como próprio de modalidades afins de jogos de fortuna ou azar.

d) Falece assim a verificação do elemento subjectivo, e tal resulta por ausência absoluta de prova, a que acresce para esta temática a análise das doutas decisões transcritas que permitiriam, quer ao recorrente, quer a qualquer cidadão médio e comum, reflectir de forma diferente daquela que a douta sentença refere como sendo a única possível e obrigatória e que passa, sem mais pela condenação do recorrente, presumindo-se o conhecimento por parte deste das características do equipamento, da sua proibição de exploração fora dos locais concessionados pelo Estado para essa exploração e por fim o conhecimento de que uma eventual exploração fora desses mesmos locais concessionados configura a prática de um crime previsto pelas disposições conjugadas dos art.9 1, 3, 4., al. f) e ainda 108 todos do DL 422/89. A punição deste ilícito criminal só existe se se verificar demonstrado, de forma inequívoca, o dolo e mais o dolo específico e não qualquer outra forma de dolo; in casu, salvo o devido respeito, nada se demonstrou quanto a este tema e do texto da própria douta sentença recorrida nada se extrai, nada consta, nomeadamente da motivação, precisamente por se ter verificado esta falta de demonstração.

g) O aparelho aprendido nestes autos não permite a exploração de um jogo de fortuna ou azar, mas tão só de uma modalidade afim de jogo fortuna ou azar, cuja punição se encontra prevista nos art.ºs 159 e seguintes do DL 422/89, disposições legais não aplicadas ou sequer analisadas pela douta sentença recorrida, não obstante terem sido invocadas pelo recorrente na sua defesa e na sua contestação, sendo que o exame pericial não afasta esta conclusão (aliás não analisa essa possibilidade de classificação/qualificação, sendo omisso).

h) A douta sentença recorrida erra quanto à qualificação/classificação do jogo inserido no aparelho apreendido à ordem destes autos.

3. Apreciando:

No que se reporta à questão da ausência de prova quanto ao dolo e à consciência da ilicitude, já acima lhe fizemos referência, uma vez que se trata de questão que se reconduz à determinação da matéria de facto provada. E, como já aí se consignou, não merece censura a decisão tomada pelo tribunal “a quo” no que se refere a ter dado como assente a matéria que preenche esses elementos que, portanto, deve ser mantida. Diga-se, para além do mais, que é do conhecimento comum que o jogo da roleta se desenvolve apenas em casinos e que se alguém que explora um estabelecimento comercial pretende ter uma máquina de diversão, tem de pedir o necessário licenciamento à autoridade competente.

Assim, e nesta parte, a alegação de erro relativamente ao enquadramento jurídico terá de se considerar como improcedente, uma vez que soçobrou o alicerce em que parcialmente se fundava. Prossigamos pois com a averiguação da natureza do jogo desenvolvido pela máquina e seu enquadramento legal.

4. Em bom rigor, o recorrente limita-se a alegar que o jogo presente no aparelho apreendido nestes autos não desenvolve um jogo de fortuna ou azar, mas tão só um jogo afim, pelo que a sua exploração corresponderia à prática de uma contra-ordenação e não de um crime. Por que razão assim conclui, quer a motivação, quer as conclusões são omissas a esse respeito, uma vez que o recorrente, a propósito da discussão do tema do jogo e do seu enquadramento jurídico, se limita a transcrever na íntegra alguns acórdãos.

i. Partindo do pressuposto de que quererá fazer seus os argumentos naqueles vertidos, parece defender que a razão para enquadrar os factos em sede contra-ordenacional residirá na circunstância de o valor arriscado pelo jogador ser diminuto ou de pequena dimensão e o prémio se mostrar à partida pré-determinado. Aí residirá a diferença entre os jogos de fortuna ou azar e as modalidades afins pois, tanto quanto nos é possível perceber a fundamentação dos acórdãos transcritos pelo recorrente (nº 81/10.9GCMMN.E1, de 31.05.11, do TRE, nº 100/07.6TACCH.E1, do TRE; nº21/08.5FDCR do TRC, nº 626/11.7GDGDM.P1, de 11.12.2013) terá sido essa a razão para, nos casos apontados, aí terem decidido pelo enquadramento contra-ordenacional.

