140/22.5PDPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- É consabido que são finalidades exclusivamente preventivas que devem presidir à operação da escolha da espécie de pena a aplicar ao agente, devendo o tribunal dar preferência à pena não detentiva, a não ser que razões ligadas à socialização do delinquente, no seu conteúdo mínimo, traduzido na prevenção da reincidência, ou de preservação do limite mínimo da prevenção geral positiva, no sentido de defesa do ordenamento jurídico, imponham a pena de prisão, sendo que, em caso de conflito entre os vetores da prevenção geral e especial, o primado pertence à prevenção geral.

II- Tal é aplicável às medidas de substituição em geral e em particular à suspensão da execução da pena, ou à execução da prisão, na modalidade de regime de permanência na habitação, pelo que a prevenção geral há-de funcionar também aqui como um verdadeiro limite à substituição.

III- O regime de permanência na habitação é aplicável depois de o tribunal ter concluído, fundamentalmente, pela não substituição da pena de prisão aplicada não superior a dois anos, e só depois de ter concluído que é necessário aplicar a pena de prisão efetiva o tribunal se depara com duas possibilidades de execução da mesma, a saber, regime de permanência na habitação ou em meio prisional, tendo o poder-dever de dar preferência à primeira, com a consequência de fundamentar a decisão que opte pelo cumprimento da pena no estabelecimento prisional em detrimento daquela, sendo que, sempre que aquelas finalidades puderem satisfazer-se com uma reação cumprida na comunidade, é essa que o julgador deve aplicar.

IV- A opção pelo regime de permanência na habitação depende, além dos pressupostos formais do consentimento do condenado e da duração da pena de prisão, da verificação de pressupostos materiais, ou seja, o juízo de que, por meio dela, se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

V- Ora, se um arguido já sofreu anteriormente sete condenações pela prática de crimes idênticos, tendo-lhe sido aplicadas penas de multa, de prisão substituída por multa, penas de prisão suspensas na sua execução, pena de prisão substituída por trabalho, que veio a ser revogada, não tendo as penas de substituição logrado afastá-lo da prática de novos crimes, a execução da pena de prisão em regime de permanência na habitação não realizaria de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão.

Proc. nº140/22.5PDPRT.P1

Acordam, em conferência, na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto

I. Relatório

No âmbito do processo nº 140/22.5PDPRT, corre termos pelo Juízo Local de Pequena Criminalidade do Porto - Juiz 1, foi realizada audiência de discussão e julgamento e proferida sentença com o seguinte dispositivo:

“1. Condenar o arguido AA, como autor material de um crime de condução de veículo automóvel sem habilitação legal para o efeito, p. e p. pelo art.3º, nºs 1 e 2 do DL nº 2/98, de 03/01, na pena de 1 (um) ano de prisão”.

Inconformado com a decisão condenatória, dela interpôs recurso o arguido para este Tribunal da Relação, com os fundamentos descritos na respetiva motivação e contidos nas seguintes “conclusões”, que se transcrevem:

1º O Arguido, ora, Recorrente foi condenado pelo crime de condução de veículo automóvel sem habilitação legal para o efeito, previsto e punido pelo artº 3 nº 1 e 2 do DL nº 2/98 de 03/01, na pena de um ano de prisão;

2º Foi dado como provado que o Arguido, ora, Recorrente se encontra inscrito numa Escola de Condução, com vista à obtenção da carta de condução de ligeiros, desde 17 de Janeiro do corrente ano;

3º Foi igualmente dado como provado que o Arguido é portador de uma doença genética rara – extrofia vesical – tendo sido já submetido a diversas cirurgias de tratamento e correção necessitando de acompanhamento médico permanente e de frequente recurso a urgências hospitalares;

4º Há um ano que o Arguido extraiu a bexiga, também dado como provado nos presentes autos;

5º Discorda-se da douta sentença na medida em que se entende que a pena escolhida terá de ser a prisão efectiva, como ficou determinado na douta sentença “sub judice”

6º A pena de prisão efectiva é uma opção que apenas deve ser utilizada como último recurso;

