08P3547 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Através da análise da matéria de facto na sua globalidade, é possível determinar que houve, ao menos, um acordo tácito entre os arguidos e também um auxílio, senão mesmo uma actuação conjunta, pois a arguida, que deu à luz na casa de banho, quis abandonar a bebé caída no interior da sanita para assim lhe provocar a morte por omissão de assistência [recorde-se que se estava em Fevereiro, isto é, no Inverno e, portanto, a morte ocorreria mais tarde ou mais cedo por algidez] e, depois, quando o seu companheiro, passados 10 minutos, pegou no corpo da bebé, e envolveu-o completamente com uma toalha, impedindo-a de respirar, de forma a abreviar a morte, pela asfixia da bebé, a arguida não se opôs, por qualquer forma, à execução do acto, tendo, pelo contrário, ajudado o seu co-arguido a afastar a testemunha LF, que queria intervir em socorro da recém-nascida.

II- A recorrente não teve o domínio do facto, como alega, mas o conceito de domínio do facto não pode ser arvorado em critério de autoria nem nos delitos negligentes, nem nos de omissão, nem nos chamados “delitos de dever” (em que o facto é caracterizado em primeira linha não por uma acção, mas pela violação de um dever que recai unicamente sobre pessoas determinadas e de que constituem exemplo paradigmático os crimes específicos, mas também os crimes de omissão), nem nos crimes de mão própria.

III- A recorrrente, através duma conduta omissiva, deu acordo, ainda que tácito, a que o seu companheiro agisse duma forma tal que levou a que a recém-nascida viesse a sufocar, querendo ambos tirar-lhe a vida, pelo que se constituiu autora do homicídio.

IV- As instâncias condenaram a recorrente pelo crime de homicídio qualificado p. e p. pelos arts. 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, als. a), b) e i), do CP, mas a recorrente reclama que cometeu o crime de infanticídio, com previsão legal no art. 136.º do CP.

V- O infanticídio constituiu outrora uma figura que, ora se traduzia numa subespécie de homicídio qualificado, justificada por razões ligadas ao carácter particularmente indefeso e vulnerável da vítima, ora numa espécie de homicídio privilegiado, ao atenuar a pena da mãe que cometesse infanticídio para ocultar a sua desonra, circunstância que foi eliminada na reforma do CP de 1995, resultando o privilegiamento apenas da influência perturbadora do parto.

VI- Apesar de existir a norma penal que pune o infanticídio nos termos indicados, e pese embora se tenha apurado desde o início da investigação policial que a morte da recém-nascida ocorrera de imediato após o parto, o tribunal de 1.ª instância sempre ignorou em absoluto a possibilidade de estar perante esse tipo privilegiado de crime, criando com essa omissão uma situação de insuficiência da matéria de facto provada para a decisão, o que constitui o vício da al. a) do n.º 1 do art. 410.º do CPP.

VII- O Supremo, conforme permite o art. 434.º, pode conhecer oficiosamente dos vícios do art. 410.º quando entender que a matéria de facto não é suficiente e adequada para a aplicação do direito, determinando o reenvio do processo à Relação, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 2 do art. 426.º do CPP.

VIII- Se o tribunal não conseguir obter certezas susceptíveis de considerar verificada, ou de afastar com segurança, aquela influência perturbadora, restar-lhe-á fazer uso do princípio in dubio pro reo nos termos indicados por Figueiredo Dias (Comentário Conimbricense do Código Penal, pág. 103: «verificado que a conduta teve lugar logo após o parto, se o juiz, depois de produzida toda a prova possível, ficar em dúvida insanável sobre se a mãe actuou sob a influência perturbadora daquele, ele deve considerar verificada a tipicidade do art. 136.° e não deve, em alternativa, punir pelos arts. 131.° ou 132.°»).

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. No âmbito do processo n.º 9/04.5PFALM do 1° Juízo Criminal de Almada, foram julgados pelo tribunal colectivo AA e BB, acusados, em co-autoria e concurso real, de um crime de homicídio qualificado, p. e p. nos art.ºs 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, als. a), b), e i), do Código Penal e de um crime de ocultação e profanação de cadáver, p. e p. no art.º 254.º, n.º 1, al. a), também do C. Penal.

O Tribunal, após julgamento, por acórdão de 21 de Julho de 2006, decidiu condenar os dois arguidos pela prática em co-autoria material e em concurso real dos referidos crimes de homicídio qualificado e de ocultação de cadáver, nas penas, respectivamente, de quinze anos e seis meses de prisão e de doze meses de prisão e, em cúmulo jurídico, na pena conjunta de dezasseis anos de prisão.

Dessa decisão recorreu apenas a arguida para o Tribunal da Relação de Lisboa, onde, por acórdão de 8 de Julho de 2008, foi concedido provimento parcial ao recurso e se absolveu a mesma – e também o co-arguido, que assim nessa parte beneficiou dos efeitos do recurso - do crime de profanação de cadáver e, só em relação a ela, se reduziu a pena pelo crime de homicídio qualificado para treze (13) anos de prisão.

2. Desse acórdão recorreu a arguida para o Supremo Tribunal de Justiça e, da sua fundamentação, extraiu conclusões desnecessariamente longas e que não respeitam as indicações legais sobre a necessidade de nelas se resumir as razões do recurso, as quais se passa a transcrever:

1. Salvo o melhor e, bem devido respeito, o tribunal a quo não reexaminou a matéria de facto - nos termos das alíneas a) a c) do n.º 3 do art. 412° do C.P.P., então invocada, nem procedeu ao reexame da matéria de direito (a que estava obrigado).

2. Ainda que, a defesa não tenha sido profícua na transmissão formal da matéria que impugnava, sempre cabia ao tribunal a quo a sua avaliação integral ou a opção pelo seu aperfeiçoamento.

3. A ora recorrente não pode ficar sem justiça!

4. Não andou bem o tribunal a quo que limitou-se a confirmar a decisão recorrida, à excepção da evidente absolvição do crime de profanação de cadáver. Não fez, no nosso entendimento, a correcta subsunção do direito aos factos considerados provados. Se não vejamos,

5. Com nenhum dos acórdãos que antecedem não se pode, manifestamente, a recorrente conformar, porquanto tais decisões não se pronunciaram sobre os fundamentos, de facto e de direito, oportunamente e ora invocados e que constituem os pontos, absolutamente fundamentais, que motivaram o recurso ora interposto.

6. Na verdade, reputa a recorrente os acórdãos recorridos como injustos e insuficientes, à luz dos princípios básicos que regem o processo penal, de lógica e de bom senso e, sobretudo, à luz de critérios elementares de justiça material ou distributiva.

7. Na verdade, todas as questões e perplexidades ora invocadas restam sem solução nos acórdãos recorridos, limitando-se este último a remeter para a fundamentação da própria decisão sub judice.

8. Com efeito, a técnica consagrada no acórdão recorrido consiste em remeter os concretos problemas levantados pela recorrente e confrontá-­los com a fundamentação do próprio acórdão proferido em 1ª instância, num tipo de discurso que se traduz em generalizar, para evitar apreciar o caso concreto.

9. A absolvição do crime de profanação de cadáver era por demais evidente, basta ler o dispositivo legal (art.º 254° CP) e perceber da sua inadequada aplicação.

10. A redução da pena operada para treze anos, embora demonstrando a excessiva e pesada pena anterior, também não faz sentido atenta a errada qualificação jurídica perpetrada pelo tribunal de julgamento. Este,

11. Lamentavelmente, errou na qualificação jurídica do crime de profanação de cadáver, por manifesta inadequação, e na aplicação, ainda que dúvidas existissem (in dubio pro reo), do disposto nos artigos 131° e 132° alíneas a), b) e i) do Código Penal - homicídio qualificado.

12. «En tal caso es regia de buena conducta en Ia duda abstenerse de condenar.»

13. Perante os factos que se deixam descritos e respectivo enquadramento jurídico, crê a recorrente que a existirem ou subsistirem dúvidas insupríveis na avaliação da prova, tais dúvidas não podem ser valoradas contra si.