ii. Sucede, todavia que estamos em desacordo com esta tese (como, aliás, já deixámos exarado no acórdão que proferimos em 25.02.2015, proc. nº 275/12.2PGLRS.LI, sobre temática idêntica à ora em apreciação), não só por as máquinas aí descritas não serem idênticas, em alguns casos, à ora em apreciação, como ainda por entendermos que a distinção entre os dois tipos de infracção acima descritos se não reconduz à circunstância de o valor arriscado pelo jogador ser diminuto ou de pequena dimensão e o prémio se mostrar à partida pré-determinado. Diga-se, aliás, que ainda que se entendesse que tal seria o critério distintivo entre estes dois tipos de infracção (e, como de seguida melhor explicitaremos, cremos que assim não é), sempre seria mais do que duvidoso considerar-se que a máquina em questão nos autos, dado o tipo de jogo que desenvolve (tipo roleta) e a variação de prémios que indirectamente oferece (dependente dos créditos alcançados), se mostraria incluída na categoria que o recorrente invoca.

Vejamos então.

5. Embora algo fastidioso, cremos que será útil, para se poder distinguir o campo de aplicação relativo quer ao crime quer à contra-ordenação, proceder à transcrição de algumas das normas constantes no Dec. Lei nº 422/89 de 2.12.:

Artigo 1.º

Jogos de fortuna ou azar

Jogos de fortuna ou azar são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte.

Artigo 3.º

Zonas de jogo

1- A exploração e a prática dos jogos de fortuna ou azar só são permitidas nos casinos existentes em zonas de jogo permanente ou temporário, criadas por decreto-lei ou, fora daqueles, nos casos excepcionados nos artigos 6.º a 8.º

Artigo 4.º

Tipos de jogos de fortuna ou azar

1- Nos casinos é autorizada a exploração, nomeadamente, dos seguintes tipos de jogos de fortuna ou azar:

a) Jogos bancados em bancas simples ou duplas: bacará ponto e banca, banca francesa, boule, cussec, écarté bancado, roleta francesa e roleta americana com um zero;

b) Jogos bancados em bancas simples: black jack/21, chukluck e trinta e quarenta;

c) Jogos bancados em bancas duplas: bacará de banca limitada e craps;

d) Jogo bancado: keno;

e) Jogos não bancados: bacará chemin de fer, bacará de banca aberta, écarté e bingo;

f) Jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas;

g) Jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.

2- É permitido às concessionárias adoptar indiferentemente bancas simples ou duplas para a prática de qualquer dos jogos bancados referidos na alínea a) do n.º 1 deste artigo.

3- Compete ao membro do Governo da tutela autorizar a exploração de novos tipos de jogos de fortuna ou azar, a requerimento das concessionárias e após parecer da Inspecção-Geral de Jogos.

Artigo 159.º

Modalidades afins do jogo de fortuna ou azar e outras formas de jogo

1- Modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar são as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem como prémios coisas com valor económico.

2- São abrangidos pelo disposto no número anterior, nomeadamente, rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos.

3- Sempre que qualquer modalidade afim do jogo de fortuna ou azar ou outras formas de jogo atinjam tal incremento público que ponham em perigo os bons costumes, ou esteja em causa a honestidade dos respectivos resultados, o membro do Governo responsável pela administração interna tomará as medidas convenientes à protecção dos interesses ofendidos, reprimindo ou restringindo a exploração e prática de tais modalidades.

Artigo 161.º

Proibições

1- Não é permitida a exploração de qualquer modalidade afim do jogo de fortuna ou azar e outras formas de jogo referidas no artigo 159.º por entidades com fins lucrativos, salvo os concursos de conhecimentos, passatempos ou outros, organizados por jornais, revistas, emissoras de rádio ou de televisão, e os concursos publicitários de promoção de bens ou serviços.

2- Os concursos excepcionados no número anterior não poderão ocasionar qualquer dispêndio para o jogador que não seja o do custo normal de serviços públicos de correios e de telecomunicações, sem qualquer valor acrescentado, ou do custo do jornal ou revista, com comprovada publicação periódica há mais de um ano, cuja expansão se pretende promover, ou ainda do custo de aquisição dos produtos ou serviços que se pretende reclamar.

3- As modalidades afins do jogo de fortuna ou azar e outras formas de jogo referidas no artigo 159.º não podem desenvolver temas característicos dos jogos de fortuna ou azar, nomeadamente o póquer, frutos, campainhas, roleta, dados, bingo, lotaria de números ou instantânea, totobola e totoloto, nem substituir por dinheiro ou fichas os prémios atribuídos.