7º No entanto, determinada a concreta medida da pena de prisão - como no caso sub judice – impõe-se verificar se a mesma pode ser objecto de substituição, nomeadamente, numa pena de substituição detentiva, nomeadamente, com o preenchimento dos requisitos do artigo 43º do Código Penal;

8º Apesar do Arguido, com as condenações anteriores, pelos mesmos factos, não merecer um juízo de prognose favorável, tem de se ter em consideração o estado de saúde deste, cuja situação clínica se encontra plasmada nos presentes autos;

9º E tendo, ainda, em consideração que o próprio Arguido, apesar de conduzir veículo automóvel sem habilitação para tal, nunca foi interveniente e/ou causador de nenhum acidente de viação;

10º O Arguido nunca foi condenado por crimes violentes ou que atentem sobre a vida humana, devendo a pena de prisão ser reservada para situações de maior gravidade e que maior alarme social provoca, nomeadamente, a criminalidade violenta ou organizada;

11º Por outro lado, também se procuraria atenuar os efeitos perniciosos da chamada “ contaminação do meio prisional”;

12º Por fim, salvo melhor opinião, deveria ter sido tido em consideração o estado de saúde precário do Arguido – portador de uma doença rara – e com uma intervenção cirúrgica ao nível da bexiga há cerca de um ano;

13º Assim, a duração da pena aplicada de um ano, na douta sentença sub judice, a inscrição numa Escola de condução - o seu precário estado de saúde, conhecido do Tribunal, todas deveriam ter tido determinantes para a aplicação de uma pena de prisão em regime de permanência na habitação;

14º No caso sub judice, encontram-se preenchidos os requisitos exigidos pelo artigo 43º, nº 1 do Código penal, a saber:

a) - condenação em pena de prisão não superior a dois anos;

b) - o Arguido deu e dá o seu consentimento para o regime de permanência na habitação, com os respectivos meios de fiscalização;

c) - dada a natureza do crime, este meio realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão;

15º Face a todo o supra exposto, e em suma, deveria ter sido aplicado ao Arguido, ora Recorrente, uma pena de prisão em regime de permanência na habitação, sendo esta adequada se mostra, no caso concreto, adequada e suficiente às finalidades da punição minimizando a “contaminação prisional” e à ressocialização do Recorrente.

Nestes termos e nos melhores de direito deve o presente recurso ser julgado procedente e a sentença recorrida revogada e substituída por outra que aplique o regime de permanência na habitação ao Arguido, por igual período de um ano.

O recurso foi admitido para subir nos próprios autos, de imediato e com efeito suspensivo.

O Ministério Público, em primeira instância, apresentou resposta, defendendo a improcedência do recurso e a manutenção da sentença recorrida.

O Senhor Procurador-Geral Adjunto, neste Tribunal, emitiu parecer, no qual, aderindo aos fundamentos da resposta do Ministério Público na 1ª instância, pronunciou-se pela negação de provimento ao recurso e confirmação da sentença recorrida.

Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, não tendo sido apresentada resposta ao parecer do Exmo. Procurador-Geral Adjunto.

Procedeu-se a exame preliminar e foram colhidos os vistos, após o que o processo foi à conferência, cumprindo apreciar e decidir.

II- Fundamentação

É pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (art.º 412.º, n.º 1 e 417.º, n.º 3, do CPP), que se delimita o objeto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior, sem prejuízo das questões que devem ser conhecidas oficiosamente, como sucede com os vícios a que alude o art.º 410.º, n.º 2 ou o art.º 379.º, n.º 1, do Código Processo Penal.

A questão a apreciar é a seguinte:

- deverá a pena de um ano de prisão ser substituída por obrigação de permanência na habitação.

