321/23.4JAPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Relativamente às informações colhidas antes da abertura de um inquérito, a lei não prevê qualquer tipo de entrave ou de limitação que impeça que os órgãos de polícia criminal sejam inquiridos relativamente a elas, mesmo que colhidas de conversas com quem ainda não tem a qualidade de arguido, mas, sublinhe-se, desde que, no momento de colhidas tais informações, não houvesse, ainda, obrigação de constituição da pessoa como arguido.

II- Só se pode considerar que as entidades policiais agem dentro dos poderes concedidos pelas normas reguladoras da aquisição e notícia do crime (artigos 241º e 242º) e de medidas cautelares e de polícia (artigos 248º e segs., designadamente o artigo 250º do C.P.P.), quando, sem má fé ou atraso propositado na constituição de arguido, ouvem do cidadão ou suspeito, sem que nada o faça prever, a informação da prática de um crime ou de um dos elementos típicos, que voluntariamente a transmite. Nestes casos, considerar os depoimentos dos agentes policiais não constitui violação de lei ou fraude à lei, nem obtenção de prova proibida.

III- Já não assim quanto às informações transmitidas às entidades policiais por parte de alguém que, pela sua própria conduta, imediatamente se apresenta como suspeito da prática de um crime e que o coloca, pois, na situação de, a partir de tal momento, poder ser constituído arguido (e ainda que formalmente o não tivesse ainda sido).

IV- É o que acontece quando a testemunha guarda prisional faz a revista à arguida, então mera visita de um recluso (seu filho) e, após a palpação desta deteta algo duro, na sua zona genital, que vem a revelar-se ser um embrulho com produto estupefaciente no seu interior. A partir deste momento, aquela pessoa, pelo seu comportamento ilícito estava em condições de ser constituída arguida e correr inquérito contra a mesma, razão, aliás, porque foi, de imediato, contactado o piquete da Polícia Judiciária, que, de imediato, procedeu à sua detenção, a constituiu arguida e procedeu à apreensão do produto estupefaciente.

V- Assim, a conversa encetada entre a guarda prisional e a suspeita aconteceu num momento em que esta reunia já todas as condições para a sua constituição como arguida, considerando o comportamento revelador da prática de um crime, em que foi surpreendida. Razão porque as informações a partir desse momento obtidas por perguntas colocadas pela entidade policial à suspeita, passam a enquadrar-se no eixo impenetrável, de prova proibida.

VI- Portanto e em suma, a partir do momento em que uma suspeita de crime passa a ser razoavelmente fundada, impõe-se a suspensão imediata do acto policial e a constituição formal da pessoa como arguido nos termos do artigo 59.º n.º 1 do Código de Processo Penal. A partir desse momento, o processo de obtenção de declarações, incluindo as do então suspeito, e posterior arguido, deixa de ter cobertura legal nos termos dos artigos 55º, n.º 2 e 249º, n.º 1 e 2, als. a) e b) do mesmo diploma.

VII- Neste sentido que vimos referindo, entende-se que o depoimento prestado por testemunha pertencente a órgão de polícia criminal – no caso guarda prisional – que encetou conversa e por este meio obteve informações de alguém que é já suspeito da prática de um crime e reúne já os pressupostos para ser constituído arguido e ainda que formalmente o não tenha sido, não pode ser valorado e constitui um meio de prova proibido.

(Sumário da responsabilidade da Relatora)

Processo nº 321/23.4JAPRT.P1 [Recurso Penal]

Tribunal Judicial da Comarca do Porto

Juízo Central Criminal de Vila do Conde - Juiz 2

Acordam, em conferência, na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:

I- RELATÓRIO

I. 1 No âmbito do processo comum colectivo n.º 321/23.4JAPRT, que corre termos pelo Juízo Central Criminal de Vila do Conde - Juiz 2, do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, em que são arguidos AA e BB, melhor identificados nos autos, foi proferido acórdão, no qual se decidiu [transcrição]:

“(…)

● Condenar a arguida AA pela prática em autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punível pelos artigos 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, improcedendo a agravação do art.º 24.º, al h) deste mesmo diploma legal, e bem assim a qualificação do crime nos termos previstos no art.º 21.º, deste mesmo diploma legal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão cuja execução nos termos previstos do art.º 50.º C.Penal se suspende por igual período de tempo

● Absolver o arguido BB da prática em co-autoria material de 1 crime de tráfico de estupefacientes tal como p. e p. pelo art.º 21.º e 24.º, al h) DL 15/93 (com a imputada agravação da reincidência nos termos dos arts. 75.º e 76.º C.Penal)

(…)”

»

I. 2 Recurso da decisão final

Inconformado com tal decisão, dela interpôs recurso o Ministério Público para este Tribunal da Relação, com os fundamentos expressos na respectiva motivação, da qual extraiu as seguintes conclusões [transcrição]:

“(…)

CONCLUSÕES:

1. O arguido BB foi absolvido do crime de tráfico de estupefacientes dos artigos 21.º e 24.º, al. h) do DL n.º 15/93 de 22 de Janeiro e a arguida AA foi condenado pela prática em autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade do artigo 25.º do DL n.º 15/93 de 22 de Janeiro

2. O Tribunal a quo fez uma incorrecta interpretação do artigo 129.º do Código de Processo Penal, uma vez que a testemunha CC, guarda-prisional, prestou um depoimento no qual reproduziu a conversa que teve com a arguida AA no dia em que procedeu à revista à entrada do Estabelecimento Prisional, sendo que tal conversa é livremente valorada pelo Tribunal a quo e não é prova proibida, pelo que a mesma devia ter sido valorada.

3. A testemunha é clara em afirmar o auto de participação tal como afirmou em sede de julgamento enquanto guarda prisional que a arguida AA lhe transmitiu que levou o produto estupefaciente para o interior do Estabelecimento Prisional a pedido do seu filho.

4. Tal depoimento, ao contrário do que é afirmado pelo Tribunal a quo, com o devido respeito que é muito, pode ser valorizado, não pendendo sobre ele qualquer proibição de prova, segundo a disciplina do artigo 129.º do CPP.

5. Resulta assim, da audiência de julgamento que a arguida AA transportou consigo produto estupefaciente, a pedido do arguido BB, para o interior do Estabelecimento Prisional, produto esse que tinha peso líquido de 93,821, de canábis resina com grau de pureza de 13,7%, produto esse que levava no interior do seu órgão sexual.

6. Acresce que o Tribunal a quo procedeu à convolação da qualificação jurídica, entendendo que os factos praticados pelo arguido AA enquadrava-se no crime de tráfico de estupefacientes na sua versão privilegiado, condenando-o tão somente pela prática do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade do artigo 25.º do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro, entendendo que a arguida desempenhou um papel simples, sem qualquer plano ou elaboração foi-lhe tão somente acometida a tarefa de deter e transportar consigo a droga.

7. A arguida AA tinha dissimulado no seu órgão sexual feminino, 93,821 gramas de cannabis (resina) com o grau de pureza de 13,7%, totalizando 257 doses.

8. Se não duvidamos e concordamos que a mera circunstância de a infracção ter sido cometida em estabelecimento prisional não produz efeito qualificativo automático, não podemos aceitar que se considerar privilegiado uma vez que a própria interpretação teleológica não nos permita, salvo devido, que a introdução de droga em quantidades para 253 doses num Estabelecimento Prisional, um recinto que que a Lei atribui agravação individual se possa ser afastado com uma menor ilicitude dos factos, que não é compatível com a razão de ser e teleológica da norma.

9. Seguindo de perto o acórdão do STJ 28-06-2006, processo n.º 1796/06, mas afastando a integração no tipo privilegiado do artigo 25.º, a), do DL 15/93, conclui: a. “Não cometeu o crime agravado de tráfico de estupefacientes, mas apenas o crime simples do art. 21.º do DL n.º 15/93, de 22-01, o preso que detinha na sua cela e dentro de um bolso 15 sacos de plástico contendo heroína, com o peso líquido de 14,846 grs., e como único elemento de conexão com o espaço prisional apenas tinha o facto de estar preso em cumprimento de pena por outro crime”.

10. E como tal é forçoso é concluir estarmos face a um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01.

11. E destarte, dever-se-á dar como provado a arguida AA deslocou-se ao Estabelecimento Prisional para visitar o seu filho, o arguido BB, com o produto estupefaciente dissimulado no seu órgão genital a pedido do seu filho,

Termos em que deve ser dado provimento ao recurso, e consequentemente, condenar ambos os arguidos, AA e BB pela prática em co-autoria, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes do artigo 21.º do DL n.º 15/93 de 22 de Janeiro, sendo o arguido BB, com a agravação de reincidência.

Farão assim, V. Excias

A Tão Acostumada

J U S T I Ç A

(…)”

O recurso foi admitido, nos termos do despacho proferido em 09/12/2024, com os efeitos de subir nos próprios autos, imediatamente e com efeito suspensivo.

I. 3 Respostas ao recurso

I.3. a) Efectuada a legal notificação, o arguido BB respondeu ao recurso interposto pelo Ministério Público, pugnando pela sua improcedência, apresentando as seguintes conclusões[transcrição]:

“(…)

Conclusões

I. O Digníssimo Procurador do Ministério Público veio apresentar recurso do acórdão proferido nos presentes autos, pelo Juízo Central Criminal, e no qual foi absolvido o aqui recorrido do crime de tráfico agravado, p. e p. pelo art. 21º nº 1 e art. 24º alínea h), ambos do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.

II. Considerou o douto Tribunal não existir prova que sustentasse qualquer condenação do recorrido.

III. Com base nesta decisão veio o Ministério Público considerar no recurso que o arguido deveria ser condenado pela prática do crime de tráfico agravado p. e p. pelo art. 21º nº 1 e art. 24º alínea h), ambos do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, por existir um depoimento indirecto da testemunha CC (guarda prisional) que fez a palpação à arguida e encontrou um pacote de cannabis, testemunho esse que reproduziu o que a arguida terá dito à testemunha (guarda prisional) e que o Ministério Público considera válido.

IV. Salvo o devido respeito, não podemos concordar que o depoimento indirecto de algo dito pela arguida, que no início da audiência de discussão e julgamento se remeteu ao silêncio, possa ser considerado como prova válida, uma vez que o depoimento não cumpre os requisitos do art. 129º do C.P.P

V. Entendemos que o art. 129º do C.P.P. só valida depoimento indirecto quando seja possível chamar a testemunha-fonte, ou seja, a testemunha que disse o que é reproduzido em audiência de discussão e julgamento por outra testemunha.

VI. No caso, a testemunha CC (guarda prisional) que prestou o depoimento indirecto, fê-lo não em relação a alguém que poderia ser chamado como testemunha, mas a uma arguida que nunca tem o estatuto de testemunha e que, por tal, não está obrigada a falar seja relativamente a depoimentos indirectos ou não.

VII. E, por tal, a arguida nunca poderia contraditar ou anuir o que foi dito pela testemunha (guarda prisional), violando, por isso, neste caso, as exigências normativas do art. 129º do C.P.P.

VIII. Refira-se que se o legislador pretendesse incluir os arguidos no art. 129º do C.P.P. tê-lo-ia feito, não se cingindo apenas às testemunhas.

IX. Mas, o que não se concede mas se faz por mera cautela, ainda que o depoimento indirecto relativamente ao que disse a arguida, fosse considerado válido, este em nada poderá alterar a decisão de absolvição do recorrido.

X. Senão vejamos, a testemunha (guarda prisional) mencionou que a arguida (…) disse que tinha sido contactada por alguém que não sabia identificar. E que essa pessoa ia ter com ela a um ponto qualquer para lhe entregar o embrulho que ela deveria transportar para o interior do EP. E que no decorrer das visitas, alguém iria ter com ela para o ir levantar. (negrito e sublinhado nosso)

XI. Em parte alguma é dito pela arguida que havia sido o filho, aqui recorrido, a entrar em contacto com esta e que lhe tivesse pedido que transportasse o dito pacote.

XII. Pelo contrário, a arguida diz que não conhece quem entrou em contacto com ela e nunca disse que foi o filho que lhe pediu fosse o que fosse.

XIII. No entanto, mencionando de seguida a testemunha (guarda prisional) que (…) segundo que ela me deu a entender o destinatário não seria o filho mas foi a pedido do filho. (negrito e sublinhado nosso), demonstrando que a arguida nada lhe havia dito mas que a testemunha (guarda prisional), erradamente, resolveu tecer considerações e interpretar o que lhe havia sido dito - algo que não lhe competia - tendo inclusive interpretado de maneira contrária o que foi dito, de forma clara, pela arguida.

