01188/05.0BEBRG-A - Tribunal Central Administrativo Norte

I. Da concatenação dos n.ºs 11.º a 13.º da Portaria n.º 936-A/99, de 22/10, temos que na contagem do prazo de caducidade da autorização de instalação da farmácia importa efectuar a distinção consoante estamos perante o concorrente classificado em 1.º lugar e os demais.

II. Quanto esteja em causa a contagem do prazo de caducidade da autorização de instalação duma nova farmácia relativamente ao concorrente classificado em 1.º lugar no concurso temos que o inicio do prazo de 360 dias definido no ponto 1 do n.º 13.º se conta da data da publicação no DR com a eventual prorrogação dum período não superior a 90 dias (cfr. pontos 1 e 2 do n.º 13 daquela portaria).

III. Já para os demais concorrentes o início da contagem daquele prazo não pode ter ou partir do mesmo termo inicial (data da publicação no DR da deliberação referida sob o ponto 1 do n.º 11) mas antes da data em que forem notificados da decisão do INFARMED que lhes confira a autorização para aquela instalação.

IV. Nas situações enquadradas no art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA o decretamento das providências pelo tribunal é quase automático na medida em que assente em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público e a tutela dos interesses privados, sem necessidade de fundamentar a decisão cautelar por referência aos requisitos das als. b) e c) do n.º 1 e do n.º 2 do art. 120.º do CPTA.

V. O juízo de ilegalidade manifesta exigido pela alínea a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA traduz-se numa verificação inequívoca e que resulta ou é fruto duma apreciação de certeza racional e objectiva daquela ilegalidade, arredando do seu âmbito tudo o que envolva um juízo de percepção ou de “impressão do julgador” cautelar.

VI. É ao requerente que incumbe alegar e provar a ilegalidade manifesta ou evidente, pelo que não logrando a mesma efectuar tal prova não pode haver decretação de providências cautelares fundadas naquele segmento do normativo em referência, sendo certo que o carácter manifesto da ilegalidade terá de emergir dos autos cautelares sem que se torne necessário, para o efeito, o conhecimento aprofundado do mérito visto o mesmo estar reservado aos autos principais.

VII. Quando os fundamentos de ilegalidade nos quais o recorrente assenta a sua pretensão sejam controvertidos e discutidos ao nível doutrinal e jurisprudencial e a sua verificação não seja assim inequívoca por envolver um juízo de percepção ou de “impressão do julgador” cautelar não podem os mesmos terem-se como manifestos ou inequivocamente evidentes no sentido de conduzirem à procedência da acção principal.

VIII. Estando em causa a adopção de providências conservatórias em que a situação não tenha enquadramento na al. a) do n.º 1 do artigo em referência o CPTA prevê um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados no art. 120.º, n.ºs 1, al. b) e 2, condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir:

a) A duas condições positivas de decretamento:

- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e

- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termo sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e provável procedência da acção principal;

b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.

IX. Incumbe ao requerente tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência porquanto inexiste a consagração duma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples consequência da existência em termos de execução do acto, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito e com utilização de expressões vagas e genéricas.

X. Não se alegando e provando qualquer situação concreta que pudesse a vir a constituir uma situação de facto consumado que inviabilize a utilidade da apreciação do litígio entre as partes na acção principal, nem tendo sido invocados quaisquer prejuízos decorrentes da execução da decisão em questão na esfera jurídica do requerente e cuja reparação fosse difícil de vir a concretizar-se não está preenchido o requisito do “periculum in mora”.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

E…, devidamente identificado a fls. 02, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Braga, datada de 13/07/2006, que, no âmbito da providência cautelar deduzida contra o “INSTITUTO NACIONAL DA FARMÁCIA E DO MEDICAMENTO (vulgo INFARMED)” e a contra-interessada "Herança indivisa de D... e na qual era peticionada a suspensão do procedimento administrativo relativo ao concurso para instalação duma farmácia na freguesia de …, concelho de Vila Nova de Famalicão (aberto pelo aviso n.º 7968-AO/2001 – DR II Série, n.º 137 - suplemento, de 15/07) ou, se assim não for entendido, a suspensão da eficácia do despacho do Vice-Presidente do ente requerido de 25/08/2005 (deferiu o pedido de transmissibilidade do direito à instalação de farmácia deduzido pelo cabeça-de-casal em referência), decidiu declarar “… a caducidade da autorização de instalação da farmácia …” e absolver “… do pedido requerido e a contra-interessada …”.

Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 276 e segs.), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“(...)

1. A sentença ora recorrida enferma de diversos vícios que deverão levar à sua anulação.

2. Erra quando conhece menos do que o pedido, por referência a um despacho inexistente legalmente, que não aquele previsto no art. 116.º do CPTA, que em circunstância alguma permitiria o indeferimento liminar, mesmo que parcial, do pedido, com os fundamentos invocados,

3. O que, por omissão de pronúncia deverá levar à anulação da sentença a quo.

4. Erra quando conhece objecto diverso daquele suscitado, quando pretende conhecer da caducidade do procedimento de instalação de uma farmácia a concurso, quando na verdade o que lhe foi suscitado foi a caducidade do direito de um concorrente, ou seus herdeiros a instalar a farmácia a concurso.

5. Não poderá, mesmo oficiosamente, conhecer deste facto, o que é, de todo insustentável nos vertentes autos de providência cautelar, com natureza instrumental que lhe prevê o art. 112.º do CPTA, determinando-se a anulação da sentença a quo, o que, por excesso de pronúncia, nos termos do art. 668.º do CPC.

Sem prescindir,

6. A sentença recorrida erra na aplicação do direito, devendo determinar-se, em qualquer caso, a sua anulação, pela errónea interpretação e aplicação feita pela sentença recorrida do direito no caso vertente, em especial da Portaria n.º 936-A/99 de 22 de Outubro.

Na verdade,

7. Ao contrário, do que pretende a sentença recorrida não existe no procedimento para instalação de farmácia uma qualquer autorização em abstracto para a instalação da farmácia, que possa, nos termos do art. 13.º da Portaria n.º 936-A/99 de 22 de Outubro, caducar.

8. A única autorização que poderá caducar é aquela que tem um objecto – ou seja aquela que é atribuída a um dos concorrentes, opositores graduados no concurso e que deverão ser sucessivamente chamados a apresentar os documentos, nos termos do ponto 12.º da Portaria n.º 936-A/99 de 22 de Outubro,

9. E, pela apresentação dos competentes documentos, a instalar a farmácia, nos termos do ponto 13.º do mesmo normativo legal.

10. Este princípio de chamamento subsidiário será de aplicar à apresentação de documentos, prevista no ponto 12.º, bem como à instalação da farmácia a concurso, no ponto 13.º.

11. Isto mesmo parece resultar do tratamento unitário que o supracitado Acórdão faz destes dois pontos, como parte integrante da mesma fase intra-procedimental de “instalação da farmácia”.

12. Outro entendimento sempre se afigurará uma decisão irrazoável, que materialmente precludirá o procedimento legalmente previsto, e pretendido pelo legislador de chamamento subsidiário, pelo menos expressamente previsto no ponto 12.º da Portaria n.º 936-A/99 de 22 de Outubro,

13. Na medida em que poderá impedir o candidato que pretenda e esteja em condições de instalar a farmácia de o fazer por decurso do período de 360 dias, em sucessivos prazos de 75 dias para apresentação de documentos dos candidatos chamados anteriormente.

14. O única candidato que pode instalar a farmácia, como no caso vertente é o ora R., poder-se-ia ver chamado a instalar a farmácia no último, penúltimo ou antepenúltimo dia do prazo para o fazer, sem qualquer condição material ou processual para o fazer.

15. E neste particular, sempre será de entender que o interesse público na instalação da farmácia, prevalecerá sobre o interesse público na sua rápida instalação.

Assim,

16. Entender que o prazo de 360 dias se contará da data da lista de classificação homologada, como o faz a sentença a quo, é a pior solução possível daquelas que o texto da lei comporta, contrariando:

- A intenção do legislador (o elemento teleológico sempre deverá prevalecer sobre o estrito elemento literal na interpretação das disposições normativas, como o reconhece o art. 9.º do CC.),

Em violação do princípio da proporcionalidade, previsto no art. 6.º do CPA e art. 266.º, n.º 2 da CRP.