Conhecendo a factualidade em que assenta a condenação proferida, temos o seguinte:

“1- Factos Provados:

1. No dia 11.04.2022, pelas 14:05 horas, na rua ..., no Porto, o arguido conduzia o veículo automóvel ligeiro de passageiros com a matrícula ..-..-PT, tendo sido intercetado e fiscalizado por um agente da PSP;

2. Na sequência de tal fiscalização verificou-se que o arguido não era titular de carta de condução nem de qualquer outro documento que o habilitasse a conduzir tal veículo;

3. O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que não lhe era permitido conduzir veículos automóveis na via pública sem ser titular da necessária carta de condução, apesar do que o quis fazer, como fez, sabendo ainda que a sua conduta era proibida e punida por lei;

4. O arguido tem os seguintes antecedentes criminais:

a) foi condenado por sentença transitada em julgado em 15.02.2012, pela prática, em 13.01.2012, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal para o efeito, na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de €6,00 (Processo Sumário nº 28/12.8SGPRT do 1º Juízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto);

b) foi condenado por sentença transitada em julgado em 02.07.2012, pela prática, em 14.09.2011, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal para o efeito, e efetuado o cúmulo jurídico com a pena referida na alínea a), na pena única de 140 dias de multa, à taxa diária de €5,00, pena esta já declarada extinta, pelo pagamento, em 17.12.2013 (Processo Abreviado nº 346/11.2PDPRT do 3º Juízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto);

c) foi condenado por sentença transitada em julgado em 22.01.2014, pela prática, em 07.12.2012, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal para o efeito, na pena de 9 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano, pena esta já declarada extinta, pelo decurso do período da suspensão, em 23.01.2015 (Processo Abreviado nº 1263/12.4PWPRT do 3º Juízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto);

d) foi condenado por acórdão transitado em julgado em 09.03.2015, pela prática, em 05.08.2013, de um crime de tráfico de estupefacientes, na pena de 4 anos e 3 meses de prisão (Processo Comum Coletivo nº 89/13.2P6PRT do Juiz 8 do JC Criminal do Porto);

e) foi condenado por sentença transitada em julgado em 10.09.2012, pela prática, em 11.09.2010, de um crime de roubo, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por idêntico período; por despacho transitado em julgado em 05.09.2014 foi revogada a suspensão e determinado o cumprimento da pena de prisão, tendo esta sido declarada extinta, pelo cumprimento, em 16.05.2016 (Processo Comum Singular nº 1009/10.1PWPRT do Juiz 2 do JL Criminal do Porto);

f) foi condenado por sentença transitada em julgado em 12.12.2012, pela prática, em 02.09.2012, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal para o efeito, na pena de 4 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano, pena esta já declarada extinta, pelo decurso do período da suspensão, em 29.01.2013 (Processo Abreviado nº 112/12.8GNPRT do 2º Juízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto);

g) foi condenado por sentença transitada em julgado em 21.01.2013, pela prática, em 10.12.2012, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal para o efeito, na pena de 7 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano, com regime de prova, pena esta já declarada extinta, pelo decurso do período da suspensão, em 21.01.2014 (Processo Sumário nº 705/12.3PDPRT do 3º Juízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto);

h) foi condenado por sentença transitada em julgado em 28.04.2014, pela prática, em 23.02.2012, de um crime de tráfico de menor gravidade, na pena de 18 meses de prisão, suspensa na sua execução por idêntico período, com regime de prova, pena esta já declarada extinta, pelo decurso do período da suspensão, em 28.10.2015 (Processo Comum Singular nº 330/11.6PDPRT do Juiz 4 do JL Criminal do Porto);

i) foi condenado por sentença transitada em julgado em 16.09.2014, pela prática, em 19.04.2012, de um crime de tráfico de menor gravidade, na pena de 14 meses de prisão, suspensa na sua execução por idêntico período, com regime de prova (Processo Comum Singular nº 302/11.0PDPRT do Juiz 3 do JL Criminal do Porto);

j) foi condenado por sentença transitada em julgado em 03.07.2013, pela prática, em 10.10.2009, de um crime de ameaça e de um crime de dano com violência, na pena única de 15 meses de prisão, suspensa na sua execução por idêntico período, com regime de prova, pena esta já declarada extinta, pelo decurso do período da suspensão, em 29.10.2014 (Processo Comum Singular nº 1056/09.6PSPRT do Juiz 1 do JL Criminal do Porto);