14. É o que impõe o princípio in dubio pro reo, como contra-pólo do princípio da oficiosidade que caracteriza o processo penal.

15. E sempre se diga, nunca é demais repetir, que: "1. Nos termos do n.º 2 do artigo 32° da Constituição da República, «todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa». Por sua vez, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10 de Dezembro de 1948 (cuja autoridade interpretativa e integradora em matéria de direitos fundamentais está estabelecida no artigo 16°, n.º 2 da Constituição da República), estatui, no n.º 1 do seu artigo 11°, que «toda a pessoa acusada de um acto delituoso presume-se inocente até que a sua culpabilidade fique legalmente provada no decurso de um processo público em que todas as garantias necessárias de defesa lhe sejam asseguradas». De igual modo, no Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, de 1976, estabelece-se que «qualquer pessoa acusada de infracção penal é de direito presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido legalmente estabelecida» (artigo 14°, n.º 2), e na Convenção Europeia dos Direitos do Homem, de 1950, estabelece-se que «qualquer pessoa acusada de uma infracção presume-se inocente enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada» (artigo 6°, n.º 2)." Vd. O Principio da Presunção de Inocência do Arguido no Actual Processo Penal Português, AAFDL, Rui Patrício, 2000.

16. Pelo exposto, o tribunal recorrido ao não ter aplicado o princípio in dubio pro reo, não procedeu em conformidade com os princípios que norteiam a apreciação da prova, princípio este que assim deverá ser, caso se julgue necessário, aplicado por V. Ex.as na apreciação da matéria que motiva o presente recurso.

17. Cumpre, ainda, referir que do tipo subjectivo, avulta a falta insuprível do dolo, como conhecimento e vontade de realização do tipo objectivo, isto é, da realização do ilícito típico do crime de homicídio.

18. Da leitura atenta dos autos, da prova produzida em audiência e julgamento e pelo ora invocado na motivação (que damos por integralmente reproduzido), jamais se poderá considerar configurada a prática do crime de homicídio qualificado p. p. pelos artigos 131° e 132° n.º 1 e n.º 2 alíneas a), b) e i) do Código Penal.

19. Confessamos a ignorância, não aceitamos a falta de sensibilidade.

20. Na verdade, o tribunal a quo não se debruçou nem sobre o recurso interposto pela recorrente em matéria de facto, nem tão pouco sobre o recurso interposto em matéria de direito e todas as questões inerentes concretamente suscitadas, sendo que nada havia que o eximissem dessa obrigação, considerando a gravidade e os direitos de qualquer arguido em processo penal, maxime no caso em apreço, atendendo a que se trata de uma investigação deficiente e parcial. A arguida, ora recorrente, foi condenada em pesada pena de prisão.

21. O tribunal a quo entendeu, erradamente, reduzir a pena de prisão para próximo do mínimo da moldura penal (12-25 anos), sem equacionar e valorar, devidamente, a aplicação do disposto no art.º 136° do Código Penal e a matéria de facto que o configura.

22. Veja-se o entendimento de Figueiredo Dias sobre esta matéria (C.P. Anot. Conimbricense, CE 1999, anot. 136°, págs. 100 a 105.

23. No entendimento da recorrente, esta cometeu, por omissão, o crime previsto e punido pelo artigo 136° - Infanticídio - do Código Penal (vd. Ac. STJ de 30-11-60, BMJ 101° 475 e Ac. STJ de 24-11-93 cit. Leal Henriques/Simas Santos 11 103) podendo aceitar-se, ainda, a sua punição aos olhos do art.º 137° n.º 2 - Homicídio por negligência - do C.P

24. Quer um quer outro dos dispositivos supra referidos, estabelecem uma moldura penal até 5 anos. Uma medida próxima do limite máximo desta pena acautelaria, com segurança, os pressupostos e os fins da aplicação da mesma.

25. Contrariamente ao que se diz no acórdão ora recorrido, a arguida não participou no resultado final. Omitiu, sim, a assistência devida à recém nascida por não, imediatamente após o parto, socorrer-se de auxílio médico.

26. A arguida nunca teve o domínio do facto atenta a sua incapacidade, manifestamente, provocada pela perturbação que sofria naquele momento. Ajudada pelo seu companheiro, levantou-se da cama, foi à sanita e voltou-se a deitar.

27. Para não repetir a motivação, para a qual remetemos por considerarmos reproduzida, cumpre tão só referir que, não pode o tribunal a quo entender que, atenta a matéria de facto provada, não permite descortinar na actuação da recorrente qualquer indicio de perturbação justificativa da sua acção.

28. O facto de estar perturbada pressupõe ausência de justificação para o facto e se, erradamente, como aconteceu, o tribunal de julgamento errou na apreciação e valoração da prova, não sendo esta questionada pelo tribunal a quo, não pode este produzir tal argumento pela prova que lhe é apresentada pelo tribunal de julgamento. Ou seja,

29. Preso por ter cão, preso por não ter! O tribunal a quo não tem restrições na apreciação da prova, é do conhecimento oficioso.

30. É bom que se entenda que, a arguida não quis tirar a vida à recém nascida. Nada existe nos autos nem na prova produzida que o diga e confirme.

31. Nada existe nos autos nem na prova produzida em julgamento que diga e confirme que a arguida percebeu que a recém nascida estava com vida.

32. Salvo o maior respeito pelas elevadas funções da judicatura, que muito louvamos, não pode o tribunal a quo abster-se de julgar convenientemente e, a todo custo, procurar a verdade material.

33. Resulta provadíssimo que a testemunha LL era pessoa interessada no nascimento com vida da criança, atenta a sua, eventual, comparticipação na prática abortiva que deu para o torto.

34. A recorrente, assim, reitera tudo o que oportunamente invocou em sede do recurso interposto, bem como do que já alegou em sede de motivação, porquanto no caso em apreço não se encontram preenchidos os pressupostos objectivos e, muito menos, os pressupostos subjectivos para que possa existir condenação por homicídio e homicídio qualificado.

35. Ora, dispõe o art. 374.°, n.º 2 do C.P.P. (Requisitos da Sentença), aplicável ex vi do art. 425 °, n.° 4 do CPP que:

36. "2- Ao relatório segue-se a fundamentação (...), bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, (...)"

37. Dispondo, por sua vez, o art. 379.º (Nulidade da Sentença) o seguinte:

38. "1. É nula a sentença:

39. Que não contiver as menções referidas no art.º 374°, n.ºs 2 e 3, alínea b);

a. (...)

b. c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento".

40. Ora, embora a lei não determine o grau ou a extensão da fundamentação, não basta dizer que sim ou que não; é preciso o tribunal debater-se perante cada questão especificamente colocada pelo recorrente e apresentar uma solução, especificando o porquê, em que se funda o seu sentido.

41. A fundamentação deve ser um desenvolvimento das premissas previamente enunciadas, para que, mais do que vencer, a decisão logre convencer e demonstrar-se perante os seus destinatários como plena, racional e motivada.

42. Parafraseando Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. 11, pág. 293: "É hoje entendimento generalizado que um sistema de processo penal inspirado nos valores democráticos não se compadece com decisões que hajam de impor-se apenas em razão da autoridade de quem as profere, mas antes pela razão que lhes subjaz. Por isso que todos os Códigos modernos exigem a fundamentação das decisões judiciais, quer em matéria de facto, quer em matéria de direito".

43. (...)

44. "A fundamentação dos actos é imposta pelos sistemas democráticos com finalidades várias: permite a sindicância da legalidade do acto, por uma parte, e serve para convencer os interessados e os cidadãos em geral acerca da sua correcção e justiça (...)".

45. Ora, da decisão recorrida, restam sem solução ou resposta questões importantíssimas que foram legal e oportunamente suscitadas, que o tribunal a quo se limita, superficialmente, a resolver de forma redutora, remetendo para abstracções, sem qualquer apoio nas concretas questões a apreciar, com âmbito delimitado nas respectivas conclusões do recurso.

46. Pelo que a não apreciação de tais questões conforma omissão de pronúncia, a implicar a declaração de invalidade do acórdão recorrido.