Artigo 162.º

Jogos de perícia e aparelhos de venda de produtos

1- Não é permitida a exploração de quaisquer máquinas cujos resultados dependam exclusiva ou fundamentalmente da perícia do jogador e que atribuam prémios em dinheiro, fichas ou coisas com valor económico, mesmo que diminuto, salvo o prolongamento gratuito da utilização da máquina face à pontuação obtida, regendo-se as máquinas de diversão por legislação específica.

2- Os aparelhos destinados à venda de produtos, nos quais a importância despendida deve corresponder ao valor comercial desses produtos, não podem, por qualquer processo e com ou sem acréscimo de preço, atribuir prémios em dinheiro, fichas ou coisas com valor económico.

(sublinhados nossos).

6. Sobre a questão dos elementos distintivos entre o crime e as modalidades afins, pronunciou-se já o Ac. Fixação de Jurisprudência, de 04-02-2010, in DR Iª SÉRIE, 46, 08-03-2010, pág. 672-688.

Aí, em sede expositiva, refere-se, a dado momento:

Como vimos no n.º 7.1.2.6, a lei (artigos 1.º e 4.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, na redacção do Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro), na definição de jogos de fortuna ou azar, combina precisamente uma fórmula generalizadora (artigo 1.º) com a técnica exemplificativa (artigo 4.º). Por meio da primeira, define os jogos de fortuna ou azar como sendo «aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte»; por meio da segunda, tipifica exemplificativamente esses jogos nas suas diversas alíneas [vários jogos bancados, concretamente determinados — alíneas a) a d); jogos não bancados, também concretamente determinados — alínea e) — e jogos em máquinas — alíneas f) e g)].

No que respeita a estes últimos, mencionam-se os «jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas» [alínea f)] e «jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte» [alínea g)].

A caracterização dos jogos de fortuna ou azar é essencial para a distinção entre os tipos de ilícito criminal e as denominadas «modalidades afins». Ora, tendencialmente, os jogos de fortuna ou azar, de resultado contingente, por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte, segundo a formulação genérica do artigo 1.º, são os que estão especificados no artigo 4.º, n.º 1”.(…)

Ora, o que a redacção do preceito inculca é que os diversos tipos de jogos considerados como de fortuna ou azar e que são autorizados nos casinos são os que estão especificados na lei, embora outros possam vir a ser igualmente autorizados por apresentarem características análogas.

Por conseguinte, não obstante exemplificativa a especificação dos jogos de fortuna ou azar constante da lei, ela é tendencialmente completa e comporta uma certa rigidez, como é próprio de um tipo legal de crime, que é um tipo de garantia.

Todas as modalidades de jogos que não correspondam às características descritas e especificadas nos referidos artigos 1.º e 4.º do Decreto-Lei n.º 422/89, na redacção do Decreto-Lei n.º 10/95, embora os seus resultados dependam exclusiva ou fundamentalmente da sorte, revertem para as modalidades afins (…).

No caso das máquinas de jogos, só são de considerar como jogos de fortuna ou azar:

Os jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas;

Os jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte. (…) – (sublinhados nossos).

7. As considerações que acabámos de transcrever mostram-se, ainda hoje, pertinentes (pese embora as subsequentes alterações introduzidas na Lei do Jogo), uma vez que a redacção dada aos artigos supracitados se mostra inalterada desde o Dec. Lei nº 10/95, de 19/01.

Para além do mais, foram nesse AFJ debatidos, com grande detalhe e exaustão, as várias teses relativas aos elementos distintivos entre esses dois tipos de infracção, sendo certo que o raciocínio aí seguido e o caminho apontado merecem a nossa plena adesão. E assim sendo, seguiremos tal jurisprudência, consignada na parte expositiva do dito acórdão (aliás até recentemente reafirmada num acórdão do STJ de 27/10/2010, processo n.º 2/07.6FHALM.L1, 3. ª secção).