k) foi condenado por sentença transitada em julgado em 30.09.2013, pela prática, em 18.07.2013, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal para o efeito, na pena de 8 meses de prisão, substituída por 240 horas de prestação de trabalho a favor da comunidade; por despacho transitado em julgado em 02.09.2016 foi revogada a prestação de trabalho e determinado o cumprimento da pena de prisão, pena esta já declarada extinta, pelo cumprimento, em 28.05.2019 (Processo Sumário nº 288/13.7PDPRT, do Juiz 2 do Juízo Local de Pequena Criminalidade do Porto);

l) foi condenado por sentença transitada em julgado em 30.09.2014, pela prática, em 26.07.2012, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal para o efeito, na pena de 4 meses de prisão, substituída por 120 dias de multa, à taxa diária de €6,00 (Processo Comum Singular nº 521/12.2PFVNG, do Juiz 2 do JL Criminal de Vila Nova de Gaia);

m) foi condenado por sentença transitada em julgado em 04.05.2015, pela prática, em 16.11.2014, de um crime de detenção de arma proibida, na pena de 9 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano, pena esta já declarada extinta, pelo decurso do período da suspensão, em 04.05.2016 (Processo Abreviado nº 705/14.9PFPRT, do Juiz 1 do Juízo Local de Pequena Criminalidade do Porto);

n) por acórdão cumulatório proferido no processo comum coletivo nº 89/13.2P6PRT, transitado em julgado em 22.07.2016, foi o arguido condenado, em cúmulo jurídico das penas referidas nas alíneas d), i) e l), na pena única de 4 anos e 9 meses de prisão efetiva, pena esta já declarada extinta, pelo cumprimento, em 05.11.2021;

5. O arguido cresceu junto dos pais e irmão mais novo, tendo o pai falecido na adolescência do arguido;

6. O arguido concluiu o 6º ano de escolaridade com três retenções, tendo depois sido encaminhado para um curso profissionalizante, que não completou, por ter sido expulso do mesmo aos 17 anos de idade;

7. O arguido não se inseriu profissionalmente e manteve um estilo de vida ocioso, maioritariamente na companhia de pares do bairro de ..., onde residia, tendo junto dos mesmos iniciado o consumo de canabinoides, consumo este que vem mantendo ao longo dos anos, com frequência diária;

8. Nas diversas condenações em penas suspensas na sua execução e substituídas por trabalho comunitário, o arguido evidenciou fraca adesão à intervenção e acompanhamento técnico;

9. No âmbito da pena de prisão referida no ponto 4, n), o arguido foi colocado em liberdade condicional em agosto de 2019, reintegrando o agregado familiar da mãe, no bairro de ..., tendo-lhe sido concedida liberdade definitiva em novembro de 2021;

10. Há cerca de 6 meses o arguido passou a viver com a atual companheira e três filhos desta, no bairro da ..., ..., no Porto;

11. O arguido recebe neste agregado familiar, de sexta feira a domingo, a sua filha, de 6 anos de idade, fruto de uma anterior relação;

12. O arguido aufere uma pensão de invalidez, no valor de €585,00 por mês, auferindo a sua companheira e filhos desta, o RSI no valor de €512,00 por mês; a companheira do arguido aufere ainda pensão de viuvez no valor de €177,00 por mês e abonos de família no valor de €100,00 por mês; o casal paga €22,00 por mês de renda de casa;

13. O arguido é portador de uma doença genética rara (extrofia vesical), o que motivou a realização, desde a infância, de sucessivas cirurgias de tratamento e correção, necessitando de acompanhamento médico permanente e de frequente recurso a urgência hospitalar, sendo apoiado pela mãe, pela companheira e filha mais velha desta;

14. O arguido extraiu a bexiga há cerca de um ano, referindo que nessa altura abandonou o consumo de canábis;

15. O arguido encontra-se inscrito em escola de condução, com vista à obtenção de carta de condução de ligeiros, desde 17.01.2022;

