555/12.7TVPRT.L1-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

I. No âmbito da comercialização dos produtos financeiros, se o mediador prestar a informação de que o capital está garantido, a responsabilidade da entidade emitente do produto estende-se ao intermediário financeiro - face ao consagrado nomeadamente nos art.ºs 304º do CVM (boa fé, elevado padrão de diligência, lealdade e transparência) e bem assim atendendo aos deveres de informação a que aludem os art.s 7.º n.º 1 e 312.º, n.º1, ambos do CVM., estabelecendo-se, até, nestes casos, uma presunção legal de culpa (artº 314º do CVM), implicando, por isso responsabilidade contratual e extracontratual.

II. Sempre que o Banco tenha assumido perante os clientes e sem discriminação de qualquer deles que as aplicações não teriam, qualquer risco de retorno e que os valores aplicados estavam, garantidos pelo grupo, naturalmente que se torna responsável pela correspondência da informação assim veiculada para persuadir clientes, com a realidade

(Sumário elaborado pela Relatora)

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:

I. RELATÓRIO:

1. Pretensão sob recurso: revogação da sentença recorrida, a qual deve ser substituída por outra que revogue a sentença recorrida e considere a presente acção totalmente improcedente, absolvendo as apelantes dos pedidos.

1.1. Pedido: condenação dos RR., solidariamente:

1. A restituírem aos AA. AVS e MLPVS a quantia de cinquenta mil euros (€ 50.000,00), com juros remuneratórios, à taxa de 5,621/o, desde 22 de Fevereiro de 2008 e até 22 de Fevereiro de 2009 e, ainda, de juros moratórios, calculados à taxa legal, sobre aquele capital, desde 23 de Fevereiro de 2009 e até efectivo e integral pagamento;

2. A restituírem aos AA. LT e VS a quantia de cinquenta mil euros (€ 50.000,00), com juros remuneratórios, à taxa de 5,62%, desde 28 de janeiro de 2008 e até 28 de janeiro de 2009 e, ainda, de juros moratórios, calculados à taxa legal, sobre aquele capital, desde 29 de janeiro de 2009 e até efectivo e integral pagamento;

3. A restituírem aos AA. AC e AS a quantia de cem mil euros (€ 100.000,00), com juros remuneratórios, à taxa de 5,62%, desde 29 de Setembro de 2009 e até 29 de Setembro de 2009 e, ainda, de juros moratórios, calculados à taxa legal, sobre aquele capital, desde 1 de Outubro de 2009 e até efectivo e integral pagamento;

4. A restituírem ao A. AC a quantia de trezentos mil euros (€300.000,00), com juros remuneratórios, à taxa de 5,62%, desde 28 de janeiro de 2008 e até 28 de janeiro de 2009 e, ainda, de juros moratórios, calculados à taxa legal, sobre aquele capital, desde 29 de janeiro de 2009 e até efectivo e integral pagamento;

5. A restituírem aos AA. PA e SA a quantia de cento e cinquenta mil euros (€ 150.000,00), com juros remuneratórios, à taxa de 5,62%, desde 28 de janeiro de 2008 e até 28 de janeiro de 2009 e, ainda, de juros moratórios, calculados à taxa legal, sobre aquele capital, desde 29 de janeiro de 2009 e até efectivo e integral pagamento.

Os AA. alegaram, em síntese, que:

Até à data da nacionalização do seu capital, o 1.° Réu era uma instituição de crédito e um intermediário financeiro em instrumentos financeiros, nomeadamente, de papel comercial;

-Os AA. eram investidores não qualificados;

-Por influência do 1.° Réu, através do gerente da agência de A…a, no dia 22 de Fevereiro de 2008, os Autores A… e LS aplicaram € 50.000,00 em papel comercial C…, SA emitido pelo B…C 11 n.° …, PC C…E 11.a emissão, mediante depósito na conta …0;

- O supra referido gerente da agência de Avenca informou aqueles Autores que deveriam aplicar os seus valores no papel comercial emitido pela C…, o qual rendia 5,622% e não tinha qualquer risco de retorno, assegurando que este estava garantido pelo próprio B... e que no prazo máximo de um ano os valores aplicados lhes seriam retornados por depósito na conta supra identificada e à taxa acordada;

-Por influência do 1° Réu, através do gerente da agência de Tomar, no dia 28 de Janeiro de 2008, os Autores L e VTS aplicaram € 50.000,00 em papel comercial C…, SA emitido pelo B… - Compra C…, PC C…….a emissão, montante que foi creditado na conta DO …;

-O supra referido gerente da agência de Tomar informou aqueles Autores que deveriam aplicar os seus valores no papel comercial emitido pela C..., o qual rendia uma taxa ligeiramente superior à aplicada nos depósitos a prazo e não tinha qualquer risco de retorno, assegurando que este estava garantido pelo próprio B... e que no prazo máximo de um ano os valores aplicados lhes seriam retornados por depósito na conta supra identificada e à taxa acordada;

-Em 2 de Março de 2009 e em 2 de Abril de 2009, o B... enviou cartas à Autora L.. informando da liquidação parcial de 26,76% e de 35,62% dos juros, respectivamente;

-Por influência do 1.° Réu, através do gerente da agência do Mogadouro, no dia 29 de Setembro de 2009, os Autores A.. C… e AS aplicaram € 100.000,00 em papel comercial C… e, SA emitido pelo B… n.° …C, PC C….a emissão, montante que foi creditado na conta …;

-No dia 28 de Janeiro de 2008, e sem o conhecimento nem autorização do 4° Autor, o 1.° Réu resolveu subscrever € 300.000,00 em papel comercial C…-…, SA emitido pelo B… - …, PC ……, que creditou na conta de depósitos à ordem n.° ….;

-O Autor apenas teve conhecimento destes factos em Junho de 2008;

-Em 2 de Março de 2009 e 5 de Maio de 2009, o Autor A… recebeu do 1.° Réu cartas informando-o que os juros creditados na conta … diziam respeito à liquidação parcial de 50,04% e 49,96%, respectivamente, dos juros da 11.a emissão de papel comercial C..;

-Por influência do 1.° Réu, através do gerente da agência de C…, no dia 23 de Janeiro de 2008, os Autores P e SA aplicaram € 150.000,00 em papel comercial C…-C…, SA emitido pelo B.. – C.. .. n.° … ...a emissão, montante que foi creditado na conta 3211786110001;

-O B... assegurou àqueles Autores o retorno dos valores aplicados pois que o mesmo estava garantido pelo próprio B...;

-Ao tempo da subscrição, nenhum dos Autores recebeu qualquer nota informativa;

-Os Autores nunca pretenderam adquirir papel comercial C..., tendo feito aplicações junto do B... como se se tratassem de verdadeiros depósitos a prazo com a garantia de que nas respectivas datas de vencimento lhe seriam colocados à ordem o capital acrescido dos juros acordados;

-Até à data os Réus não procederam ao retomo nem reposição dos valores;

-Durante o período decorrido entre 28 de Janeiro de 2008 e 29 de

Setembro de 2008, a totalidade do capital social do 1.° Réu pertencia e pertenceu sempre ao 2.° Réu (arts. 2.º e 3.º da PI);

-Era o B… quem promovia a colocação e subscrição do papel comercial supra identificado (art. 15.° da PI).

Os RR. contestaram:

O R. “B…”, invocou a prescrição do direito dos Autores, alegando, em síntese, que:

1) Os Autores limitam-se a invocar a omissão de alguma informação sobre a função do banco na operação de comercialização do papel comercial;

2) Os Autores verificaram o não reembolso a 22 de Janeiro de 2009 (no caso dos 1.° Autores), a 28 de Janeiro de 2009 (no caso dos 2.°s Autores), a 29 de Setembro de 2009 (no caso dos 3.°s Autores) e a 23 de Janeiro de 2009 (no caso dos 5.°s Autores) e os 4.°s Autores conheceram a operação pelo menos no mês de Junho de 2008;

3) De acordo com o disposto no art. 324.°, n.° 2, do Código de Valores Mobiliários, a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade prescreve decorridos dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respectivos termos, salvo dolo ou culpa grave;

4) O Banco Réu foi citado em 15 de Maio de 2012;

E impugnou os factos alegados pelos Autores, sustentando, nomeadamente, que:

5) Os Autores eram já clientes do Banco e todos eles tiveram perfeito conhecimento de que não estavam a subscrever qualquer depósito a prazo mas sim de que estavam a comparar valores mobiliários representativos de dívida das sociedades emitentes, no caso a C…, SA;

6) Os Autores ao adquirirem títulos de dívida da C…, SA tornaram-se credores desta, sendo a C… que deveria ter procedido ao reembolso dos fundos investidos pelos Autores, no prazo de um ano a contar das respectivas subscrições, o que os Autores sempre souberam;

7) O Banco Réu nunca garantiu ou avalizou o cumprimento por parte da C…E, tendo-se limitado a informar os Autores de que se tratava de aplicação segura, tanto quanto um depósito a prazo efectuado junto do Banco, o que efectivamente correspondia à verdade;

8) O 4.° Réu instruiu expressamente os funcionários do Banco no sentido da subscrição do papel comercial por telefone, como era normal em face da distância da residência do mesmo;

9) A nacionalização do B.. veio retirar ao grupo em que este se inseria e à C.., SA toda a liquidez, tendo sido essa a única ou principal razão pelo incumprimento do reembolso do papel comercial da C.., SA.