XIV. Portanto não restam quaisquer dúvidas quanto à inexistência de prova que ateste a veracidade do vertido na acusação pública, relativamente ao arguido.

XV. Antes, a considerar-se válido o depoimento indirecto - mais uma vez o que se faz apenas por mera cautela – foi produzida prova que atesta a inocência do arguido quanto aos factos em análise nos presentes autos.

XVI. Considerando-se por tudo o aqui exposto que muito bem esteve o douto Tribunal a quo ao absolver o arguido.

Nestes termos e nos demais de Direito, deverá ser negado provimento ao presente recurso e manter a decisão absolutória fazendo assim, Vossas

Excelências, Inteira Justiça.

(…)”

#

I.3. b) Efectuada a legal notificação, a arguida AA respondeu ao recurso interposto pelo Ministério Público, pugnando pela sua improcedência, apresentando as seguintes conclusões[transcrição]:

“(…)

CONCLUSÕES

A. Veio o Ministério Público apresentar recurso do acórdão proferido a 22/10/2024, que condenou a arguida pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade previsto no artigo 25º do D.L. 15/93 de 22 de janeiro.

B. Nessa sequência, considera o Ministério Público que o acórdão recorrido faz uma errónea qualificação jurídica dos factos dados como provados, devendo a arguida do ponto de vista do Ministério Público ser condenada pela prática do crime de tráfico de estupefacientes previsto no artigo 21º do DL. 15/93.

C. Ora, salvo o devido respeito que é muito, o acórdão do douto tribunal a quo fez o devido enquadramento sistemático do regime jurídico do ilícito criminal de tráfico de estupefacientes.

D. Nesse sentido pode ler-se o Acórdão recente do Tribunal da Relação do Porto proferido a 05-06-2024, no processo nº 5090/20.7JAPRT.P1 e consultável online no sítio www.dgsi.pt, segundo o qual a circunstância do arguido deter produto estupefaciente dentro de um Estabelecimento Prisional não determina, de imediato, a aplicação do art. 24º al. h) do DL15/93 de 22 de Janeiro, devendo se seguir sempre como critério a avaliação do conjunto da acção.

E. No mesmo acórdão é citada diversa jurisprudência nesse sentido: por exemplo, 15-022001 - Proc. n.º 106/01, 19-04-2001 - Proc. n.º 948/01, 10-05-2001 - Proc. n.º 472/01, 2106-2001 - Proc. n.º 863/01, 31-01-2002 - Proc. n.º 4264/01, 31-01-2002 - Proc. n.º 4264/01, 13-02-2003 - Proc. n.º 253/03, 13-02-2003 - Proc. n.º 167/03-5, todos relatados pelo Cons. Carmona da Mota).

F. Pelo que, sendo unânime que o art. 25.º, do DL n.º 15/93, de 22-01, é uma "válvula de segurança do sistema'', destinado a evitar que os casos de tráfico menor sejam penalizados e julgados como os de tráfico importante e significativo, seguir o entendimento do Ministério Público seria aplicar ao caso sub judice uma pena desproporcionada.

G. A acrescer, repare-se que, o Ministério Público apenas se foca nas suas alegações de recurso na quantidade de produto estupefaciente aprendido e no local da apreensão – estabelecimento prisional.

H. Não obstante, se por um lado, conforme até consta das citações da jurisprudência transcrita nas referidas alegações que “a circunstância de a infração ter sido cometida em estabelecimento prisional não produz efeito qualificativo automático, antes exigindo a sua interpretação teleológica (…)”, por outro, olvida o Ministério Público todas as particularidades do ilícito que formam a ação no seu conjunto e conduzem a uma diminuição considerável da ilicitude da arguida.

I. É que, tendo em mente os factos dados como provados e que não foram postos em causa, neste específico tema, nunca que os mesmos poderão ser subsumíveis ao crime de tráfico previsto no artigo 21º do DL. 15/93, como pretende o Ministério Público no seu recurso.

J. Conforme referido no acórdão objeto de recurso, a quantidade apreendida representava uma droga leve e de manifesta qualidade baixa e a arguida apenas detinha e transportava aquela quantidade de forma muto básica, desempenhando um papel simples no tráfico em questão.

K. E, salvo melhor entendimento, nem a jurisprudência que o Ministério Público citou no seu recurso tem a virtualidade de justificar dispositivo ou consideração diferente, pois que a mesma trata de situações muito dispares com a dos presentes autos.

L. Pelo que, andou bem o douto tribunal em decidir como decidiu, devendo o acórdão recorrido ser confirmado porque está em consonância com a lei penal e com o D.L. 15/93.

TERMOS EM QUE DEVE O ACORDÃO OBJECTO DE RECURSO SER CONFIRMADO, NEGANDO-SE PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO,

FAZENDO-SE, ASSIM, A HABITUAL E NECESSÁRIA JUSTIÇA

(…)”

I. 4 Parecer do Ministério Público

Remetidos os autos a este Tribunal da Relação, nesta instância o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, pronunciando-se no sentido da procedência parcial do recurso, nos termos que, de seguida, se transcrevem:

“(…)

O MINISTÉRIO PÚBLICO interpôs recurso para este Tribunal da Relação do Porto do acórdão proferido no dia 05.11.2024, e nesse mesmo dia depositado, pelo Tribunal Judicial da Comarca do Porto [Vila do Conde, juízo central criminal], que

i. condenou a arguida AA pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punível pelo artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, fazendo improceder tanto a agravação do art.º 24.º, alínea h), como a própria tipificação do crime no âmbito do artigo 21.º, ambos do mesmo diploma legal citado.

ii. absolveu o arguido BB da prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 21.º e 24.º, alínea h), ambos do Decreto-Lei n.º 15/93, com agravação por reincidência, conforme artigos 75.º e 76.º, ambos do Código Penal.

O recurso do Ministério Público reporta-se a duas questões: i) não valoração do depoimento indirecto trazido pela testemunha CC, que, no seu entender, conduziu à absolvição do arguido BB; e ii) errónea qualificação dos factos dados como provados.

Argumenta o recurso:

i.

- a testemunha CC, guarda-prisional, prestou um depoimento no qual reproduziu a conversa que teve com a arguida AA no dia em que procedeu à revista da mesma, à entrada do estabelecimento prisional -conclusão 2.;

- a testemunha afirmou, em sede de julgamento, enquanto guarda-prisional, que a arguida AA lhe transmitiu que levou o produto estupefaciente para o interior do estabelecimento prisional a pedido do seu filho -conclusão 3.;

- o tribunal não valorou esta conversa, por entender que tal valoração lhe estava vedada -conclusão 4;

- porém, tal conversa é livremente valorável pelo tribunal, no âmbito do regime previsto no artigo 129.º do Código de Processo Penal, não pendendo sobre ela qualquer proibição de prova -conclusões 2. e 4.;

- se tal valoração tivesse ocorrido, o tribunal teria concluído que a arguida AA transportou consigo, para o interior do estabelecimento prisional, o produto estupefaciente que lhe foi apreendido, a pedido do arguido BB -conclusões 5. e 11.;

ii.

- a convolação da qualificação jurídica da conduta da arguida AA para o tipo legal de crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, tipificado no artigo 25.º do Decreto-Lei 15/93, de 22.01, mostra-se incorrecta;

- é certo que a mera circunstância de a infracção ter sido cometida em estabelecimento prisional não produz efeito qualificativo automático -conclusão 8.;

- nas no caso, a qualificação jurídica a que chegou a decisão recorrida desconsidera a quantidade de produto estupefaciente, o seu grau de pureza, o número de doses individuais que possibilitava e o modo como dissimuladamente era transportado e foi introduzido no estabelecimento prisional -conclusão 7.;

- estas circunstâncias determinam que a conduta da arguida se não contenha no tipo legal de crime tráfico de estupefacientes de menor gravidade, impondo que se situe no tipo legal de crime de tráfico e outras actividades ilícitas, à semelhança do decidido no acórdão do STJ de 28.06.2006, proferido no processo 1796/06 -conclusões 9. e 10.

Não se suscitam questões que obstem ao conhecimento do mérito do recurso.

O recurso não merece reparo quanto à admissibilidade, legitimidade e interesse em agir.

Mostra-se tempestivo.

O regime de subida e o efeito do recurso foram correctamente fixados.

CUMPRE APRECIAR

São duas as questões trazidas pelo recurso ao conhecimento do tribunal da relação:

i. impugnação ampla da matéria de facto;

ii. qualificação jurídica dos factos provados;

Vejamos cada uma delas.

I. DA IMPUGNAÇÃO AMPLA DA MATÉRIA DE FACTO

Uma das questões que o Ministério Público traz ao conhecimento do tribunal é a existência de um verdadeiro erro de julgamento, por incorrecto manejamento das regras processuais de valoração da prova, já que, na economia do recurso, o tribunal considerou vedada a apreciação e aproveitamento de parcela relevante do depoimento da testemunha CC, quando tal parcela do testemunho, defende, podia e devia ter sido valorada.

Ou seja, um erro de julgamento que assenta, no dizer do recurso, numa desfocada perspectiva sobre a legalidade da apreciação da prova.

Mas se assim é, o recurso não pode deixar de estar enquadrado pelas exigências colocadas pelo artigo 412.º n.º3 do Código de Processo Penal, que impõe ao recorrente, também ao Ministério Público, o dever de especificar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e as concretas provas que impõem decisão diversa, por reporte, no caso de depoimentos, aos concretos trechos gravados dos mesmos, devidamente identificados; e isto relativamente a cada um dos factos impugnados, devendo ser indicadas em relação a cada facto as provas concretas que impõem decisão diversa e, bem assim, referido qual o sentido em que devia ter sido produzida a decisão.

No caso vertente, o recurso não faz qualquer especificação directa, nem dos pontos de facto incorrectamente julgados sobre os quais deva incidir o conhecimento do tribunal da relação em sede de impugnação ampla da matéria de facto, nem das provas que imponham decisão diversa.

Mas se relativamente às provas tal omissão não obsta, a nosso ver, ao conhecimento do recurso, uma vez este se centra unicamente no depoimento da testemunha CC, e em questão concreta relativa à sua valoração, tal já não sucede quanto à falta de especificação dos factos considerados incorrectamente julgados.

É certo que das conclusões 3., 5. e 11. se pode concluir que o recurso pretende que se dê como assente que a arguida transportou consigo o produto estupefaciente a pedido do filho, o arguido BB, donde se pode logicamente inferir que considera incorrectamente julgados parte do ponto a. [(…)”o arguido pediu à arguida, sua mãe, que introduzisse no interior do EP ..., onde se encontrava recluso, produto estupefaciente, nomeadamente cannabis (resina) (…)”] e o ponto b., dos factos não provados.

Mas mesmo que se aceitasse este modo enviesado de cumprir as exigências do artigo 412.º n.º3, alínea a), do Código de Processo Penal, afrouxando muito generosamente os critérios de rigor na sua aferição, não pode esquecer-se que o recurso é absolutamente omisso quanto a toda a demais factualidade constante do rol de factos não provados e que esta sempre seria absolutamente imprescindível para que procedesse a tese que pretende fazer vingar, consubstanciada no pedido formulado no recurso -a condenação de ambos os arguidos pela prática, em co-autoria, do crime de tráfico de estupefacientes, tipificado no artigo 21.º do Decreto-Lei 15/93, de 22.01.

Quer dizer, tal qual se encontra estruturado o recurso, a procedência do pedido nele formulado na parte que agora nos ocupa, já não decorreria de um juízo de censura crítica a propósito de pontos concretos, mas de um inadmissível segundo julgamento da matéria de facto, em que o tribunal da relação, actuando sem quaisquer balizas, sindicaria a decisão da primeira instância.

Não estando cumpridas as exigências contidas na alínea a), do nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal, de concreta especificação dos factos incorretamente julgados, não pode o Tribunal da Relação conhecer da impugnada matéria de facto por lhe não caber substituir-se ao recorrente no cumprimento do indicado ónus de impugnação especificada, não sendo sequer caso de convocar o regime previsto no artigo 417.º n.º3 do Código de Processo Penal, pois o recurso não pode concluir o que nem sequer consta dos seus fundamentos.