47. Finalmente, quanto ao recurso interposto sobre matéria de direito, limita-se o acórdão recorrido a acompanhar, eventualmente pela falta de imediação, o que consta da fundamentação do acórdão em matéria de direito, não se pronunciando sobre todas as questões.

48. Deste modo, padece o acórdão recorrido de nulidade por ausência de fundamentação e omissão de pronúncia quanto a questões de que o tribunal "a quo" deveria obrigatoriamente ter tomado conhecimento, o que determina a declaração da sua invalidade e a sua substituição por outro que se pronuncie sobre todas as questões suscitadas, com respeito pelo correlativo dever de fundamentação que devem revestir todas as decisões judiciais.

49. A não pronúncia sobre tais questões além de geradora de nulidade, nos termos gerais do art.º 379°, n.º 1, al. c) do C.P.P. acima mencionados, consubstancia uma inconstitucionalidade, por violação dos art.ºs 32° n.º 1, 203° e 205°, n.º 1 da C.R.P., inconstitucionalidade essa que desde já se argúi para todos os efeitos legais.

50. A recorrente entende que, o acórdão condenatório devia ser considerado nulo, devendo proceder-se a novo julgamento.

51. Desonestamente [sic!] sem conceder, e caso V. Ex.as não acolham o teor da presente motivação, cumpre analisar a medida da pena encontrada pelo tribunal a quo.

52. Com efeito, perante a prova produzida em audiência e julgamento e a que se transferiu para a motivação, tal pena afigura-se manifestamente injusta, desajustada e desproporcional.

53. Ainda, sem conceder, em termos relativos e de justiça equitativa a pena aplicada é excessiva e severa, além de imerecida. A pena única a aplicar não deveria exceder os quatro anos de prisão.

54. Recorde-se que, a ora recorrente vive sozinha com o seu filho bebé e é considerada uma boa mãe.

55. A recorrente está condenada a uma pena gravíssima de TREZE ANOS DE PRISÃO. Não se entende!

56. Não foi sopesado qualquer circunstancialismo atenuativo, sendo que in caso a recorrente sempre seria merecedora de uma atenuação especial da pena.

57. «Diz-me como tratas o arguido, dir-te-ei o processo penal que tens e o Estado que o instituiu.» Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, I, Coimbra, Coimbra Ed.,1974, pág. 428.

58. «As penas serão tanto mais justas quanto maior for a liberdade que o soberano conserve aos indivíduos e quanto mais sagrada e mais inviolável for ao mesmo tempo a segurança de todos.» - C. Beccaria, "Dei delito e delle pene", in Opere, II, Firenze,1958, pág. 49.

59. Preceitos violados: art.ºs 70°, 71°, 72°, 131°,132°, 136° e 127° do C.P. e 125°, 127°, 374° n.º 2, 379° n.º 1 al. a) do CPP e, ainda, 13º e 32° n.º 1 da C.R.P

Pelo exposto, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado

e, consequentemente:

a) Declarar a nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia e do dever de fundamentação;

b) Alterar a decisão sobre matéria de direito verificando a inexistência dos elementos subjectivo e objectivo do crime de homicídio qualificado;

c) Ordenar a remessa dos autos à primeira instância para a realização de novo julgamento;

d) Sindicar-se o princípio da "livre apreciação da prova”, enquanto princípio jurídico, de apreciação de prova, logo, matéria de direito, para concluir pela inadmissibilidade da prova por concatenação geral, aplicada no presente caso, por não derivar das regras da lógica e da experiência comum;

e) Aplicar-se o princípio in dubio pro reo;

f) Por último, caso não se acolha a fundamentação expressa no presente recurso, diminuir substancialmente a medida da pena aplicada à arguida.

fazendo-se destarte a mais sã e correcta JUSTIÇA!

O Ministério Público na Relação pronunciou-se pelo não provimento do recurso e no Supremo Tribunal de Justiça apôs o visto.

Não tendo sido requerida audiência, foram colhidos os vistos e realizada conferência com o formalismo legal.

Pelas instâncias foram dados como provados os seguintes factos:

1. Os arguidos viveram alguns anos em comunhão de facto e assim ocorreu, concretamente, por todo o ano de 2004 e até 15 de Fevereiro de 2005.

2. Em meados de Junho de 2003, a arguida AA engravidou de BB, facto este que a primeira teve por certo em altura não concretamente apurada e de que o arguido BB veio a ter conhecimento.

3. Entre 12 e 13 de Janeiro de 2004, a arguida dirigiu-se a médicos, solicitando-lhe a prescrição de testes de gravidez, que não veio a efectuar.

4. Ao invés, em 13 de Janeiro de 2004, adquiriu em farmácia, um kit do mesmo teste, tendo sido aposto como resultado no mesmo a palavra "negativo".

5. Nas ultimas horas do dia 12 de Fevereiro de 2004, encontrando-se ambos os arguidos em sua casa, sita na Rua ... n.º 0 r/c - E.°, no Laranjeiro, Almada, a arguida AA sentiu as primeiras manifestações de aproximação do parto, o qual os dois arguidos aguardaram.

6. Cerca das 02.00 horas do dia 13 de Fevereiro de 2004, iniciando-se os trabalhos de parto, os arguidos dirigiram-se para a casa de banho do apartamento onde residiam, tendo então a arguida AA dado à luz uma criança de sexo feminino que, caída no interior da sanita ali ficou, por cerca de dez minutos, sem que os arguidos de algum modo lhes prestassem assistência embora ambos se apercebessem que a mesma nascera com vida, mas que assim lhe queriam tirar.

7. Depois, o BB pegou no corpo ainda vivo e dando sinais disso e, envolvendo-o completamente com uma toalha, de modo a cobrir-lhe inteiramente a face, impedindo-a de respirar, sufocou-a, causando-lhe deste modo a morte por asfixia.

8. Nesse momento, sendo visitados por LL, ali chamada pelos arguidos para que auxiliasse a arguida AA, informaram-na da indisposição e dores que esta padecia.

9. No entanto, a LL apercebeu-se da existência da bebé, recém-nascida, embrulhada e tapada com uma toalha, a sufocar, mas ainda com vida.

10. Suspeitando do destino que os arguidos tinham traçado para a criança, a LL disse-lhes para lha entregarem ou para a deixarem à porta da igreja, de modo a ser socorrida e tratada.

11. Todavia, os arguidos determinaram à LL que se fosse embora, mantiveram a criança na situação em que a haviam colocado, até que a mesma, sufocada deixou de dar sinais de vida.

12. Objecto da actuação conjugada dos arguidos, como descrito, a recém nascida sofreu as ofensas descritas e periciadas nos autos - como melhor consta nos elementos juntos aos autos a fls. 7/9, 31/34, 128 e 372 a 373, que aqui se dão por reproduzidos) as quais criadas por asfixia por sufocação através da oclusão dos orifícios respiratórios, foram causa directa, necessária e exclusiva da sua morte.

13. Após, tendo os arguidos acordado e decidido virem a desfazer-se do cadáver, de maneira a evitarem que viesse a ser encontrado e assim, descoberta a sua actuação, guardaram-no na despensa de sua casa, até cerca das 16.00 horas do dia 15.02.2004, quando à sua casa se deslocaram agentes policiais.

14. Então, sendo a arguida conduzida à esquadra, o arguido pegou no cadáver e foi escondê­-lo na caixa do elevador do prédio, guardado em saco de plástico, de modo, ainda, a mantê-lo escondido e poder mais tarde dar-lhe destino.

15. Agiram ambos os arguidos livre, determinada e conscientemente, praticando factos que quiseram e representaram, bem sabendo cada um deles que não os podia praticar.

16. Sabiam as suas condutas punidas pela lei penal.

17. A recém-nascida foi registada com o nome DD .

18. Os arguidos já eram, à data dos factos, pai e mãe de outra criança com mais de 1 ano de idade.

19. A arguida trabalha actualmente como empregada de balcão no Café Pastelaria ..., sito em Almada, actividade de onde retira mensalmente o ordenado de 500 euros.