E requereu a condenação dos AA., em multa, por litigância de má-fé.

O R. B…-SGPS, SA” alegou, em síntese,: que os AA. não explicitam, com a necessária nitidez e precisão, o acto e facto jurídico de que emerge o seu pedido, não descrevendo as razões de facto e de direito que os levam a entender e a solicitar que existe responsabilidade solidária da 2.a Ré, o que equivale a uma completa ausência de causa de pedir; que é a “C… e, SA” a única e exclusiva responsável pelo pagamento de todos os créditos reclamados na presente acção.

Os AA. pronunciaram-se sobre as excepções invocadas pelos RR., sustentando que a actuação do Banco foi dolosa, pelo que o prazo aplicável é o previsto no art. 49 °, n.° 1, do Código Civil e que demandaram a 2. Ré porque a totalidade do capital social do 1.° Réu pertencia e pertenceu sempre à 2.a Ré.

Foi proferido despacho-saneador, no qual foi julgada improcedente a excepção invocada pelo 2.° Réu (ininteligibilidade/ausência da causa de pedir) bem como a excepção de prescrição.

Foi proferida sentença, do seguinte teor:

Em face do exposto, o Tribunal:

1. Condena os Réus B…-Banco …, SA e B…-SGPS, SA, solidariamente, no pagamento:

1.1. Aos Autores AVS… e M LV S do capital de cinquenta mil euros (€ 50.000,00), acrescido de juros remuneratórios calculados à taxa de 5,622%, contados desde 22 de Fevereiro de 2008 e até 20 de Fevereiro de 2009 e de juros de juros de mora calculados à taxa legal civil (4%) contados desde 21 de Fevereiro de 2009 e até integral e efectivo pagamento.

1.2. Aos Autores AJTC e LSRT do capital de cinquenta mil euros (€ 50.000,00), acrescido de juros remuneratórios remanescentes (37,62%), contados desde 28 de janeiro de 2008 e até 26 de Janeiro de 2009 à taxa que vier a ser apurada em sede de liquidação de sentença, e de juros moratórios calculados à taxa legal civil (4%) contados desde 27 de Janeiro de 2009 inclusive e até integral e efectivo pagamento;

1.3. Aos Autores VTS e APS no capital de cem mil euros (€100.000,00), acrescido de juros remuneratórios, à taxa de 5,622%, contados desde 29 de Setembro de 2008 e até 27 de Setembro de 2009 bem como de juros moratórios, calculados à taxa legal civil (4%), desde 28.09.2009 e até integral e efectivo pagamento.

1.4. Ao Autor AMC no capital de trezentos mil euros (€ 300.000,00) acrescido de juros de mora, calculados à taxa legal civil (4%) e contados desde 21 de Fevereiro de 2009 e até integral e efectivo pagamento.

1.5. Aos Autores PG, FS o capital de cento e cinquenta mil euros (€ 150.000,00) acrescido de juros remuneratórios à taxa que vier a ser apurada em sede de liquidação (cfr. art. 609.°, n.° 1, do Código de Processo Civil), contados desde 25 de Janeiro de 2008 e até 26 de Janeiro de 2009 bem como juros moratórios sobre o valor do capital, calculados à taxa legal civil (4%), contados desde 29 de janeiro de 2009 inclusive e até integral e efectivo pagamento.

2. Absolve os Autores do pedido de condenação por litigância de má-fé.

As custas são da responsabilidade das Rés (art. 527.º, do Código de Processo Civil).

É contra esta decisão que se insurgem as recorrentes, tendo a R.

“B…- SGPS, S.A.” formulando as seguintes conclusões:

1° Vem o presente recurso interposto da Douta Sentença que julgou procedente a acção intentada pelos AA., aqui recorridos, AVS e mulher MLS, LST e marido VTS, AJC e mulher APS, AMC e PSA e mulher SA, e condenou a R., aqui recorrente, B… - SGPS, S.A., solidariamente com o Banco … S.A. no pagamento das quantias peticionadas.

2° Salvo o devido respeito, a douta sentença recorrida postergou e violou normas do direito processual e do direito substantivo, condenando de forma injusta e infundada a recorrente a pagar aos recorridos uma quantia que estes não lhe poderiam, nem podem exigir, como exigiram.

COM EFEITO,

3° Cada um dos créditos invocados por cada um dos autores emerge de aplicações efectuadas em papel comercial C.. - …, SA, conforme de resto foi dado como provado nos pontos 4, 5, 6 e 7 dos factos dados como provados na douta sentença agora posta em crise.

4° Foi essa referida sociedade C… - …, SA. a entidade emitente desses mesmos valores mobiliários - papel comercial.

5° Em consequência, tal sociedade C… - … SA é legalmente responsável pelo pagamento dos valores adquiridos pelos subscritores do papel comercial em causa, por ter sido ela a emitente do mesmo.

6° A C.. - …, SA. é a única e exclusiva responsável pelo pagamento de todos os créditos reclamados na presente acção.

ACRESCE QUE, E SEM PRESCINDIR,

7° Na douta decisão recorrida deram-se como provados, entre outros, os seguintes factos, relevantes para o presente recurso:

"21. Os Autores nunca tiveram qualquer relacionamento, nem nunca dialogaram com os representantes do 2° Réu B… - SGPS, S.A.;

22. Os Autores nunca tiveram qualquer reunião com os representantes do 2° R., B… - SGPS, S.A."

8° Significa isto que, a aqui recorrente não teve qualquer tipo de intervenção na negociação e contratação das mencionadas aplicações efectuadas em papel comercial C… - …, SA.

9° Aliás, dos autos resulta claramente que os participantes nessa negociação e contratação foram os autores e os representantes do 1° Réu, Banco …, S.A.

10° Assim, dúvidas não restam que a existir responsabilidade contratual, fundamentada na assunção pelo 1° Réu do compromisso de reembolso do capital investido na subscrição de papel comercial C… - C…s, SA., a condenação daí decorrente só poderá atingir o 1° Réu e nunca a ora recorrente.

SEM PRESCINDIR, CASO ASSIM SE NÃO ENTENDA, O QUE NÃO SE ADMITE E SÓ POR MERA HIPÓTESE DE RACIOCÍNIO SE CONCEDE, SEMPRE SE DIRÁ AINDA QUE.

11° Contrariamente ao entendimento do douto Tribunal a quo, in casu não tem aplicação o regime jurídico disciplinador estabelecido entre as sociedades totalmente dominantes e dominada, que se rege pelo artigo 501 ° ex vi do artigo 491° ambos do Código das Sociedades Comerciais e que conduz à existência' de responsabilidade solidária.

12° In casu inexiste qualquer facto ou fundamento que conduza à existência de responsabilidade solidária da 2° ré.

Isto Porque,

13° Pressupõe o artigo 491° do Código das Sociedades Comerciais a existência de uma relação de grupo _de.,domínio total, o que

nunca existiu, quer indirecta quer directamente, entre a 2ª ré, B...-

- SGPS SA, e a sociedade C... - ...SA e entre esta última e a sociedade P… SGPS SA.

14° Ora, não ficou provado que a P…, SGPS, S.A., à data dos factos, era a detentora do domínio total da C... - ...SA.

15° O que significa que, não existe, nem nunca existiu, uma relação de grupo traduzida pela detenção de 100% do capital social C... - ...SA por parte da P…SGPS SA e por parte da 2° ré, B…, SGPS SA.