Ademais,

17. Esta opção implica, uma discriminação entre os candidatos que se apresentam a concurso e que a partir do momento em que são, sucessivamente, chamados a instalar a farmácia se encontram na mesma posição de direito e de facto que merecerá o mesmo tratamento, à luz do princípio da igualdade (intra-procedimental), previsto no art. 5.º do CPTA e no art. 13.º da CRP.

18. Por outro lado, este tem sido o entendimento que desde sempre o INFARMED tem adoptado, pelo que o mesmo se imporia no caso vertente, na observância do princípio da igualdade (inter-procedimental).

19. Estes fundamentos deverão levar à anulação da sentença recorrida, determinando-se a suspensão de eficácia do acto impugnado, bem como da providência cautelar antecipatória, chamando o ora recorrente a instalar a farmácia a concurso, nos termos peticionados.

Porquanto,

20. Nos termos melhor peticionados na p.i. da providência cautelar à margem melhor identificado, que por economia de meios se dão por integralmente reproduzidos para os devidos efeitos legais, sempre seria de, nos termos do art. 120.º e ss. do CPTA, adoptar a providência ora requerida.

21. Por um lado, porquanto a ilegalidade do acto impugnado a título principal parece ser manifesta, nos termos e para os efeitos do artigo 120.º, n.º 1 a) CPTA, pelo inaudito chamamento ao procedimento concursal dos herdeiros de um concorrente, como se a posição neste não fosse, por um lado trâmite e, por isso, insusceptível de constituir direitos e, por outro lado eminentemente pessoal, e por isso extinta com o falecimento; determinando-se:

- Por falta de objecto, a sua nulidade e (ou subsidiariamente se assim se não entender)

- Por violação de lei e do principio da legalidade, na medida em que se trata de uma forma de transmissão da farmácia não prevista legalmente, a sua anulabilidade.

22. Mesmo que assim se não entenda, o que apenas por hipóteses se admite, a caducidade da faculdade legal de instalar farmácia concedida à opositora ao concurso (que não de qualquer autorização em abstracto) é, nos termos peticionados supra, manifesta, o que sempre determinaria o decretamento da providência cautelar ora requerida.

23. Em todo o caso, a não suspensão do procedimento no que concerne a participação dos herdeiros da candidata graduada em terceiro lugar no presente concurso, sempre implicará a constituição de uma situação de facto consumado, com a eventual concessão do alvará de farmácia, bem como a produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o ora requerente visa assegurar com a acção principal.

24. A eventual continuação no procedimento dos herdeiros da concorrente, bem como a putativa abertura ao público de uma farmácia resultante de tal procedimento, significaria a constituição de uma situação de facto que poderia vir a final ser usada contra o ora R.,

25. Seja pelas despesas em que poderiam vir a incorrer os herdeiros da opositora ao concurso, seja pelos lucros cessantes que lhe são infligidos pelo atraso na sua instalação e abertura da farmácia, que lhe deve ser legalmente reconhecido, e ademais, pela criação de hábitos numa clientela e local a que o ora R. nunca se poderá considerar vinculado.

26. Na verdade, o ora R. tem sofrido, continua a sofrer e continuará, a menos que a providência cautelar ora requerida venha a ser decretada, danos importantíssimos, mesmo irreparáveis com a conduta do INFARMED, alguns deles poderão ser quantificados, como virão a ser liquidados, nos termos supra peticionados em sede de responsabilidade civil extracontratual, a verdade é que a sua reparação será sempre de difícil liquidação e de dúbia reparação.

27. Por um lado, a título de danos patrimoniais, encontra-se a cumulação de prejuízos, que nunca poderão ser com certeza liquidados e quantificados para efeitos de responsabilização extracontratual do INFARMED, assim como, os lucros cessantes que lhe são infligidos pelo atraso na sua instalação e abertura da farmácia, cujo direito a instalar lhe deve ser legalmente reconhecido, e ademais, a perda de oportunidades relacionadas com o que é o exercício de uma actividade comercial, nomeadamente em relação à clientela e todo o aviamento que a exploração de um estabelecimento comercial importa.

28. Por outro lado, a ansiedade criada pela incerteza quanto à sua participação concursal e quanto ao seu futuro profissional, bem com a elaboração de requerimentos, sucessivamente rejeitados sem fundamento e a submissão da questão a juízo, configuram tudo danos não patrimoniais que não poderão deixar de ser conhecidos e indemnizados em termos a determinar pelo justo arbítrio do tribunal, ainda que nunca repondo integralmente a situação de que, não fora a conduta culposa do INFARMED, gozaria agora o ora R

29. Nada obsta ao conhecimento do mérito da questão ora suscitada, bem como é manifesto que a mesma não carece de fundamento, no que se remete para as considerações tecidas supra acerca da aparência do bom direito,

30. Pelo que sempre se determinará a suspensão imediata do procedimento em relação a qualquer operação que envolva a candidata D... F... L..., ou de qualquer outra pessoa em seu nome, nos termos do art. 120.º, n.º 1 b) do C.P.T.A.

31. Estes efeitos significam, por outro lado, a constituição de uma situação de facto consumado, bem como a produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o ora R. visa assegurar com a acção principal, como referidos supra, e prevista no art. 129.º, n.º 1 c) do C.P.T.A,

32. Que cumulada com a provável decisão favorável da pretensão do R., no que se remete para as considerações a propósito da aparência do bom direito tecidas supra, deverá determinar, nos termos do mesmo normativo legal, o chamamento imediato ao procedimento do ora R., pela notificação nos termos e para os efeitos do art. 12.º, n.º 2 e 3, conjugado com o art. 13.º todos da Portaria n.º 936.º-A/99 de 22 de Outubro. (…).”

Conclui no sentido da procedência do presente recurso jurisdicional e decretação das providências requeridas.

A entidade demandada, ora recorrida, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 305 e segs.) nas quais pugna pela manutenção da decisão judicial recorrida e conclui da seguinte forma:

“(…)

1.ª A douta sentença recorrida fez, ao contrário do alegado pelo ora recorrente, uma aplicação correcta e objectiva do regime legal positivo ao caso em apreço.

2.ª Efectivamente, nos termos do n.º 1 do artigo 13.º da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, “1 - A farmácia deverá estar devidamente instalada dentro do prazo de 360 dias a contar da data da publicação no Diário da república da deliberação de homologação referida no ponto 1 do n.º 11 [lista de classificação dos concorrentes à instalação de farmácias] (...)”, mais se acrescentando que, “3 – Findos aqueles prazos [de 360 a contar da data da publicação no Diário da República da deliberação de homologação da lista de classificação dos concorrentes à instalação de farmácias], caducará a autorização de instalação.”.

3.ª Face ao quadro legal supra exposto, conformamo-nos com o raciocínio cristalino, objectivo e em si mesmo auto-explicativo, do douto TAF de Braga, porquanto corresponde a uma aplicação rigorosa do quadro legal positivo.

4.ª Por outro lado, não se divisa qualquer excesso de pronúncia, e muito menos qualquer contradição, isto porque, o conhecimento de excepções peremptórias, como é o caso, é de conhecimento oficioso (artigo 496.º do CPC) – e , em especial quanto à excepção sub judice, a caducidade, o artigo 333.º do Código Civil (de ora em diante, CC) não deixa margens para interpretações dúbias ao estabelecer que “1- A caducidade é apreciada oficiosamente pelo tribunal e pode ser alegada em qualquer das fases do processo (...)” (sublinhado nosso).

5.ª Ademais, nem se diga que houve qualquer omissão de pronúncia pelo douto TAF de Braga em virtude de este não se ter pronunciado sobre todas as questões suscitadas pelo requerente: nos termos do n.º 2 do artigo 660.º do CPC, “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.” (destaque nosso).

6.ª Ora, apreciando, e bem, a excepção peremptória da caducidade (artigos 493.º, n.º 1 e 3 e 496.º do CPC e 333.º do CC), essa questão prejudicou, por inutilidade, a apreciação das demais. (…)”.

