838/10.0T2AMD.L1-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

Em acção de regulação do exercício das responsabilidades parentais, deve ser fixada prestação alimentar a cargo do progenitor a quem o menor não seja confiado, desde que se verifique a necessidade de alimentos e mesmo que se desconheça a situação sócio-económica desse progenitor por se encontrar em paradeiro incerto.

(Sumário do Relator)

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:

I- Relatório

1. O Ministério Público, em representação do Menor NMB, nascido em …/02/2003, intentou contra os pais do menor, JB e CB, a presente acção, a pedir regulação do exercício das responsabilidades parentais daquele menor, alegando, em síntese, que:

- O menor é filho de ambos os requeridos, que são casados entre si, mas separados um do outro desde Abril de 2010;

- O menor reside com a mãe, sendo que esta e o requerido não estão de acordo quanto à regulação do exercício das responsabilidades parentais a favor daquele.

2. Realizada a conferência de pais, na qual não foi possível obter acordo por ter faltado o requerido, foram tomadas declarações à requerida e depois solicitado inquérito aos serviços da Segurança Social sobre as condições económico-sociais dos pais e do menor, tendo sido junto aos autos o relatório social de fls. 21 e 23, não tendo sido possível realizá-lo em relação ao requerido.

3. Por fim, foi proferida sentença a julgar procedente a acção, decidindo-se que:

a) - o menor NMB fica a residir na companhia de sua mãe , na casa habitada pela mesma, competindo a esta, em exclusivo, o exercício das responsabilidades parentais quanto às questões de particular importância para a vida do filho e designadamente as atinentes à sua segurança, saúde, educação/formação, orientação religiosa e eventuais deslocações do menor de Portugal para o estrangeiro;

b) - No caso de necessitar, a mãe do NMB poderá viajar com o filho de Portugal para o estrangeiro sem carecer de autorização escrita ou verbal, para o efeito, do pai do menor;

c) - Se o pai do NMB decidir reaproximar-se do filho para iniciar convívios regulares com o mesmo, poderá visitar e conviver com ele desde que combine previamente essas visitas e convívios com a progenitora do menor, com uma antecedência mínima de 24 horas e sem prejuízo dos horários de descanso, de alimentação e dos horários escolares do NMB;

d) - O pai do NMB apenas poderá deslocá-lo de Portugal para o estrangeiro com autorização expressa, por escrito, da mãe do menor.

4. Inconformado com tal decisão, o Digno Curador de Menores apelou dela, formulando as seguintes conclusões:

1.ª O presente recurso é circunscrito à parte da sentença que omitiu a fixação de uma prestação alimentícia a cargo do progenitor;

2. a - Não obstante não ter sido possível avaliar as actuais condições económicas do progenitor, o Tribunal podia e devia ter fixado uma prestação alimentícia a favor do menor, quer porque a situação do alimentando assim o reclama, quer porque não se encontra sequer apurado que o requerido não aufira qualquer rendimento;

3.ª Recaindo tal obrigação em primeira linha sobre os progenitores - uma vez que o menor não tem quaisquer possibilidades de prover por si ao seu próprio sustento e satisfação das suas necessidades básicas - e tendo o menor sido confiado aos cuidados da mãe, deveria o Tribunal ter fixado uma prestação alimentícia a cargo do outro progenitor enquanto decorrência mínima das relações de filiação estabelecidas;

4. a – O requerido foi citado editalmente neste processo porque, ao invés de comparecer, “desapareceu” providencialmente para parte incerta a partir de determinado momento processual, o que denota bem o seu propósito de se eximir ao pagamento da prestação alimentícia devida ao filho;

5. a – A fixação de uma pensão “mínima” ao progenitor não constitui uma “presunção” insuportável para o progenitor, na medida em que o mesmo sempre poderá requerer a Alteração da Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais, tratando-se, como se trata, de um processo de jurisdição voluntária;

6. a – For outro lado, mesmo em caso de incumprimento, ou o devedor possui meios susceptíveis de tornar efectiva a prestação de alimentos (caso em que se poderá lançar mão do expediente previsto no art.º 189.º da Organização Tutelar de Menores ou obter o pagamento das prestações vencidas através da Execução de Alimentos, ao abrigo do disposto no art.º 1118.º do Código de Processo Civil) ou, não possuindo bens nem emprego, restará ao menor pugnar pela fixação de uma prestação substitutiva a pagar pelo Fundo de Garantia dos Alimentos, nos termos conjuntos dos art.º 1.º, 2.° e 3.º, da Lei n.° 75/98 de 19/11 e 1.°, 2.º, 3.º e 4.º do Decreto-Lei n.° 164/99, de 13/5;