16° Nunca a recorrente, indirecta ou directamente, deteve a totalidade do capital social da C... - ...SA.

17° Consequentemente, não existe, in casu, responsabilidade solidária da aqui recorrente, B… - SGPS, S.A., por serem inaplicáveis em relação à recorrente as disposições previstas nos artigos 491 ° e 501° a 504° do Código das Sociedades Comerciais.

SEM PRESCINDIR,

18° A existir responsabilidade solidária, directa e ilimitada da sociedade ré B... - SGPS, S.A., o que não se admite e só por mera hipótese de raciocínio se concede, tal responsabilidade só existe como excepção e em determinados casos específicos, sendo necessário provar que a recorrente teve culpa ou influência na existência da divida.

19° Ora, não foi produzida qualquer prova testemunhal e/ou documental neste sentido.

20° Não existe nos presentes autos sequer prova indiciária de qualquer culpa ou influência na existência das dívidas por parte da aqui recorrente, B… - SGPS, S.A.,.

21° Pelo que, como não foi alegado nem dado como provado que a recorrente tivesse tido culpa ou influência na existência das dívidas, foram violados o artigo 483° do Código Civil e o artigo 501°, n° 1 do Código das Sociedades Comerciais.

22° A douta Sentença condenou, ainda, a ré aqui recorrente, B... - SGPS, S.A., solidariamente com o B.. … S.A. ao pagamento de juros de mora à taxa legal.

23° Ora, a obrigação de juros, depois de constituída, é uma obrigação autónoma (princípio da autonomia de juros), pelo que está sujeita ao regime geral das obrigações, designadamente quanto à culpa do devedor.

24° Culpa esta da recorrente que, reafirma-se, não consta da matéria de facto dada como provada, pelo que foram violados os artigos 561° e 806°, do C. Civil.

NO ENTANTO, E SEM PRESCINDIR, SEMPRE SE DIRÁ QUE:

25° Na douta decisão recorrida deu-se como provado, entre outros, o seguinte facto, relevante para o presente recurso:

"35.

O B... assegurou aos Autores que as aplicações supra referidas não tinham qualquer risco de retorno e que os valores aplicados estavam garantidos pelo grupo B...;"

26° A recorrente não pode concordar com a decisão do Tribunal a quo ao considerar provado o facto constante do ponto 35.

27° Porquanto, atenta a prova produzida, nunca deveria ter sido dado como provado o facto indicado no ponto 35 dos factos provados, pelos fundamentos que a seguir passamos a indicar.

28° O Tribunal "a quo", salvo o devido respeito, não fez uma correcta, ponderada, serena e criteriosa análise da prova produzida nos presentes autos, nomeadamente da prova testemunhal proferida em audiência de julgamento.

29° Pois, na definição da matéria de facto dada por provada, o Tribunal "a quo" não se valeu de todos os elementos capazes de contribuir para a formação de uma ponderada convicção, designadamente do depoimento das testemunhas SG e JLG, cujos depoimentos têm que se levar necessariamente em conta, implicando, consequentemente, uma alteração para "NÃO PROVADO" ao facto indicado no ponto 35 dos factos provados e, assim, a absolvição das rés do pedido.

30° Aliás, o único fundamento, constante da douta sentença recorrida, para a condenação das rés, assenta precisamente na matéria dada como provada no ponto 35 dos factos provados.

31° Ou seja, o douto tribunal a quo condenou o 1 ° Réu, e solidariamente a 2° Ré, exclusivamente com base no pressuposto (aliás, erróneo) de que o 1° Réu assumiu o compromisso de reembolso do capital investido pelos autores caso a C… não o fizesse.

32° Salvo o devido respeito, esta prova não foi feita e esta conclusão não se pode presumir.

33° Não resulta da prova testemunhal produzida em audiência de julgamento que o 1° Réu assumiu perante os autores o compromisso de reembolso.

34° Acresce ainda que, não existe também qualquer documento nos autos que assuma esse compromisso.

35° Assim sendo, apenas por erro na interpretação dos depoimentos prestados na audiência de julgamento, é que se poderia dar como provada a matéria do ponto 35.

36° O Douto Tribunal a quo afirma que fundou a sua convicção acerca da matéria deste ponto, com base particularmente no depoimento da testemunha CM e SG.

37° Ora, salvo o devido respeito, não resulta do depoimento daquelas testemunhas nada que possa levar a concluir que a matéria questionada no ponto 35 deva ser considerada provada.

38° A testemunha SG, funcionária do Banco B… desde 2002 até à sua nacionalização e do Banco ... desde a nacionalização da referida instituição bancária até à presente data, e à data dos factos gestora de clientes na agência de T… e responsável pela negociação da aplicação em papel comercial efectuada pelos segundos réus, no seu depoimento gravado em sede de audiência e julgamento, quando perguntada sobre esta matéria, referiu que acreditava que, como a C.. era uma empresa do grupo, o Banco não iria deixar de ajudar essa mesma empresa.

39° E, isto porque, não nos podemos esquecer que, à data dos factos o 1° Réu ainda não tinha sido nacionalizado e, portanto, fazia parte do universo conhecido como grupo S….

40° Assim, é natural que a referida testemunha acreditasse que em caso de dificuldade o Banco ajudaria a C….

41° Agora, o que é claro e inconfundível é que, deste depoimento não resulta em lado nenhum a confirmação da testemunha de que o 1° Réu assumia perante os autores o reembolso das quantias investidas.

42° Portanto, se tal não resulta do depoimento dessa testemunha, salvo o devido respeito, só por erro manifesto na interpretação por parte do douto tribunal a quo deste depoimento, bem como do depoimento similar do referido CM, é que se pode concluir que foi de alguma forma assegurado o reembolso por parte do 1° Réu do capital investido.

43° E, para que não restem dúvidas, do depoimento da testemunha JG, gerente da agência do Mogadouro do Banco B..., agência que trabalhava com os terceiros réus, desde 2002 até à sua nacionalização e do Banco B…desde a nacionalização da referida instituição bancária até à presente data, no seu depoimento gravado em sede de audiência e julgamento, referiu que não transmitiu aos autores que o 1 ° Réu garantia o pagamento do capital investido.

44° Não resulta da prova testemunhal agora transcrita, nem de qualquer outro depoimento prestado em audiência de julgamento, que o 1° Réu assumia perante os autores o reembolso do capital investido.

45° O que foi unicamente referido pelas testemunhas foi que a empresa C... era do grupo B... e que, por isso, o Banco B... não deixaria (na opinião pessoal dos seus funcionários, e nunca uma tomada de posição do próprio Banco) de ajudar uma empresa do mesmo grupo empresarial.

46° O que se compreendia à data dos factos, antes da nacionalização do Banco B... que pôs fim a essa relação de grupo.

47° Desta feita, perante a ausência de prova documental nesse sentido e de prova testemunhal que atestem que o 1° Réu garantiu o compromisso de reembolso de capital investido, a resposta à matéria de facto do ponto 35 dos factos provados deve ser alterada para não provado.

48° E, consequentemente, deve a aqui recorrente ser absolvida de todos os pedidos.

49° Por isso, a decisão agora posta em crise violou, entre outros, os artigos 491°, 501° a 504° do Código das Sociedades Comerciais e 561° e 806° do Código Civil.

Por seu lado, o ora R. “Banco B..., S.A.”( por fusão com o R. “B... - Banco Português de Negócios, S.A.”) formulou as seguintes conclusões:

1) Da fundamentação, de facto e direito, expendida na decisão a quo retira-se claramente que entendeu o Tribunal a quo que a Apelante prestou uma "garantia" à obrigação de reembolso do capital emprestado pelos AA. à sociedade C... - ..., S.A. no acto de intermediação, de venda de papel comercial desta empresa junto dos clientes do Banco-R.

2) Ademais, uma tal "garantia" terá sido dada não concretamente aos AA., tratando-se de uma garantia generalizada, não à emissão mas a todos e cada um dos subscritores, entendendo a decisão que os Apelados não serão excepção a uma tal generalidade.

3) Não resulta dos autos ou da prova testemunhal qualquer tipo de efectiva garantia que houvesse sido prestada.

Senão vejamos,

4) A decisão recorrida considerou provados, entre outros, factos que salvo o devido respeito, não o poderiam ser, a saber os constantes dos factos 35, 39 e 42.