A contra-interessada não apresentou contra-alegações (cfr. fls. 301 e segs.).

O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts.146.º e 147.º ambos do CPTA não veio a apresentar qualquer parecer (cfr. fls. 357 e segs. – paginação do processo em suporte físico).

Na sequência do determinado no despacho de fls. 365 foi a fls. 373 suprida a nulidade ali suscitada.

Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” [cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 8ª edição, págs. 459 e segs.; Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 737, nota 1; Dr.ª Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71].

As questões suscitadas e de que cumpre decidi resumem-se, em suma, em:

A) Apreciar das arguidas nulidades da decisão judicial (por omissão de pronúncia e por contradição e excesso de pronúncia) em ofensa ao disposto nos arts. 668.º, n.º 1, al. d) do CPC, 95.º, 112.º e 116.º do CPTA;

B) Determinar se na situação vertente a decisão judicial recorrida nos termos em que julgou violou ou não o disposto nos arts. 120.º, n.º 1, als. a) e b) do CPTA, 05.º e 06.º do CPA, 13.º e 266.º, n.º 2 da CRP e n.ºs 12.º e 13.º da Portaria n.º 936-A/99, de 22/10 (cfr. conclusões supra reproduzidas).

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade: I) Por aviso publicado na II.ª série do Diário da República de 15/06/2001, foi aberto concurso público para a instalação de uma farmácia no lugar de Requião, Vila Nova de Famalicão (farmácia) - doc. 1 junto pelo requerente à acção principal;

II) A lista de graduação dos candidatos foi publicada na II.ª série do Diário da República de 17/10/2002 - doc. 2 junto pelo requerente à acção principal;

III) D... foi graduada em 3.º lugar, vindo a ser chamada, por ofício de 17/11/2003, a apresentar os documentos previstos no n.º 1 do art. 12.º da Portaria n.º 936-A/99, de 22/10, face ao incumprimento, pelos 1.º e 2.º classificados, do prazo de 75 dias consignado em tal normativo - fls. 2 do doc. 3 junto pelo requerente à acção principal;

IV) O INFARMED deliberou, em 11/11/2004, autorizar D... a instalar a farmácia, tomando esta conhecimento dessa deliberação em 19/11/2004;

V) D... faleceu em 16/01/2005 - doc. que faz fls. 263 do processo administrativo;

VI) A farmácia não está ainda instalada - fls. 214 e 228 (deste processo).

3.2. DE DIREITO

Assente a factualidade a atender cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas no recurso jurisdicional “sub judice”.

3.2.1.

Das nulidades da decisão judicial recorrida

O recorrente sustenta que a decisão judicial lavrada nos autos enferma da nulidade prevista no art. 668.º, n.º 1, al. d) do CPC e viola os arts. 95.º, 112.º e 116.º do CPTA porquanto, por um lado, omitiu pronúncia quanto à pretensão cautelar que havia formulado e, por outro, incorreu em contradição e em excesso de pronúncia já que o mesmo no requerimento inicial apenas havia invocado a caducidade da autorização de instalar a farmácia em crise por parte da contra-interessada e consequente chamamento do ora recorrente para esse efeito visto ser o concorrente a seguir classificado no âmbito do concurso ao passo que na decisão judicial recorrida, afirmando-se ir conhecer daquela caducidade, acabou por se considerar e declarar caduco o direito à instalação daquela farmácia para todos os concorrentes admitidos e graduados no concurso.

Estipula-se no art. 668.º do CPC, sob a epígrafe de “Causas de nulidade da sentença”, que:

“1- É nula a sentença:

a) Quando não contenha a assinatura do juiz;

b) Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;

c) Quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão;

d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;

e) Quando condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido. (...).”

As situações de nulidade da decisão encontram-se legalmente tipificadas no art. 668.º, n.º 1 do CPC, cuja enumeração é taxativa (cfr., entre outros, Ac. do STJ de 25/11/2004 - Proc. n.º 04B3540 in: “www.dgsi.pt/jstj”), comportando causas de nulidade de dois tipos: uma causa de carácter formal [art. 668.º, n.º 1, al. a) CPC] e várias causas respeitantes ao conteúdo da decisão [art. 668.º, n.º 1, als. b) a e) CPC].

Note-se, todavia, que a qualificação como nulidade de sentença de ilegalidades integradoras de erro de julgamento não impede o Tribunal de proceder à qualificação jurídica correcta e apreciar, nessa base, os fundamentos do recurso (cfr. Acs. do STA de 17/03/1992 - Proc. n.º 26.955 in: Ap. DR de 30/9/94, págs. 215 e segs.; de 13/02/2002 - Proc. n.º 47.203, de 20/10/2004 - Proc. n.º 748/03, de 10/03/2005 - Proc. n.º 46.862 in: «www.dgsi.pt/jsta»).

3.2.1. 1.

Da nulidade por omissão de pronúncia [art. 668.º, n.º 1, al. d) do CPC]

Argumentou o recorrente que a decisão recorrida violou o disposto no normativo em epígrafe já que não apreciou da pretensão que havia formulado, bem como infringiu ainda os arts. 95.º, 112.º e 116.º do CPTA.

Apreciemos.

O tribunal deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (cfr. art. 660.º, n.º 2 CPC CPTA), sendo que é relativamente e por relação com tais comandos legais que se terá de aferir a nulidade prevista na al. d) do n.º 1 do art. 668.º do CPC (cfr. Ac. STJ de 25/09/2003 - Proc. n.º 03B659 in: “www.dgsi.pt/jstj”).

Questões para este efeito são “(...) todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os pressupostos específicos de qualquer acto (processual) especial, quando realmente debatidos entre as partes” (cfr. Prof. A. Varela, in: RLJ, Ano 122º, pág. 112) e não podem confundir-se “(...) as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão” (cfr. Prof. Alberto dos Reis, in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pág. 143).

Daí que as questões suscitadas pelas partes e que justificam a pronúncia do Tribunal terão de ser determinadas pelo binómio causa de pedir-pedido.

Como sustenta igualmente o Prof. M. Teixeira de Sousa (in: “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lx 1997, págs 220 e 221) “(...) O tribunal não tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes, desde que não deixe de apreciar os problemas fundamentais e necessários à decisão da causa. (...) Verifica-se, pelo contrário, uma omissão de pronúncia e a consequente nulidade [art. 668.º, n.º 1, al. d) 1ª parte] se na sentença, contrariando o disposto no art. 659.º, n.º 2, o tribunal não discriminar os factos que considera provados (...) ou se abstiver de apreciar a procedência da acção com fundamento numa das causas de pedir invocadas pelo autor. (...).

Se o autor alegar vários objectos concorrentes ou o réu invocar vários fundamentos de improcedência da acção, o tribunal não tem de apreciar todos esses objectos ou fundamentos se qualquer deles puder basear uma decisão favorável à parte que os invocou. (...)

Em contrapartida, o tribunal não pode proferir uma decisão desfavorável à parte sem apreciar todos os objectos e fundamentos por ela alegados, dado que a acção ou a excepção só pode ser julgada improcedente se nenhum dos objectos ou dos fundamentos puder proceder”.

A sentença é uma decisão jurisdicional proferida pelos tribunais no exercício da sua função que, no caso posto à sua apreciação, dirimem um conflito de interesses (públicos e/ou privados) no âmbito das relações jurídicas administrativas (cfr. arts. 01.º e 04.º ambos do ETAF).

A mesma conhece do pedido e da causa de pedir, ditando o direito para aquele caso concreto, pelo que a sentença pode estar viciada de duas causas que poderão obstar à eficácia ou validade da dicção do direito:

- Por um lado, pode ter errado no julgamento dos factos e do direito e então a consequência é a sua revogação;

- Por outro, como acto jurisdicional, pode ter atentado contra as regras próprias da sua elaboração e estruturação ou contra o conteúdo e limites do poder à sombra da qual é decretada e então torna-se passível de nulidade, nos termos do art. 668.º do CPC.