7. a – A seguir-se a tese da douta decisão recorrida estaria o menor inibido de recorrer à prestação substitutiva do Fundo de Garantia de Alimentos, uma vez que a Lei n.° 75/98 faz depender a intervenção do Fundo da prévia fixação de uma prestação alimentícia insusceptível de execução;

8.ª Tal entendimento contraria frontalmente a filosofia que presidiu à criação do Fundo e constituiria uma gritante violação ao princípio da igualdade perante a lei estabelecido no art.º 13.º da Constituição da República Portuguesa, já que potenciaria uma tratamento diferenciado entre menores em idêntica situação de carência, consoante se lograsse ou não averiguar a situação do alimentante.

9. a – "O facto constitutivo essencial do direito a obter alimentos do pai é integrado pela relação de filiação e pela situação de menoridade (...) "cabendo "ao autor o ónus de provar o estado de necessidade e também a relação que vincula o réu a tal prestação. Por outro lado, cabe ao réu o de provar que os meios de que dispõe não permitem realizá-la integral ou mesmo parcialmente".

10. a — Ou seja, no caso, era sempre sobre o progenitor que, segundo as regras de distribuição do ónus da prova, recaía o dever de provar que estava em condições de beneficiar da dispensa de prestar alimentos (art.º 2009.º, n.º 3, do CC) e, manifestamente, tal prova não foi feita.

11. a - Exige-se que o progenitor reúna as condições necessárias a acautelar a sobrevivência dos descendentes, sendo essa, aliás, uma das obrigações inerentes ao exercício do poder paternal (art.º 1878.º do Código Civil);

12. a – Ao não prescrever uma pensão alimentícia devida ao menor por parte do progenitor, a douta decisão recorrida violou o estatuído nos art.º 1878.º, n.º 1, 1905.º e 2004.º, n.º 1, todos do Código Civil, normas essas que deverão ser interpretadas no sentido da obrigatoriedade da fixação de uma pensão alimentícia ao progenitor não guardião, mesmo nas situações em que se desconhece as condições de vida do alimentante, por este se ter ausentado para parte incerta sem ter cuidado de fornecer ao Tribunal a sua nova morada;

Pede o recorrente que se substitua a decisão recorrida por outra que imponha ao progenitor o pagamento mensal de uma prestação alimentícia relativamente ao filho menor, em montante não inferior a € 100.00.

5. Não foram produzidas contra-alegações.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II- Delimitação do objecto do recurso

Como é sabido, o objecto do recurso é delimitado em função do teor das conclusões do recorrente, nos termos dos artigos 684.º, n.º 3, e 685.º-A, n.º 1 e 2, do CPC, com as alterações introduzidas pelo Dec.-Lei n.º 303/ 2007, de 24 de Agosto.

Dentro de tais parâmetros, a única questão a resolver consiste em ajuizar sobre a fixação de uma prestação alimentícia a cargo do pai do menor, não obstante o desconhecimento da respectiva situação económica dada a sua situação de revelia.

III- Fundamentação

1. Factualidade provada

Vem dada como provada pela 1.ª Instância a seguinte factualidade:

1.1. JB, e CB, os requeridos, casaram um com o outro em … de Janeiro de 2002;

1.2. NMB nasceu em … de Fevereiro de 2003 e é filho de JB e de CB;

1.3. Os requeridos coabitaram durante cerca de seis meses após terem casado um com o outro, tendo o requerido abandonado o lar conjugal na sequência da Requerida ter engravidado, encontrando-se o mesmo ausente daquele lar aquando do nascimento do NMB;

1.4. Em 2006 o requerido regressou ao lar conjugal, tendo os requeridos encetado novamente vida marital até … de Abril de 2010, data em que o requerido voltou a sair do lar conjugal;

1.5. O NMB sempre viveu com a requerida coabitando ambos num apartamento arrendado;

1.6. A requerida revela competências adequadas para zelar pelo bem star do NMB, tentando proporcionar-lhe todos os cuidados ao seu dispor com vista a garantir as necessidades básicas do mesmo;

1.7. A requerida dispõe de fracos apoios familiares;

1.8. A requerida encontra-se desempregada desde Abril de 2011, auferindo subsídio de desemprego desde Maio de 2011 em montante não concretamente apurado;

1.9. A requerida recebe mensalmente a título de abono de família respeitante ao menor a quantia de € 30,00 e beneficia de apoio do Banco Alimentar;