8. Assim, tendo em mente o critério propugnado, temos que, no caso dos autos (e ao inverso do que sucedia em relação aos aparelhos que estiveram na base da prolação do acima mencionado acórdão), o que se retira da matéria de facto provada é que a máquina explorada pelo arguido desenvolvia um jogo do tipo roleta (2. No dia 28 de Fevereiro de 2011, pelas 10h15, o referido arguido tinha por detrás do balcão de atendimento ao público uma máquina automática eléctrica, tipo portátil, de cor cinzenta, com a designação "Colorama", 3. Na parte lateral direita do painel existe um mecanismo de introdução de moedas de € 0,50, €1,00 e €2,00 e no centro situa-se um mostrador circular dividido em oito pontos, identificados pelos seguintes números: 1; 5; 2; 100; 5; 20; 200; 10. 4. O mostrador circular é constituído por vários led's (pequenas lâmpadas) equidistantes que, após a introdução de moedas de 50 cêntimos, se iluminam sequencialmente, executando, no mesmo sentido, um movimento giratório. 5. Quando, no final do movimento giratório, um dos led's identificados ficar iluminado, todo o mostrador se ilumina, dando indicação ao jogador que tem uma jogada premiada. 6. Após a introdução de uma moeda, automaticamente os led's de que é constituído o mostrador, se iluminam sequencialmente, executando, no mesmo sentido, um movimento giratório. 7. Esse movimento termina no momento em que apenas um dos led's fica iluminado. Nesta altura duas situações podem acontecer: a) O led iluminado corresponde a um dos oito identificados pelos já referidos e, neste caso, o jogador terá direito aos pontos correspondentes, que oscilam entre 1 e 200; b) O led iluminado não se encontra identificado por qualquer número, pelo que o jogador não terá direito a qualquer prémio, restando-lhe a hipótese de tentar novamente a sua sorte, introduzindo nova moeda. 8. À actividade descrita, mantida em funcionamento junto do público em geral pelo arguido, é estranha a perícia do agente, pois que depende exclusivamente de factores que este não pode controlar, dependendo da máquina a saída aleatória dos prémios, em dinheiro) como decorre da descrição da forma de funcionamento de tal jogo que, efectivamente, corresponde à categoria atrás referida.

i. Se assim é – e uma vez que a matéria de facto apurada se tem de considerar como assente, pelas razões já atrás expostas – teremos de concluir que tal tipo de equipamento se mostra englobado na previsão da al. g) do n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 422/89, na redacção introduzida pelo Dec. Lei nº 10/95, desde logo porque desenvolve tema próprio de um dos jogos de fortuna ou azar tipificados nesse mesmo artigo, a saber, roleta (vide al. a) do mesmo número e artigo).

ii. Ora, salvo o devido respeito (e quer se concorde ou discorde com o legislador e a opção que realizou), a verdade é que o que decorre da Lei do Jogo é que o primeiro e fundamental requisito distintivo entre jogo de fortuna ou azar ou modalidade afim decorre, precisamente, da característica do jogo que, quer em banca, quer em máquina, se mostra a ser explorado. Efectivamente, se esse jogo for um dos tipificados no dito artº 4 – como é o caso da roleta – e mesmo que nem sequer pague directamente prémios em dinheiro, terá de se entender que a sua exploração se mostra apenas possível em casinos, o que não é o caso do estabelecimento comercial que o arguido explorava.

iii. Enquadra-se, pois, a sua exploração, no crime de exploração ilícita de jogo (artº 108 do dito Dec. Lei) e, por conseguinte, não pode tal máquina ser enquadrada dentro das modalidades afins, mencionadas no artº 159 do mesmo diploma legal, o que se mostra até legalmente consignado, face à proibição expressa vertida no artº 161 nº3 do referido Dec. Lei: As modalidades afins do jogo de fortuna ou azar e outras formas de jogo referidas no artigo 159.º não podem desenvolver temas característicos dos jogos de fortuna ou azar, nomeadamente o póquer, frutos, campainhas, roleta, dados, bingo, lotaria de números ou instantânea, totobola e totoloto, nem substituir por dinheiro ou fichas os prémios atribuídos. (sublinhados nossos).

iv. Assim, a circunstância de o valor arriscado pelo jogador ser diminuto ou de pequena dimensão e o prémio se mostrar à partida pré-determinado (o que até nem é o caso nos autos, pois o prémio depende do acaso e é de valor muito variável), é indiferente, neste caso e face à lei, para determinar a inclusão do jogo explorado pelo arguido na categoria pretendida de contra-ordenação.

9. Aqui chegados, nada mais resta acrescentar senão que o enquadramento jurídico realizado pelo tribunal “a quo” se mostra exacto, não tendo fundamento a crítica que o recorrente lhe dirige. O arguido cometeu um crime e não uma contra-ordenação, mostrando-se correcta a condenação realizada a tal título, pelo que se deve manter.

iv- Decisão:

Face ao exposto, acorda-se em julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido M.C., mantendo-se a decisão recorrida.

Vai o recorrente condenado no pagamento da Taxa de justiça de 4 UC.

Lisboa, 17 de Junho de 2015

(Margarida Ramos de Almeida-Relatora)

(Ana Paramés)

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