Ora presentes estes considerandos de enquadramento e analisada a decisão recorrida não resulta que o Mm.º Juiz “a quo” tenha incorrido em qualquer omissão de pronúncia que conduza à nulidade daquela decisão porquanto, dentro da lógica que presidiu à sua elaboração, a mesma, mercê do enquadramento e julgamento feito quanto à “excepção de caducidade”, acabou por considerar que inexistia o direito à autorização para a instalação da farmácia por efeito do operar da caducidade do mesmo e, nessa medida, ao julgar procedente a excepção consequentemente absolveu do pedido cautelar os requeridos.

Se tal pronúncia é a correcta tal não releva em sede de nulidade.

Com efeito, na decisão em recurso e sem prejuízo da bondade substancial ou ausência desta que não constitui fundamento de nulidade, mas ao invés erro de julgamento de facto de direito com a consequente revogação, não se vislumbra que o Mm.º Juiz “a quo”, na lógica da decisão, tenha deixado de conhecer das questões que no caso deveria ter conhecido.

Para além disso também com a prolação da decisão judicial em crise não resultam violados os de mais normativos invocados pois a mesma, na sua estrutura e lógica decisória, com estes não contende, sendo certo que o que eventualmente se mostraria infringido era o regime previsto no art. 121.º do CPTA já que, pelo menos em parte, o Mm.º Juiz “a quo” conheceu da pretensão da causa principal sem cumprir e observar aquele normativo. Contudo, tal fundamento não se mostra invocado e como tal dele não cumpre cuidar e tecer outro tipo de considerandos.

Assim, no caso em apreço não ocorre a nulidade e violações dos preceitos legais em referência improcedendo a sua arguição.

3.2.1. 2.

Da nulidade por contradição e excesso de pronúncia

Invoca o recorrente também enquanto fundamento de recurso a nulidade da decisão judicial em crise já que na mesma o Mm.º Juiz “a quo” teria conhecido de excepção de caducidade que não havia sido suscitada (no requerimento inicial apenas havia invocado a caducidade da autorização de instalar a farmácia em crise por parte da contra-interessada e consequente chamamento do ora recorrente para esse efeito visto ser o concorrente a seguir classificado no âmbito do concurso) no que se traduziu numa contradição daquilo que se afirmava ir fazer e numa decisão em que se emite pronuncia sobre excepção de que alegadamente não se poderia conhecer por se tratar de matéria de conhecimento não oficioso.

Ponderemos.

Valendo aqui os considerandos de enquadramento atrás tecidos sob o ponto 3.2.1.1) temos que também aqui improcede a arguida nulidade.

Explicitemos o nosso entendimento.

Da análise da decisão recorrida resulta que o Mm.º Juiz “a quo” em sede de pronúncia referiu “(…) Ir-se-á conhecer da caducidade invocada pelo requerente, tanto mais que estando estabelecida em matéria excluída da disponibilidade do requerido, por efeito do princípio da legalidade (art. 3.º, 1 do CPA), ela é de conhecimento oficioso – art. 333.º, 1 do CC (…).”

Ora este tipo de pronúncia nos termos em que se mostram expressos não se descortina, por um lado, contradição alguma já que pese embora diga que irá conhecer da excepção invocada também acaba por referir que se trata de matéria excluída da disponibilidade das partes de que importa conhecer oficiosamente acabando por o fazer e, nessa medida, temos que, por outro lado, não ocorre excesso de pronúncia visto na economia e lógica da decisão judicial em crise estava-se face a apreciação de excepção de conhecimento oficioso o que legitimaria a pronúncia naqueles termos.

Pelo exposto e sem necessidade de outros considerandos temos que no caso em crise também não ocorre esta concreta nulidade assacada à decisão judicial.

3.2.2.

Do erro de julgamento quanto à excepção de caducidade em violação dos n.ºs 12.º e 13.º da Portaria n.º 936-A/99

Sustenta o recorrente que a decisão judicial fez errada interpretação e aplicação do regime legal decorrente dos normativos em epígrafe porquanto, segundo argumenta, inexiste “… no procedimento para instalação de farmácia uma qualquer autorização em abstracto para a instalação da farmácia, que possa, nos termos do … 13.º da Portaria n.º 936-A/99 …, caducar …”, pelo que a “… única autorização que poderá caducar é aquela que tem um objecto – ou seja aquela que é atribuída a um dos concorrentes, opositores graduados no concurso e que deverão ser sucessivamente chamados a apresentar os documentos, nos termos do ponto 12.º da Portaria n.º 936-A/99 …”, e “… pela apresentação dos competentes documentos, a instalar a farmácia, nos termos do ponto 13.º do mesmo normativo legal …”, razão pela qual ao assim não ter sido entendido violaram-se os normativos referidos e desatendeu-se aos princípios da proporcionalidade (arts. 06.º do CPA e 266.º, n.º 2 da CRP) e da igualdade intra-procedimental [arts. 05.º do CPA (não CPTA como se refere nas alegações) e 13.º da CRP].

Vejamos.

Decorre do n.º 11.º da Portaria n.º 936-A/99 (entretanto alterada pela Portaria n.º 1379/02, de 22/10) que:

“1- A lista de classificação dos concorrentes à instalação de farmácias será homologada por deliberação do conselho de administração do INFARMED, após o que será enviada para publicação na 2.a série do Diário da República, no prazo máximo de 10 dias a contar da data da homologação.

2- Da deliberação proferida nos termos do ponto anterior cabe recurso contencioso, a interpor nos termos e nos prazos definidos na lei geral.”

Por sua vez prevê-se no n.º 12.º da mesma Portaria (na redacção dada pela Portaria n.º 1379/02, de 22/10), sob a epígrafe “Processo de instalação”, que:

“1- O concorrente classificado em primeiro lugar dispõe de 75 dias a contar da data da publicação no Diário da República da lista referida no ponto 1 do número anterior para apresentar os seguintes documentos:

a) Planta de localização da farmácia emitida pelos serviços camarários certificando que numa distância em linha recta de 3 km, de 5 km ou de 500 m, conforme o caso, não se encontra instalada nenhuma farmácia;

b) Certidão camarária de que conste a rua e número de polícia ou número de lote e confrontações do prédio onde vai ser instalada a farmácia;

c) Descrição das áreas mínimas do estabelecimento, conforme previsto na legislação em vigor, e respectiva planta;

d) Fotocópia de escritura de constituição de sociedade comercial, se for caso disso;

e) Declaração comprovativa da actividade profissional que o concorrente ou concorrentes eventualmente exerçam ou declaração de que não exercem qualquer actividade;

f) Certidão camarária certificando que o local proposto para a instalação dista mais de 100 m em linha recta contados da entrada ou entradas do edifício do centro de saúde ou extensão ou do edifício do estabelecimento hospitalar mais próximos ou, sendo caso disso, da entrada ou entradas do muro circundante daqueles edifícios;

g) Outros documentos que o INFARMED considere indispensáveis e que constem do aviso de abertura do concurso.

2- Se, decorrido o prazo previsto no ponto 1, os documentos nele referidos não forem entregues pelo concorrente classificado em primeiro lugar, a farmácia será atribuída ao concorrente classificado em segundo lugar, e assim sucessivamente.

3- Na hipótese prevista no ponto anterior o concorrente classificado no lugar subsequente será notificado, no prazo de 15 dias, para apresentar os documentos referidos no ponto 1 no prazo de 75 dias a contar da data da notificação.”

Por fim, estipula-se no n.º 13.º do mesmo diploma, que tem como epígrafe “Prazo de instalação”, o seguinte:

“1- A farmácia deverá estar devidamente instalada dentro do prazo de 360 dias a contar da data da publicação no Diário da República da deliberação de homologação referida no ponto 1 do n.º 11.º, a fim de ser efectuada a vistoria nos termos legais.

2- Este prazo poderá ser prorrogado por período não superior a 90 dias, no caso de instalação de nova farmácia, quando se reconhecer a existência de facto alheio à vontade do interessado que seja impeditivo da instalação.

3- Findos aqueles prazos, caducará a autorização de instalação.”

Presente este quadro legal importa, agora, proceder à sua concatenação e interpretação.

Ora salvo melhor opinião afigura-se-nos que o entendimento sustentado na decisão judicial recorrida não se mostra adequado, não cumprindo as regras que devem presidir à interpretação da lei (cfr. art. 09.º do CC).