Não tendo sido invocado qualquer outro vício decisório, nem o mesmo se vislumbrando do texto verbal da decisão recorrida, torna-se inviável qualquer modificabilidade da decisão em relação à matéria de facto.

No entanto, diga-se por mero desfastio, que mesmo que assim não fosse, e o recurso pudesse ser conhecido, a pretensão nele trazida de fazer valer o depoimento da testemunha CC na parte em que relata o que ouviu da arguida AA jamais poderia, salvo o respeito devido a opinião diversa, proceder.

É que, diversamente do que parece ser a economia do recurso, as situações de “valoração do depoimento de uma testemunha, na parte em que exclusivamente se baseia no que ouviu dizer a arguida, ou seja, de que essa testemunha não tem qualquer conhecimento directo, quando os arguidos, no exercício do seu direito ao silêncio, não quiseram prestar declarações”, não se reconduzem a uma solução unívoca.

Como refere Paulo Dá Mesquita, in A Prova do Crime e o que se Disse Antes do Julgamento, págs. 588, a análise “não dispensa o escrutínio crítico sobre o contexto do acto comunicacional, seus actores e a forma de acesso ao respectivo conteúdo, onde emerge uma verdadeira constelação de problemas e políticas processuais intrínsecas e extrínsecas que podem determinar a proibição de prova”.

Ou seja, a valoração do que se ouviu dizer a um arguido é pode ser processualmente admissível, mas essa admissibilidade depende da situação concreta, da qual a análise não pode desapegar-se à boleia de um suposto critério universal que reconduza todo o testemunho de ouvir dizer a um arguido à mesma solução.

Desde logo, parece, se não consensual, pelo menos largamente maioritário, o entendimento que admite a utilização do que o arguido disse em declarações extra-processuais, o que decorre claro da jurisprudência do Tribunal Constitucional, que nunca viu obstáculo ao depoimento indirecto sobre o que disse um arguido no âmbito de declarações não processuais -cfr. acórdãos 213/94 [que distingue claramente os dois regimes, de declarações extra-processuais e de declarações processuais] e 440/99 [em caso de arguido que se recusa a prestar declarações].

Já quanto às declarações processuais do arguido, prestadas nas fases que antecederam a audiência, vigora como regra a proibição da sua valoração, não valendo em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal -cfr. as disposições conjugadas dos artigos 355.º, 356.º n.º1, alínea b), e n.º7 e 357.º, todos do Código de Processo Penal.

Quanto à distinção entre declarações processuais e declarações extra-processuais, como refere Paulo Dá Mesquita, ob. cit, págs. 539, ela não radica em critérios meramente formais, que partam, por exemplo, da redução a auto do declarado ou da qualidade de órgão de polícia criminal de quem o colheu, mas de “um juízo material sobre a comunicação passada”, exigindo uma “complexa interacção de factores, nomeadamente, ao nível dos actos comunicacionais (intenções, conhecimentos e expectativas dos intervenientes na comunicação além dos contextos operativos), sendo configuráveis declarações reduzidas a auto e prestadas a órgão de polícia criminal que não sejam, para este efeito, declarações processuais, e declarações processuais prestadas perante quem institucionalmente não se enquadre sequer no conceito de órgão de polícia criminal.

Ora, nem sempre sendo fácil a destrinça entre declarações processuais e não processuais, não nos resta qualquer dúvida que as declarações prestadas pela arguida AA perante a testemunha CC se inserem no quadro das declarações processuais: i) porque prestadas perante agente do Estado que não sendo órgão de polícia criminal exercia no caso poderes de autoridade [artigo 3.º n.º2 do Estatuto do Pessoal do Corpo da Guarda Prisional, aprovado pelo Decreto-Lei 3/2014, de 09.01]1; ii) porque a intervenção desta testemunha, sendo no interesse da segurança prisional, foi também “em função dos interesses indagatórios relativos à repressão criminal estadual” [Paulo Dá Mesquita, ob. cit., págs. 540]; iii) porque mal foi detectada a substância que trazia, considerando as circunstâncias em que o fazia, a arguida se apresentava mais que fundadamente como suspeita do crime de tráfico de estupefacientes; iv) porque a partir dessa suspeita, a interacção comunicacional de qualquer instância formal de controlo com a arguida haveria de processar-se no

1 Sobre o assunto pode conferir-se Rui Cardoso, in Órgãos de Polícia Criminal: o que são, os que são e os que não são, RMP, 161, págs. 227 [Apesar de força de segurança, não é entidade policial, não tem quaisquer competências de investigação criminal, não é OPC] respeito escrupuloso pelas prerrogativas relativas à protecção contra a auto-incriminação, nomeadamente dos deveres de informação decorrentes do artigo 61.º n.º1, alínea d), do Código de Processo Penal; e v) porque o dito pela arguida, cuja valoração se pretende por via do depoimento indirecto da testemunha CC, se traduziu em declarações intencionalmente prestadas a esta pela arguida, sobre os factos, respondendo à actividade indagatória da mesma, na sequência da apreensão e com vista a dar andamento ao procedimento criminal [cfr. auto de notícia/participação junto ao expediente com a referência 34449934].

E como declarações processuais, não sendo caso de operar qualquer excepção, sempre vigoraria por inteiro a regra supra enunciada, segundo a qual está vedada sua valoração, não valendo em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal.

II. DO ENQUADRAMENTO JURÍDICO-PENAL DA CONDUTA DA ARGUIDA

Estando a arguida acusada da prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, tipificado pelas disposições conjugadas dos artigos 21.º n.º1 e 24.º, alínea h), veio o tribunal recorrido a entender que a verificação de uma das circunstâncias previstas no artigo 24.º -no caso a da alínea h)- não determina automaticamente a agravação, pelo que considerando, no caso, i) que o produto estupefaciente deve ser caracterizado como droga leve, ii) que deve ser considerado de qualidade baixa, atento o seu grau de pureza de apenas 13,7%, iii) e que o modo de execução, básico, se cingiu à detenção e transporte, se concluía que a ilicitude da conduta se continha no tipo privilegiado, previsto no artigo 25.º do Decreto-Lei 15/93, de 22.01.

É contra este entendimento que o recurso se insurge, argumentando que tal conclusão desconsidera a quantidade de produto estupefaciente, o seu grau de pureza, o número de doses individuais que possibilitava e o modo como dissimuladamente era transportado e foi introduzido no estabelecimento prisional e batendo-se por que a conduta seja integrada no tipo legal de crime do artigo 21.º do Decreto-Lei 15/93, de 22.01.

Assiste-lhe manifesta razão, a nosso ver.

A questão em apreço, no caso, tal como colocada no recurso, resume-se a saber se a conduta da arguida deve ser enquadrada no tipo legal de crime de tráfico e outras actividades ilícitas, previsto no artigo 21.º n.º1 do Decreto-Lei 15/93, de 22.01, ou no tipo legal privilegiado de tráfico de menor gravidade, previsto e punível pela disposição do artigo 25.º, alínea a), do mesmo diploma, tendo o recurso deixado cair, bem, o enquadramento legal constante da acusação, no tipo legal agravado previsto no artigo 24.º, alínea h), do Decreto-Lei 15/93, de 22.01.

E a questão resolve-se pela imagem global que a conduta apresente em termos de ilicitude –se esta se mostrar substancialmente diminuída, deve ser enquadrada no tipo legal de crime do artigo 25.º; se essa diminuição, substancial, não se verificar, será vestida pelo tipo base, previsto no artigo 21.º n.º1.

A referida imagem global resulta da aferição concreta da conduta por reporte a índices de ilicitude, nomeadamente os referidos no próprio artigo 25.º, mas também outros de onde a mesma possa concluir-se, índices valorados sempre conjuntamente e não de per si –os meios utilizados, a modalidade da acção, as circunstâncias da acção [os lucros obtidos, a dimensão da actividade, o grau de sofisticação, o período por que durou, os destinatários envolvidos…], a qualidade do produto estupefaciente, a quantidade do produto estupefaciente…

Ora, no caso, na aferição dessa imagem global, não podem esquecer-se dois factos que afastam irremediavelmente, a nosso ver, a conduta do âmbito do tipo legal de crime privilegiado e que a situam no tipo-base, factos a que a decisão recorrida não devotou qualquer valoração.

Em primeiro lugar, a ilicitude da conduta resulta definitivamente exacerbada da circunstância de os factos terem sido praticados num estabelecimento prisional, pretendendo a arguida aí introduzir o produto estupefaciente que portava; afastada a agravação da conduta, esta circunstância não só pode, como tem, de ser valorada em sede de ilicitude.

Acresce ter resultado provado [facto 5.] que a arguida não dirigia o produto a um concreto consumidor, para consumo deste, mas que agiu com o propósito de o introduzir no circuito de comércio do estabelecimento prisional, o que teria, se alcançado, repercussões muito nocivas na população prisional, nomeadamente na sua saúde e processo de ressocialização, e perturbaria também a própria ordem e organização do estabelecimento prisional; tal afasta a conduta da vulgar relação de tráfico entre consumidor e fornecedor, colocando-a num patamar diverso, manifestamente encarado e definido pelo legislador como mais exacerbado.

Neste contexto, da disseminação pretendida, deve ainda ser valorada a quantidade de produto estupefaciente, bastante para fornecer com uma dose quase um terço da população prisional do EP ... 2 [cfr. facto 3.].

Ora, como se viu, não é qualquer diminuição da ilicitude que desperta a aplicação do tipo legal de crime privilegiado previsto no artigo 25.º do Decreto-Lei 15/93, de 22.01, mas apenas uma considerável diminuição da ilicitude –salientado nosso; e, no caso, das circunstâncias alinhadas, não só a ilicitude não resulta diminuída, como resulta até exacerbada, pelo que deve a conduta da arguida ser enquadrada no tipo legal de crime previsto no artigo 21.º n.º1 daquele diploma legal.

Em CONCLUSÃO, somos de parecer que o recurso merece parcial provimento, devendo revogar-se a sentença recorrida na parte em que condenou a arguida pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto pelo previsto no artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei 15/93, de 22.01, devendo a mesma ser condenada pela prática de um crime de tráfico e outras actividades ilícitas, tipificado pelo disposto no artigo 21.º n.º1 do Decreto-Lei 15/93, de 22.01., com a consequente repercussão na pena.

(…)”

I.5. Resposta

Foi dado cumprimento ao disposto no artigo 417º, n.º 2, do Código de Processo Penal, não tendo sido apresentadas respostas ao dito parecer.

I. 6 Concluído o exame preliminar, prosseguiram os autos, após os vistos, para julgamento do recurso em conferência, nos termos do artigo 419.º do Código de Processo Penal.

Cumpre, agora, apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

II.1- Poderes de cognição do tribunal ad quem e delimitação do objecto do recurso:

Conforme decorre do disposto no n.º 1 do art.º 412.º do CPP, bem como da jurisprudência pacífica e constante [designadamente, do STJ[1]], e da doutrina[2], são as conclusões apresentadas pelo recorrente que definem e delimitam o âmbito do recurso e, consequentemente, os poderes de cognição do Tribunal ad quem, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso a que alude o artigo 410º, nº 2, do CPP[3], relativas a vícios que devem resultar directamente do texto da decisão recorrida, por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum, a nulidades não sanadas (n.º 3 do mesmo preceito), ou quanto a nulidades da sentença (artigo 379.º, n.º 2, do C.P.P.).

II.2- Apreciação do recurso

Veio o Ministério Público recorrer da matéria de facto e de direito.

Face às conclusões extraídas da respectiva motivação do recurso interposto nestes autos, as questões decidendas a apreciar são as seguintes:

a) se o Tribunal a quo deveria ter valorado o depoimento da guarda prisional ouvida em audiência e, em consequência, dar como provada a matéria factual do mesmo resultante, com a condenação de ambos os arguidos, em co-autoria material;

b) da qualificação jurídica do crime.

Vejamos.

II.3- Da decisão recorrida [transcrição dos segmentos relevantes para apreciar as questões objecto de recurso]:

“(…)

Relatório

Em Processo Comum e com intervenção do Tribunal Colectivo, o Ministério Público acusou:

AA, filha de DD e de EE, natural de ... [Ovar], nascida a ../../1964, divorciada, desempregada e com domicílio na Rua ..., ... Estarreja; e,

BB, filho de FF e de AA, natural da freguesia ..., no concelho de Santa Maria da Feira, nascido a ../../1991, solteiro, actualmente preso no EP

Imputando-lhes a prática em co-autoria e na forma consumada de um crime de tráfico agravado, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1 e 24.º, alínea h), ambos do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-C anexa aquele diploma, devendo o arguido BB ser punido como reincidente, nos termos dos arts. 75.º e 76.º, do Código Penal.