1.10. A requerida despende mensalmente € 350,00 com renda de casa e € 25,00 com o A.T.L. do NMB;

1.11. O NMB frequenta o ensino público oficial na Escola Básica “AS”, sita no Casal …, na A…, manifestando-se “bem integrado em contexto escolar”;

1.12. O requerido vive actualmente em paradeiro incerto, não desconta para a Segurança Social Portuguesa, não aufere subsídio de desemprego, nem de doença, ou qualquer outra prestação social, desconhecendo-se qualquer ocupação profissional actual ao mesmo assim como fonte de rendimentos ou bens próprios de sua pertença;

1.13. O requerido foi colaborador da empresa de trabalho temporário “KS”, Ld.ª, tendo deixado de o ser em 31/10/2010;

1.14. Após …/04/2010, o requerido apenas contactou pessoalmente a Requerida com o intuito de visitar o NMB por duas vezes, o que se concretizou em fins de semana em Agosto de 2010 e, desde aí, o requerido não voltou a estabelecer qualquer tipo de contacto nem com a requerida nem com o menor.

2. Do mérito do recurso

Como já foi acima referido, o que aqui está em causa é somente saber se, no caso presente, se impõe a fixação de uma prestação alimentícia a cargo do pai do menor, não obstante o desconhecimento da respectiva situação económica, dada a sua situação de revelia. A sentença recorrida concluiu pela não fixação dessa prestação com base nas seguintes considerações:

De facto sufragamos, desde há muito, a corrente jurisprudencial , que sustenta que em situações de absoluto desconhecimento do paradeiro e nomeadamente da situação social e económica do obrigado ao pagamento da pensão de alimentos, o que se verifica no caso vertente , não é possível proceder à fixação imediata de quantitativo, àquele título, a menor por a tal obstar claramente o disposto no artigo 2004.º do Código Civil, que estabelece uma regra fundamental para a determinação do montante concreto dos alimentos a pagar ao mandar atender não só às necessidades do alimentando como também às possibilidades do obrigado à prestação dos alimentos, binómio esse que terá que assentar, necessariamente, em factos concretos, pois caso contrário estar-se-á a decidir sem factos violando, ainda, o disposto nos artigos 664.º e 1410.º do CPC. Salientamos em abono desta posição pelo seu interesse, entre outros, os recentes Ac. proferidos pelo TRL em 18/01/2007 (Processo nº 10081/2007-2), em 04/12/2008 (Processo nº 8155/2008-6) em 17/09/2009 (Processo nº 5659/04.7) em 05/05/2011 (Processo nº 4393/08.3) e em 06/12/2011, todos acessíveis através da consulta do site www.dgsi.pt.

Vejamos.

Estamos no âmbito de uma acção de regulação do exercício das responsabilidade parentais proposta pelo MP, em representação do menor NMB, contra os pais deste.

Ora, os processos desta natureza são considerados de jurisdição voluntária, por via do art.º 150.º, da O.T.M., aprovada pelo Dec.-Lei n.º 314/78, de 27-10, o que significa que, nas providências a tomar o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes ser adoptada, em cada caso, a solução que se julgar mais conveniente e oportuna, conforme o disposto no artigo 1410.º do CPC. Para tal efeito, pode o tribunal investigar livremente os factos, coligir as provas, ordenar os inquéritos e recolher as informações convenientes, nos termos do n.º 2 do art.º 1409.º do CPC. Por seu turno, as resoluções assim tomadas podem ser alteradas, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, com fundamento em circunstâncias supervenientes que justifiquem a alteração (art.º 1411.º, n.º 1, do CPC). Por conseguinte, nos processos de jurisdição voluntária dominam os princípios da equidade, do inquisitório e da livre modificabilidade das resoluções ou providências.

Acresce que o art.º 1878.º do CC que define, nas suas linhas gerais, o conteúdo das responsabilidades parentais, tendo como princípio mais elementar o interesse dos filhos, que não no interesse dos egoístico dos pais.

Ora, nos termos do art.147.º-A da OTM, introduzido pela Lei n.º 133/99, de 28/8, são aplicáveis aos processos tutelares cíveis os princípios orientadores da intervenção previstos na lei de protecção de crianças e jovens em perigo, com as devidas adaptações (Lei n.º 147/99, de 1/9). Por isso, é aplicável aos processos tutelares cíveis e face às adaptações necessárias, o princípio do interesse superior do menor, consagrado no art. 4.º, alínea a), da citada Lei.