5) Funda a sua decisão de considerar estes factos como provados nos depoimentos das testemunhas CM, SG. e AR.

6) Estas testemunhas referiram-se à ideia de que a aplicação seria segura porquanto (nos termos transcritos na decisão) "a C... teria o apoio do Banco caso houvesse dificuldades no reembolso" (vide fls. 996), ou "sendo a C... uma empresa do grupo, não acreditava que o banco não ajudasse caso houvessem problemas com os reembolsos. Era o que significava pertencer ao Grupo B..., as empresas ajudavam-se mutuamente" (vide mesma folha), ou ainda, "E a testemunha RR afirmou que disse ao Autor P... o capital era garantido porque a empresa era do grupo" (vide mesma folha);

7) Aos depoimentos acrescenta a decisão a menção ao documento n2 32 junto à p.i., consistindo este em Instrução de Serviço n2 19/01, de onde consta expressamente a definição de garante de uma emissão de papel comercial comercializada pelo Banco Apelante como "entidade que garante a solvabilidade do papel emitido - B... %u Banco …".

Ora,

8) Esta instrução de serviço mais não é do que um normativo interno do banco Apelante, para (in)formação dos seus colaboradores, com definição de procedimentos e conceitos a propósito da emissão e comercialização de papel comercial em geral, definindo-se entidade garante entre muitos outros conceitos,

Do próprio documento resulta claramente que o Banco Apelante não é por definição garante de todas as emissões, apenas se aplicando essa qualidade se concretamente previsto para determinada emissão,

Constando expressamente na folha 3 do mesmo documento, a propósito da definição de Comissões , e especificamente quanto à "COMISSÃO DE GARANTIA" que tem lugar "nos casos em que intervenha como garantia de reembolso das emissões, sobre a respectiva participação" (sublinhado nosso);

11) Lendo o documento na sua íntegra, logo se conclui que dele retirar qualquer tipo de conclusão sobre uma eventual garantia oferecida pelos colaboradores do Banco aos seus clientes é manifestamente abusivo.

12) Não podia o Tribunal ter considerado como provado o facto provado nº 39. Quanto aos depoimentos das ditas testemunhas,

13) Todas as declarações referidas na sentença limitam-se a afirmar que seguramente o banco, enquanto sociedade do mesmo grupo de empresas e apenas por causa disso, acudiria à C... em caso de necessidade desta,

14) Daqui a concluir-se que o Banco prestou uma qualquer garantia aos Apelados vai uma distância intransponível, sendo que, por isso mesmo, as próprias declarações de que o Tribunal se socorreu para justificar a prova do facto 35 não têm tal virtualidade;

15) A testemunha CM não interveio na comercialização de papel comercial a qualquer um dos Apelados, não tendo por isso conhecimento de qualquer tipo de vinculação que alguém possa ter assumido, em representação do Banco, mas afirmou acerca da segurança do produto e confiança que era transmitida aos clientes que:

[…]

16) Já a testemunha SG afirmou expressamente que:

[…]

18) Nenhuma testemunha afirmou que o Banco-Apelante houvesse alguma vez afiançado as obrigações da entidade emitente, ao invés, afirmaram claramente que venderam a aplicação como sendo segura porque, e apenas porque, a entidade emitente pertencia ao mesmo grupo económico do Banco.

19) Note-se que a própria Juiz a quo vem a expressar exactamente o tal mero conforto concedido pelo Banco pela existência da relação de grupo, quando afirma "os valores aplicados estavam garantidos pelo grupo B... porque o papel comercial era emitido por uma empresa do grupo". Ora, o facto de as empresas integrarem o mesmo grupo de empresas não justificaria, sem mais, qualquer tipo de garantia a clientes.

20) Em especial no que se refere ao 42 Apelado, não se vê sequer como compatibilizar os factos provados 35 e 42, com o também provado facto 34, porquanto implicaria que o Banco garantisse a si próprio que pagaria o reembolso do capital e remuneração contratada.

21) De facto, da matéria de facto não se logra vislumbrar quem, quando e em que condições transmitiu qualquer garantia do Banco a este Apelado nestes autos, uma vez que foi o próprio Banco a subscrever o produto financeiro em representação do Apelado, no cumprimento de um claro mandato nesse sentido.

22) À falta de prova relativamente a qualquer assunção de garantia concretamente aos Apelados, a decisão em crise parece partir de uma generalização de discurso comercial - que também não resulta provado, como vimos de argumentar supra -, para depois, sem mais, subsumir os casos dos Apelados a tal generalização.

23) Até porque em audiência depuseram apenas 5 funcionários, entre os, famigerados, 1200 que ali trabalhavam, claramente insuficientes para estabelecer uma qualquer uniformidade de procedimentos.

24) E mesmo os depoimentos prestados em nada suportam a afirmação de que o Banco vendia aquele produto financeiro a todos os seus clientes de forma igual em todos os seus balcões.

25) Deveria claramente o Tribunal ter analisado, relativamente a cada um dos Apelados, o que concretamente lhe foi dito, e em que circunstâncias é que concretamente se constituiu o banco na obrigação de assegurar o pagamento fosse do que fosse.

26) Foram assim violadas as mais elementares regras de ónus da prova, por os factos julgados como provados resultarem de verdadeiras conclusões genéricas, e não verificações concretas de apuramento de factos concretos quanto a sujeitos concretos.

27) Em suma, não podemos senão concluir que o Tribunal a quo não podia ter considerado provados os factos 35 e 42, por não resultar existir qualquer prova que suporte qualquer tipo de garantia ou assunção de responsabilidade pelo próprio Banco perante os subscritores de papel comercial.

28) Da matéria de facto deveria constar como provado o facto de o acto de nacionalização do capital da Apelante ter implicado a segregação do grupo de empresas a que a apelante pertencia, e com ela a separação entre o Banco e C..., S.A.

29) Neste sentido depuseram, aliás de forma clara, as testemunhas CM, JG ou RR, ou ainda SG.

30) O facto da detenção do capital de sociedades anónimas não carece de prova documental podendo ser demonstrado por qualquer meio de prova. Dir-se-ia, em último caso, que este sempre seria um facto público e notório.

31) Concluindo a este respeito, não poderia o Tribunal deixar de considerar como provado que a nacionalização do capital do B... implicou a separação do grupo de empresas que este integrava e com isso a perda de toda a relação com a C..., S.A.

32) A sentença recorrida funda, clara e exclusivamente, a decisão numa suposta "garantia" oferecida pelo Banco-Apelante aos Apelados, "garantia" que apenas pode ser reconduzida a uma de duas figuras: ou será uma assunção de dívida por parte do Banco, e isto porque é essa a concreta expressão usada na fundamentação da decisão recorrida, ou, por outro lado, à figura de uma verdadeira fiança.

33) A assunção de dívida não constitui uma garantia de obrigações, sendo apenas uma forma de transmissão das mesmas, até porque bastava que houvesse a ratificação do credor, que se pode configurar com a própria aceitação das condições contratuais, para que o devedor original se exonerasse completamente da sua obrigação.

34) De resto, não vemos como possa verificar-se uma transmissão singular de dívida que não existe ainda ou constituída simultaneamente com a própria transmissão.

35) Ao contrário, parece que aquele facto tem em vista uma situação de verdadeira garantia, juridicamente considerada, a operar em caso de incumprimento por parte do devedor principal, de natureza pessoal e acessória à obrigação principal - uma fiança!

36) Uma tal garantia, todavia, teria sempre de resultar de declaração negociai, expressa, da Apelante, ou seu colaborador, perante cada um dos Apelados, nos termos do disposto no artº 628º do Código Civil, não bastando uma qualquer declaração tácita para esse efeito.

37) Ora, não consta dos autos ou da matéria de facto provada que tenha existido uma tal declaração.

38) Todavia, a própria sentença vem a concluir pela emissão de uma declaração pelo Banco apenas tácita - afinal de contas, "os valores aplicados estavam garantidos pelo grupo B... porque o papel comercial era emitido por uma empresa do grupo'; o que violaria o referido artº 628º do Código Civil.

39) As declarações que as testemunhas efectivamente garantiram ter sido transmitidas aos clientes, aqui Apelados, apenas constituem um conforto aos credores, cuja relevância jurídica se afere pelo conteúdo de cada declaração concretamente emitida.