Na verdade, da análise dos normativos supra reproduzidos e bem assim do demais definido e previsto nas portarias em referência não podemos deixar de considerar que o procedimento de instalação de uma nova farmácia passa por várias e sucessivas fases.

Assim, temos uma primeira na qual se afere da necessidade de abrir concurso e que termina, eventualmente, com a decisão de o abrir (cfr. n.ºs 01.º a 04.º inclusive).

A seguir passa-se a uma segunda que é à fase do concurso que finda com a homologação da lista de classificação dos concorrentes (cfr. n.ºs 05.° a 11.º).

Depois abre-se uma terceira fase a da instalação da farmácia pelo concorrente que ficou graduado em primeiro lugar, ou pelo que, em caso de esse não apresentar nos prazos legais os documentos exigidos na lei, o que se lhe seguir na lista de classificação, a qual começa pela apresentação dos documentos, a que se segue a apreciação da sua legalidade pelo INFARMED e da qual resulta a autorização (ou não) da instalação da farmácia, sendo que permite, em caso afirmativo, a passagem à ulterior fase de instalação física da farmácia. (cfr. n.ºs 12.º e 13.º).

Uma vez instalada segue-se a fase da vistoria, e, caso esta seja favorável, por serem consideradas satisfeitas as condições para a abertura da farmácia, é ordenada, cumpridos os prazos legais, a emissão do alvará (cfr. n.º 14), sendo que após a emissão deste poderá a farmácia ser aberta ao público, o que deverá ocorrer obrigatoriamente decorridos 15 dias após aquela emissão (cfr. n.º 15.°).

No caso “sub judice” o procedimento encontra-se na terceira fase sendo que na mesma se decide da autorização e instalação da farmácia em função da ordenação/classificação dos concorrentes ao concurso.

Ora do cotejo e concatenação dos n.ºs 11.º a 13.º da Portaria em referência temos para nós que na contagem do prazo de caducidade da autorização de instalação da farmácia importa efectuar a distinção consoante estamos perante o concorrente classificado em 1.º lugar e os demais, já que uma leitura puramente literal nos conduz a soluções perfeitamente anacrónicas e irreais.

Assim, e quanto esteja em causa a contagem do prazo de caducidade da autorização de instalação duma nova farmácia relativamente ao concorrente classificado em 1.º lugar no concurso temos que o inicio do prazo de 360 dias definido no ponto 1 do n.º 13.º se conta da data da publicação no DR com a eventual prorrogação dum período não superior a 90 dias (cfr. pontos 1 e 2 do n.º 13 daquela portaria).

Já para os demais concorrentes o início da contagem daquele prazo não pode ter ou partir do mesmo termo inicial (data da publicação no DR da deliberação referida sob o ponto 1 do n.º 11) mas antes da data em que forem notificados da decisão do INFARMED que lhes confira a autorização para aquela instalação, sob pena de se assim fosse num concurso em que tivessem sido classificados e ordenados vários concorrentes e em que os concorrentes primeiramente graduados fossem sucessivamente incumprindo os deveres previstos no n.º 12 da portaria em referência chegar-se-ia a situações em que os concorrentes que fossem sendo chamados eram confrontados com um prazo para proceder à instalação inferior ao conferido no aludido n.º 12 por forma a observar aquele prazo de 360 dias contado nos moldes entendidos na decisão judicial recorrida.

É que a seguir-se o entendimento em que assentou a decisão judicial recorrida então teríamos que apenas o primeiro classificado disporia do prazo de 360 dias para a instalação da nova farmácia pois os demais só disporiam dum prazo que seria o resultado do desconto dos prazos de 75 dias mais o de 15 dias previstos nos pontos 1 e 3 n.º 12.º, chegando-se a situações em que, por exemplo, a serem cumpridos “à risca” e no dia os prazos de decisão, de notificação e de dilação desta aludidos um terceiro classificado disporia de cerca de 100 dias para proceder à instalação, um quarto classificado já só teria cerca de 04 dias para esse mesmo efeito e assim sucessivamente.

Parece-nos que não foi essa a intenção do legislador que presidiu à elaboração do regime legal vertido na Portaria em causa, sendo certo que as razões de interesse público que estão na sua base em termos da rapidez e celeridade na instalação de novas farmácias em locais relativamente às quais existe carência também não são asseguradas ou tuteladas pela interpretação que foi dada na decisão judicial recorrida visto que em decorrência daquela interpretação (caducidade do direito à autorização de instalação para qualquer concorrente decorrido o prazo previsto no n.º 13 uma vez contado da publicação no DR) ter-se-ia de abrir um novo procedimento concursal tendente à obtenção ou realização do mesmo fim, gerando um claro e necessário atraso na satisfação daquele interesse público visto implicar um começar de novo, mas, agora, decorrido já todo o tempo transcorrido com o anterior procedimento concursal tudo redundando numa perda de tempo e de recursos.

Daí que o ponto 3 do n.º 13.º da Portaria se deve entender como referido à caducidade da “autorização de instalação” para cada concorrente e uma vez constituído esse direito na esfera jurídica de cada um, pois, só então fazer sentido a sua extinção por operar daquela causa. Na verdade, se é certo que o direito à referida autorização se constitui na esfera jurídica do concorrente classificado em primeiro lugar com a publicação no DR da deliberação do INFARMED prevista no ponto 1 do n.º 11.º, DR e nessa medida fazer sentido e lógica todo o regime gizado no n.º 13, já o mesmo direito só se constitui na esfera jurídica dos demais concorrentes sucessivamente graduados e sucessivamente chamados com a notificação da decisão do INFARMED que lhes conferira inequivocamente aquela autorização de instalação apresentada a documentação necessária, pelo que a contagem dos prazos para efeitos do operar da caducidade relativamente àqueles concorrentes se terá de atender a esta decisão e não àquela que se mostra prevista no ponto 1 do n.º 11.º.

Face ao exposto e sem necessidade de outros considerandos temos que procede este fundamento de recurso não podendo manter-se a decisão judicial recorrida que, assim, terá de ser revogada, sendo certo que a questão da caducidade do direito à autorização de instalação por parte da contra-interessada suscitada pelo aqui ora recorrente em sede de articulado inicial, enquanto fundamento de ilegalidade de que padeceria o acto suspendendo, apenas releva ou importa considerar na e para a apreciação do mérito da pretensão cautelar à luz dos critérios definidos no art. 120.º do CPTA.

Por força do que se dispõe no n.º 3 do art. 149.º do CPTA importa, então, prosseguir com o conhecimento das demais questões suscitadas nos autos, aferindo e apreciando do mérito da pretensão cautelar.

3.2.3.

Da violação do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA

Resulta da argumentação expendida pelo recorrente que a decisão judicial em análise infringiu o normativo em epígrafe porquanto, em consonância com a factualidade invocada, o acto administrativo ora em crise padeceria das ilegalidades que lhe foram assacadas no articulado inicial [violação de lei por chamamento ao procedimento concursal dos herdeiros dum concorrente como se a posição deste fosse constitutiva dum direito quando é de mero trâmite e como tal não transmissível sucessoriamente – gerador de nulidade por falta de objecto (arts. 112.º e 132.º, n.º 2, al. c) do CPA) ou, se assim não for entendido, de anulabilidade por violação de lei e ofensa ao princípio da legalidade (arts. 03.º do CPA, 266.º da CRP, n.º 16.º da Portaria n.º 936-A/99) -, violação de lei por efeito da caducidade do direito de autorização de instalação da farmácia por parte da concorrente falecida cuja herança é contra-interessada nos autos – n.ºs 12.º e 13.º da Portaria n.º 936-A/99], ilegalidades essas que seriam manifestas a ponto de ser evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.

Analisemos, sendo que para o efeito cumpre concretizar previamente o âmbito da previsão do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA.

Como é sustentado pela doutrina que sobre o normativo já se foi produzindo importa autonomizar, desde logo, as situações em que se trate de providências dirigidas contra actos manifestamente ilegais, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes e contra actos de aplicação de normas já anulados.

Neste tipo de situações o seu decretamento é quase automático na medida em que assente em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público (sob a forma do princípio da legalidade – a Administração não deve praticar tais actos) e a tutela dos interesses privados (particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada).

