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I- Relatório
1. No Processo Comum Singular Nº 698/21.7JGLSB.C1 que corre termos no Juízo Local Criminal de Alcobaça, do Tribunal Judicial da Comarca de Leiria, em que é arguido …, na sequência da pronúncia contra o mesmo deduzida, veio a ser realizada a audiência de julgamento e foi proferida sentença, em 6 de novembro de 2023, depositada na mesma data, do dispositivo da qual ficou a constar:
“1. ABSOLVER o arguido … da prática de um crime de pornografia de menores, previsto e punível pelos artigos 176.º, n.º 1, alínea d), e 177.º, n.º 6, ambos do Código Penal.
2. Convolando a imputação constante da acusação, CONDENAR o arguido … pela prática de um crime de pornografia de menores , p. e p. pelos artigos 176.º, n.º 1, al. c) e 177.º, n.º 7 do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão suspensa na sua execução por igual período, subordinada à obrigação de frequência dos programas e de sujeição ao acompanhamento que a DGRSP entender adequado, mormente na área da sexualidade.
(…)”
2. Inconformado com o decidido veio o arguido … interpor recurso da sentença, extraindo da respetiva motivação as conclusões que se transcrevem:
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2. A Douta Sentença dá como provados todos os factos atrás referidos nos pontos 1 a 20 da clausula II e como não provados os constantes da clausula III.
3. A convicção do douto Tribunal recorrido é baseada na prova obtida a partir de metadados solicitados e fornecidos pela operadora Altice ao processo.
4. Bem como nas declarações do arguido em sede de audiência de discussão e julgamento.
5. Os referidos metadados foram requeridos ao abrigo da Lei 109/2009 de 15/09, a chamada “Lei do Cibercrime”, a qual trata da matéria da transmissão de dados.
6. Sobre a transmissão de dados e conservação dos mesmos versa a lei 32/2008.
7. O regime dos artigos 11º a 19º da Lei 109/2009 não pode prejudicar o regime da lei 32/2008, tornando-se por demais evidente que, tendo sido declarada inconstitucional com força obrigatória o acesso pelas autoridades de investigação criminal a metadados sem notificação ao visado desse acesso, não poderá o regime do artigo 14º da Lei 109/2009 sobrepor-se àquela declaração de inconstitucionalidade por não ser, de facto, sobreponível às normas da Lei 32/2008 (por força do estatuído no artigo 11, n.º 2 da Lei 109/2009 conjugado com declaração de inconstitucionalidade constante do Acórdão n.º 268/2022 do Processo n.º 828/2019, o Tribunal Constitucional.
8. Assim, nos termos do disposto nos artigos 126, n.3 e 122, n.º 1, ambos do CPP, estamos em face de prova proibida, logo nula.
9. A qual afeta todo o processado após a obtenção da referida prova proibida.
10. Desta forma, todos os elementos de prova obtidos posteriormente, ou seja, identificação da titular da internet, identificação e constituição do arguido como tal, buscas, análises de discos, declarações de testemunhas e inclusive declarações do arguido são frutos que advieram da primeira prova ferida de nulidade.
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3. O Exmo. Procurador da República na primeira instância respondeu ao recurso, …
4. Neste Tribunal, o Exmo. Sr. Procurador-Geral Adjunto, emitiu parecer …
5. Cumprido o disposto no Art. 417º nº2 do CPP, não foi apresentada resposta ao parecer emitido.
6. Colhidos os vistos legais, os autos foram a conferência.
II- Fundamentação
A) Delimitação do objeto do recurso
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Assim sendo, estando a apreciação do recurso balizada pelas conclusões apresentadas pelo recorrente, a questão a decidir prende-se com a valoração de prova proibida e suas consequências.
B) Da decisão recorrida
Com relevo para apreciação da questão suscitada no recurso, importa considerar o que deflui da sentença recorrida que, na parte relevante para apreciação da mesma, se transcreve:
“II. Fundamentação de facto
Da prova produzida, resultaram os seguintes:
A) Factos Provados
1. No mês de Junho de 2021, a UNC3T da Polícia Judiciária detectou que se achavam disponíveis para serem descarregados e partilhados, via peer-to-peer, três ficheiros conotados com o crime de pornografia de menores, a partir do endereço de IP ...02, cujo serviço de internet se acha registado em nome de …, companheira do arguido.