40) Uma declaração de conforto apenas tem a virtualidade de relevar como garantia se tiver um grau forte, e se, como se acabou de referi, resultar do próprio conteúdo expresso da declaração emitida com menção a uma substituição no pagamento, e que não resulta dos autos alguma vez haja sido expressa aos Apelados.

41) E nem se diga que para efeitos de qualificação das declarações dos colaboradores como prestação de um qualquer tipo de garantia pelo Banco contribuiu o facto de aqueles referirem que venderiam o papel comercial como produto equivalente a um depósito a prazo, porquanto esta menção alude não à entidade obrigada ao reembolso mas à segurança associada a cada um dos produtos financeiros em causa.

42) Sendo que o Papel Comercial sempre foi considerado com um produto conservador - o que aliás todas as testemunhas confirmaram -, o que resulta reforçado por se tratar de empresa do mesmo grupo económico do próprio banco.

Por outro lado,

43) Considera a sentença recorrida que o cumprimento das obrigações da entidade emitente - pelo menos a obrigação de reembolso do capital e respectiva remuneração - estavam garantidas por aquilo que chama "grupo B..." - vide facto provado 35.

44) Todavia, não consta da matéria de facto, nem poderia, quem é o chamado grupo B..., não se ocupando a sentença recorrida em densificar ou concretizar este conceito de que se socorre de forma tão ostensiva.

45) De facto, a suposta garantia, a ter existido efectivamente - o que se não concede, como vimos já -, teria de ter sido prestada por uma concreta pessoa jurídica, física ou jurídica, que não resulta claro qual tenha sido, porquanto um grupo económico não beneficia de qualquer tipo de personalidade jurídica, não sendo sequer determinável o sujeito de qualquer tipo de obrigação que se lhe pudesse imputar.

46) Acresce que o Tribunal a quo não cuidou de averiguar na matéria de facto, como alegado pelo Apelante, se a Entidade Emitente foi ou não separada do B..., S.A. com o acto de nacionalização do capital deste.

47) Uma tal separação implica necessariamente que o chamado grupo B... não é hoje o que seria em inícios de 2008, antes de tal nacionalização.

48) A entidade "grupo B..." não é, na realidade, ninguém!

49) A separação das empresas por imposição de um acto administrativo como a nacionalização do banco implica a verificação de circunstâncias extraordinárias e imprevisíveis que acarretam uma alteração anormal das circunstâncias do contrato e de todo o contexto em que o mesmo foi celebrado.

50) Sendo que todas as declarações e informações prestadas aos Apelados, à data da subscrição do Papel Comercial, eram então absolutamente verdadeiras e exactas, nomeadamente quanto à segurança do produto e confiança que transmitiram aos respectivos subscritores.

51) Não podendo hoje buscar-se naquelas declarações algo que manifestamente elas não queriam transmitir, e que verdadeiramente não transmitiram.

Em suma,

52) O Tribunal a quo julgou de forma errónea ao considerar provados os factos provados 35,39 e 42.

53) O Tribunal a quo omitiu a apreciação de factos alegados nos articulados, e que, salvo todo o respeito por opinião diversa, são absolutamente essenciais à boa decisão da causa - devia o Tribunal ter considerado como provado que "a nacionalização do capital do B... implicou a separação do grupo de empresas que este integrava e com isso a perda de toda a relação com a C..., S.A."

54) O Tribunal a quo aplicou erroneamente o disposto nos artes 6382, 2172 e 5952 do Código Civil.

Nas suas contra-alegações, os AA. formularam as seguintes conclusões:

A) Não deve pois assim ser anulada a matéria de facto considerada provada nas alíneas 35º, 39º e 42º, porquanto, tais factos o foram considerados com respeito pelo disposto no n.º4 e 5 do art. 607.º do CPC.

B) De igual modo, e contrariamente ao pretendido, a douta sentença recorrida fez correcta aplicação do citado art. 607.-0 do CPC, e igualmente dos arts. 608.º e 609.º, ambos também do CPC,

C) E pois assim, deve ser mantida a sentença proferida, uma vez que esta, como se impunha, decidiu em conformidade com a prova produzida e com os determinativos processuais, devendo assim confirmar-se in totum a sentença apelada,

I.2. Como é sabido, o âmbito objectivo do recurso é definido pelas conclusões dos recorrentes.

Assim, cumpre resolver as seguintes questões:

I. Da apelação da SGPS: (i) a responsabilidade pelo reembolso dos valores cabe em exclusivo à entidade emitente: a C...; (ii) há erro de julgamento no que toca ao ponto nº 35 da matéria de facto; (iii) seria necessário provar a culpa, o que não foi o caso;

II. Da apelação do ...: Além do que se deixar consignado a propósito da apelação da apelante, mutatis mutandis, importará ainda resolver as questões de saber se (i) procedem as razões do apelante quanto à impugnação dos factos 35, 39 e 42 e (ii) a questão da responsabilidade do apelante, enquanto sucessor (por aquisição) do B

II. FUNDAMENTAÇÃO:

II.1. Dos Factos:

Além do que consta do precedente relatório, importa considerar os factos dados como provados em primeira instância:

1. Até à nacionalização da totalidade das acções por que se mostrava representado e repartido o seu capital social, o 1° Réu era, além de uma sociedade comercial dotada de personalidade jurídica, uma instituição de crédito da espécie banco, estando para tanto autorizada a exercer a sua actividade pelo Banco de Portugal;

2. O 1° R., para além de ser, até à data da nacionalização do seu capital, uma instituição de crédito era também um intermediário financeiro em instrumentos financeiros", estando como tal registado na Comissão do Mercado de Valores Mobiliários desde, pelo menos, o ano de 1993;

3. A C...-... emitiu papel comercial durante o ano de 2008 e o 1.° Réu promoveu a colocação e subscrição do referido papel comercial;

4. No dia 22 de Fevereiro de 2008, € 50.000,00 pertença dos 1.°s Autores foram aplicados em papel comercial C... - ..., S.A., emitido pelo B... - Compra C... 11 n.° 13895C, PC C... 11.a Emissão, mediante depósito na conta 133652511000 do B... titulada pelos referidos Autores;

5. No dia 28 de Janeiro de 2008, € 50.000,00, pertença dos 2.°s Autores foram aplicados em papel comercial C... - ..., S.A., emitido pelo B... - Compra C... 11 n.° .., PC C... 10.a Emissão, montante que foi creditado na conta DO … titulada pelos 2.°s Autores no B...;

6. Em 29 de Setembro de 2009, na localidade de M…, €100.000,00 pertença dos 3.°s Autores foram aplicados em papel comercial C... - ..., S.A., emitido pelo B... - Compra C... 11 n.° .., PC C... 12.A Emissão, montante que foi creditado na conta 1.. do B... titulada por aqueles Autores;

7. Em 23 de Janeiro de 2008, na localidade de …, € 150.000,00 pertença dos 5.°s Autores foram aplicados em papel comercial C... - ..., S.A., emitido pelo B... - Compra C... 10 n.° .. PC C... 10.a Emissão, montante que foi creditado na conta .. do B... de que os 5.°s Autores eram titulares;

8. Em 2 de Março de 2009 e em 2 de Abril de 2009, o B... enviou cartas à 2.a A. mulher, informando da liquidação parcial de 26,76% e de 35,62% dos juros, respectivamente, conforme documentos n.°s 3 e 4 anexos à PI e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

9. Em 12 de Agosto de 2009, a 2.a Autora -mulher dirigiu ao 1.° Réu- agência de Tomar a reclamação escrita, anexa à PI como documento n.° 5 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

10. Em 26 de Agosto de 2009, o 1° Réu respondeu à reclamação referida na al. C) dos Factos Assentes, nos termos que constam do documento n.° 6 anexo à PI e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

11. O Banco de Portugal enviou à 2.a A. mulher a carta anexa à PI como documento n.° 7 e cujo conteúdo se dá aqui por reproduzido;

12. Na sequência da carta supra referida, a 2.a A. mulher, em 8 de Setembro de 2009, apresentou reclamação escrita junto da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários;

13. Em 5 de Novembro de 2007, o 1° R., B... enviou ao 4.° A. uma carta, informando-o da sua classificação como investidor não qualificado, de acordo com a Directiva dos Mercados de instrumentos Financeiros (DMIF) emanada da União Europeia, conforme documento n° 12 anexo à PI e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

14. Em 18 de Maio de 2005, o 4.° Autor havia subscrito 44.100 unidades de participação do Fundo de Investimento Imobiliário - B... …s, pelo valor unitário de € 6,13010;