Nenhum dos arguidos apresentou contestação ou instruiu qualquer tipo de prova de defesa.

Após despacho que recebeu os presentes autos para julgamento - refª citius 458684347 - e depois de designadas datas para a realização da audiência – despacho com a refª citius459968732 – não subsistiram nem sobrevieram quaisquer nulidades, excepções ou questões prévias de que importe conhecer, mantendo-se válida e regular a instância

Fundamentação

Realizou-se audiência de discussão e julgamento com observância do formalismo prescrito por lei, conforme se alcança das actas das sessões que tiveram lugar a 8 e a 22 de outubro de 2024, tendo em abono da verdade material resultado os seguintes

Factos provados

1. A arguida AA e o arguido BB são respectivamente mãe e filho.

2. No dia 17 de janeiro de 2023, pelas 09h40, a arguida AA deslocou-se até ao EP ..., sito na Rua ..., ..., ..., com o propósito de visitar o seu filho.

3. Nessas circunstâncias de tempo e lugar, a arguida detinha e transportava, acondicionado num plástico, que ocultava no interior da sua vagina, um pedaço rectangular de canábis resina com o peso de 93,928 gramas, suficiente para 257 doses, atento o grau de pureza de 13,7% THC.

4. A arguida transportava consigo e detinha na sua posse, sem que para tal estivesse autorizada, o produto estupefaciente referido

5. Conhecia a natureza e as características estupefacientes da substância acima referida, actuando com o propósito de a introduzir no circuito de comércio do estabelecimento prisional, bem sabendo que tal conduta lhe era legalmente vedada.

6. A arguida actuou de modo deliberado, livre e consciente, bem sabendo ser a sua conduta proibida e criminalmente punível.

7. O arguido foi condenado, no âmbito do processo comum singular n.º 647/18.9PAESP, que correu termos no Juízo de Competência Genérica de Espinho - J2, por decisão transitada em julgado em 21.04.2022, na pena de 1 ano de prisão efectiva, pela prática, a 22.08.2018 de um crime de roubo, p. e p. pelo art. 210.º, n.º 1, do C. Penal.

8. À data dos factos descritos supra, o arguido encontrava-se em cumprimento da referida pena.

Mais se provou que

A arguida não tem antecedentes criminais

Para além do supra descrito, o arguido sofreu as seguintes condenações:

- no âmbito do proc.º 647/18.9PAESP, por sentença transitada em julgado a 16.01.2020, pela prática de um crime de roubo a 22.08.2018, na pena de 1 ano de prisão substituída por 360 dias multa à taxa diária de € 5,00, tendo depois sido perdoado o remanescente da pena de prisão por força da Lei 38-A/2023, de 2.08

- no âmbito do proc.º 218/21.2PASJM, por sentença transitada em julgado a 2.02.2023, pela prática a 7.07.2020 de um crime de furto simples e um crime de condução perigosa, na pena única de 140 dias de multa, à taxa diária de €5,00, acrescida da sanção acessória da proibição de conduzir pelo período de 6 meses

- no âmbito do proc.º 3776/21.8T9GDM, por sentença transitada em julgado a 26.09.2023, pela prática de um crime de furto simples na pena de 250 dias à taxa diária de € 5,00

Apurou-se ainda que

À data dos factos constantes nos presentes autos, BB encontrava-se em situação de sem residência, pernoitando na cidade do Porto, em casa de amigos.

Inativo profissionalmente desde 2021, referiu que a sua última atividade laboral aconteceu na empresa “A..., Lda.”, sedeada em Ovar, onde permaneceu durante três anos, como serralheiro da construção civil, com períodos de permanência fora do país, em função dos trabalhos desenvolvidos. Foi despedido por justa causa em virtude do elevado absentismo, consequência, segundo o próprio, da sua problemática aditiva.

Em meio livre BB não possui enquadramento habitacional nem familiar, nesta fase.

A sua rede de suporte circunscreve-se à progenitora, sendo que já não mantém contacto com os demais familiares. No entanto, a progenitora está em situação de dependência do apoio da filha e genro, o que não lhe permite conceder retaguarda habitacional ao arguido, uma vez que aqueles não estabelecem ligação com o mesmo. O desenvolvimento psicossocial do arguido decorreu no seio do seu agregado familiar de origem, cuja rutura da relação dos progenitores ocorreu contava o arguido dois anos de idade, passando a residir com a progenitora e com a irmã, na habitação da avó materna.

BB iniciou-se no consumo de substâncias psicotrópicas de intenso poder aditivo pelos dezasseis anos de idade, padrão que evoluiu para uma situação de dependência, referindo que se encontra abstinente desde que deu entrada em meio prisional.

Regista ainda um relacionamento de natureza afetiva significante, entre 2012 e 2020, com o nascimento de uma descendente, que conta, no presente, com quatro anos de idade. A rutura relacional surgiu, alegadamente, pela desorganização pessoal com raiz no consumo regular e exponencial de cocaína, que, contudo, o próprio não reconhecia como um padrão de dependência. Em maio último retomou o contacto por via telefónica e vídeo chamada, com a filha e ex companheira, facto que valoriza e concorreu para uma maior estabilidade emocional. Esta mostra-se disponível para apoiar o condenado, pese embora não equacione uma reaproximação de natureza afetiva, tendo já reorganizado o seu universo relacional.

BB encontra-se em meio prisional pela segunda vez, tendo dado entrada no Estabelecimento Prisional ... em 28.11.2023, de momento em situação de preventivo à ordem do processo 1147/23.0GBVNG do Juiz de Instrução Criminal Porto – Juiz 5, indiciado pelos crimes de violência após subtração e furto qualificado. Tem vários processos pendentes de resolução, acusado e/ou indiciado da prática de crimes de furto, furto qualificado, abuso de cartão de crédito ou garantia e tráfico agravado.

Em contexto prisional frequenta o curso de dupla certificação de Pintura Auto, com equivalência ao terceiro ciclo do ensino básico. Disciplinarmente regista uma punição de dez dias de permanência obrigatória no alojamento aplicada a 29.02.2024, por posse de telemóvel.

Beneficia de acompanhamento clínico na especialidade de psiquiatria e psicologia.

Não dispõe de suporte familiar, sendo visitado pela mãe de um amigo que o apoia em géneros alimentares.

O arguido é acompanhado no âmbito de medida de suspensão de execução da pena de prisão com regime de prova (dois anos e quatro meses), aplicada em sede do processo nº 42/22.5GAMTS, pela prática de um crime de furto qualificado e transitada em julgado a 04.03.2024. O plano de reinserção social foi objeto de homologação em abril último.

BB, apresenta vulnerabilidades relevantes, assentes num quadro de toxicodependência, que contribuiu para a elevada instabilidade pessoal, com consequência direta ao nível do comprometimento de uma inserção social adaptada, inatividade laboral e instabilidade habitacional.

Em meio livre, dispõe de parco suporte, ainda que recentemente se verifique o restabelecimento de laços com a única descendente e a retoma de contacto com a ex companheira.

A arguida AA integra o agregado familiar da sua filha que é auxiliar num lar de idosos, o marido desta, operário fabril e a filha do casal, sua neta com 10 anos de idade.

A arguida passa a maior parte dos dias no Centro de Dia, do Centro Social ..., sendo-nos relatada postura calma e ativa em termos de atividades. De referir que a filha da arguida exerce atividade laboral, na unidade de acamados (noutro espaço da mesma instituição), como auxiliar de lar.

O agregado familiar reside numa moradia numa zona semirrural, no entanto central com condições de habitabilidade. Trata-se de uma moradia, de tipologia 2, arrendada pela família, dotada das infraestruturas necessárias para habitabilidade, com espaço suficiente para a dimensão do agregado, inserida em espaço que contém pátio e quintal, de média densidade populacional, sem prevalência especial de fenómenos de criminalidade.

A arguida tem como habilitações literárias a antiga 4ª classe, encontrando-se reformada por invalidez.Enquanto foi ativa em termos profissionais, exercia atividade doméstica e trabalhava no campo, por conta própria, num pequeno quintal, junto à casa; tendo referido ter exercido, num curto período, a actividade de empregada fabril

Valor dos rendimentos líquidos da arguida: €375,00/mensais

Valor dos rendimentos líquidos do agregado: €1.500,00/mensais (salário da filha e do genro).

Valor total das despesas/encargos fixos do agregado: cerca de €600,00/mensais.

A situação económica do agregado apresenta indicadores de estabilidade, ao que tudo indica, com base numa gestão comedida efetuada pela família.

Do ponto de vista da integração no meio, não são identificados sinais de rejeição ou de associação da arguida a eventuais práticas criminais.

Considerando os dados recolhidos junto das fontes mencionadas, trata-se de uma pessoa que não cria problemas no meio nem na família.

Nos tempos livres, privilegia a convivência com amigos no Centro de Dia local e com a sua família.

AA padece de artroses, que geram problemas de locomoção – usa canadianas. É utente acompanhada no Centro de Saúde pela consulta de diabetes e depressão, sendo sujeita regularmente a sessões de fisioterapia.

A arguida manifesta preocupação com eventual impacto do presente processo na sua reputação pessoal, nomeadamente no seu meio de residência/social e junto de utentes/colegas do Centro de Dia. Tem conseguido gerir a ansiedade resultante da sua condição de arguida, com o apoio da família e amigos da instituição que frequenta, mostrando-se otimista em relação ao desfecho do presente processo.

Factos não provados Não se provou que:

a. Em data não concretamente apurada, mas possivelmente no final de 2022 ou nos primeiros dias de 2023, o arguido pediu à arguida, sua mãe, que introduzisse no interior do EP ..., onde se encontrava recluso, produto estupefaciente, nomeadamente cannabis (resina), com vista a proceder à sua posterior cedência e alienação de tal produto pela comunidade prisional.

b. A arguida acedeu ao solicitado.

c. Nas demais circunstâncias descritas sob o ponto 2 e na sequência do descrito em a. e b. a arguida também actuou com o propósito de entregar ao filho o produto estupefaciente que aquele lhe tinha solicitado.

d. Nas demais circunstâncias descritas sob o ponto 4, a arguida visava a cedência do produto ao arguido, seu filho, com o fito daquele ceder e alienar o mesmo dentro do EP ..., onde se encontrava recluso.

e. O arguido agiu com o propósito de receber o produto estupefaciente acima mencionado e de o alienar a reclusos do EP ..., mediante obtenção de contrapartida monetária ou de outra natureza.

f. Os arguidos agiram sempre em comunhão de esforços e conjugação de vontades

g. O arguido conhecia a natureza e as características estupefacientes da substância acima referida, tendo actuado de modo concertado com a sua mãe deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo ser a sua conduta proibida e criminalmente punível

h. Entre a data da prática do crime por que foi condenado, no âmbito do referido processo, e a prática do crime que ora lhe é imputado, não decorreram mais de 5 (cinco) anos.

i. Verifica-se, assim, que o arguido, apesar de já ter sofrido uma condenação em pena de prisão efectiva, ainda em cumprimento da mesma, voltou a adoptar conduta criminosa.

j. Tal circunstância demonstra que tal pena, ao invés de um efeito ressocializador, não inibiu o arguido de praticar novas condutas criminosas, no interior do próprio E.P. em desrespeito por todas as normas legais e disciplinares aplicáveis

k. O arguido revelou um total desrespeito pela condenação anterior, a qual não foi suficiente para o levar a interiorizar o desvalor dos factos de que vem acusado, revelando, assim, acentuada propensão para a prática de actos ilícitos.

Motivação

Começando por elencar a prova produzida Testemunhal:

CC, Guarda Prisional Pericial:

- Exame toxicológico do Laboratório de Polícia Científica de fls. 70.

Documental:

1. Teste rápido de fls. 8 e 9;

2. Auto de apreensão de fls. 11;

3. Auto de revista e de apreensão de fls. 12;

4. Assento de nascimento do arguido BB;

5. Certidão do acórdão proferido no âmbito do processo n.º 647/18.9PAESP, que correu termos no Juízo de Competência Genérica de Espinho - J2.