2. Tais ficheiros tinham sido disponibilizados, na internet, pelo arguido.
3. No dia 11/10/2021, pelas 16 h., foi realizada busca domiciliária à residência acima referida e, na arrecadação anexa, foram apreendidos dois discos rígidos das marcas WD e Hitachi, com os números de série ...... e ......, os quais se achavam na posse do arguido e lhe pertenciam, e tinham instalada a aplicação Emule.
4. No disco rígido da marca Hitachi, o arguido guardava 42 ficheiros com imagens de menores em relações sexuais, exibindo os órgãos genitais e em posições sensuais, que tinha retirado da internet, através da aplicação Emule.
5. No período compreendido entre 17/09/2020 e 12/10/2020, o arguido partilhou 34 ficheiros de pornografia de menores, onde eram visualizados menores nos actos referidos no artigo anterior.
6. No disco rígido da marca Western Digital, foram identificados acessos a ficheiros cuja designação possui termos amplamente conotados com o crime de pornografia de menores – PTHC, PTSC, PRETEEN, LOLITA, PEDO, 10yo, 9yo, 8yo.
7. Tais ficheiros foram visualizados pelo arguido e encontravam-se nas pastas seguintes: - “C:\Users\Admin\Downloads\eMule\Incoming\”; e - “C\Users\Admin\Downloads\eMule\Temp\”,
8. Tendo sido obtidos com recurso à partilha de ficheiros P2P (peer-to-peer) “eMule”.
9. O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, ao partilhar, na internet e para acesso a outras pessoas, os ficheiros de conteúdo pornográfico envolvendo menores nas situações acima descritas e ao deter em sua posse ficheiros de igual conteúdo acima referidos, não obstante saber que as imagens e vídeos exibiam crianças com idade inferior a 16 anos de idade.
9. Mais sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei criminal.
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B) Factos Não Provados
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c) Motivação
…[1], …
Ora para além da muito pouca credibilidade intrínseca uma tal versão, ela colide frontalmente com os demais elementos probatórios produzidos e analisados em audiência de julgamento, mormente a existência comprovada de visualizaoes destes ficheiros. Por fim uma palavra apenas para esclarecer que não se vislumbra como qualquer visualização seja contrariada pelo documento junto pelo arguido em audiência, na medida em que, como também decorreu evidente do depoimento de …, tais visualizações respeitam à visualização do ficheiro naquele disco concreto, não tendo qualquer relação com o IP em causa. Assim a circunstancia de o arguido não estar, na data das visualizações, na sua residência, mas em serviço, em nada infirma tal conclusão, sendo perfeitamente possível e até plausível, atenta a demais prova produzida, que o arguido tenha visualizado tais ficheiros noutra localização.
Por fim, uma palavra apenas para esclarecer atento o invocado Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, que as declarações do arguido, assumindo frontal e cabalmente a realização dos downloads, consequente partilha e bem assim a detenção do aludido material, se mostra meio de prova bastante para considerar provada tal factualidade, mostrando-se, quanto à mesma, desnecessário valorar qualquer outro elemento probatório.”
C) Apreciação do recurso
Insurge-se o arguido e ora recorrente … contra a condenação que lhe foi imposta na sentença recorrida pela prática de um crime de pornografia de menores, p. e p. pelos artigos 176.º, n.º 1, al. c) e 177.º, n.º 7 do Código Penal, por entender que a factualidade que a sustenta se se baseia em meios de prova proibidos, que, por isso, a não podem suportar.
Na densificação de tal argumentação, cuja síntese consta das conclusões 1. a 22., alega ter sido a obtenção dos dados de base e de tráfego conservados pela Altice que permitiu à investigação identificar o arguido como autor dos factos, dados esses que considera estarem abrangidos pelo disposto nos artigos 4º, 6º e 9º da Lei nº. 32/2008 que foram declarados inconstitucionais pelo Acórdão nº. 268/2022 do Tribunal Constitucional, os quais entende consubstanciarem prova proibida, nos termos do art. 126º, nº3 do CPP, e, por isso, nula, cuja invalidade se estende a todos os demais elementos de prova obtidos posteriormente, ou seja, identificação da titular da internet, identificação e constituição do arguido como tal, buscas, análises de discos, declarações de testemunhas e inclusive declarações do arguido, por resultarem de prova originariamente nula, ao abrigo do efeito à distância em matéria de prova proibida.