15. Em 2 de Março de 2009 e 5 de Maio de 2009, respectivamente, o 4.° Autor recebeu do 1.° Réu cartas, informando que os juros creditados na conta …, diziam respeito à liquidação parcial de 50,04% e 49,96%, respectivamente, dos juros da 11.a emissão de papel comercial da C...", conforme documentos n.°s 15 e 16 anexos à PI e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

16. O 4.° A. apresentou uma reclamação, por escrito, junto do chamado Gabinete de Provedoria do Cliente B..., conforme documentos n.°s 17 e 18 anexos à PI e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

17. O 4.° Autor fez também, em 7 de Abril de 2010, uma exposição junto da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários e, em 9 de Abril de 2010, junto do B..., conforme documentos n.°s 19 e 20 anexos à PI e cujo conteúdo se dá aqui por reproduzido;

18. As exposições supra referidas mereceram as respostas constantes nas cartas datadas de 1 de Junho de 2010, 23 e 28 de Abril de 2010 e 17 de Junho, respectivamente, conforme documentos n.°s 21 a 24 cujo conteúdo se dá aqui por reproduzido;

19. Na sequência das respostas supra referidas, o 4.° Autor enviou as cartas datadas de 4 de Outubro de 2010 para a CMVM e para o Provedor do Cliente do B..., conforme documentos n.°s 25 e 26 cujo conteúdo se dá aqui por reproduzido;

20. Em 20 de Dezembro de 2010, a CMVM enviou ao 4.° Autor a carta que se junta, tendo o A., por sua vez, remetido uma última exposição àquela entidade em 6 de junho de 2011, conforme documentos n.°s 27 e 28 e cujo conteúdo se dá aqui por reproduzido;

21. Os Autores nunca tiveram qualquer relacionamento, nem nunca dialogaram com os representantes do 2.° Réu B... - SGPS, S.A.;

22. Os Autores nunca tiveram qualquer reunião com os representantes do 2.° R., B... - SGPS, S.A.;

23. O 1.° Réu informou os Autores de que se tratava de uma aplicação segura;

24. Em 26 de Julho de 2008, a Direcção Coordenadora Empresas Centro do B..., representada por JP, enviou aos funcionários do B... um email onde consta, especificamente que "estamos a "vender" o equivalente a um DP, com uma excelente taxa (...) Quando o cliente efectua um DP no B... está a comprar "risco" B.... Não vejo diferenças", conforme documento n.° 33 anexo à PI e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

25. Durante o período de tempo decorrido entre 28 de Janeiro de 2008 e o dia 29 de Setembro de 2008, e sem qualquer interrupção, a totalidade do capital social do 1.° Réu pertenceu sempre ao 2.° Réu;

26. Os 1.°s Autores pretendiam que o valor supra referido (€ 50.000,00) fosse aplicado numa operação que não comportasse qualquer risco;

27. A taxa de juros do papel comercial emitido pela C... e adquirido pelos 1.°s Autores foi fixada em 5,622%;

28. O valor aplicado pelos 1.°s Autores não retornou à conta dos mesmos no B...;

29. Os 2.°s Autores pretendiam que o valor supra referido (€ 50.000,00) fosse aplicado numa operação que não comportasse qualquer risco;

30. O papel comercial emitido pela C... tinha uma taxa ligeiramente superior à aplicada nos depósitos a prazo;

31. O valor aplicado pelos 2.°s Autores não retornou à conta dos mesmos no B...;

32. No dia 28 de Janeiro de 2008, o 1.° Réu subscreveu, em nome do 4.° Autor, € 300.000,00 (trezentos mil euros) em papel comercial C..., emitido pelo B... - Compra C... 11 n.° 13893C, PC C... 11.a Emissão;

33. O 5.° Autor pretendia que o valor supra referido (€150.000,00) fosse aplicado numa operação que não comportasse riscos;

34. Foi após contacto do 1.° Réu, na pessoa do gerente da agência de C.., que os 5.°s Autores fizeram a subscrição supra referida;

35. O B... assegurou aos Autores que as aplicações supra referidas não tinham qualquer risco de retorno e que os valores aplicados estavam garantidos pelo grupo B...;

36. A nota interna do B... datada de 22.01.2008 (Assunto - Emissão de Papel Comercial da C... - ..., SA) foi difundida pelas agências do B... e pelos seus administradores e directores coordenadores;

37. A instrução de serviço n.° 19/01 de 05.02.2003 e de 29/07/2009 destinava-se aos funcionários do B...;

38. A instrução de serviço n.° 19/01 dava conta de que o B... era a entidade que comercializava, em mercado secundário, o papel comercial;

39. A instrução de serviço n.° 19/01 dava conta que (s) entidades que garantia(m) a solvabilidade do papel comercial era o B... e/ ou

o Banco ...;

40. A instrução de serviço n.° 19/01 de 05.02.2003 estava em vigor aquando da comercialização do papel comercial C...;

41. A ANDDCB... (Associação Nacional de Defesa dos Direitos dos Clientes B...) recebeu o e-mail anexo à PI como documento n.° 34;

42. As aplicações realizadas pelos Autores foram-lhes apresentadas pelo B... como equivalentes a um depósito a prazo, com a garantia de que nas respectivas datas de vencimento lhes seria colocado à ordem o capital aplicado acrescido de juros;

43. O risco associado ao papel comercial corresponde, em geral, ao risco de insolvência da respectiva entidade emitente;

44. Em 2008, a C..., SA era uma sociedade do grupo económico do Banco Réu;

45. Os Autores já eram clientes do 1.° Réu;

46. O 1.° Réu informou a 2.a Autora, os 3.°s e o 5.° Autores de que não estavam a subscrever um depósito a prazo mas sim valores mobiliários representativos da sociedade emitente, a C...;

47. A C... foi declarada insolvente no âmbito do processo n.° ….

Este Tribunal considera ainda provado que:

48. O B... emitiu uma instrução de serviço interna, datada de 30.07.2009 na qual se afirma que o Banco se assume como garante do reembolso do papel emitido (fls. 104 e 106).

II.2. Apreciação:

II.2. 1. Apelação da SGPS:

A apelante entende não ser responsável pelos pagamento dos valores adquiridos pelos subscritores ora AA

Porém, não tem razão.

Quanto à crítica atinente ao ponto 35º da matéria de facto

Entende a apelante que “o Tribunal "a quo" não se valeu de todos os elementos capazes de contribuir para a formação de uma ponderada convicção, designadamente do depoimento das testemunhas SG e JG…”

Defende ainda a R. apelante que o Tribunal a quo afirma que fundou a sua convicção acerca da matéria deste ponto, com base particularmente no depoimento da testemunha CM e SG

A testemunha SG, funcionária do Banco B... desde 2002 até à sua nacionalização e do Banco ... desde a nacionalização da referida instituição bancária até à presente data, e à data dos factos gestora de clientes na agência de Tomar e responsável pela negociação da aplicação em papel comercial efectuada pelos segundos réus, no seu depoimento gravado em sede de audiência e julgamento, quando perguntada sobre esta matéria, referiu que acreditava que, como a C... era uma empresa do grupo, o Banco não iria deixar de ajudar essa mesma empresa.

Segundo a apelante, só por erro manifesto na interpretação por parte do douto tribunal a quo deste depoimento, bem como do depoimento similar do referido CM, é que se pode concluir que foi de alguma forma assegurado o reembolso por parte do 1º Réu do capital investido.

Como se vê, a argumentação da apelante, no essencial, apoia-se numa diferente interpretação dos depoimentos das testemunhas ouvidas.

Isso acontece claramente com o depoimento da testemunha SG.

Também no que toca ao testemunho de LG, a apelante retira uma conclusão que, salvo o devido respeito não pode ter o impacto probatório por ela pretendido.

Com efeito, no que toca a SG, quando depôs a propósito do que terá informado à cliente sobre o risco do produto (papel comercial) a mesma referiu “o que pode na altura ter sido dito é que sendo uma empresa (C...) do grupo (B...) que eu não acreditava que o banco não ajudasse” e “eu acho que que era o banco que suportava depois esses empréstimos às empresas do grupo” (fls. 1300).

Ou seja, a testemunha que desempenhava funções - distribuídas pelo banco, que lhe permitiam a divulgação do produto - tinha crenças com base nas quais agia junto dos clientes.