20. Vive sozinha, com o filho.

21. Encontra-se separada do arguido desde há cerca de 1 ano e 5 meses.

22. Possui o 12.° ano de escolaridade.

23. Não possui antecedentes criminais.

24. Goza de reputação como boa mãe e é estimada e considerada pelo seu grupo de pares.

25. O arguido trabalha como montador de andaimes, actividade de onde retira cerca de 600 euros.

26. Reside sozinho.

27. Possui o 9.° ano de escolaridade.

28. É considerado como trabalhador dedicado e goza entre amigos, de boa reputação.

29. Já respondeu por factos praticados em 16.11.99, neste Tribunal Judicial - Proc. Sumário 1193/99.3GCALM - tendo sido condenado pela prática de um crime de condução ilegal, em 30 dias de multa, decisão proferida nessa mesma data e transitada em julgado.

Não se demonstraram quaisquer outros factos da acusação, designadamente:

a) que a arguida tivesse como certa a sua gravidez no mês de Dezembro de 2003.

b) Que tenha sido nessa data que deu conhecimento ao arguido.

c) Que tenha sido nessa altura, criado entre ambos o entendimento de que não queriam ter o filho e nem que tenha sido nesse momento tomada a decisão de lhe frustrar o nascimento ou a sua sobrevivência.

d) Que para dissimular esse acto, tenham escondido a gravidez de todas as pessoas, mesmo as mais próximas.

e) Que aquando das idas aos médicos, a arguida e o arguido não pretendessem a recomendação dos testes por eles prescritos e nem que o teste de farmácia haja sido realizado sobre elementos biológicos estranhos à arguida.

A convicção do Tribunal relativamente da analise crítica da prova produzida em audiência de julgamento e presente nos autos, mormente documental e pericial que no seu conjunto se valorou de acordo com o preceituado no art. 127° do Cód. Proc. Penal.

Em primeiro lugar, as declarações dos arguidos em audiência, que ao Colectivo de Juízes se revelaram absolutamente incoerentes e inverosímeis.

Na verdade, pretenderam os arguidos em audiência fazer crer que desconheciam a gravidez da arguida AA - o arguido BB, que com ela vivia, dormia na mesma cama, para não dizermos até, fazia com ela a sua vida sexual, apenas notou que esta teria os seios maiores; ao invés, incredulamente, a arguida que fora mãe recentemente, afirma em Tribunal que não se apercebeu de qualquer sintoma que a alertasse para a evidência de estar grávida. Apenas a falta mensal do período menstrual que atribuía a uma deficiência de ferro no organismo e que lhe provocava alterações menstruais, que com esse problema relacionava.

Depois, sustentou a arguida não se ter apercebido que aquelas dores que veio a padecer na noite de 12 para 13 de Fevereiro de 2004, fossem as das contracções do parto e do nascimento em si mesmo.

Na sua óptica, conveniente à sua defesa, o nascimento de sua filha revela-se uma obra do acaso.

Certo é que em dada altura das suas declarações, a arguida refere expressamente não pretender abordar a questão dos comprimidos Cytotec, sobejamente aflorada, ao longo dos autos. Por essa razão, e por ausência de outra prova, ficou por admitir que o parto havia por ela sido induzido ou acelerado com a tomada de tal medicamento e se nesta fase de gestação o aludido medicamento apresentaria potencialidade abortiva.

Portanto, na óptica também da arguida, desconhecendo esta a gravidez, limitou-se naquela madrugada a parir a sua filha, para o interior da sanita, onde ali a deixou depositada, por minutos, regressando aos seus aposentos, para descansar. Defende que não viu o bebé mexer, ou emitir qualquer som, pelo que presumiu que estaria morta. Mais refere que não voltou a ver o bebé, e que também não se deslocou ao Hospital e não deu conhecimento da ocorrência às autoridades por recear o que pudesse acontecer.

O seu companheiro e ora arguido, que em sua defesa salientou desconhecer o estado de graça (ou para si próprio, de desgraça) em que se encontrava a sua mulher, refere que esta começou a sentir muitas dores, o que resultou, poucas horas depois no nascimento de um bebé. Sustenta que a companheira deu à luz a criança, que esta ficou caída no interior da sanita, durante o tempo em que o arguido acompanhou a arguida até ao quarto.

Regressado à casa de banho e não vendo nenhum sinal de vida por parte da criança, entendeu que seria melhor cobri-la com uma toalha, peça onde a embrulhou, tapando-a integralmente. Confirma ainda que, entretanto, e enquanto durava o trabalho de parto contactou telefonicamente LL , testemunha, a quem colocou a par do acontecimento, dando-lhe apenas a saber que a sua companheira se encontrava doente e com muitas dores e que esta posteriormente a sua casa se deslocou.

Assume ter posteriormente guardado o corpo de sua filha num saco de plástico, já morta, na despensa, onde ficou cerca de 2 dias e confessa tê-lo depois escondido na caixa de elevador do prédio onde residia, para ocultar a morte da criança, tal como descrito vem na acusação. Tenta isentar a arguida AA do conhecimento deste factos.

Lidas as declarações que prestou em sede de primeiro interrogatório judicial, não soube o arguido justificar a razão pela qual ali referiu ter escutado, após o nascimento, a bebé, sua filha, a emitir um som. E uma vez mais, tendo-lhe sido perguntado se os mortos emitem sons, quedou-se pela evidência e respondeu negativamente.

LL , a testemunha que esteve em casa dos arguidos logo após o parto: Revelou um depoimento sem hesitações, fluído, sem contradições que o tivessem colocado em crise, mormente, porque, é patente dos autos encontrar-se a testemunha em investigação pela prática de actos conducentes à verificação de crime de aborto.

Referiu ter na noite do parto recebido um contacto do arguido, dando-lhe conhecimento que a BB , ora arguida estaria a sentir-se mal. Deslocou-se então de madrugada a casa dos arguidos e ali entrada, apercebeu-se que dentro do lavatório, na casa de banho encontrava-se o corpo de um bebé, tapado com um toalha. Escutou claramente o som que dele era proveniente e não hesitou em confirmar que o bebé estava vivo. Então, o arguido terá destapado o bebé com a toalha, tendo a testemunha visualizado a criança. Apercebendo-se que algo de bom não iria acontecer, pediu-lhe para não matar a criança e sugeriu aos arguidos que a entregassem a uma instituição ou a ela própria pois que tinha uma tia estéril que gostaria de ter filhos e que dela bem trataria. Disse-lhes ainda que iria chamar uma ambulância, ao que ambos retorquiram que nada tinha que ver com aquilo e a convidaram prontamente a sair de sua casa, o que esta fez.

Refere ainda ter tido conhecimento posterior que o arguido colocou a bebé dentro de saco com água, tendo dado conhecimento de toda a situação às autoridades, dois dias depois.

De fundamental importância, o depoimento dos médicos ouvidos em audiência: Carlos.. e Rosa .... O primeiro que assistiu a arguida em consultas de médico de família e recordado referiu que a dada altura esta terá sido consultada por ele, e ter-lhe-á pedido que declarasse que não se encontrava grávida, por necessitar de tal declaração médica para ingresso ou candidatura em serviços militares. Respondeu-lhe então que só poderia emitir tal declaração após a realização de testes clínicos que comprovassem ou excluíssem tal possibilidade, para o que lhos prescreveu.

Refere que a arguida já mais lá não voltou com os resultados e que à data, não se terá apercebido se esta aparentava ou não volume do abdómen que inequivocamente atribuísse ao estado de gravidez. Perguntado, se um teste de gravidez - ainda que feito em farmácia - ditaria com o tempo de sete meses idêntico resultado - negativo - a testemunha foi peremptória em afirmar que tal seria impossível: a menos que o teste revelasse o resultado dos marcadores em urina que não tivesse sido colhida à visada ou se tivesse sido erradamente realizado.

O depoimento desta testemunha foi, nos aspectos coincidentes, totalmente confirmado pela Dra. Rosa ..., medica especialista em medicina legal, e que realizou a autópsia da bebé, vindo a concluir que ainda que não tenha sido possível determinar a causa da morte do recém nascido, não seria de excluir médico legalmente que aquela tenha ocorrido devido a asfixia por sufocação. Fixa ainda a idade do recém-nascido nas 35 semanas de gestação, esclarecendo que se tratou de lapso a indicação no certificado de óbito fetal a aposição de 32 semanas, como a idade do recém­-nascido.