Com idêntica argumentação, já o arguido requerera, oportunamente, a abertura da instrução, visando a sua não sujeição a julgamento, pretensão que viu ser desatendida com fundamento em que no caso concreto os dados não foram obtidos através do recurso à Lei nº. 32/2008, tendo o pedido referente aos mesmos sido feito ao abrigo do disposto no art. 14º da Lei nº. 109/2009.
Na motivação da decisão da matéria de facto que se mostra exarada na sentença recorrida, o Tribunal a quo, fazendo apelo ao conteúdo probatório que extraiu dos meios de prova produzidos oralmente na audiência de julgamento (por declarações do arguido e por depoimentos das testemunhas) que serviram para formar a sua convicção a respeito da factualidade que nela deu como provada, fez tábua rasa da demais prova carreada para os autos, sem tomar posição sobre a abrangência e repercussão da declaração de inconstitucionalidade emergente do citado acórdão 268/2022 do Tribunal Constitucional relativamente a todos esses meios de prova, limitando-se a esclarecer, invocando o citado acórdão, que “ as declarações do arguido, assumindo frontal e cabalmente a realização dos downloads, consequente partilha e bem assim a detenção do aludido material, se mostra meio de prova bastante para considerar provada tal factualidade, mostrando-se, quanto à mesma, desnecessário valorar qualquer outro elemento probatório.”
Resultando, embora, dessa motivação da decisão da matéria de facto que o Tribunal recorrido alicerçou a sua convicção em meios de prova que não se mostram abrangidos pela inconstitucionalidade declarada pelo citado acórdão 268/2022 do Tribunal Constitucional, ainda assim, ao contrário do que parece ter sido o entendimento sufragado pelo tribunal recorrido, importa aquilatar se esses meios de prova de que o tribunal recorrido se serviu resultam ou não influenciados por provas proibidas que se mostrem abrangidas por essa declaração de inconstitucionalidade, considerando o efeito à distância em matéria de prova proibida, a que alude o art. 122º do CPP.
Pois bem.
A prova que o arguido e ora recorrente considera proibida e suscetível de ter contaminado a prova valorada pelo tribunal recorrido na decisão da matéria de facto que sustenta a sua condenação, prende-se com os dados relativos à identificação do utilizador do IP, através de nome, morada, do posto chamador, equipamento da internet, marca e modelo e endereço Mac que, no início da investigação desencadeada nos presentes autos, foi solicitada à Altice-Meo Serviço de Comunicações e Multimédia, S.A e que por esta vieram a ser fornecidos.
A obtenção de tais dados foi alcançada pela autoridade judiciária, na sequência do despacho proferido pela Procuradora da República, em 12.07.2021, junto a fls. 29, e do envio do formulário junto a fls. 30 e vº, dimanando deste último que essa solicitação se alavanca no disposto no art.14.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, vindo a ser fornecidos pela mencionada Altice-Meo através da informação datada de 15.07.2023, constante de fls. 33.
Conforme vem sendo defendido pela jurisprudência dos nossos tribunais superiores, em matéria de telecomunicações, há que distinguir os dados de base (elementos de suporte técnico e de conexão estranhos à própria comunicação em si mesma, designadamente os relacionados com a identificação dos titulares de um determinado cartão de telemóvel ou de um IP), os dados de tráfego (elementos que se referem já à comunicação, mas não envolvem o seu conteúdo, por exemplo, referentes à localização do utilizador do equipamento móvel, bem assim como do destinatário, data e hora da comunicação, duração da mesma, frequência, etc.) e os dados de conteúdo (elementos que se referem ao próprio conteúdo da comunicação).
O Supremo Tribunal de Justiça tem decidido que os dados identificativos do titular de IP assumem um caráter permanente, que resultam dos elementos contratuais celebrados pelo cliente com a fornecedora de serviço de telecomunicações, pelo que nada têm que ver com dados relativos às comunicações eletrónicas em si mesmo consideradas.
Não respeitando estes dados a comunicações efetuadas, tratadas e armazenadas ao abrigo da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, mas a elementos contratuais com carácter permanente que podem ser obtidos independentemente de qualquer comunicação, a sua obtenção pelas autoridades judiciárias cai fora do âmbito deste diploma e da declaração de inconstitucionalidade do acórdão 268/2022 do Tribunal Constitucional.