Acresce:

CRC arguida AA – refª citius 39999845

CRC arguido BB – refª citius39999846

RS arguido BB – refª citius 40255908

RS arguida AA – refª citus 40266266

Impõe desde logo o art. 205.º, n.º 1 Constituição da República Portuguesa que as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente sejam fundamentadas na forma prevista na lei. Por sua vez, o art. 374.º, n.º 2, C.P.P., sobre os requisitos da sentença, determina que ao relatório se segue a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.

Assim e depois do elenco acima apresentado cumpre referir que nenhum reparo há tecer ao rigor e isenção do depoimento da (única) testemunha inquirida porquanto a mesma foi isenta e objectiva, descrevendo como se recordava a intervenção que teve por força das funções que exerce como guarda prisional – em suma abordou a arguida AA a quem fez a revista, encontrando-lhe o produto estupefaciente ocultado no seu corpo - que tudo sucedeu com a plena colaboração da arguida, como teve oportunidade de referir. Sendo aqui o momento para referir que é indiferente e processualmente irrelevante o que a arguida então declarou para justificar a sua conduta. São declarações prestadas em sede de inquérito, mais precisamente até, previamente à instauração do inquérito, enquanto suspeita e perante apenas uma guarda prisional.

Acresce que os arguidos legitmamente se remeteram ao silêncio. Assim, quanto aos mesmos, desde já se adianta que pode apenas o Colectivo estribar-se no que resultou dos respectivos RS que não foram infirmados até final da audiência, assim permitindo apurar as suas condições pessoais, familiares,sociais, e económicas. Sendo que, por seu turno cada um dos registos criminais atesta o passado criminal, mormente do arguido, pois que a arguida não conta com quaisquer antecedentes criminais.

No mais, a restante prova documental e pericial atesta o seu teor e conteúdo ou dizeres objectivos, positivamente valorados dado o seu rigor, a fé pública que traduzem em si mesmo e, quanto à prova pericial, o rigor científicio (art.º 163.º CPP).

Pois e chegados a este ponto, o Colectivo deparou-se apenas com uma circunstância inegável – a arguida transportava consigo uma certa quantidade de produto estupefaciente – do tipo e com as características, incluindo grau de pureza cientificamente apurados.

Dirigia-se ao E.P. onde se encontrava o seu filho e tinha o respectivo cartão de visita que lho permitia. Mas concluir que destinava a droga ao seu filho e, mais ainda, na sequência de um acordo entre ambos para depois este último distribuir, ceder ou fazer qualquer tipo de negócio no estabelecimento comercial já são conclusões que a serem dadas por assentes seriam, no mínimo ‘forçadas’ ou ‘precipitadas’ apenas pela simples premissa de serem mãe e filho. O Colectivo não ficou convencido com o mínimo de segurança processualmente exigível dos desígnios e muito menos do plano assim traçado na acusação pública. Não dispõe de todas as premissas que permitam indiscutivelmente assim aferir; não dispõe de quaisquer outros meios de provas sequer de relevo de onde possa extrair directa ou reflexamente os factos afinal dados por indemonstrados. Acresce e agora pela positiva, por força das regras da normalidade da vida e até da experiência seja do homem comum seja mesmo profissional, não raras vezes as visitas prisionais assumem contornos diversos de um mero contacto entre visitante e visitado (no caso familiares próximos); mais ainda por vezes sucede que entre o transporte de droga pela visita (leia-se visitante) e entrega ao visitado (preso), pois que por vezes (e não tão raras quanto isso) é entregue a outro recluso/reclusa, ora através de quem é visitado, ora directamente pela própria visita – entre várias outras possibilidades que não cumpre aqui ao Colectivo, nesta sede e momento, aferir e muito menos em concreto tentar ‘escolher’ a mais acertada (!) face falta de sustento probatório minimamente esclarecedor.

Pensamos assim ter levado a cabo um exame crítico e de fundamentação de facto suficientemente convincente e sustentado, permitindo alcançar o desiderato proposto por Marques Ferreira, in Jornadas de Direito Processual Penal de impor a presente decisão judicial não em razão da autoridade de quem as profere, mas antes pela razão que lhes subjaz.

O Direito Enquadramento Jurídico-Penal

Está em causa a prática pelos arguidos de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos art.ºs 21.º, n.º1 e 24, al h), com referência à tabela I-C anexas do DL. 15/93, de 22.01.

O tipo fundamental do crime de tráfico de estupefacientes encontra-se efectivamente previsto no sobredito artigo 21º do citado diploma legal, sendo a partir deste tipo fundamental que se constroem o tipo agravado e o tipo privilegiado. Este tipo legal descreve de uma forma muito abrangente a respectiva factualidade. Trata-se de um crime de perigo, pois considera-se preenchido o tipo com a realização de qualquer das condutas aptas à lesão dos bens jurídicos protegidos, independentemente das respectivas consequências. É ainda um crime de perigo comum, uma vez que protege múltiplos bens jurídicos, desde bens jurídicos pessoais como a vida e a saúde física e mental, até à tranquilidade e à saúde públicas.

Uma vez que não é necessário que se produza um dano concreto para algum dos bens jurídicos protegidos pela incriminação, bastando a perigosidade da conduta, é ainda considerado um crime de perigo abstracto.

Como se disse, o crime de tráfico pretende abarcar uma multiplicidade de condutas em que se pode consubstanciar a actividade de tráfico. Trata-se, pois, de um delito de condutas alternativas, uma vez que o tipo fundamental do artigo 21º prevê no seu nº 1:

“Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.”

A distinção entre o tipo fundamental, o tipo privilegiado do artigo 25º e o tipo agravado do artigo 24º ocorre ao nível da ilicitude, que se afere em função de factores objectivos. Efectivamente, como se pode ler no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29/10/2008 (processo nº 08P2961, disponível em www.dgsi.pt e que ainda mantém plena actualidade), “o legislador sentiu a aporia a que era conduzido pela integração no mesmo tipo legal de crime de condutas de matriz tão diversa como o tráfico internacional, envolvendo estruturas organizativas integradas e produtos de quantidades e qualidades muito significativas, e o negócio do dealer de rua, último estádio de um processo de comercialização, actuando isoladamente, sem estrutura e como mero distribuidor (…). A consciência de uma tal distinção de comportamentos também justifica, ao nível da prossecução de finalidades de prevenção geral e especial, as opções legais tendentes à adequada diferenciação do tratamento penal entre os grandes traficantes (artigos 21º, 22º e 24º), os pequenos e médios (artigo 25º) e ainda aqueles que desenvolvem um pequeno tráfico com a finalidade exclusiva de obter para si as substâncias que consomem (artigo 26º)”.

Num Acórdão STJ de 2.04.2008, in CJ, ano XVI, t II, p 186 que ainda mantém actualidade pese embora o tempo decorrido, pode ler-se que «se pretende estabelecer a distrinça entre a realidades criminológicas distintas que, entre si, apenas têm de comum o facto de constituírem segmentos distintos de um mesmo processo envolvido no perigo de lesão. Na verdade o legislador sentiu a aporia a que era conduzido pela integração no mesmo tipo legal de crime de condutas de matriz tão diversa como o tráfico internacional envolvendo estruturas organizativas integradas e produto de quantidades e qualidades muito significativas e negócio do dealer de rua, último estádio de um processo de comercialização actuando isoladamente sem estrutura e como mero distribuidor. Num segmento intermédio mas nem por isso despojado, em abstracto, de significativa ilicitude situa-se o tráfico interno, muitas vezes com uma organização rudimentar (e com tendência a uma compartimentação cada vez maior dificultando a investigação)»

Mais especificamente, tem-se entendido que a verificação de uma das circunstâncias previstas no artigo 24º - no caso a alínea h) - não determina automaticamente a agravação do crime. Entendimento que, no caso específico de tráfico em estabelecimento prisional, o Supremo Tribunal de Justiça tem pacificamente sufragado. Assim, veja-se a título meramente exemplificativo o decidido no Acórdão desse Tribunal, de 28/06/2006: “Tem sido entendimento deste tribunal que, se se considerar a agravante qualificativa em virtude de a detenção de droga ter ocorrido em estabelecimento prisional, fica afastada a consideração do tráfico de menor gravidade, já que tal agravante, pelo seu peso, afasta precisamente a ideia de menor gravidade. Mas, no domínio específico da agravante relativa à prática do facto em estabelecimento prisional, tem este tribunal decidido, com reiteração, que não há lugar a efeito qualificativo automático, antes se impondo uma análise concreta do facto e o seu cotejo com a razão de ser de tal agravante, em ordem a tomar-se posição. Sendo que a razão de ser desta agravante reside no desrespeito pelos objectivos de prevenção e de reinserção ínsitos necessariamente no cumprimento das penas e prosseguidos pela instituição prisional, interessa saber se a droga foi disseminada pelos outros reclusos ou se é de quantidade que reflicta um grau acentuado de desrespeito por aqueles objectivos” (processo nº 06P1796, disponível em www.dgsi.pt). Dito de outra forma, “É preciso que resulte do facto verificado que essa detenção de estupefaciente se traduz numa conduta dolosa do agente com vista à potencial produção do resultado desvalioso que levou o legislador a autonomizar o especial agravamento” (Acórdão do mesmo Tribunal de 21/01/2009, processo nº 08P4029, disponível em www.dgsi.pt).

Sobre o arguido BB temos por certo em resultado do julgamento e das considerações acima tecidas que nenhuma actuação pode ser-lhe assacada, independentemente de o mesmo se encontrar preso/detido no estabelecimento prisional onde a sua mãe se dirigiu. Repare-se que ficou arredada a sua actuação tal como proposta pela acusação pública conforme se alcança do descrito nas alíneas a, b, c, d e e g dos factos tidos por não provados. Vingou a sua presunção de inocência constitucionalmente consagrada, impondo-se a sua absolvição – saindo como tal prejudicada e reflexamente indemonstrada a agravação da reincidência.

Já o mesmo não pode dizer-se relativamente à arguida AA porquanto é indiscutível que levava consigo produto estupefaciente – vide o descrito sob o ponto 2. Tal produto tinha as características definidas sob o ponto 3, pertencendo como tal ao elenco da tabela I-C anexa do diploma 15/93 acima identificado.

Estamos apenas perante uma quantidade de canábis/resina, um produto estupefaciente comumente referido como droga leve. Tal produto é de manifesta qualidade baixa considerando o seu grau de pureza (de apenas 13,7%) O tràfico em questão cinge-se á sua deteção e transporte de forma muito básica e até vulgar neste quadro de visitas ao estabelecimento prisional. Nada mais se apurou sobre alguma sofisticação ou objectivos elaborados quanto à actuação da arguida.Em suma, neste quadro da globalidade complexiva do circunstancialismo fáctico apurado, somos forçados em concluir (e distinguir tal como propugnado jurisprudencialmente) que a actuação da arguida é de facto compatível (apenas) com a ilicitude pressuposta pela incriminação do tipo privilegiado de tráfico tal como previsto no art.º 25.º, ficando aquém da qualificação/agravação tal como previsto no art.º 24.º, al h) do mesmo DL 15/93.

Com efeito, a arguida desempenhou um papel simples, sem qualquer plano ou elaboração – foi-lhe tão somente acometida a tarefa de deter e transportar consigo a droga. Nenhum outro papel o mesmo teria na estrutura do tráfico no estabelecimento prisional; tanto mais que os papéis ou funções de relevo sempre seriam desempenhados por terceiros estranhos – desconhecendo-se por falta de prova quem iria recolher a final a droga e sobretudo qual o seu destino.

Sendo certo que a arguida tinha perfeito conhecimento das características estupefacientes do produto que detinha/tinha consigo, tanto mais que vinha ocultado no seu corpo numa zona íntima.

Sabia igualmente que não lhe era permitido legalmente deter tais produtos; não dispondo de qualquer autorização para o efeito e sendo desconhecido o destino que lhe seria dado.

Agiu sempre de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo da censurabilidade e punibilidade da sua actuação, inexistindo como tal quaisquer causas de exclusão ou diminuição da sua culpa ou ilicitude.

Cometeu, pois, a arguida o crime de tráfico de estupefacientes, alterada (apenas) a qualificação jurídica; improcedendo (apenas) a qualificativa/agravação indicada pelas razões que expendemos.

(…)”

»

II.4- Apreciemos, então, as questões decidendas.

II.4. a) Se o Tribunal a quo deveria ter valorado o depoimento da guarda prisional ouvida em audiência e, em consequência, dar como provada a matéria factual do mesmo resultante, com a condenação de ambos os arguidos, em co-autoria material.