Segundo é defendido pelo Prof. J. C. Vieira de Andrade (in: ob. cit., págs. 348 e 349) quanto a este tipo de situações “(...) o juiz deve (...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.

Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar ‘compreensível’ ou ‘justificada’ a cautela que é solicitada.

(…) Note-se, porém, que a lei não refere este requisito para a adopção da providência cautelar, quando seja evidente a procedência da pretensão formulada [alínea a) do n.º 1 do art. 120.º]. (…) nesses casos, o tribunal está dispensado de fundamentar a sua decisão na comprovação dessa perigosidade específica – no entanto, mesmo nessas situações, o perigo releva, na medida em que a providência só pode ser pedida ou concedida quando haja um interesse em agir que se manifeste no fundamento do pedido, embora baste aí provar que assim se assegura alguma utilidade à sentença. (…).”

E continua aquele ilustre Professor “(…) elimina-se, sem deixar dúvidas, um dos corolários mais perversos do dogma autoritário da ‘presunção de legalidade do acto administrativo’, quando se passa a reconhecer e a conferir até relevo fundamental ao fumus boni iuris. O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» acto administrativo.

O papel que é dado ao fumus boni iuris (ou ‘aparência do direito’) é decisivo, desde logo porque parece ser o único factor relevante para a decisão de adopção da providência cautelar, em caso de evidência da procedência da pretensão principal, designadamente por manifesta ilegalidade do acto.

De facto, nesta hipótese, o juiz pode decretar a providência adequada, mesmo sem a prova do receio de facto consumado ou da difícil reparação do dano e independentemente dos prejuízos que a concessão possa virtualmente causar ao interesse público ou aos contra-interessados. Pois se é evidente que um particular (ou o Ministério Público) tem razão, se é evidente que o acto é ilegal e que a acção vai ter sucesso, então, não há, em regra, razão para deixar de conceder essa providência.

Note-se, porém, que o critério legal é o do carácter evidente da procedência da acção - e não, por exemplo, no caso dos meios impugnatórios, o da evidência do vício. (…).”

Tal como também é doutrinado a este propósito pelo Prof. M. Aroso de Almeida “(...) se o tribunal considerar preenchida a previsão do art. 120.º, n.º 1, alínea a), ele concede a providência sem mais indagações. Não intervém o disposto no n.º 2 e nem sequer há que atender ao critério do periculum in mora, a que fazem apelo as alíneas b) e c) do n.º 1. É a situação de máxima intensidade do fumus boni iuris, que, em situações de manifesta procedência da pretensão material do requerente, vale por si só. (…).

(...) a alínea a) do n.º 1 não prevê requisitos de cujo preenchimento dependa, em circunstâncias normais, a concessão de quaisquer providências. Pelo contrário, o que a alínea a) do n.º 1 faz é estabelecer que, em situações excepcionais, qualquer providência deve ser atribuída sem necessidade do preenchimento dos requisitos normais. O artigo 120.º, n.º 1, alínea a), contém, assim, uma norma derrogatória, para situações excepcionais, do regime de que depende a concessão de providências cautelares em circunstâncias normais, cujo sentido e alcance é afastar, para essas situações, a normal aplicação dos requisitos previstos nas alíneas b) e c) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 120.º (...).” (sublinhados nossos) [in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4.ª edição, revista e actualizada, págs. 306 e 307; cfr. ainda Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 602/603, nota 1, que sustentam que “(…) este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações”].

Refere ainda aquele mesmo Professor que “(...) no que à suspensão de eficácia de actos administrativos diz respeito «dar relevância, em sede cautelar, aos eventuais indícios de ilegalidade do acto implica afastar a ideia de que a execução de quaisquer actos praticados em certos domínios é, por definição, de interesse público. Pelo contrário, desde logo nos casos de invalidade ostensiva do acto, o fumus boni iuris justifica, sem mais dificuldades e seja qual for o domínio de matérias a que o acto diga respeito, a imediata suspensão judicial da sua eficácia, que nesse caso não se pode considerar lesiva do interesse público. Deste modo se admite a atribuição, no caso concreto, da providência cautelar, mesmo relativamente a decisões administrativas que, em abstracto, seria de presumir que, pela natureza dos interesses que visam proteger, careceriam de urgente execução.” (vide ob. cit., pág. 303).

Também a Dr.ª Isabel Fonseca sustenta quanto ao normativo em referência que não existe “(...) necessidade de invocar o periculum in mora, o juiz decreta a providência solicitada se considerar «evidente a procedência da pretensão» formulada no processo principal (...)” [vide: “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura)”, pág. 65] (sublinhados nossos).

De igual modo e nesta sede o Dr. Rodrigo Esteves de Oliveira defende que “(…) o melhor critério delimitador é, talvez, o de apelar aqui para um juízo próximo da «certeza cautelar», ou seja, por um lado, de algo, que mesmo que não seja indisputável, se impõe para lá de qualquer dúvida razoável (e não seja fruto apenas de uma impressão do julgador), e por outro, de algo que se impõe à primeira vista, ou melhor, sumária e perfunctoriamente, sem necessidade das indagações jurídicas próprias de um processo principal. (…).” (em “Meios urgentes e tutela cautelar” in: “A Nova Justiça Administrativa …”, CEJ/Coimbra Editora, 2006, pág. 88).

A ilegalidade ostensiva justifica, por conseguinte, que o juízo de proporcionalidade quanto à decisão de emissão da medida cautelar se constranja perante a exigência da célere reposição da legalidade.

Nestes termos, a manifesta ilegalidade do acto, uma vez sumariamente demonstrada, impõe ou vincula o juiz a decretar a providência peticionada pelo requerente ainda que existam contra-interessados.

Importa, todavia, precisar o conceito de “manifesta ilegalidade”.

Tal como se decidiu no acórdão deste mesmo TCA Norte de 20/01/2005 - Proc. n.º 1314/04.6BEPRT (in: «www.dgsi.pt/jtcn»), cuja jurisprudência aqui de novo se reitera “(…) Na situação contemplada na alínea a) do n.º 1 do art. 120.º o fumus boni iuris adquire a máxima intensidade, pois a providência é automaticamente concedida sem necessidade de atender ao periculum in mora e à ponderação de interesses públicos e privados. Trata-se de providências dirigidas contra “actos manifestamente ilegais”, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes, e contra actos de aplicação de normas já anuladas. Nas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, sumariamente demonstrada, que evidencie a procedência da acção principal, é imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção. Dispensa-se a ponderação de interesses públicos e privados e o juízo de proporcionalidade quanto à decisão da providência porque o critério da evidência da pretensão principal incorpora já a salvaguarda de tais interesses, do interesse público, porque a Administração não pode praticar actos ilegais, e dos interesses particulares, porque têm direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada.

O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as situações que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto impugnado deriva de vícios formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais ou extrínsecos do acto administrativo, susceptíveis de produzir invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua anulação, quer por ser um vício irrelevante no caso concreto, quer por ser possível o seu aproveitamento pelo juiz.