Sem hesitações ou margem para dúvidas, esclarece que o bebé teve respiração extra-uterina e sustenta a impossibilidade de manifestação de sinais numa grávida de quase 9 meses de tempo de gravidez, exemplificando, que mais não fosse, obrigatoriamente sentiria os movimentos do feto.

Atentou-se ainda no depoimento de Mário ..., agente da PSP, em audiência.

Referiu este ter sido recebida uma denúncia apresentada por LL dando conta que na madrugada de 13/02 um bebé teria nascido e que os progenitores o teriam morto. Desenvolveram a partir daí a operação de confirmação do facto, tendo-se dirigido a casa do casal onde confirmaram o sucedido.

As testemunhas Ana ...e Vera ..., amigas dos arguidos, sustentaram ao longo do seu depoimento desconhecerem a gravidez da arguida, mencionando que não se aperceberam, designadamente pelo aumento da barriga. Mais referiram que já da primeira gravidez a arguida não apresentou barriga nenhuma, pelo que não seria de estranhar que desta vez assim fosse.

No entanto, tendo a primeira testemunha sido confrontada com as declarações por si prestadas nos autos a fls. 148, não esclareceu a razão que a levou a declarar em 28-04-2004, ter tido conhecimento pela LL, de quem à data era amiga, em Dezembro de 2003 que a arguida estaria grávida, declarações que não são inócuas para o Tribunal e de onde deve extrair as consequências delas advenientes.

Por fim, as declarações abonatórias de Jorge ... e Nuno .. e Vera .. relativamente à personalidade dos arguidos e respectivo modo de vida.

Mais se atentou: - nas fotografias de fls. 7, - na verificação do óbito de fls. 8, - no relatório elaborado pela Polícia para o Hospital Garcia de Orta de fls. 9, - no relatório de autópsia de fls. 31 a 33; - no teste de gravidez de fls. 38 - resultado negativo - e factura de aquisição,

-os comprovativos das consultas de 12.01.2004 e de 13.01.04 de fls. 114 e 115,

- a declaração de nascimento de fls. 127; - o certificado de óbito fetal - de fls. 128,

-o relatório de perícia de investigação biológica de filiação - fls. 368 a 370, 375 a 376,

- o CRC dos arguidos de fls. 390 e 435.

Que dizer da prova assim obtida?

Como já o referimos, que é absolutamente incredível a declaração prestada por ambos os arguidos de desconhecimento da gravidez. Apenas, lançando mão da dúvida em que permaneceu o Julgador, não se apuraram os factos que permitiam localizar no tempo o conhecimento daquele estado, por parte da arguida e da data em que deles teve o arguido conhecimento. Menos crível é o alegado pela arguida, na medida em que, bastaria citarmos os Manuais que do tema tratam, para se saber que a partir, seguramente, do 3°/4° mês de gravidez, as alterações fisiológicas e hormonais são tão evidentes que criam na mulher a certeza do estado em que se encontra. Reveladas neste particular, como é consabido, com maior clareza e evidência, na medida em que a arguida sendo mãe de outra criança, havia passado por sintomas e sinais que lhe deram certamente a certeza da gestação, e que mais não fosse, tratando-se uma gravidez de quase termo - 35 semanas - o feto movimentar-se-ia energicamente no seu ventre, sendo possível sentir cotoveladas e pontapés e o próprio movimento de encaixe no canal de parto.

No entanto, apesar do que dizemos, não nos devemos centrar neste facto - o do conhecimento dos arguidos da gravidez - na medida em que, a determinada altura - a do nascimento - o mesmo assume até irrelevância. Ponto é que, depois do parto, se algo fosse desconhecido - que não o era, certamente - deixaria de o ser. E os arguidos tiveram o propósito de, nascida que foi, retirar a vida aquela que era a sua filha - como resulta do relatório de perícia de investigação biológica de filiação - e de ocultar posteriormente o seu corpo, já falecido para esconder o crime que acabavam de cometer.

O que quiseram, como resulta dos factos, senão ter-lhe-iam prestado toda a assistência, conduzindo-a prontamente ao Hospital, até porque claramente se aperceberam que nasceu viva, como foi confirmado por LL . Por maioria de razão se se apercebessem que algo não estaria bem, se os seus propósitos e sentimentos fossem sãos e de boa índole, teriam de igual modo providenciado pela pronta assistência de sua filha, removendo todos os obstáculos com que se deparassem. Que mais não fosse, pelo dever de garante que como pais lhes assistia de prestarem todo o apoio, carinho e amor a dedicar a um filho indefeso que acabavam de pôr no mundo. Ou sequer de equacionar a hipótese de o entregarem a terceiros que providenciariam pela sua criação

Outrotanto se diga, no que concerne ao desconhecimento por banda da arguida AA do corpo da recém-nascida, e por esta invocado. Ora, estando a mesma em casa, sem qualquer assistência que tenha sido prestada, findo o trabalho de parto, não é credível, convocando as regras de experiência comum e de normalidade da vida, que em muito auxiliam na árdua tarefa de Julgar, que a mesma não tenha querido saber onde havia sido colocado o corpo da bebé, o que soube, sendo este outro desígnio que formou juntamente com o co-arguido.

Questionados diversas vezes acerca da razão que os motivou a actuar do modo previsto, não deram os arguidos qualquer justificação, permanecendo por apresentar qualquer razão para a apurada conduta.

A última palavra recai nas razões que nos determinaram a dar por indemonstrada a factualidade que sobre essa égide se elencou, e que advém da, em nosso ver, pouca certeza quanto à verificação da premeditação por banda dos arguidos da morte da sua filha. In dubio pro reo, consagra o princípio que deve ser levado em consideração na matéria de facto, que aqui fizemos de pleno funcionar.

No que diz respeito às condições económicas e pessoais dos arguidos, para além dos depoimentos prestados pelas testemunhas já identificadas e que reflexivamente se consideraram, atentámos nas declarações dos próprios em audiência, e quanto aos seus antecedentes criminais o Tribunal fundou-se nos certificados de registo criminal juntos aos autos.

As principais questões a decidir são:

1ª Nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia sobre a impugnação da matéria de facto.

2ª Violação do princípio in dubio pro reo.

3ª Errada qualificação jurídica no crime de homicídio qualificado, pois os factos deviam ter sido qualificados como infanticídio, tendo o tribunal recorrido omitido pronúncia sobre essa questão e sobre outras de direito que foram suscitadas.

4ª Medida da pena, considerada excessiva, a qual devia ter sido atenuada especialmente para um máximo de 4 anos de prisão.

Conforme resulta do disposto no art. 428.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, as relações conhecem de facto e de direito.

Assim, no recurso para a relação, ao recorrente que discorde do modo como a decisão recorrida fixou os factos abrem-se dois caminhos: ou impugna a matéria de facto por confronto entre os factos assentes e a prova efectivamente produzida, segundo regras que estão disciplinadas no art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do Código de Processo Penal, ou invoca os vícios da matéria de facto previstos no art.º 410.º, n.º 2, quando os mesmos resultem da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras de experiência comum.

Os vícios da matéria de facto têm de ficar patentes perante a simples leitura da sentença recorrida, podendo também ser conhecidos oficiosamente.

Já a impugnação da matéria de facto pressupõe que a prova produzida no julgamento tenha ficado documentada e exige uma actividade concreta do recorrente, dado que o seu mecanismo obedece a um ónus de impugnação especificada, previsto no art. 412.º n.ºs 3 e 4 do Código de Processo Penal:

«3- Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:

a) Os pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) As provas que impõem decisão diversa da recorrida;

c) As provas que devem ser renovadas.

4- Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a transcrição».

Ora, a recorrente não impugnou a matéria de facto nos termos desta última disposição, antes invocou os vícios da matéria de facto nos termos do art.º 410.º, n.º 2, do referido Código, aos quais o tribunal recorrido procurou dar resposta.