Por seu lado, o art.º 1906.º do CC, embora se reporte ao exercício das responsabilidade parentais nos casos de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento, é aplicável aos casos de filhos de progenitores na constância do matrimónio mas separados de facto. E o n.º 7 do mesmo normativo refere-se também ao interesse do menor, de harmonia com cumpre ao tribunal decidir. O mesmo se passa com o art.º 180.º, n.º 1, da OTM, que faz igualmente apelo aos interesses do menor, quando regula a sentença que deve ser proferida sobre o exercício das responsabilidades parentais.

A regulação das responsabilidades parentais compreende a questão da confiança e guarda do menor, o regime de visitas e a prestação de alimentos a cargo do progenitor a quem o menor não for confiado. Assim, a obrigação alimentícia faz parte integrante do conteúdo de tais responsabilidades, nos termos dos artigos 1878.º e 2004.º do CC.

Sucede que a sentença recorrida, não obstante a matéria de facto apurada apontar, manifestamente, para uma situação de necessidade de alimentos por parte do menor NMB, actualmente com mais de 9 anos de idade.

Com efeito, apura-se que a mãe do menor dispõe de fracos apoios familiares e que:

- Se encontra desempregada desde Abril de 2011, auferindo subsídio de desemprego desde Maio de 2011 em montante não concretamente apurado;

- Recebe mensalmente a título de abono de família respeitante ao menor a quantia de € 30,00 e beneficia de apoio do Banco Alimentar;

- Despende mensalmente € 350,00 com renda de casa e € 25,00 com o A.T.L. do NMB;

- O NMB frequenta o ensino público oficial na Escola Básica “AS”, sita no Casal …, na …, manifestando-se “bem integrado em contexto escolar”;

Enquanto isso, o requerido vive actualmente em paradeiro incerto, não desconta para a Segurança Social portuguesa, não aufere subsídio de desemprego, nem de doença, ou qualquer outra prestação social, desconhecendo-se qualquer ocupação profissional actual ao mesmo assim como fonte de rendimentos ou bens próprios de sua pertença.

Tendo em linha de conta este quadro de facto, salvo o devido respeito, não se acompanha aqui a argumentação da decisão recorrida. Na verdade, tratando-se, no caso, de um processo de jurisdição voluntária, com as características atrás mencionadas, não se vê que se possa invocar o disposto no citado art. 664.º do CPC, na parte em que prevê que o juiz só pode servir-se dos factos articulados pelas partes, sem prejuízo do disposto no art.264.º. Como já vimos, no exercício da jurisdição voluntária, o tribunal pode livremente investigar os factos, coligir as provas e recolher as informações que julgar convenientes, para uma boa resolução (art.1409.º, n.º 2, do CPC). Mais precisamente, enquanto na jurisdição voluntária o princípio da actividade inquisitória do juiz prevalece sobre o princípio da actividade dispositiva das partes, podendo utilizar factos que ele próprio capte e descubra, na jurisdição contenciosa o juiz só pode, em regra, servir-se dos factos articulados pelas partes (art.º 664.º do CPC). O que vale por dizer que a matéria de facto sobre que há-de assentar a resolução é não só o que os interessados ofereçam, mas também o que o juiz conseguir trazer para o processo pela sua própria actividade. E, quanto ao invocado art.º 1410.º do CPC, também não se vê como tal pudesse acontecer. Poder-se-ia até, pelo contrário, dizer que a não fixação de tal pensão é que poderia implicar violação do citado artigo, na medida em que o mesmo determina que o julgador não está vinculado à observância rigorosa do direito aplicável à espécie vertente, tendo a liberdade de se subtrair a esse enquadramento rígido e de proferir a decisão que lhe pareça mais equitativa. De resto, o citado art. 1410.º utiliza a expressão «em cada caso», o que não pode deixar de significar que o julgador deve ter presente o caso concreto e procurar descobrir a solução que melhor serve os interesses em causa, isto é, que dá a esses interesses a solução mais conveniente e oportuna.

Ora, no caso dos autos, dúvidas não restam que, como já se referiu, deve atender-se aos interesses do menor, sendo que a solução que melhor serve esses interesses é a da fixação de uma pensão de alimentos a cargo do pai da menor. Contra isto não se diga que a tal obsta o disposto no art. 2004.º, n.º 1, do CC, nos termos do qual os alimentos serão proporcionados aos meios daquele que houver de prestá-los e à necessidade daquele que houver de recebê-los. É que tal artigo limita-se a sintetizar os parâmetros fundamentais pelas quais o juiz se há-de orientar para fixar o montante da prestação alimentícia, mas sempre apoiado nos critérios do bom senso[1]. Acresce que aí também se alude às necessidades do credor, visando a obrigação de alimentos, precisamente, garantir a satisfação dessas necessidades. A circunstância de não se ter conseguido apurar os meios do devedor de alimentos, em virtude de se ter ausentado para parte incerta, não poderá servir de justificação para não se fixar o valor dos mesmos, sob pena de grave e intolerável violação dos interesses em causa no presente processo, ou seja, os interesses do menor. Além de constituir um autêntico benefício ao infractor, o ora requerido, que se ausentou para parte incerta, sem que se tenha preocupado, como devia, em contribuir para a satisfação das necessidades primárias do seu filho.