Em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso que implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. Já quanto à violação de preceitos de forma em sentido amplo, que inclui a forma propriamente dita e o procedimento, que seja cominada com a anulabilidade nem sempre a preterição da forma conduz à anulação. Existem vícios formais com potência invalidante que, pela menor importância da forma ou por motivos de economia de actos públicos, possibilitam ao juiz recusar a anulação, declarando a irrelevância do vício, ou realizar o aproveitamento do acto. No primeiro caso, o acto não será anulado se o juiz comprovar que no caso concreto foram alcançados os fins específicos que o preceito violado visava alcançar. Esta é a posição sufragada pela generalidade da doutrina e jurisprudência portuguesa que considera «formalidades não essenciais», aquelas cuja omissão ou preterição não tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-las, e que, para este efeito, serve para distinguir “vícios essenciais” de “vícios não essenciais”, conforme impliquem, ou não, a anulação do acto. No segundo caso, se a decisão tomada corresponde à solução imposta pela lei para o caso concreto, o que só se pode saber nos actos vinculados, o juiz pode conservar o acto administrativo, uma vez que não existem dúvidas que um administrador normal e razoável o irá repetir com o mesmo conteúdo (…).” [cfr., entre outros, Acs. do TCA Norte de 16/09/2004 - Proc. n.º 00764/04.2BEPRT, de 16/12/2004 - Proc. n.º 00467/04.8BECBR, de 17/02/2005 - Proc. n.º 00617/04.4BEPRT, de 03/03/2005 - Proc. n.º 00687/04.5BEVIS, de 03/03/2005 - Proc. n.º 01011/04.2BEVIS, de 14/04/2005 - Proc. n.º 01412/04.6BEPRT, de 19/05/2005 - Proc. n.º 00004/05.7BECBR, de 07/07/2005 - Proc. n.º 00027/05.6BECBR, de 14/07/2005 - Proc. n.º 00078/04.6BEMDL, de 07/12/2005 - Proc. n.º 01502/05.5BEPRT, de 11/05/2006 - Proc. n.º 00910/05.9BEPRT, de 21/09/2006 - Proc. n.º 01293/05.2BEVIS, de 09/11/2006 - Proc. n.º 146/06.1BEPRT-A, de 09/11/2006 - Proc. n.º 391/04.4BEBRG todos in: «www.dgsi.pt/jtcn»].

Refira-se, aliás, o a este propósito sustentado pelo Prof. Colaço Antunes (em “Brevíssimas notas sobre a fixação duma summa gravaminis no processo administrativo” in: Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Ano I, 2004, pág. 93) “(…) presume-se o fumus do recorrente, numa primeira análise, a exigir, apesar da evidência da pretensão (artigo 120.º/1/a do C.P.T.A.), um juízo de probabilidade qualificado (sobretudo nos actos e natureza prestacional); isto é, que o acto pareça claramente ilegal (nulidade ou inexistência do acto, artigo 120.º/1/a) ou seja manifestamente evidente a existência de um direito ou interesse legalmente protegido (…).” (sublinhados nossos) (cfr. ainda Dr.ª Fernanda Maçãs em “As Medidas Cautelares” in: “Reforma do Contencioso Administrativo – O Debate Universitário”, Vol. I, pág. 462).

Também quanto a esta questão atente-se na posição que, entretanto, veio a ser tomada pelo Prof. J. C. Vieira de Andrade (in: ob. cit., págs. 350 e 351) “(…) Justificam-se, pois, algumas cautelas na aplicação deste critério, sendo legítima a pergunta sobre se a evidência relevante para este efeito não deverá ser entendida como referida apenas a situações excepcionais – assim, por exemplo, no âmbito de acções de impugnação de actos, se não deverá ser só aquela que respeite a vícios graves que geram a nulidade desse acto, tendo em conta designadamente que os vícios formais e procedimentos geradores de mera anulabilidade podem acabar por ser irrelevantes ou permitir o aproveitamento do acto. Embora se perceba a concessão imediata da providência, mesmo em caso de actos ‘renováveis’, dado que a Administração sempre poderá proceder à prática de novo acto, talvez se deva limitar o alcance da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º, no contexto das acções administrativas especiais, às situações mais graves de nulidade, como as que constam da exemplificação legal, exigindo nos restantes a verificação da perigosidade e a ponderação dos interesses, sobretudo quando existam contra-interessados e não esteja em causa a lesão de posições jurídicas subjectivas do impugnante. (…)” (sublinhado nosso). Note-se que a aferição da manifesta procedência da pretensão/acção principal neste sede terá de ser efectuada à luz das ilegalidades que se mostram assacadas ao(s) acto(s) administrativo(s) em crise tal como se apresenta(m) no requerimento inicial que deu início ao processo cautelar quando se trata de situação em que o processo principal ainda não havia sido deduzido, sendo que quando se trata de situação em que já havia sido interposto o processo principal importa ainda considerar e ter em atenção a pretensão ali invocada.

Tecidos estes considerandos de enquadramento jurídico, mormente, quanto ao âmbito da previsão do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, cumpre, agora, reverter para o caso em apreciação e avaliar da procedência da argumentação expendida pelo recorrente.

Diga-se, desde já, que não lhe assiste razão.

Com efeito, confrontada a factualidade alegada no requerimento inicial e a que se mostra supra fixada, bem como as ilegalidades assacadas nos autos nos termos e com o alcance explicitados e, bem assim, os posicionamentos das partes desenvolvidos nos mesmos sobre tais ilegalidades, temos que, em termos informatórios e sumários, não se mostrava ou não se mostra minimamente demonstrada situação de manifesta ilegalidade conducente à evidente procedência da pretensão principal deduzida.

É que, desde logo, nada foi alegado ou provado quanto ao acto em crise assentar em norma já anteriormente anulada e, por outro, não se vislumbra que tenha havido acto idêntico anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.

Atente-se, ainda, que os fundamentos de ilegalidade nos quais o aqui recorrente assenta a sua pretensão e que alegadamente inquinariam o procedimento administrativo em análise e o acto administrativo suspendendo em particular, não se vislumbra que os mesmos sejam manifestos ou inequivocamente evidentes no sentido de conduzirem, nas palavras do Prof. J. C. Vieira de Andrade atrás referidas, à “evidência evidente” da procedência da acção principal porque é claramente controvertida a sua apreciação e a sua verificação inequívoca não resulta ou não é fruto dum juízo de certeza racional e objectivo antes envolvendo um juízo de percepção ou de “impressão do julgador” cautelar.

Na verdade, as exigências que “in casu” se mostram necessárias em termos da tarefa do julgador cautelar de ponderação dos vícios/ilegalidades em crise e de análise do regime jurídico e factualidade em presença tendentes à emissão dum juízo de evidência da procedência da pretensão principal não são compatíveis com o tipo de juízo decorrente da citada al. a) do n.º 1 do art. 120.º.

Ora o que para a economia desta decisão importará referir e considerar é que, na situação “sub judice” não existe, de forma alguma, uma evidência de procedência da pretensão formulada pelo ora recorrente no quadro fáctico apurado indiciariamente e face aos desvalores dos vícios invocados, para além de que a solução das questões jurídicas discutidas nos autos estará longe de uma posição pacífica, sendo, por conseguinte, desejável que tal discussão/julgamento quanto às ilegalidades invocadas pelo recorrente se realizem no quadro da decisão definitiva, estabilizada na acção administrativa principal e no recurso jurisdicional que, eventualmente, possa e venha a ser interposto da decisão a proferir naqueles autos.

Nessa medida, não procede a pretensão cautelar deduzida pelo recorrente e ora reiterada em sede de alegações enquanto fundada na decretação da providência à luz do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA.

Não preenchido o critério de decisão à luz da citada alínea importa atender ao regime consagrado nos n.ºs 1, al. b) e 2 do citado normativo, regime esse do qual derivam condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir:

a) A duas condições positivas de decretamento:

- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e

- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”);

b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.

Entrando, desde já, na análise do primeiro dos requisitos, tanto para mais que constitui fundamento também invocado em sede de recurso jurisdicional, temos que o mesmo traduz-se nas palavras do legislador [cfr. als. b) e c) do normativo em referência] no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.

As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela.

Pretende-se combater o “periculum in mora” (o prejuízo, o perigo da demora inevitável do processo) a fim de que a sentença se não torne numa decisão puramente platónica (cfr. Prof. Antunes Varela e Drs. J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora in: “Manual de Processo Civil”, 2.ª edição, pág. 23).

Com efeito, não é um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual.

Na aferição deste requisito e tal como é defendido pelo Prof. J. C. Vieira de Andrade o juiz deve “(...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.

Neste juízo de fundado receio há-se corresponder a uma prova, por regra a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar «compreensível ou justificada» a cautela que é solicitada.

Como decorre da universalidade das providências admitidas, tanto releva actualmente o periculum in mora de infrutuosidade, que exigirá, em regra, uma providência conservatória, de modo a manter a situação existente, como o periculum in mora de retardamento, que postulará a adopção de uma providência antecipatória, que antecipe parcial ou mesmo totalmente, ainda que sempre em termos provisórios, a solução pretendida ou regule interinamente a situação.” (vide ob. cit., pág. 348; cfr. ainda Dr.ª Ana Gouveia Martins in: “A tutela cautelar no contencioso administrativo …”, págs. 504/505).