Na verdade, nas conclusões do seu recurso para a Relação não há qualquer referência a uma impugnação da matéria de facto por confronto com a prova produzida na audiência e, mesmo na motivação, há apenas uma curta alusão que poderia, com muito boa vontade, ser entendida como impugnação e que agora transcrevemos:

«O Douto acórdão do Tribunal a quo dá assente o facto de ambos os arguidos terem tido o propósito de retirar a vida à vítma. Mas tal afirmação, grave pelas suas próprias consequências, não foi provada em audiência de julgamento. Mais, a testemunha LL , única testemunha dos factos, apenas disse que viu o arguido envolver a criança numa toalha e nada mais. Nada referiu nem presenciou em relação a acordo ou aceitação por parte da recorrente».

Esta pequena «impugnação» não obedece minimamente aos requisitos legais sobre a impugnação da matéria de facto que constam do art.º 412.º, n.ºs 3 e 4 anteriormente transcritos, pois não passa de um mero comentário “a latere”, não chegando a assumir o carácter formal que a lei exige. E muito menos se encontra tal “comentário” ou “impugnação” traduzido nas conclusões do recurso.

É certo que foi formulada pelo Tribunal Constitucional uma declaração com força obrigatória geral sobre a inconstitucionalidade da norma do art. 412.º, n.º 2, do CPP, quando interpretada no sentido de que a falta de indicação, nas conclusões da motivação, de qualquer das menções contidas nas suas als. a), b) e c) tem como efeito a rejeição liminar do recurso do arguido, sem que ao mesmo seja facultada a oportunidade de suprir tal deficiência (Ac. n.º 320/2002, DR-IA, 07.10.2002).

Mas, o mesmo Tribunal Constitucional, no Ac. n.º 140/2004, (DR, IIS, de 17-4-04), distinguiu a deficiência resultante da omissão na motivação dessas especificações, caso em que o vício seria insanável, da omissão de levar as especificações constantes do texto da motivação às conclusões, situação que impõe o convite à correcção. Aliás na senda do que tem sido o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça de que o conteúdo do texto da motivação constitui um limite absoluto que não pode ser extravasado através do convite à correcção das conclusões da motivação (cfr. os acs do STJ de 11-1-01 - proc. n.º 3408/00-5, de 8-11-01 - proc. n.º 2453/01-5, de 4-12-03 - proc. n.º 3253/03-5 e de 15-12-05 - proc. n.º 2951/05-5).

Assim, dada a completa ausência no texto da motivação das especificações a que alude o art.º 412.º, n.º 3 e 4, do referido Código de Processo, o tribunal recorrido estava impedido de formular um convite a uma qualquer correcção, pois encontrava-se perante um vício insanável.

Assim, nesta ponderação, conclui-se que o tribunal recorrido não omitiu pronúncia sobre a impugnação da matéria de facto, pois o recorrente não a chegou a impugnar nos termos do art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do Código de Processo Penal .

Dos factos provados resulta que a recém-nascida sofreu lesões “criadas por asfixia por sufocação através da oclusão dos orifícios respiratórios, [que] foram causa directa, necessária e exclusiva da sua morte» (facto provado sob o n.º 12).

Tal morte por asfixia está directamente ligada ao facto provado sob o n.º 7: «Depois, o BB pegou no corpo ainda vivo e dando sinais disso e, envolvendo-o completamente com uma toalha, de modo a cobrir-lhe inteiramente a face, impedindo-a de respirar, sufocou-a, causando-lhe deste modo a morte por asfixia.»

A recorrente alega que não participou nos factos que directa e necessariamente causaram a morte à recém-nascida. Diz que omitiu, sim, a assistência devida à recém nascida por, imediatamente após o parto, não se ter socorrido de auxílio médico, acrescentando que nunca teve o domínio do facto atenta a sua incapacidade manifesta, provocada pela perturbação que sofria naquele momento. Ajudada pelo seu companheiro, levantou-se da cama, foi à sanita e voltou-se a deitar.

Contudo, não foi nessa singeleza que os factos ocorreram, de acordo com a matéria de facto provada.

Com efeito, provou-se que a recorrente, depois de dar à luz na casa de banho, deixou a bebé caída no interior da sanita por cerca de dez minutos, sem lhe prestar assistência, tal como o seu companheiro, embora ambos se apercebessem de que a mesma nascera com vida, “mas que assim lhe queriam tirar” (facto nº 6).

Provou-se ainda que, passado esse período de tempo, BB, companheiro da arguida, pegou no corpo da bebé, e envolveu-o completamente com uma toalha, nos termos descritos, impedindo-a de respirar, sufocando-a, sem a oposição da recorrente, manifestada por qualquer forma.

E, tendo a testemunha LL comparecido em casa da arguida e tendo-se apercebido da existência da recém-nascida, embrulhada e tapada com uma toalha, a sufocar, mas ainda com vida, “os arguidos determinaram a LL a que se fosse embora, mantiveram a criança na situação em que a haviam colocado, até que a mesma, sufocada, deixou de dar sinais de vida.” (facto nº 11)

Isto, apesar da LL, “suspeitando do destino que os arguidos tinham traçado para a criança,” lhes ter dito “para lha entregarem ou para a deixarem à porta da igreja, de modo a ser socorrida e tratada”.

Por fim, ainda se provou que “foi por objecto da actuação conjugada dos arguidos, como descrito”, que a recém nascida sofreu as ofensas descritas no relatório de autópsia e que “foram causa directa, necessária e exclusiva das sua morte” (facto nº 12)

Segundo a definição do art. 26º do Código Penal, é autor “quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução” (art.º 26.º do CP).

Densificando o conceito de autoria, escreveu-se no acórdão deste Supremo Tribunal de 15/02/2007 - proc. n.º 14/07-5, relatado pelo Cons. Pereira Madeira): «Segundo os ensinamentos doutrinários a que, brevi manu, se torna possível aceder, a noção de co-autoria não levanta especiais dificuldades. Desde que se verifique uma decisão conjunta («por acordo ou juntamente com outro ou outros») e uma execução também conjunta estaremos caídos naquela figura jurídica ( «toma parte directa na sua execução»). "Quem por si mesmo executa uma acção cominada com pena e preenche em sua pessoa todos os elementos do tipo de injusto objectivo e subjectivo é "autor" sem maiores indagações". (1) "Como autor será punido quem realiza por si mesmo o facto punível. Se vários cometem conjuntamente o facto punível, cada qual será punido como autor (co-autor)". "Co-autoria é o cometimento comunitário de um facto punível através de uma actuação conjunta consciente e querida". Todo o colaborador é aqui, co-titular da resolução comum para o facto e da realização comunitária do tipo, de forma que as realizações individuais se completam num todo unitário devendo o resultado unitário e o resultado total imputado a todos os participantes. O acordo necessário pode ser (expressa ou tacitamente) também ser ainda firmado entre o início e o término do facto (co-autoria sucessiva). "Todavia, para definir uma decisão conjunta parece bastar a existência e uma vontade de colaboração de várias pessoas na realização de um tipo legal de crime («juntamente com outro ou outros»). É evidente que na sua forma mais nítida tem de existir um verdadeiro acordo prévio - podendo mesmo ser tácito - que tem igualmente que se traduzir numa contribuição objectiva conjunta para a realização típica. Do mesmo modo que, em princípio, cada co-autor é responsável como se fosse autor singular da respectiva realização típica." (2) "A co-autoria, ou, na forma em que sempre se desdobra, a autoria mediata, supõe, sempre, um acordo realizado antes, durante ou depois de se consumarem alguns dos actos de execução. Nesta última hipótese, porém, a co-autoria só pode referir-se àquela actividade que se praticou posteriormente ao acordo. Se, por exemplo, o acordo só teve lugar depois de um arrombamento e só a respeito da subtracção, apenas se poderá pôr relativamente a esta o problema da co-autoria". (3) É co-autor material quem, em caso de comparticipação, «toma parte directa na execução, por acordo ou conjuntamente com outro ou outros». Esta cooperação na execução do crime pode resultar de acordo ou não, mas neste caso importa ainda que os comparticipantes tenham consciência de cooperarem na acção comum(4). A essência da co-autoria consiste em que cada comparticipante quer causar o resultado como próprio, mas com base numa decisão conjunta e com forças conjugadas.(5). (...) Quer o co-autor, quer o cúmplice, são auxiliatores. Cada um, a seu jeito, ajuda ou concorre para a produção do feito. Porém, enquanto o primeiro assume um papel de primeiro plano, dominando a acção (já que esta é concebida e executada com o seu acordo - inicial ou subsequente, expresso ou tácito - e contribuição efectiva), o segundo é, digamos, um interveniente secundário ou acidental: só intervém se o crime for executado ou tiver início de execução e, além disso, mesmo que não interviesse, aquele sempre teria lugar, porventura em circunstâncias algo distintas. A sua intervenção sendo, embora, concausa do concreto crime levado a cabo, não é causal da existência da acção, no sentido de que, sem ela, apesar de tudo, o facto sempre teria lugar, porventura em circunstâncias algo diversas. É, neste sentido, um auxiliator simplex ou causam non dans. Quer isto dizer que, sem autor não pode haver cúmplice(s) mas já pode conceber-se autoria sem cumplicidade, o que mostra o carácter acessório desta figura.»