No caso, os alimentos compreendem tudo o que é indispensável ao sustento, habitação e vestuário, bem como a instrução e educação da menor, conforme o disposto no artigo 2003.º, n.º 1 e 2, do CC. É evidente que da matéria de facto apurada resulta que a mãe do menor não tem capacidade para, por si só, prestar aqueles alimentos ao seu filho, actualmente com mais de 9 anos de idade. E dúvidas não restam que compete aos pais o dever de educação e manutenção dos filhos (art.36.º, n.º 5, da CRP). Não fixar qualquer prestação de alimentos a cargo do pai significaria, na prática, desonerá-lo de qualquer responsabilidade, desprotegendo-se, assim, quem mais necessita de protecção. Trata-se, pois, de solução que não deve ser seguida, já que não serve os interesses aqui em causa. E também não se argumente que se fixará essa prestação logo que se torne conhecido o paradeiro do requerido, para então se apurar a sua situação pessoal e profissional. Desde logo, porque tal solução significaria que essa fixação dificilmente ocorreria, pelo menos quando o menor mais precisa desse apoio. Por outro lado, questionar-se-ia então se não seria mais adequado fixar-se, desde já, a prestação de alimentos, de acordo com as regras de bom senso prático e da criteriosa ponderação das realidades da vida e, caso o requerido entretanto apareça, alterar-se, eventualmente, o decidido, se o justificar o que se vier a apurar relativamente aos meios de que disponha.

Afigura-se, manifestamente, mais conveniente e oportuna esta última solução. Sendo que, a pretendida fixação da prestação alimentícia em pelo menos € 100,00 mensais é razoável e equitativa, tendo em conta as necessidades do menor e a circunstância de tal montante ser perfeitamente suportável por quem, sendo pai e, como tal, estando vinculado ao dever de solidariedade familiar, dever ser capaz se esforçar no sentido de obter rendimentos equivalentes, pelo menos, ao salário mínimo nacional. Não se ignora a divergência jurisprudencial sobre esta questão nem as razões esgrimidas num e noutro sentido, como se dá notícia disso no douto acórdão do STJ, de 22/05/2012[2], mas o certo é que a jurisprudência mais recente desse Supremo Tribunal tem vindo a inclinar-se na linha da solução aqui perfilhada, além do mais, com o ponderoso argumento de que a não fixação da prestação alimentícia inviabiliza, desde logo, o recurso ao Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores previsto na Lei n.º 75/98, de 19/11, regulamentada pelo Dec.-Lei n.º 164/99, de 13/05. Nessa linha de entendimento, salvo o devido respeito por tese contrária, impõe-se concluir que o tribunal deve fixar uma pensão de alimentos a cargo do pai da menor, apesar da total ausência de elementos factuais respeitantes à situação económica e social daquele, por se desconhecer o seu actual paradeiro.

No caso, não obstante apenas se saber que o requerido se encontra em parte incerta, é possível optar, com a necessária segurança e em juízo de equidade, pela fixação dessa pensão em € 100,00 mensais, por corresponder ao esforço mínimo que lhe é exigível, atenta a relação de paternidade que o liga ao menor.

Procedem, deste modo, as conclusões recursórias do Exm.º Curador de Menores, pelo que se deve alterar a sentença recorrida, em conformidade com o entendimento acima expendido.

IV- Decisão

Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em dar provimento ao recurso, decidindo-se alterar a decisão recorrida no sentido de fixar a prestação mensal alimentícia devida ao menor NMB, a cargo do seu pai, JB, no montante mensal de € 100,00, a entregar à mãe do mesmo menor até ao dia 8 de cada mês a que disser respeito.

As custas da acção nesta parte e do recurso ficam a cargo do requerido.

Lisboa, 18 de Dezembro de 2012

Manuel Tomé Soares Gomes

Maria do Rosário Oliveira Morgado

Rosa Maria Ribeiro Coelho

[1] A este propósito, vide Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil, Anotado, vol. V, pág.580.

[2] Relatado pelo Exm.º Juiz Conselheiro João Camilo, no processo 5168/08.5TBAMD.L1:S1, disponível na Internet: http://www.dgsi.pt/jstj.