Assim, o decidiu o acórdão do STJ, de 2.02.2023, no proc. n.º 7035/20.5T9LSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt., ao consignar no respetivo sumário que:
“I- Estando o arguido a ser investigado por crime de pornografia de menores p. e p. no artigos 176.º, n.º1, alíneas b), c) e d) do CP, com a moldura abstrata de 1 ano a 5 anos de prisão, os elementos relativos à identificação do utilizador do IP podiam ser requeridos à operadora pela autoridade judiciária nos termos dos referidos arts. 187.º, n.º 1, al. a), 189.º, n.º 2, do CPP e do art. 14.º, da Lei n.º 109/2009, de 15.09.
II- Aliás, o que sucedeu foi o acesso à operadora para identificar o titular do contrato correspondente ao IP utilizado na prática do crime, o que não tem a ver com comunicação efetuada, nem se relaciona com a Lei 32/2008, de 17.07, mesmo que essa lei ou normas a ela pertencentes tivessem sido mal invocadas, entre as normas que eram aplicáveis ao caso, acima indicadas.”.
Entendimento este que veio a ser sufragado pelo mesmo STJ, no acórdão datado de 13.04.2023, e do qual também nós perfilhamos.
Mesmo a entender-se que a conservação dos dados de base, onde se incluem o nome e endereço do assinante ou do utilizador registado, a quem o endereço do protocolo IP está atribuído, se relaciona com a Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, na medida em que esses dados devem ser conservados, nos termos do art. 4.º, n.º1, alínea a), 2.ª parte e n.º2, alínea b), subalínea iii) da Lei n.º 32/2008, ainda assim, como se refere no citado ac. do STJ, de 13.04.2023, “apesar da declaração de inconstitucionalidade do acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, seria sempre permitida às autoridades judiciárias, a obtenção do endereço do titular do contrato correspondente ao IP utilizado na prática do crime em investigação.
Com a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral do art.4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, a conservação e armazenamento de dados de base, designadamente, de dados de subscritor do IP pelos fornecedores de serviço, não passou a ser proibida.
Mercê da transposição da Diretiva n.º 2002/58/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa ao tratamento de dados pessoais e proteção da privacidade no sector das comunicações eletrónicas, o legislador nacional, pela Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto, passou a regular o armazenamento das informações dos assinantes das comunicações eletrónicas e dos dados de tráfego necessários à faturação detalhada dos assinantes e pagamento das comunicações.
A Lei n.º41/2004, de 18 de agosto, permite a conservação e tratamento das informações dos assinantes das comunicações eletrónicas e mesmo dos dados tráfego necessários à faturação detalhada dos assinantes e pagamento das comunicações.
O art.4.º, n.º2, estabelece, como princípio geral, a proibição de armazenamento de dados de tráfego, salvaguardando apenas as exceções determinadas na própria lei.
Tal proibição é corroborada pelo art.6.º, n.º1, da mesma Lei, que estipula que «sem prejuízo do disposto nos números seguintes, os dados de tráfego relativos aos assinantes e utilizadores tratados e armazenados pelas empresas que oferecem redes e ou serviços de comunicações eletrónicas devem ser eliminados e tornados anónimos quando deixem de ser necessários para efeitos da transmissão da comunicação.». Os n.ºs 2 e 3 desta norma, introduzem exceções a esta proibição do nº 1, estipulando que os dados de tráfego necessários à faturação dos assinantes e ao pagamento de interligações podem ser guardados e tratados até ao final do período durante o qual a fatura pode ser legalmente contestada ou o pagamento reclamado.
A Lei n.º 41/2004 não fixa este período legal, durante o qual o pagamento pode ser reclamado, mas a Lei nº 23/96, de 26 de julho, diploma legal que define regras respeitantes à prestação de serviços públicos essenciais, incluindo os serviços de comunicações eletrónicas, fixa no seu art.10º, nº 1, que «o direito ao recebimento do preço do serviço prestado prescreve no prazo de seis meses após a sua prestação» e o seu nº 4 fixa, igualmente, em 6 meses, o prazo para eventual propositura da ação pelo prestador de serviços. Uma vez decorridos esses seis meses, tem efetiva aplicação a obrigação de eliminação dos dados de tráfego, fixada pelo art.6.º, n.º 1 da Lei n.º 41/2004. É também apenas nessa altura que se torna efetiva a proibição genérica de guarda de dados de tráfego, consagrada no art.4º, nº 2, da mesma Lei.
A Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto, estabelece no art.1.º, n.º 4, que a aplicação do diploma não prejudica a possibilidade de existência de legislação especial que restrinja a sua aplicação no que respeita à proteção de atividades relacionadas com a segurança pública, a defesa, a segurança do Estado e à «prevenção, investigação e repressão de infrações penais».