Perante esta definição legal, pergunta-se se a recorrente foi co-autora do crime, por ter agido por acordo com o seu companheiro, sendo este o executor directo.

Poder-se-ia obstar que o acordo entre os comparticipantes, a ter existido – e já veremos que existiu - não está inequivocamente expresso na matéria de facto, como seria exigível e de boa técnica. Mas, analisada a matéria de facto na sua globalidade, é possível determinar que houve, ao menos, um acordo tácito entre os arguidos e também um auxílio, senão mesmo uma actuação conjunta, pois a arguida, primeiro, quis abandonar a bebé na sanita, para assim lhe provocar a morte por omissão de assistência [recorde-se que se estava em Fevereiro, isto é, no Inverno e, portanto, a morte ocorreria mais tarde ou mais cedo por algidez] e, depois, quando o co-arguido agiu de forma a abreviar a morte, pela asfixia da bebé, a arguida não se opôs à execução do acto, tendo, pelo contrário, ajudado o seu co-arguido a afastar uma testemunha que queria intervir em socorro da recém-nascida. E foi essa actuação conjunta, tacitamente combinada e em que a arguida colaborou, por uma lado por omissão, por outro para impedir um eventual socorro à vítima, que provocou a morte desta.

A recorrente alega, contudo, que não teve o domínio do facto.

Segundo o Prof. Figueiredo Dias (Direito Penal – Parte Geral, I, pág. 767-8): “O agente pode dominar o facto desde logo na medida em que é ele próprio quem procede à realização típica, quem leva a cabo o comportamento com o seu próprio corpo (é o chamado por Roxin domínio da acção que caracteriza a autoria imediata). Mas pode também dominar o facto e a realização típica mesmo sem nela fisicamente participar, quando domina o executante através de coacção, de erro ou de um aparelho organizado de poder (quando possui o domínio da vontade que caracteriza a autoria mediata). Como pode ainda dominar o facto através de uma divisão de tarefas com outros agentes, desde que, durante a execução, possua uma função relevante para a realização típica (possuindo o que Roxin chamou o domínio funcional do facto que constitui o signo distintivo da co-autoria).

A análise da matéria de facto, nomeadamente a súmula que acima se apresentou, não permite, na verdade, afirmar que a recorrente, teve o domínio do facto, maxime o domínio funcional do facto, ela que, segundo a matéria provada, desempenhou um papel passivo.

Contudo, como o próprio Roxin reconhece, “o conceito de domínio do facto não pode ser tomado como princípio universal que sirva a caracterização da autoria relativamente a todo e qualquer tipo de ilícito. Ele não poderia ser arvorado em critério de autoria nem dos delitos negligentes, nem nos de omissão, nem nos por ele chamados “delitos de dever” (em que o facto é caracterizado em primeira linha não por uma acção, mas pela violação de um dever que recai unicamente sobre pessoas determinadas e de que constituem exemplo paradigmático os crimes específicos, mas também os crimes de omissão), nem nos crimes de mão própria.” (Figueiredo Dias, ibidem).

Sobre os pais impende o dever de velar pela segurança e saúde dos filhos (cfr. art. 1878º do Código Civil), dever que a recorrente omitiu integralmente. Com efeito, logo após a expulsão da recém-nascida, abandonou-a na sanita, onde o corpo com vida permaneceu cerca de 10 minutos, donde o comparticipante BB o retirou, envolveu o corpo completamente com uma toalha, de modo a cobrir-lhe inteiramente a face, impedindo-a de respirar, sufocando-a. O comparecimento de LL e a circunstância de se ter apercebido da existência dum bebé, a sufocar, mas ainda com vida, não motivou a recorrente a pedir que fosse prestado auxílio à recém-nascida; pelo contrário, conforme se afirma no facto 11, “os arguidos determinaram à LL que se fosse embora, mantiveram a criança na situação em que a haviam colocado, até que a mesma, sufocada deixou de dar sinais de vida.”

Assim, não podemos deixar de considerar que os factos provados demonstram que a recorrente, através duma conduta omissiva, deu o seu acordo ainda que tácito, a que o seu companheiro agisse duma forma tal que tivesse levado a que a recém-nascida DD viesse a sufocar, querendo ambos tirar-lhe a vida.

Resta saber que crime cometeu a recorrente.

As instâncias consideraram-na co-autora do crime de homicídio qualificado p. e p. pelo art. 131º e 132º nºs 1 e 2 als. a), b) e i) e como tal a condenaram.

Contudo, a recorrente reclama, desde o início do processo, que cometeu o crime de infanticídio, o qual tem a seguinte previsão legal, no art.º 136.º do Código Penal: «A mãe que matar o filho durante ou logo após o parto e estando ainda sob a sua influência perturbadora é punida com pena de prisão de um a cinco anos».

Conforme recorda o Prof. Figueiredo Dias (Comentário Conimbricense do Código Penal, I, pág. 100), o infanticídio constituiu outrora uma figura que ora se traduzia numa subespécie de homicídio qualificado, justificada por razões ligadas ao carácter particularmente indefeso e vulnerável da vítima, ora uma espécie de homicídio privilegiado ao atenuar a pena da mãe que cometesse infanticídio para ocultar a sua desonra.

Na reforma de 1995 do Código Penal, foi eliminada do tipo a circunstância da ocultação da desonra da mãe, resultando o privilegiamento apenas da influência perturbadora do parto.

“Todo ciclo gravídico-puerperal é considerado período de risco para o psiquismo devido à intensidade da experiência vivida pela mulher. Esta experiência pode incidir sobre psiquismos mais ou menos estruturados. Mesmo mulheres com boa organização psíquica podem se ver frente a situações em que a rede social falha. A Depressão Pós-Parto (DPP) acomete entre 10% e 20% das mulheres, podendo começar na primeira semana após o parto e perdurar até dois anos. (...)