Essas crenças eram, logicamente, o suporte dos termos em que a testemunha divulgou o produto, de modo consentâneo com o plasmado no facto nº 35.

A R. convoca também o depoimento de LG.

Porém, o depoimento desta testemunha tem do ponto de vista probatório um valor nulo, visto que sobre a matéria do que terá divulgado junto dos clientes sobre o risco do produto afirmou não ter presente se disse ou não que o B... afiançava o pagamento do reembolso (fls. 1269).

Ou seja, o suporte probatório convocado pela R. não tem a virtualidade de inflectir o que fundamentadamente o tribunal a quo consignou sob o facto 35.

Não vá por fim sem se dizer que, ainda que se pudesse ter por válida a indicação de que a divulgação terá tido por base crenças dos funcionários do banco, temos de admitir que haveria déficit de formação/informação ou responsabilidade do banco por culpa in eligendum.

Portanto, não podem proceder também as demais conclusões, pelo que se conclui pela total improcedência da apelação da R. B... SGPS, SA.

Apreciação jurídica :

Quanto à questão da alegada exclusividade da responsabilidade da entidade emitente: a C

Não pode naturalmente assistir razão à apelante como decorre, desde logo, da própria definição de contrato de mediação financeira.

Na verdade, entre o mediador financeiro e o cliente estabelece-se um vínculo que o responsabiliza nomeadamente pelo rigor das informações que presta aos clientes, muito em especial aos clientes não qualificados.

Como se relatou no Ac. do STJ de 09 de Setembro de 2014, “os contratos de intermediação financeira são os negócios jurídicos celebrados entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor) relativos à prestação de actividades de intermediação financeira. Estes representam “contratos de empresa” na medida em que são quase exclusivamente celebrados por empresas constituídas sob a forma de instituições de crédito (art. 2.º do Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, com as alterações subsequentes, designado por RGIC ou regime geral das instituições de crédito e sociedades financeiras), de empresas de investimento (art. 293.º, n.º 2 do CVM) e de sociedades gestoras de fundos de investimento mobiliário (art. 29.º do Decreto-Lei n.º 252/2003, de 17 de Outubro, agora revogado pelo Decreto-lei 63-A/2013, de 10 de Maio, designado por NRJOIC ou regime jurídico dos organismos de investimento colectivo).

Quanto aos respectivos sujeitos, estes contratos caracterizam-se por ser necessariamente concluídos, em regra, entre intermediários financeiros (art. 289.º, n.º 2 do CVM), sem prejuízo da sua representação por “agentes vinculados” em determinadas actividades (arts. 292.º, b), 294.º -A a 294.º-D do CVM) e da sua conclusão excepcional por outras pessoas singulares ou colectivas (“maxime”, as contempladas no art. 289.º, n.º3 do CVM) – e investidores ou clientes – os quais se podem agrupar grosso modo em duas grandes categorias, os investidores qualificados e não qualificados (art. 30.º do CVM).

Estes contratos têm por objecto imediato a prestação de serviços de intermediação, sendo por isso reconduzíveis, na sua maioria, ao mesmo “macrotipo negocial” (prestação de serviço) e profundamente tributários da disciplina geral da intermediação financeira (arts. 289.º e ss do CVM). Têm por objecto mediato, não apenas os tradicionais valores mobiliários (acções, obrigações, unidades de participação, direitos destacados, etc.), mas genericamente qualquer tipo de instrumento financeiro, incluindo ainda instrumentos monetários.

Estes contratos celebrados com investidores não qualificados exige forma escrita (arts. 4.º e 321, n.º 1 do CVM)[1].

Neste âmbito, aquando da comercialização dos produtos financeiros, se o mediador prestar a informação de que o capital está garantido, a responsabilidade da entidade emitente do produto estende-se ao intermediário financeiro.

Note-se que o significado de capital garantido, diferentemente do pretendido pelos RR., não pode ler-se como fiança ou outro tipo de garantia legalmente prevista.

Trata-se, outrossim, do assumir no âmbito do contrato que – em qualquer caso - haverá o reembolso do capital investido.

Com efeito, o intermediário financeiro é quem comercializa o produto, é ele que presta as informações que, em última instância, levarão os clientes a adquiri-los.

E nesse contexto cumpre-lhe a observância dos deveres do exercício da sua actividade de intermediário financeiro, norteando-se inclusivamente pelos princípios consagrados no art. 304º do CVM (boa fé, elevado padrão de diligência, lealdade e transparência), e bem assim pelos deveres de informação a que aludem os art.s 7.º n.º 1 e 312.º, n.º1, ambos do CVM., estabelecendo-se, até, nestes casos, uma presunção legal de culpa (artº 314º do CVM), implicando, por isso responsabilidade contratual e extracontratual[2].

Assim, necessário se torna que a informação prestada seja apta a proporcionar uma decisão esclarecida e fundamentada.

Como escreve Agostinho Cardoso Guedes “… o problema da responsabilidade por informações como problema autónomo, coloca-se, principalmente, quando o dador aparece, perante o destinatário, portador de qualidades específicas que o habilitam a fornecer tais informações, as quais induzem o mesmo destinatário a nelas fazer fé. No caso do banco, o cliente presume uma competência e organização, uma profissionalização específica, que os bancos objectivamente possuem. Portanto, e no que concerne à responsabilidade extra-contratual por informações, não se pode dispensar a mesma tutela jurídica a um destinatário de uma informação, quando esta provenha de alguém especificamente qualificado para a fornecer (como um banco) ou quando provenha de um leigo, colocando-se a questão do nível da ilicitude e não da culpa”[3].

Tal é também o que resulta do disposto nos artigos 73º a 76º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras[4].

E no contexto da responsabilidade do mediador financeiro o Prof. Menezes Leitão considera que: “mesmo nos casos em que o banco presta conselhos ou recomendações sobre negócios (consultoria em relação a decisão de investimento, intermediação em operações sobre valores mobiliários, etc.) mesmo neste âmbito, sempre que a informação prestada tenha um cariz objectivo, se deve presumir a culpa do banco nos termos do art. 799º do CC que «como entidade especializada na matéria se compromete á prestação de informações exactas, cabendo a ele ilidir sempre essa presunção com a demonstração de que o cumprimento defeituoso não procede de culpa sua”[5].

Toda esta série de normas visa proteger a confiança dos clientes dos bancos nas informações que estes lhes prestam aquando das conversações e ou contactos preliminares à celebração de um acto / contrato bancário, a ponto de se essas informações se mostrarem inexactas, incompletas ou falsas e forma determinantes na celebração de um acto ou contrato com o banco, este poderá ser responsabilizados pelos danos que causar, quer pela via contratual quer extracontratual (cfr. neste sentido também Ac. da Relação de Coimbra de 9.10.12 acessível via www.dgsi.pt)[6].

No caso dos autos, vindo provado que: “o B... assegurou aos AA. que as aplicações supra referidas não tinham, qualquer risco de retorno e que os valores aplicados estavam, garantidos pelo grupo B...” (nº 35º dos factos), naturalmente que - não tendo tido essa informação correspondência com a realidade – será ele pela mesma informação responsável, atento designadamente o assinalado quadro normativo.

Por isso, jamais poderia aqui a C..., enquanto entidade emitente (entretanto declarada insolvente), ser a única responsável perante o cliente, improcedendo as conclusões 1ª a 5ª.

A Apelante SGPS procura também afastar a sua responsabilidade com base no argumento de que não teve qualquer tipo de intervenção na negociação e contratação das mencionadas aplicações.

Todavia, a negada relação de grupo entre a R. e o B... e que jamais tenha detido a totalidade do capital são afirmações contrariadas pelo artigo 25º dos factos onde consta que: “Durante o período de tempo decorrido entre 28 de Janeiro de 2008 e o dia 29 de Setembro de 2008, sem qualquer interrupção a totalidade do capital social do 1º R. pertenceu sempre ao segundo R.”[7].

Parece assim inequívoco estarem ambas as RR. em relação de grupo [relação que sempre manteriam quer se entendesse haver contrato de grupo paritário (492 CSC) quer de subordinação (artº 501º CSC)[8].