Na sua tese recursiva, entende o Ministério Público que o Tribunal a quo deveria ter valorado o depoimento prestado em audiência pela guarda prisional AA, o qual não constitui prova proibida, nos termos do disposto no art. 129º do CPP, devendo, em consequência, ser dado como provado que, na data dos factos, a arguida AA transportou consigo produto estupefaciente, a pedido do arguido BB, para o interior do Estabelecimento Prisional, produto esse que tinha peso líquido de 93,821, de canábis resina com grau de pureza de 13,7%, que levava no interior do seu órgão sexual, extraindo daí as devidas consequências, devendo ter sido condenados ambos os arguidos, em co-autoria material.

A esta questão apenas foi apresentada resposta pelo arguido BB que entende verificar-se aqui uma situação de proibição de prova que impede a consideração de tal meio de prova, devendo manter-se a decisão recorrida.

Cumpre apreciar.

A questão central, aqui, é, pois, aferir se o depoimento da guarda prisional CC constitui prova válida, devendo ter sido considerado pelo tribunal a quo e, em consequência, se a matéria factual dada como não provada, de a) a k), deveria ter sido dada como provada, extraindo-se daí a devidas consequências, o que é por dizer, devendo ambos os arguidos ter sido condenados em co-autoria material e não apenas a arguida AA.

Tal questão recursiva, adiantamos já, recai, ainda que tal o não tenha sido referido directamente pelo Ministério Público recorrente, no âmbito do erro de julgamento, nos termos do disposto no art. 412º do Código de Processo Penal.

Efectivamente, como vem sendo unanimemente defendido na jurisprudência, a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: através do âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal ou mediante a impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412.º, n.ºs 3, 4 e 6, do referido diploma legal.

No primeiro caso estamos perante a arguição dos vícios formais, também designados de vícios decisórios, que se encontram previstos no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, que, conforme decorre do referido precito legal, devem resultar do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, não se estendendo, pois, a outros elementos, nomeadamente que resultem do processo, mas que não façam parte daquela decisão, sendo, portanto, inadmissível o recurso a elementos àquela estranhos para o fundamentar, como por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento[4]. Tratam-se, portanto, de vícios intrínsecos da sentença que visam o erro na construção do silogismo judiciário. São, tais vícios, a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e o erro notório na apreciação da prova (als. a), b) e c), do nº 2, do citado art. 412º, do CPP.

No segundo caso estamos perante um erro do julgamento [designadamente na apreciação da prova] cuja apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova produzida em audiência de julgamento, sempre tendo presente os limites fornecidos pelo recorrente em obediência ao ónus de especificação imposto pelos n.ºs 3 e 4 do artigo 412.º do Código de Processo Penal.

Como realçou o STJ, no acórdão de 12-06-2008[5], a sindicância da matéria de facto, na impugnação ampla, ainda que se debruçando sobre a prova produzida em audiência de julgamento, sofre quatro tipos de limitações:

- a que decorre da necessidade de observância pelo recorrente do mencionado ónus de especificação, pelo que a reapreciação é restrita aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados e às concretas razões de discordância, sendo necessário que se especifiquem as provas que imponham decisão diversa da recorrida e não apenas a permitam;

- a que decorre da natural falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o «contacto» com as provas ao que consta das gravações;

- a que resulta da circunstância de a reponderação de facto pela Relação não constituir um segundo/novo julgamento, cingindo-se a uma intervenção cirúrgica, no sentido de restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correcção se for caso disso;

- a que tem a ver com o facto de ao tribunal de 2ª instância, no recurso da matéria de facto, só ser possível alterar o decidido pela 1ª instância se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida [al. b), do nº 3, do citado artigo 412.º do Código de Processo Penal].

Não se poderá esquecer, portanto, que o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição das gravações, antes constituindo um mero remédio jurídico com vista a colmatar erros do julgamento na forma como apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente, sendo, portanto, manifestamente errado pensar que basta ao recorrente formular discordância quanto ao julgamento da matéria de facto para o tribunal de recurso fazer «um segundo julgamento», com base na gravação da prova.

Tem sido este o sentido defendido quer pela doutrina, quer pela jurisprudência.

Assim, refere Germano Marques da Silva[6] que “o poder de cognição do Tribunal da Relação, em matéria de facto, não assume uma amplitude tal que implique um novo julgamento e faça tábua rasa da livre apreciação da prova, da oralidade e da imediação, apenas constitui remédio para os vícios do julgamento em 1ª instância”.

No mesmo sentido se pronuncia Damião Cunha[7], ao afirmar que os recursos são entendidos como juízos de censura crítica e não como «novos julgamentos».

“O recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1ª instância, como se o julgamento ali realizado não existisse; antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto, são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros[8].

Transpondo estes ensinamentos ao caso revidendo, logo se vê, pois, que o Ministério Público recorrente, ao invocar a validade da prova decorrente do depoimento da testemunha guarda prisional, prestado em audiência, pretende, assim, ainda que o não tenha dito expressamente, que a matéria factual não provada vertida sob as alíneas a) a k) seja dada como provada, pretendendo, desta forma, invocar o erro de julgamento, nos termos do art. 412º, nº 3, do CPP.

Reza assim os nºs. 1, 3 e 4 do referido normativo:

“1- A motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.

(…)

3- Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;

c) As provas que devem ser renovadas.

4- Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação (…). [sublinhado e negrito nossos].

A especificação dos «concretos pontos de facto» traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorretamente julgados.

A especificação das «concretas provas» só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida.

Finalmente, a especificação das provas que devem ser renovadas implica a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento em 1.ª instância cuja renovação se pretenda, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal e das razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo [cfr. artigo 430.º do Código de Processo Penal].

No caso revidendo, como dissemos, extrai-se do que é dito no argumentário recursivo do recorrente Ministério Público, que os concretos pontos de facto que o mesmo considera incorrectamente julgados são os constantes das alíneas a) a k) da matéria factual não provada - requisito que vamos, assim, considerar cumprido, ainda que de uma forma não modelar ou exemplar.

E o elemento probatório que o recorrente pretende seja reexaminado por este Tribunal superior contende com a reclamada validade do depoimento da testemunha guarda prisional, ouvida em audiência de julgamento, ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo.

Relembremos o que a este propósito se refere na decisão recorrida.

Como vimos, com interesse para a decisão, considerou o Tribunal a quo dar como não provada a seguinte matéria de facto:

“(…)

Não se provou que:

a. Em data não concretamente apurada, mas possivelmente no final de 2022 ou nos primeiros dias de 2023, o arguido pediu à arguida, sua mãe, que introduzisse no interior do EP ..., onde se encontrava recluso, produto estupefaciente, nomeadamente cannabis (resina), com vista a proceder à sua posterior cedência e alienação de tal produto pela comunidade prisional.

b. A arguida acedeu ao solicitado.

c. Nas demais circunstâncias descritas sob o ponto 2 e na sequência do descrito em a. e b. a arguida também actuou com o propósito de entregar ao filho o produto estupefaciente que aquele lhe tinha solicitado.

d. Nas demais circunstâncias descritas sob o ponto 4, a arguida visava a cedência do produto ao arguido, seu filho, com o fito daquele ceder e alienar o mesmo dentro do EP ..., onde se encontrava recluso.

e. O arguido agiu com o propósito de receber o produto estupefaciente acima mencionado e de o alienar a reclusos do EP ..., mediante obtenção de contrapartida monetária ou de outra natureza.

f. Os arguidos agiram sempre em comunhão de esforços e conjugação de vontades

g. O arguido conhecia a natureza e as características estupefacientes da substância acima referida, tendo actuado de modo concertado com a sua mãe deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo ser a sua conduta proibida e criminalmente punível

(…)”

Fundamentou o Tribunal a quo, tal matéria factual não apurada, nos termos seguintes:

“(…)

Assim e depois do elenco acima apresentado cumpre referir que nenhum reparo há tecer ao rigor e isenção do depoimento da (única) testemunha inquirida porquanto a mesma foi isenta e objectiva, descrevendo como se recordava a intervenção que teve por força das funções que exerce como guarda prisional – em suma abordou a arguida AA a quem fez a revista, encontrando-lhe o produto estupefaciente ocultado no seu corpo - que tudo sucedeu com a plena colaboração da arguida, como teve oportunidade de referir. Sendo aqui o momento para referir que é indiferente e processualmente irrelevante o que a arguida então declarou para justificar a sua conduta. São declarações prestadas em sede de inquérito, mais precisamente até, previamente à instauração do inquérito, enquanto suspeita e perante apenas uma guarda prisional. [destaque nosso]

Acresce que os arguidos legitmamente se remeteram ao silêncio. Assim, quanto aos mesmos, desde já se adianta que pode apenas o Colectivo estribar-se no que resultou dos respectivos RS que não foram infirmados até final da audiência, assim permitindo apurar as suas condições pessoais, familiares,sociais, e económicas. Sendo que, por seu turno cada um dos registos criminais atesta o passado criminal, mormente do arguido, pois que a arguida não conta com quaisquer antecedentes criminais.

No mais, a restante prova documental e pericial atesta o seu teor e conteúdo ou dizeres objectivos, positivamente valorados dado o seu rigor, a fé pública que traduzem em si mesmo e, quanto à prova pericial, o rigor científicio (art.º 163.º CPP).

Pois e chegados a este ponto, o Colectivo deparou-se apenas com uma circunstância inegável – a arguida transportava consigo uma certa quantidade de produto estupefaciente – do tipo e com as características, incluindo grau de pureza cientificamente apurados.

Dirigia-se ao E.P. onde se encontrava o seu filho e tinha o respectivo cartão de visita que lho permitia. Mas concluir que destinava a droga ao seu filho e, mais ainda, na sequência de um acordo entre ambos para depois este último distribuir, ceder ou fazer qualquer tipo de negócio no estabelecimento comercial já são conclusões que a serem dadas por assentes seriam, no mínimo ‘forçadas’ ou ‘precipitadas’ apenas pela simples premissa de serem mãe e filho. O Colectivo não ficou convencido com o mínimo de segurança processualmente exigível dos desígnios e muito menos do plano assim traçado na acusação pública. Não dispõe de todas as premissas que permitam indiscutivelmente assim aferir; não dispõe de quaisquer outros meios de provas sequer de relevo de onde possa extrair directa ou reflexamente os factos afinal dados por indemonstrados. Acresce e agora pela positiva, por força das regras da normalidade da vida e até da experiência seja do homem comum seja mesmo profissional, não raras vezes as visitas prisionais assumem contornos diversos de um mero contacto entre visitante e visitado (no caso familiares próximos); mais ainda por vezes sucede que entre o transporte de droga pela visita (leia-se visitante) e entrega ao visitado (preso), pois que por vezes (e não tão raras quanto isso) é entregue a outro recluso/reclusa, ora através de quem é visitado,ora directamente pela própria visita – entre várias outras possibilidades que não cumpre aqui ao Colectivo, nesta sede e momento, aferir e muito menos em concreto tentar ‘escolher’ a mais acertada (!) face falta de sustento probatório minimamente esclarecedor.

Pensamos assim ter levado a cabo um exame crítico e de fundamentação de facto suficientemente convincente e sustentado, permitindo alcançar o desiderato proposto por Marques Ferreira, in Jornadas de Direito Processual Penal de impor a presente decisão judicial não em razão da autoridade de quem as profere, mas antes pela razão que lhes subjaz.

(…)”

Analisando.

O art. 125º do Código de Processo Penal (doravante também CPP) consagra o princípio da legalidade da prova, estipulando que em processo penal «são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei».

Tem sido muito debatida na jurisprudência a matéria que concerne à valoração do depoimento de órgão de polícia criminal, acerca do que ouviu dizer ao arguido e da valoração das chamadas “conversas informais”.

Faz-se, por vezes, a distinção entre conversas informais anteriores à constituição como arguido e conversas informais posteriores a essa constituição.

Alguma jurisprudência sustenta que as conversas usualmente designadas de “informais”, mantidas entre órgão de polícia criminal e o arguido, não podem ser (validamente) valoradas, sejam quais forem as condições e o tempo processual da sua obtenção, nelas se incluindo, consequentemente, as verificadas antes de aquele obter a descrita qualidade de sujeito processual.

É a posição assumida, entre outros, pelos Ac.RG de 31-05-2010, processo 670/07PBGMR.G1; da RL de 03/05/2011, processo 146/09.0PHOER.L1-5; da RP de 09/11/2011, processo 196/06.8GAMDB.P1 e da RC de 04/02/2015, processo 53/13.1GDFND.C1.