Esta Lei n.º 41/2004, que permite, além do mais, a conservação de dados de identificação dos clientes das operadoras de telecomunicações, não foi abrangida pela declaração de inconstitucionalidade do acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022.
A Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto, não só permite a conservação dos dados de identificação do cliente, como permite a conservação e tratamento dos dados de tráfego do utilizador, pelo fornecedor de serviço de telecomunicações, no âmbito do direito privado, para efeitos contratuais, designadamente para informação ao cliente e cobrança dos serviços prestados.
Este diploma embora não regulando o acesso a esses dados pelas autoridades judiciárias, também não lhes veda o acesso aos dados de caráter permanente, como são os dados do titular do contrato correspondente ao IP utilizado na prática de um crime, para fins de investigação criminal, em que estão em causa interesses públicos, como o da realização da justiça.
O acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, tendo declarado inconstitucional o art. 6.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, não deixa de reconhecer a indispensabilidade da obtenção de metadados, para fins de investigação de crimes graves, de criminalidade grave, violenta ou altamente organizada.”
No caso em apreciação, estando em causa a investigação de um crime de pornografia de menores, cometido por meio de um sistema informático e em relação ao qual se mostrava necessário proceder à recolha de prova em suporte eletrónico, podia a autoridade judiciária, ao abrigo do art.14.º da Lei n.º109/2009, de 15 de setembro, chamada de Lei do Cibercrime – que, embora, não regule a conservação de dados, regula a sua obtenção - requerer à fornecedora de serviço, como fez, a identificação do subscritor do IP, para prova do crime pela pessoa visada, porque esta Lei não foi objeto de declaração de inconstitucionalidade pelo acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022.
O citado art.14.º, da Lei do Cibercrime, permite a obtenção, pelas autoridades judiciárias, dos dados de subscritor e de acesso, elencados nas diferentes alíneas do n.º4, incluindo o IP, para prova de todos os crimes incluídos na previsão do art.11.º, n.º1, ou seja, dos crimes previstos na Lei do Cibercrime, dos cometidos por meio de um sistema informático ou, em relação aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte eletrónico.
Estamos perante um dado de base pouco invasivo da privacidade do seu titular, pois cinge-se à simples identificação de cliente, do utilizador do IP, com a morada associada, que assume um caráter permanente, pelo que se nos afigura que a sua obtenção não se mostra sujeita ao prazo de 6 meses a que alude Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto, em conjugação com Lei nº 23/96, de 26 de julho.
Ainda que assim não fosse, no caso em vertente a obtenção através da fornecedora de serviços de telecomunicações, Altice-Meo, dos dados de identificação do utilizador do IP com a morada associada, foi obtida no prazo de 6 meses, desde a sua realização.
Em suma, a informação da Altice-Meo, relativa à identificação do utilizador do IP que desencadeou a identificação do arguido foi obtida de modo legalmente permitido, pelo que não constitui prova proibida, nos termos do n.º 3 do art.126.º do Código de Processo Penal, inexistindo, por isso, razões para considerar que as provas valoradas pelo tribunal recorrido para sustentar a condenação do arguido (as suas próprias declarações e os depoimentos prestados pelos inspetores da Polícia Judiciária na audiência de julgamento) tenham sido influenciada por prova proibida.
Termos em que, soçobra a pretensão do arguido, ancorada, apenas, na argumentação recursiva que, como vem de decidir-se, não poderá colher, julgando-se, em consequência, improcedente o recurso por ele interposto.
III- DECISÃO
Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os Juízes da 4ª Secção Penal do Tribunal da Relação de Coimbra em julgar totalmente improcedente o recurso interposto pelo arguido …, e, em consequência, mantêm, na íntegra, a sentença recorrida.
2. Custas relativas ao recurso a cargo do recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 UCs (arts. 513º, nº 1 e 514º, nº 1 do C. Processo Penal e 8º, nº 9, do R. Custas Processuais e Tabela III, anexa).
Coimbra, 11 de dezembro de 2024
( Texto elaborado pela relatora e revisto por todos os signatários – art. 94º, nº2 do CPP )
(Maria José Guerra – relatora)
(Jorge Jacob – 1º adjunto)
(Helena Lamas – 2ª adjunta)
[1] In Prova Indiciária, Revista Julgar, n.º 2, 2007, Pág. 205.