Como diz Engrácia Antunes, “(…) a adopção da forma de holding (“rectius”, SGPS) por uma determinada sociedade constitui um forte indício da existência de um grupo societário, já que o seu objecto contratual – constituído como é obrigatoriamente pela administração de participações sociais “como forma indirecta de exercício de actividades económicas (artº 1º nº 1 do DL 495/88) – está particularmente vocacionado a organizar o exercício de uma direcção económica unitária da sociedade sobre as suas participadas. Todavia, deve-se notar que de tal circunstância nada poderá ser inferido, em geral e em definitivo, quanto à natureza das relações de coligação intersocietária existentes, tudo dependendo da apreciação das circunstâncias em cada caso concreto”[9].

À perspectiva legal e doutrinária junta-se a jurisprudência ilustrada nomeadamente pelo Ac do STJ de Lisboa, 31 de Maio de 2011, onde se lê: “Nos grupos constituídos por domínio total é mais intenso o domínio do que nos grupos constituídos por contrato de subordinação e daí a remissão operada pelo artigo 491.º do CSC para as disposições dos arts. 501.º a 504.º do CSC”[10].

Não procede, pois, o argumento da inexistência da relação de grupo, improcedendo assim, as conclusões 6ª a 17ª.

Quanto à alegada necessidade de prova da culpa:

Como antes dito, caberia ao Banco –- ilidir a presunção de que o cumprimento defeituoso [leia-se informação errónea] não procede de culpa sua. Todavia, não logrou o mesmo esse desiderato, como adiante se verá.

Por conseguinte, também não podem acolher-se as conclusões 18ª a 24ª.

II.2. 2. Quanto à apelação do Banco

Recurso de facto:

O R. insurge-se contra a circunstância de o tribunal ter dado como provado que o mesmo prestou uma garantia à obrigação de reembolso. E nesse âmbito impugna os factos 35º, 39º e 42º.

São do seguinte teor os referidos factos:

35º “o B... assegurou aos AA. que as aplicações supra referidas não tinha, qualquer risco de retorno e que os valores aplicados estavam, garantidos pelo grupo B... ”.

39º “A instrução de serviço nº 19/01 dava conta que a(s) entidade(s) que garantia(m) a solvabilidade do papel comercial era o B... e ou o Banco ...”.

42º “As aplicações realizadas pelos AA. foram-lhes apresentadas pelo B... como equivalentes a um depósito a prazo, com a garantia de que nas respectivas datas de vencimento lhes seria colocado à ordem o capital aplicado acrescido de juros”.

Antes de mais nada, convém também esclarecer que o teor destes factos converge em torno do tema das informações prestadas pelo B... aos clientes acerca do risco dos produtos em causa.

Como se viu, por ser manifesto, não está aqui em causa qualquer fiança ou outro tipo de garantia em sentido técnico jurídico.

O que aqui está em causa é o teor da informação prestada aos clientes aquando da comercialização dos assinalados produtos: a garantia tem a ver naturalmente com o grau de confiança incutido nos clientes para o convencer a adquiri-los.

Só neste contexto, é legível o que os AA. afirmam e o tribunal deu como provado a este propósito.

E neste âmbito, devem também ser tidos em conta, quer a instrução de serviço nº 19/01 que, como consta do facto 39º, dava conta de que as entidades que garantiam a solvabilidade do papel comercial da C... eram o B... ou o Banco

Como o próprio recorrente admite, também a testemunha CM“afirmou acerca da segurança do produto e confiança que era transmitida aos clientes que «…nós comercializávamos esse produto como sendo uma empresa do grupo. Logo, se houvesse mais algum problema com a empresa, garantia a viabilidade da empresa, para responder perante as suas responsabilidades»” (fls. 1095).

No que toca ao depoimento da testemunha SG, vale aqui o anteriormente já referido, salientando-se o que vem destacado pelo próprio recorrente: “Eu acho que era o Banco que suportava depois esses empréstimos às empresas do grupo” e acrescentou no mesmo destaque que “…o banco sendo todos os mesmos donos penso que era normal o banco ajudar, que iria ajudar as empresas…” (fls. 1096).

O mesmo se diga do segmento do depoimento de RR convocado pelo recorrente onde se lê: “(…). Foi dito, sim que era para servir uma empresa do grupo e tinha capital e taxa garantida”.

Não se vê, pois, razão alguma para alterar a criticada matéria de facto.

Apreciação:

Não está em causa que tal não fosse associado ao conforto da relação de grupo e não a uma garantia em sentido técnico.

O que sucede é que a responsabilidade do banco, diferentemente dos termos em que o mesmo perspectiva o recurso, não deriva da prestação de qualquer garantia em sentido técnico, mas sim pela acção de persuasão junto dos clientes de que se tratava de um produto de confiança quando não o era – como se viu.

E é precisamente essa inverdade que passou na informação que faz também cair a base dos argumentos aduzidos nas conclusões 43 e seguintes do recurso do R

De todo o modo, sempre se dirá que ainda que se aduzisse aos factos dados como provados que “a nacionalização do capital do B... implicou a separação do grupo de empresas que este integrava e com isso a perda de toda a relação com a C..., SA”, a verdade é que estamos perante um facto incontornável e que se traduziu na assunção, perante os AA. e sem discriminação de qualquer deles, por parte do B..., SA, que “as aplicações supra referidas não tinham, qualquer risco de retorno e que os valores aplicados estavam, garantidos pelo grupo B...”.

Esta é a realidade que resulta do facto nº 35º e corroborada pelos factos 36º, 38º. 39º, 40º e 42º.

Isto significa que o B... assumiu a responsabilidade pelo reembolso do valor nominal dos produtos adquiridos pelos AA., independentemente de qualquer outra circunstância, inclusive de índole temporal.

Aliás, mesmo depois da nacionalização o B... continuou a comercializar títulos da C... como o comprovam os factos provados. Inclusivamente emitiu uma instrução de serviço interna, datada de 30.07.2009 que, muito embora de teor genérico, afirma que o Banco se assume como garante do reembolso do papel emitido (fls. 104 e 106).

Essa instrução e teor genérico, não foi contrariada por qualquer dos depoimentos das testemunhas convocados para sustentar o recurso, de modo a que se pudesse retirar que as coisas se passaram de modo diverso no caso em debate.

Ora, na data da emissão daquela mesma instrução, o banco já tinha sido nacionalizado (Dec. Lei nº 62-A/08, de 11 de Novembro) e, não obstante, continuava, nos termos dos factos provados, a promover o papel comercial da C

Portanto, não nos parece haver dúvida que se constituiu como responsável pela confiança transmitida sem base fáctica aos clientes, nos termos que acima se deixaram reflectidos aquando da apreciação da apelação da R. SGPS.

III. DECISÃO:

Pelo exposto e decidindo, de harmonia com as disposições legais citadas, nega-se provimento ao recurso e pelas indicadas razões, confirma-se a decisão recorrida.

Custas pelos apelantes em partes iguais.

Lisboa, 15.09.2015

Maria Amélia Ribeiro

Graça Amaral

Orlando Nascimento

[1] Ac. do STJ de 9 de Setembro de 2014, relatado pela Exmª Conselheira Maria Clara Sottomayor.

[2] Ac. STJ de 10-01-2013, relatado pelo Exmº Conselheiro Tavares de Paiva.

[3] “A Responsabilidade do Banco por Informações à Luz do art. 485 do Código Civil” in Revista de Direito e Economia, Ano XIV, 1988, pags. 138 e 139, apud Ac. cit. na nota 2.

[4] DL 298/ 92 de 31/12.

[5] “Informação Bancária e Responsabilidade”, Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Inocêncio Galvão Telles, Volume II, Direito Bancário, Almedina, 2002, a pag.230 e vide também Sinde Monteiro, Responsabilidade Por Conselhos e Recomendações ou Informações, Almedina, 1999 a pag. 49, Apud Ac. cit. na nota 2.

[6] Apud Ac. cit. na nota 2.

[7] Sublinhado acrescentado

[8] Artigo 501.º Responsabilidade para com os credores da sociedade subordinada

1- A sociedade directora é responsável pelas obrigações da sociedade subordinada, constituídas antes ou depois da celebração do contrato de subordinação, até ao termo deste.

2- A responsabilidade da sociedade directora não pode ser exigida antes de decorridos 30 dias sobre a constituição em mora da sociedade subordinada.

3- Não pode mover-se execução contra a sociedade directora com base em título exequível contra a sociedade subordinada.

(…).

[9] Engrácia Antunes (1993), Os grupos de sociedades estrutura e organização jurídica da empresa pluri societária, Coimbra, Almedina, p. 63

[10] Relatado pelo Exmº Conselheiro Salazar Casanova.