A esta posição contrapõe-se o entendimento que perfilhamos, desde já se adianta, que, relativamente às informações colhidas antes da abertura de um inquérito, a lei não prevê qualquer tipo de entrave ou de limitação que impeça que os órgãos de polícia criminal sejam inquiridos relativamente a elas, mesmo que colhidas de conversas com quem ainda não tem a qualidade de arguido, mas, sublinhe-se, desde que, no momento de colhidas tais informações, não houvesse, ainda, obrigação de constituição da pessoa como arguido.

Só se pode considerar que as entidades policiais agem dentro dos poderes concedidos pelas normas reguladoras da aquisição e notícia do crime (artigos 241º e 242º) e de medidas cautelares e de polícia (artigos 248º e segs., designadamente o artigo 250º do C.P.P.), quando, sem má fé ou atraso propositado na constituição de arguido, ouvem do cidadão ou suspeito, sem que nada o faça prever, a informação da prática de um crime ou de um dos elementos típicos, que voluntariamente a transmite. Nestes casos, considerar os depoimentos dos agentes policiais não constitui violação de lei ou fraude à lei, nem obtenção de prova proibida.

Já não assim quanto às informações transmitidas às entidades policiais por parte de alguém que, pela sua própria conduta, imediatamente se apresenta como suspeito da prática de um crime e que o coloca, pois, na situação de, a partir de tal momento, poder ser constituído arguido (e ainda que formalmente o não tivesse ainda sido).

É o que acontece no caso revidendo, quando a testemunha guarda prisional faz a revista à arguida, então mera visita de um recluso (seu filho) e, após a palpação desta deteta algo duro, na sua zona genital, que vem a revelar-se ser um embrulho com produto estupefaciente no seu interior. A partir deste momento, aquela pessoa, pelo seu comportamento ilícito estava em condições de ser constituída arguida e correr inquérito contra a mesma, razão, aliás, porque foi, de imediato, contactado o piquete da Polícia Judiciária, que, de imediato, procedeu à sua detenção, a constituiu arguida e procedeu à apreensão do produto estupefaciente.

Assim, a conversa encetada entre a guarda prisional e a suspeita aconteceu num momento em que esta reunia já todas as condições para a sua constituição como arguida, considerando o comportamento revelador da prática de um crime, em que foi surpreendida. Razão porque as informações a partir desse momento obtidas por perguntas colocadas pela entidade policial à suspeita, passam a enquadrar-se no eixo impenetrável, de prova proibida.

Entende este Tribunal de recurso, após cuidadosa reflexão, que o quadro legal vigente apenas não proíbe a valoração dos depoimentos prestados pelos órgãos de polícia criminal no que se refere a declarações prestadas por um cidadão que ainda não é suspeito (nem arguido) e o vem a ser apenas depois dessas declarações. Já não assim quanto a declarações prestadas por um cidadão a partir do momento em que já é suspeito e até já deveria estar formalmente constituído como arguido – como é a situação in casu.

A Lei é clara ao proibir a inquirição [e, portanto, a valoração do depoimento] dos órgãos de polícia criminal sobre o conteúdo de declarações que tiverem recebido e cuja leitura não for permitida (art. 356º, nº 7, do CPP). Cinge-se, portanto, às declarações prestadas no âmbito do processo – ou que o deveriam ter sido.

Tal, como dissemos, é o caso dos autos. Aqui, a abordagem da guarda prisional à arguida aconteceu após uma suspeita concretizada de um comportamento ilícito, por parte da mesma, e, no desenrolar da conversa, esta revelou factos susceptíveis de integrar a prática de um crime por parte de outra pessoa (no caso o co-arguido, seu filho). A guarda prisional recolheu informações, ainda que livremente prestadas, num momento em que a Lei já impunha a constituição de tal pessoa como arguida.

É o entendimento decorrente, alguns a contrario sensu, dos Ac.RC de 11/09/2013, processo 71/11.4GCALD.C1, Ac.RP de 17/06/2015, processo 543/12.3PDPRT.P1; da RL de 22/06/2017, proc. 320/14.7GCMTJ.L1-9, Ac.RL de 27/06/2023, proc. 143/21.7PTOER.L1-5, Ac. do S.T.J., de 15/02/2007, processo 06P4593 (relator: Conselheiro Maia Costa) e outros que a seguir se identificarão.

O acórdão do S.T.J., de 12/12/2013, processo 292/11.0JAFAR.E1.S1 (relator: Conselheiro Costa Cabral), assinala que o depoimento de órgão de polícia criminal pode assumir conformação diversa consoante o momento e as circunstâncias a que se reporta, reconduzindo-se as denominadas “conversas informais” com o arguido: a) a afirmações percepcionadas pelo órgão de polícia criminal, enquanto cidadão comum, em momentos da vida quotidiana e nas exactas circunstâncias em que qualquer cidadão pode escutar tais declarações; b) a afirmações proferidas por ocasião ou por causa de actos processuais de recolha de declarações; c) a conversas tidas com um órgão de polícia criminal no decurso de actos processuais de ordem material, de investigação no terreno ou em acções de prevenção e manutenção da ordem pública em que aqueles são confrontados com o crime.

Entendeu o S.T.J. que o agente de órgão de polícia criminal apenas não pode ser inquirido como testemunha sobre o conteúdo de declarações formais que estão no processo ou de declarações informais que, devendo estar no processo por imposição legal, efectivamente não estão, dizendo-se no dito aresto:

«(…) O que o art. 129.º do CPP proíbe são estes testemunhos que visam suprir o silêncio do arguido, não os depoimentos de agentes de autoridade que relatam o conteúdo de diligências de investigação, nomeadamente a prática das providências cautelares a que se refere o art. 249.º do CPP.

Na verdade, só a partir do momento em que a suspeita passa a ser razoavelmente fundada se impõe a suspensão imediata do acto e a constituição formal como arguido nos termos do artigo 59.º n.º 1 do Código Penal. Até esse momento o processo de obtenção de diversas declarações, incluindo as do então suspeito, e posterior arguido, logra cobertura legal nos termos dos artigos 55 n.º 2 e 249 n.º 1 e 2, als. a) e b) do mesmo diploma.

A constituição de arguido constitui, assim, um momento, uma linha de fronteira na admissibilidade das denominadas “conversas informais”, pois que e a partir dai que as suas declarações só podem ser recolhidas, e valoradas, nos estritos termos indicados na lei, sendo irrelevantes todas as conversas, ou quaisquer outras provas, recolhidas informalmente. Consequentemente, não é admissível o depoimento que se reporte ao contacto entre a autoridade policial e o arguido durante o inquérito, quando há arguido constituído, e se pretende “suprir” o seu silêncio, mantido em auto de declarações, por depoimentos de agentes policiais, testemunhando a “confissão” informal, ou qualquer outro tipo de declaração prestada pelo arguido a margem dos formalismos impostos pela lei processual, para os actos a realizar no inquérito.

Precisa-se, assim, que a proibição do artigo 129.º do Código Penal visa os testemunhos que visam suprir o silêncio do arguido, mas não os depoimentos de agentes de autoridade que relatam o conteúdo de diligencias de investigação, nomeadamente a prática das providências cautelares a que se refere o art. 249.º do CPP. Na verdade, nestas providencias a autoridade policial procede a diligencias investigatórias, no âmbito do inquérito, em relação a infracção de que teve notícia.»

Portanto e em suma, a partir do momento em que uma suspeita de crime passa a ser razoavelmente fundada, impõe-se a suspensão imediata do acto policial e a constituição formal da pessoa como arguido nos termos do artigo 59.º n.º 1 do Código de Processo Penal. A partir desse momento, o processo de obtenção de declarações, incluindo as do então suspeito, e posterior arguido, deixa de ter cobertura legal nos termos dos artigos 55 n.º 2 e 249 n.º 1 e 2, als. a) e b) do mesmo diploma.

Se já havia obrigação de constituição de tal pessoa como arguida, é inaceitável a obtenção de informações da mesma, por parte da entidade policial, quer de auto-incriminação, quer de incriminação de terceiros, em aproveitamento da situação de tal formalismo ainda não ter tido lugar, sendo que, no caso, até é feita por outra entidade policial, entretanto contactada – Polícia Judiciária, levando sempre, naturalmente, a algum “delay”, por pequeno que seja.

Neste sentido que vimos referindo, entende-se que, tal como no caso vertente, o depoimento prestado por testemunha pertencente a órgão de polícia criminal – no caso guarda prisional – que encetou conversa e por este meio obteve informações de alguém que é já suspeito da prática de um crime e reúne já os pressupostos para ser constituído arguido e ainda que formalmente o não tenha sido, não pode ser valorado e constitui um meio de prova proibido.

Nenhuma censura, pois, se pode tecer à posição tomada pelo Tribunal a quo, ao não valorar tal depoimento, ficando, assim, fixada a decisão do mesmo quanto à matéria de facto, provada e não provada, com todas as consequências daí decorrentes.

Improcede, assim, o recurso nesta parte.

»

II.4. b) Da qualificação jurídica do crime.

O Ministério Público recorrente discorda da qualificação jurídica do crime efectuada pelo Tribunal a quo, que considerou que os factos praticados pela arguida AA se enquadram no crime de tráfico de estupefacientes na sua versão privilegiada, condenando-a por tráfico de menor gravidade. Entende o Ministério Público recorrente que a quantidade de droga apreendida (93,821 gramas de resina de canábis, correspondente a 257 doses) e o facto de ter sido introduzida num estabelecimento prisional não justificam a aplicação do regime privilegiado, antes devendo levar à condenação pelo crime de tráfico de estupefacientes simples, p. e p. pelo art.21.º do DL 15/93.

A esta questão apenas foi apresentada resposta pela arguida AA que entende que face aos factos dados como provados, nunca os mesmos poderão ser subsumíveis ao crime de tráfico previsto no artigo 21º do DL. 15/93, como pretende o Ministério Público no seu recurso. Invoca, a quantidade apreendida, o facto de se tratar de uma droga leve e de manifesta qualidade baixa e a arguida apenas deter e transportar aquela quantidade de forma muto básica, desempenhando um papel simples no tráfico em questão.

Cumpre apreciar.

Tem sido pacífico o entendimento, quer na doutrina, quer na Jurisprudência, que a circunstância de o crime de tráfico de estupefacientes ter sido cometido em estabelecimento prisional não produz efeito qualificativo automático, nos termos do artigo 24.º, h) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, antes exigindo a sua interpretação teleológica, por forma a verificar se a concreta modalidade da acção, a concreta infração, justifica o especial agravamento da punição pretendida pelo legislador.

Decorre, entre outros, dos acórdãos do STJ de 12 de Julho de 2018, proferido no processo n º 6077/16.0T9MTS.P1.S1 e de 2 de Dezembro de 2013, proferido no processo n.º 116/11.8JACBR.S1, que, se há circunstâncias previstas no art. 24.º que são incompatíveis com uma ilicitude acentuadamente diminuída, como aquela que é pressuposto da aplicação do art. 25.º (são os casos, entre outros, de as substâncias estupefacientes terem sido distribuídas por grande número de pessoas ou de o agente ter obtido ou procurar obter avultada compensação remuneratória (alíneas b) e c) do art. 24.º), outras há que não contêm essa incompatibilidade. É o caso de a infracção ter sido praticada no interior de estabelecimento prisional. Será ela incompatível com uma ilicitude consideravelmente diminuída? Tudo depende do restante circunstancialismo que rodeou a infracção, que tem de ser globalmente considerado.

Diz o Acórdão citado: "A circunstância prevista na alínea h) do art. 24.º do DL 15/93, de 22/1, é paradigmática (…) Com efeito, a posse de droga em estabelecimento prisional por quem lá cumpre pena de prisão constitui facto particularmente perigoso se a finalidade do agente é disseminá-la pela população prisional, e ainda mais perigoso, quando o mesmo agente visa a obtenção de lucro, seja pela indiferença que revela pelos fins da pena que cumpre, seja pelo perigo que isso representa para a saúde dos detidos. Se este é o fundamento da agravação, somos forçados a concluir que a circunstância de a infracção ter sido cometida em estabelecimento prisional não produz efeito qualificativo automático, antes exigindo a sua interpretação teleológica, por forma a verificar se a concreta modalidade da acção, a concreta infracção justifica o especial agravamento da punição querida pelo legislador».