Nas palavras do Prof. M. Aroso de Almeida “(...) se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120.º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão ‘facto consumado’.

Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério deixa, pois, de ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.

Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal.

Note-se que a redacção, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120.º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381.º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma “lesão grave e dificilmente reparável” (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adopção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a seleccionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo.” (in: ob. cit., págs. 309 e 310) (no mesmo sentido Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 607 e 608, nota 4).

Nesta sede, em que se trata de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou, pois, de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76.º da LPTA, ou seja, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 348; Prof. M. Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 304 e 305; Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., pág. 607; Dr.ª Ana Gouveia Martins in: ob. cit., págs. 501/503; Ac. do STA de 10/11/2005 - Proc. n.º 0862/05 in: “www.dgsi.pt/jsta”).

Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou colectivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais.

Presentes estes considerandos passemos, então, à apreciação deste requisito em concreto.

Será que a pretensão do requerente, aqui recorrente, pode legitimamente fundar-se na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA e, nessa medida, deve ser-lhe concedida a tutela cautelar peticionada?

Impendia sobre o mesmo o ónus de alegação e de prova dos requisitos necessários à concessão da providência, pois, o requerente cautelar terá de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência peticionada.

Na verdade, da conjugação dos arts. 112.º, n.º 2, al. a), 114.º, n.º 3, als. f) e g), 118.º e 120.º todos do CPTA não resulta consagrada uma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples consequência da existência em termos de execução do acto, termos em que o requerente do presente meio cautelar não está desobrigado ou desonerado de fazer a prova e a demonstração dos factos integradores dos pressupostos ou requisitos em questão, alegando, para o efeito, factos integradores daqueles pressupostos de modo especificado e concreto, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas.

É que o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida cabe ao requerente (cfr. arts. 114.º CPTA e 264.º, n.º 1 do CPC), bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos, não podendo o tribunal substituir-se-lhe, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo (cfr. art. 664.º, 2ª parte do CPC).

Tal ónus só não será actuante perante os factos notórios ou de conhecimento geral como resulta do art. 514.º do CPC.

Ora tendo presente os considerandos expendidos e a factualidade que se mostra alegada e apurada nos autos temos, para nós, que não estavam e não estão reunidos os requisitos para o decretamento da providência requerida.

Com efeito, mesmo a admitir que ocorre ou se verifica no caso concreto o requisito da aparência do bom direito (“fumus boni iuris”) na sua vertente de não ser manifesta a falta de fundamento ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito [al. b)], temos que o recorrente no seu articulado inicial, local próprio para o efeito, não alegou e muito menos veio a provar nos autos, com a instrução realizada, qualquer factualidade na qual se possa estribar o outro requisito necessário para a decretação da providência, ou seja, o do “periculum in mora”.

O aqui ora recorrente, quer em sede de articulado inicial, quer nas alegações de recurso jurisdicional, estriba a sua pretensão cautelar quanto ao requisito do “periculum in mora” numa situação que, em seu entendimento, seria integradora daquele conceito na vertente da “produção de prejuízos de difícil reparação” e na vertente do “facto consumado” (vide arts. 85.º a 91.º e 104.º a 106.º do requerimento inicial e conclusões 22.ª a 31.ª das alegações).

Ora analisada a factualidade apurada e que se mostra fixada nos autos, sem que sobre a mesma haja sido deduzida qualquer impugnação por parte, nomeadamente, do recorrente no âmbito do presente recurso, temos que da mesma não resulta apurada qualquer realidade da qual se possa concluir pela verificação deste requisito nas vertentes alegadas e invocadas.

Para além disso, temos que analisado o articulado inicial, mormente e em especial, os já aludidos artigos 85.º a 91.º e 104.º a 106.º, não se mostra, no caso concreto, configurada qualquer situação fáctica donde se possa concluir pela existência, por um lado, de risco fundado da constituição de uma situação de facto consumado mercê de haver receio fundado de que se a providência for recusada se tornará impossível a reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade uma vez decidido o processo principal com decisão favorável à pretensão do requerente e, por outro, da provável existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, mormente, por a sua reintegração no plano dos factos se perspectivar difícil ou por haver prejuízos para os interesses daquele, já produzidos ou a produzir ao longo do tempo, e cuja reintegração da legalidade não é possível reparar ou reparar integralmente.

Temos para nós que os mecanismos executivos da hipotética sentença anulatória a proferir na acção principal se afiguram suficientes, com grande margem de segurança, para que o recorrente possa vir a usufruir, se for caso disso, de todos os direitos pertinentes e de que se arroga, sendo certo que se tal execução representaria a reintegração específica da esfera jurídica do requerente através da atribuição da farmácia mediante competente averbamento no alvará eventualmente emitido não é justificável pensar-se num receio de perda de utilidade da acção principal, inexistindo por esta via “periculum in mora”.

Por outro lado, não se pode descortinar que na situação em presença, por não alegada e provada, ocorram prejuízos de difícil reparação.

É que o recorrente limitou-se a efectuar mera alegação conclusiva e de direito, invocando “… danos importantíssimos …”, “… mesmo irreparáveis …”, que a “… sua liquidação será sempre difícil e dúbia a possibilidade de integral reparação …”, que existe uma “… cumulação de prejuízos …”, ou que “… parte desses prejuízos sempre se reportarão a factores ideais, não quantificáveis plenamente, como sejam a perda de oportunidades relacionadas com o que é o exercício de uma actividade comercial, nomeadamente em relação à clientela e todo o aviamento que a exploração de um estabelecimento comercial importa …”, ou ainda que “… danos patrimoniais, … aqueles que emergem directamente, como lucros cessantes, do atraso na atribuição da autorização para instalar a farmácia, bem como para a abrir ao público, … bem como a impossibilidade de criar a adequada clientela, e todo o conjunto de elementos imateriais que constituem o estabelecimento comercial. …, danos não patrimoniais causados pela ansiedade criada pela incerteza quanto à sua participação concursal e quanto ao seu futuro profissional, bem como a elaboração de requerimentos, sucessivamente rejeitados sem fundamento e, mesmo, a submissão da questão a juízo …”.

Ora, para além desta mera alegação conclusiva e de direito, não foi invocada, repita-se, qualquer factualidade relevante quanto a este requisito na vertente em apreciação, sendo que mesmo a considerar que tal alegação constituía alegação válida muito menos a mesma ficou ou logrou ser provada pelo recorrente (atente-se os meios de prova produzidos – mera junção de documentos que sobre esta realidade nada dizem ou sustentam e sem que fosse arrolada qualquer outra prova, mormente testemunhal ou outra legalmente admissível), sendo que se tratava de matéria que havia sido impugnada pela contraparte (cfr., v.g., arts. 71.º a 85.º do articulado de oposição do INFARMED).

Nessa medida, não demonstrado e provado o requisito do “periculum in mora” temos que se torna ocioso ou inútil a análise dos demais requisitos exigidos legalmente para o decretamento da providência requerida, sendo certo que, recaindo o recurso jurisdicional da decisão judicial não só sobre esta mas sobre o próprio pedido cautelar, este sempre teria de ser indeferido por ausência de verificação dos requisitos cumulativos para a sua decretação.

Improcede, por conseguinte, a argumentação/pretensão do recorrente.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em:

A) Dar provimento ao recurso jurisdicional interposto revogando-se a decisão judicial recorrida;

B) Julgar não verificados os pressupostos cumulativos de que a lei faz depender a adopção da providência cautelar “sub judice” e, consequentemente, indefere-se a mesma.

Custas em primeira instância a cargo do recorrente e nesta instância pelo recorrido com redução a metade da taxa de justiça em ambas as instâncias [cfr. arts. 73.º-A, n.º 1, 73.º-E, n.º 1, als. a) e f), 18.º, n.º 2 todos do CCJ, 446.º do CPC e 189.º do CPTA].

Notifique-se. D.N

Restituam-se aos ilustres mandatários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).

Porto, 18 de Janeiro de 2007

Ass) Carlos Luís Alberto Medeiros Carvalho

Ass) José Augusto Araújo Veloso

Ass) Jorge Miguel Barroso Aragão Seia