Aparecem sintomas como irritabilidade, mudanças bruscas de humor, indisposição, doenças psicossomáticas, tristeza profunda, desinteresse pelas actividades do dia-a-dia, sensação de incapacidade de cuidar do bebé e desinteresse por ele, chegando ao extremo de pensamento suicidas e homicidas em relação ao bebé. (...) No caso da Psicose Puerperal encontramos perda do senso de realidade, delírios, alucinações (por volta 0,2% de casos). Não é recomendável aleitamento. Nos transtornos psíquicos mais graves há que se accionar a rede social da gestante antes do nascimento, para que alguém se incumba de responder às necessidades emocionais do bebé. Para a mulher em surto o bebé não existe enquanto tal. Ele passa a ser espaço vazio preenchido por elementos do psiquismo da mãe, cindidos do real. Por vezes, as fantasias são ocultadas pela paciente, pois ela se encontra em delírio paranóide que inclui todo staff que dela se ocupa. Os parentes precisam ser alertados, pois há risco de vida para mãe e filho. (...) O que distingue a DPP da Tristeza Materna (baby blues, post-partum blues) é a gravidade do quadro e o que ele tem de incapacitante, afectando a funcionalidade da mãe e pondo em perigo seu bem-estar e o do bebé. Além da evidente necessidade de cuidados da mulher, acima citados, a DPP é factor de risco para a saúde mental do bebé e, portanto, requer toda a nossa atenção. Culturalmente, a maternidade é vista de forma idealizada e qualquer afecto negativo da mãe para com bebé é julgado como algo da ordem do impensável. Na psicanálise o tema do ódio materno foi suplantado pela interpretação de que somente os filhos seriam capazes de odiar os pais por rivalidade do pai do mesmo sexo (o famoso complexo de Édipo). Mesmo para Freud, lidar com este assunto mostrou-se tarefa espinhosa e só em seus escritos finais ele pode confrontar-se com este mito: da mãe capaz de odiar o próprio filho. Existe um tabu cultural em relação ao tema gestação e depressão, como se a mulher devesse estar radiante pelo nascimento de seu filho e ela fosse culpada de uma espécie de “ingratidão”, pois “ela tem tudo e mesmo assim sofre”. Nesta visão, o sofrimento de uma mãe de bebé recém-nascido seria decorrente de uma incapacidade de dar valor ao “milagre da maternidade”. O senso comum tende a esconder a real natureza da tarefa de vir a ser mãe. O processo de transformação psíquica que uma mulher precisa passar no ciclo gravídico-puerperal envolve três grandes momentos que englobam pequenas etapas vividas de forma diferentes para cada sujeito. A transformação da filha em mãe, a transformação da auto-imagem corporal e a relação entre a sexualidade e a maternidade. Cada um destes temas requer uma reordenação psíquica que incide sobre as vicissitudes de cada mulher. A mentalidade, de que a chegada de um filho é isenta de ambiguidade, tende a dificultar o auxílio que estas mães precisam receber. Algumas mulheres não conseguem admitir para si mesmas que merecem ajuda, escondendo dos cônjuges e da família seu estado. (Vera Iaconelli, «Depressão Pós-Parto, Psicose Pós-Parto e Tristeza Materna», Pediatria Moderna, Julho-Agosto, v. 41, nº 4, 2005, in www.portaldeginecologia.com.br)

«Fundamento do privilegiamento do homicídio da criança é pois, no nosso direito positivo actual, o estado de perturbação em que se encontra a mãe durante ou logo após o parto. E estes são simultaneamente os elementos constitutivos do tipo objectivo de ilícito. O estado de perturbação pode ser condicionado tanto endogenamente (v.g., por força de uma tendência ou mesmo de uma crise depressiva da mulher), como exogenamente (pelo particular peso que no psiquismo da mãe assume uma situação de necessidade que a atinge, seja esta situação moralmente, socialmente - v.g., a supra alu­dida "desonra" - ou economicamente fundada» (Figueiredo Dias, op. cit., I, pág. 101).

Ora, apesar de existir a norma penal que pune o infanticídio nos termos indicados, e pese embora se tenha apurado desde o início da investigação policial que a morte da recém-nascida ocorrera de imediato após o parto, o tribunal de 1ª instância sempre ignorou em absoluto a possibilidade de se estar perante esse tipo privilegiado de crime, ainda que fosse para o afastar, pois nem sequer se lhe referiu.

Já a Relação, após recurso da arguida, pronunciou-se do seguinte modo sobre a possibilidade de se poder estar perante o tipo legal do infanticídio:

«Defende a recorrente a subsunção dos factos ao crime de infanticídio, p.p., pelo art. 136, do Código Penal.

Elementos deste tipo criminal e fundamento do privilegiamento do homicídio da criança, como resulta da letra da lei, é o estado de perturbação em que se encontra a mãe durante ou logo após o parto.

Ora, a matéria de facto provada não permite descortinar na actuação da recorrente qualquer indício de perturbação justificativa da sua acção.

A recorrente e o co-arguido eram, à data dos factos, progenitores de outra criança com mais de um ano de idade, não existindo qualquer situação moral ou económica que permita compreender que o nascimento desta criança causasse perturbação da sua determinação.

Por outro lado, não se provou qualquer tendência ou crise depressiva da recorrente como justificação da sua actuação, nem é de aceitar como indiciada qualquer situação dessa natureza, já que estava acompanhada e foi instada por outra pessoa (testemunha LL) no sentido de ser permitido à criança viver, o que ela rejeitou, determinando com o co-arguido que aquela testemunha saísse da sua casa. Falta, deste modo, um elemento típico para que fosse possível a subsunção do comportamento da recorrente ao art.º 136.º do CP.»

A verdade é que as instâncias nada investigaram neste âmbito.

E com a omissão de tal investigação, ficou criada uma situação de insuficiência da matéria de facto provada para a decisão, o que constitui o vício da al. a) do nº 1 do art. 410º do Código de Processo Penal. Conforme decidiu este Supremo Tribunal, em acórdão de 19-07-2006 – proc. 1932/06-3, “o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada resulta da circunstância de o tribunal não ter esgotado os seus poderes de indagação relativamente ao apuramento da matéria de facto essencial, ou seja, quando o tribunal, podendo e devendo investigar certos factos, omite esse seu dever, conduzindo a que, no limite, se não possa formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição. Trata-se, pois, de um vício que resulta do incumprimento por parte do tribunal do dever que sobre si impende de produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa – art. 340º nº 1 do CPP”.

Não cabendo ao Supremo Tribunal de Justiça, em recurso de revista conhecer da matéria de facto, especialmente quando já teve lugar recurso para a Relação, o Supremo, conforme lhe permite o art. 434º, pode conhecer oficiosamente dos vícios do art. 410º quando entender que a matéria de facto não é suficiente e adequada para a aplicação do direito. Ora, não pode deixar de ser tido em consideração que, a morte da recém-nascida ocorrera de imediato após o parto, pelo menos com a colaboração passiva da mãe, sabendo-se também, desde o início da investigação policial, que a arguida negara a sua evidente gravidez até ao último momento. Assim sendo, não parece razoável que nunca tenha sido feito uma avaliação psiquiátrica à arguida, de forma a determinar se o seu comportamento resultou da influência perturbadora do parto

Urge, em consequência, determinar o reenvio do processo ao Tribunal da Relação de Lisboa, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 2 do art. 426º do Código de Processo Penal. Sem embargo de se reconhecer que o tempo entretanto decorrido pode causar dificuldades insuperáveis numa avaliação pericial destinada a determinar se a arguida agiu, ou não agiu, num estado de perturbação pós-parto. De todo o modo, se o tribunal não conseguir obter certezas susceptíveis de considerar verificada, ou de afastar com segurança, àquela influência perturbadora, restar-lhe-á fazer uso do princípio in dubio pro reo nos termos indicados por Figueiredo Dias (ibidem, p. 103): «o que no caso significa que, verificado que a conduta teve lugar logo após o parto, se o juiz, depois de produzida toda a prova possível, ficar em dúvida insanável sobre se a mãe actuou sob a influência perturbadora daquele, ele deve considerar verificada a tipicidade do art. 136° e não deve, em alternativa, punir pelos arts. 131° ou 132°. Saliente-se, de resto, não ser absolutamente incompatível o dar-se por provado este elemento apesar de simultaneamente se ter provado que a mãe actuou de modo consciente ou mesmo premeditado.»

Termos em que acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça, em determinar o reenvio dos autos ao Tribunal da Relação de Lisboa a fim de se apurar se a arguida AA agiu sob a influência perturbadora do parto, reexaminando depois a causa, em conformidade.

Não há lugar a tributação.

Lisboa, 26 de Fevereiro de 2009

Arménio Sottomayor (relator)

Souto Moura

(1) Wessels, Direito Penal, Parte Geral, Aspectos Fundamentais tradução de Juarez Tavares, Porto Alegre, 1976, págs. 121

(2) Cfr. Faria e Costa, Formas de Crime in Jornadas de Direito Criminal O Novo Código Penal Português e Legislação Complementar págs. 170

(3) Eduardo Correia, Direito Criminal, Colecção Studium, 1953, págs. 136-7

(4) Germano Marques da Silva Direito Penal Português, II, págs. 283

(5) Ac. STJ de 18/10/89, JP, 68