Assim, existirá ilícito agravado, em princípio, quando houver disseminação ou perigo de disseminação de estupefacientes pelos reclusos, quando a quantidade for significativa, ou quando a intenção for meramente lucrativa.

Razão porque será a análise do caso concreto que determinará a verificação, ou não, da agravação.

Não se verificando a agravação e reconduzidos os factos ao crime comum do art. 21º do mesmo diploma, nada obsta a que eles possam ser subsumidos ao art. 25º, também do DL nº 15/93, desde que, evidentemente, os respectivos pressupostos (menor gravidade) estejam reunidos e sem prejuízo, naturalmente, de a circunstância de os factos terem ocorrido em estabelecimento prisional ser levada, depois, em conta, ao nível da determinação da medida concreta da pena.

É pacífico que o artigo 21.º é a norma referência a partir da qual se constroem as figuras dos artigos 24.º, 25.º, 26.º e 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

Segundo Hans Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Edição Bosch, tradução de S. Mir Puig e F. Muñoz Conde, pág. 363, a modificação dos tipos tem lugar através de «variantes dependentes do tipo básico completamente reguladas, que constituem por sua vez tipos qualificados ou privilegiados», ou pelo recurso a «causas inominadas de agravação ou de atenuação da pena», que a lei designa como «casos especialmente graves» ou «casos menos graves».

Sustenta, assim, este Tribunal de recurso que, quando, como acontece na situação in casu, concorrem circunstâncias agravativas e privilegiadoras do crime de tráfico de estupefacientes, constitui um erro na aplicação do direito eleger, à partida, como única aplicável a espécie mais grave do crime (art. 24º), em detrimento da menos grave (art. 25º), ou considerar que as duas se anulam mutuamente, sobrevindo o tipo simples (art. 21º).

A valoração da ilicitude como fortemente agravada ou como especialmente diminuída dependerá, pois e apenas, da apreciação global de todos os elementos com incidência no elemento do tipo.

O critério a seguir será a avaliação do conjunto da acção tendo em conta o grau de lesividade ou de perigo de lesão (o crime de tráfico é um crime de perigo abstracto) do bem jurídico protegido (saúde pública).

Esta é a tese que preconizamos, que encontra sustentação numa posição que se vê fortemente defendida pelo Colendo STJ, do qual destacamos, para além dos arestos já acima referidos, o Acórdão datado de 15/01/2020, P. nº 23/17.0PEBJA.S1, Relator: Conselheiro Raul Borges, publicado in www.dgsi.pt., em cujo sumário se lê:

«(…) Como vem entendendo este Supremo Tribunal de Justiça, quando o legislador prevê um tipo simples, acompanhado de um tipo privilegiado e um tipo agravado, é no crime simples ou no crime tipo que desenha a conduta proibida enquanto elemento do tipo e prevê o quadro abstracto de punição dessa mesma conduta. Depois, nos tipos privilegiado e qualificado, vem definir os elementos atenuativos ou agravativos que modificam o tipo base conduzindo a outros quadros punitivos. E só a verificação afirmativa, positiva desses elementos atenuativo ou agravativo é que permite o abandono do tipo simples. Assim foi entendido nos acórdãos de 23-11-2000, proferido no processo n.º 2766/00, de 22-02-2001, processo n.º 4129/00, de 25-01-2001, processos n.º 3710/00 e n.º 3557/00, de 18-10-2001, processo n.º 1188/01, de 23-05-2002, processo n.º 1687/02 e de 24-10-2002, processo n.º 3211/02.

Versando sobre a concorrência de circunstâncias agravativas e privilegiadoras, decidiu o acórdão deste Supremo Tribunal de 14-07-2004, da 3.ª Secção, publicado nos Sumários de Julho/Setembro 2004: “Concorrendo no caso a decidir circunstâncias previstas, umas, como qualificativas, outras, como privilegiadoras, constitui erro na aplicação do direito eleger, à partida, como (única) norma aplicável a que contempla as circunstâncias de uma espécie – desde logo, as da primeira – e postergar a que prevê as da outra ou considerar que os efeitos de ambas, de sinal contrário, se anulam algebricamente, com a consequente reversão ao tipo simples. A valoração da ilicitude como fortemente agravada ou como especialmente diminuída dependerá da apreciação global de todos os elementos com incidência nesse elemento do tipo».

Vejam-se, ainda, também neste sentido, entre outros, o Ac. RP, datado de 05/06/2024, P. nº 5090/20.7JAPRT.P1, relatora: Desembargadora Raquel Lima; o Ac. RP, datado de 19/01/2022, P. nº 771/20.8PAESP.P1, relator: Desembargador Pedro Vaz Pato; o Ac. RP, datado de 10/05/2023, P. nº 2569/19.7JAPRT.P1, relator: Desembargador Nuno Pires Salpico, todos publicados in www.dgsi.pt

O crime de tráfico de menor gravidade contempla, como a própria denominação indica, situações em que o tráfico de estupefacientes, tal como se encontra definido no tipo base, se processa de forma a ter-se por consideravelmente diminuída a ilicitude, ou seja, em que se mostra diminuída a quantidade do ilícito.

A título exemplificativo, indicam-se no preceito como índices, critérios, exemplos padrão, ou factores relevantes, de graduação da ilicitude, circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações objecto do tráfico, os quais devem ser analisados numa relação de interdependência, já que há que ter uma visão ou perspectiva global, uma mais ampla e correcta percepção das acções desenvolvidas (actividade disseminadora de produtos estupefacientes) pelo agente, de modo a concluir-se se a conduta provada fica ou não aquém da gravidade do ilícito justificativa da integração no tipo essencial, na descrição fundamental do artigo 21.º, n.º 1.

Revertendo ao caso revidendo, cumpre proceder a uma valorização global do episódio.

Revisitemos a decisão recorrida, no que à matéria de facto provada respeita [que deverá ter-se como imodificável e definitivamente assente, já que não foi objecto de recurso, nem padece de qualquer vício decisório ou nulidade, de conhecimento oficioso], com relevo para a presente questão:

“(…)

2. No dia 17 de janeiro de 2023, pelas 09h40, a arguida AA deslocou-se até ao EP ..., sito na Rua ..., ..., ..., com o propósito de visitar o seu filho.

3. Nessas circunstâncias de tempo e lugar, a arguida detinha e transportava, acondicionado num plástico, que ocultava no interior da sua vagina, um pedaço rectangular de canábis resina com o peso de 93,928 gramas, suficiente para 257 doses, atento o grau de pureza de 13,7% THC.

4. A arguida transportava consigo e detinha na sua posse, sem que para tal estivesse autorizada, o produto estupefaciente referido

5. Conhecia a natureza e as características estupefacientes da substância acima referida, actuando com o propósito de a introduzir no circuito de comércio do estabelecimento prisional, bem sabendo que tal conduta lhe era legalmente vedada.

6. A arguida actuou de modo deliberado, livre e consciente, bem sabendo ser a sua conduta proibida e criminalmente punível.

(…)

A arguida não tem antecedentes criminais

(…)”

Relembremos, ora, o que, a este respeito, se refere na decisão recorrida, na fundamentação de Direito, quanto à actuação da arguida AA, com relevo para a decisão:

“(…) é indiscutível que levava consigo produto estupefaciente – vide o descrito sob o ponto 2. Tal produto tinha as características definidas sob o ponto 3, pertencendo como tal ao elenco da tabela I-C anexa do diploma 15/93 acima identificado.

Estamos apenas perante uma quantidade de canábis/resina, um produto estupefaciente comumente referido como droga leve. Tal produto é de manifesta qualidade baixa considerando o seu grau de pureza (de apenas 13,7%) O tráfico em questão cinge-se á sua deteção e transporte de forma muito básica e até vulgar neste quadro de visitas ao estabelecimento prisional. Nada mais se apurou sobre alguma sofisticação ou objectivos elaborados quanto à actuação da arguida.Em suma, neste quadro da globalidade complexiva do circunstancialismo fáctico apurado, somos forçados em concluir (e distinguir tal como propugnado jurisprudencialmente) que a actuação da arguida é de facto compatível (apenas) com a ilicitude pressuposta pela incriminação do tipo privilegiado de tráfico tal como previsto no art.º 25.º, ficando aquém da qualificação/agravação tal como previsto no art.º 24.º, al h) do mesmo DL 15/93.

Com efeito, a arguida desempenhou um papel simples, sem qualquer plano ou elaboração – foi-lhe tão somente acometida a tarefa de deter e transportar consigo a droga. Nenhum outro papel o mesmo teria na estrutura do tráfico no estabelecimento prisional; tanto mais que os papéis ou funções de relevo sempre seriam desempenhados por terceiros estranhos – desconhecendo-se por falta de prova quem iria recolher a final a droga e sobretudo qual o seu destino.

(…)”

Vejamos então se a conduta da arguida AA, dada por provada, cai na previsão do crime de tráfico de estupefacientes agravado na modalidade apontada, ou antes do tipo fundamental, o crime base/essencial/nuclear do artigo 21.º, ou se diversamente a integração é de fazer no tipo privilegiado do artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, como o fez o Tribunal a quo, que procedeu à convolação para crime de tráfico de menor gravidade.

Ora, na situação in casu, temos que se descortina a verificação de uma única circunstância agravativa ou qualificadora: o local da prática dos autos ser um estabelecimento prisional. Quanto ao mais, é manifesta a preponderância ou incidência de circunstâncias atenuativas, quais sejam a natureza da droga – canábis resina, ou haxixe, vulgarmente considerada de droga “leve”; o seu peso líquido - 93,928 gramas -, o qual, não obstante o número de doses que permite -257-, não se revela concretamente relevante, face à muito baixa qualidade do produto, que apresenta um ínfimo grau de pureza de 13,7% THC; uma conduta única, isolada, episódica e a forma tosca como a mesma foi levada adiante, sem qualquer sofisticação, de um modo que, como é consabido, é de detecção altamente previsível e, assim, com uma enorme taxa de insucesso; e o facto de o produto estupefaciente não ter saído da posse da arguida com a introdução na zona dos reclusos (ainda que na sala das visitas), de onde resulta que o perigo de disseminação da droga não se tenha concretizado

Portanto, numa imagem global dos factos, impõe-se concluir que, no caso revidendo, prevalece o tipo privilegiado ou atenuado, constituindo este um inequívoco caso de gravidade diminuída. A avaliação global da conduta olhada no contexto em que a arguida operou, demonstrando a conduta apurada um reduzido grau de ilicitude, conduz a aceitar-se como boa a decisão da 1ª instância, ao integrar a conduta da arguida AA no tipo privilegiado do artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

Improcede, pois, também nesta parte, o recurso.

»

III- DISPOSITIVO

Pelo exposto, acordam as Juízas da 2.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em:

- negar provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, mantendo-se a decisão recorrida nos seus precisos termos.

Sem tributação.

Notifique nos termos legais.

»

Porto, 19 de Fevereiro de 2025

(O presente acórdão foi processado em computador pelo relator, seu primeiro signatário, e integralmente revisto por si e pelas Exmªs. Juízas Desembargadoras Adjuntas – art. 94.º, n.º 2 do Código de Processo Penal - encontrando-se escrito de acordo com a antiga ortografia)

As Juízas Desembargadoras,

Fernanda Sintra Amaral

Cláudia Rodrigues

Paula Pires

[1] Indicam-se, a título de exemplo, os Acórdãos do STJ, de 15/04/2010 e 19/05/2010, in dgsi.pt.

[2] Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, vol. 3, Universidade Católica Editora, 2015, pág.335; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos Penais, 8.ª ed., Rei dos Livros, 2011, pág.113.

[3] Conhecimento oficioso que resulta da jurisprudência fixada pelo Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95 de 19/10/1995, publicado no DR/I 28/12/1995.

[4] Cfr. Maia Gonçalves, in Código de Processo Penal Anotado, 10ª ed., pág. 279; Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª ed. Pág. 339 e Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª ed., págs. 77 e ss

[5] Proc. nº 07P4375, acessível in www.dgsi.pt

[6] In Forum Iustitiae, Ano I, Maio de 1999.

[7] In «O caso Julgado Parcial», 2002, pág. 37.

[8] Cfr, neste sentido, Acórdão do STJ de 15-12-2005, Proc. nº 05P2951 e Ac. do STJ de 9-03-2006, Proc. nº 06P461, acessíveis em www.dgsi.pt