16. No âmbito do Processo Sumário nº 22/22.0PDPRT, do Juiz 3 deste Juízo Local de Pequena Criminalidade do Porto, o arguido foi condenado, por sentença proferida em 08.02.2022 e ainda não transitada em julgado, por dela ter sido interposto recurso pelo arguido, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão efetiva, pela prática, em 19.01.2022, de um crime de condução de veículo automóvel sem habilitação legal, tendo o arguido confessado os factos integralmente e sem reservas; o arguido foi pessoalmente notificado desta sentença na referida data de 08.02.2022, porquanto esteve presente na leitura dessa mesma sentença;

17. No âmbito do Processo Sumário nº 41/22.7PDPRT, do Juiz 2 deste Juízo Local de Pequena Criminalidade do Porto, o arguido foi condenado, por sentença proferida em 15.02.2022 e ainda não transitada em julgado, por dela ter sido interposto recurso pelo Ministério Público, na pena de 1 ano de prisão efetiva, pela prática, em 01.02.2022, de um crime de condução de veículo automóvel sem habilitação legal, tendo o arguido confessado os factos integralmente e sem reservas; o arguido foi pessoalmente notificado desta sentença na referida data de 15.02.2022, porquanto esteve presente na leitura dessa mesma sentença;

18. O veículo conduzido pelo arguido encontra-se registado, desde 23.03.2022, em nome da atual companheira do arguido, BB, com quem o arguido reside”.

Analisando os fundamentos do recurso.

O arguido foi condenado nos presentes autos, como autor material de um crime de condução de veículo automóvel sem habilitação legal para o efeito, previsto e punido pelo artigo 3.º, n.s 1 e 2 do D.L. 2/98, de 03/01, na pena de 1 ano de prisão.

Como refere o Ministério Público na sua resposta, o arguido não discorda da pena em que foi condenado.

Entende, isso sim, que a pena de prisão de 1 ano deveria ser executada, em regime de permanência na habitação.

Como é sabido, são finalidades exclusivamente preventivas que devem presidir à operação da escolha da espécie de pena a aplicar ao agente, devendo o tribunal dar preferência à pena não detentiva, a não ser que razões ligadas à socialização do delinquente (no seu conteúdo mínimo, traduzido na prevenção da reincidência) ou de preservação do limite mínimo da prevenção geral positiva, no sentido de "defesa do ordenamento jurídico", imponham a pena de prisão.

Em caso de conflito entre os vetores da prevenção geral e especial, o primado pertence à prevenção geral [1].

Como escreve André Lamas Leite [2], “ a comunidade só é capaz de voltar a acreditar no bem jurídico em que se baseia a regra jurídico-penal infringida se o sistema que a suporta for capaz de demonstrar ao comum dos indivíduos que tal se fará, também, no respeito pela sua segurança. Na verdade, o direito à segurança é um direito fundamental clássico. Mais do que funcionar como limite da prevenção geral positiva, entendemo-lo como verdadeiro fundamento dessa teoria, dado inexistir confiança sem segurança”.

As referidas finalidades da punição são sobretudo de prevenção geral positiva e de prevenção especial positiva ou de ressocialização, reconhecido que a culpa não tem aqui qualquer papel e que também não relevam aqui finalidades de retribuição, como é consensual na doutrina e jurisprudência portuguesas, nomeadamente face à atual versão do art. 40º do C. Penal.

Significa isto, aplicado às medidas de substituição em geral e em particular à suspensão da execução da pena, ou à execução da prisão, na modalidade de regime de permanência na habitação, que são razões de prevenção especial e geral que estão na base da opção por pena desta natureza ou pela efectividade da pena principal privativa da liberdade, sendo os casos de finalidades antinómicas presentes num dado caso concreto decididos de acordo com as necessidades de prevenção geral positiva, critério que, em abstracto, a nossa lei impõe para decidir o conflito, operando aquelas finalidades de carácter geral como um verdadeiro limite à substituição.

Isto é, nas hipóteses em que a pena de substituição ou o regime de permanência na habitação se mostre mais adequada(o) à satisfação de necessidades de prevenção especial, mas a tal se oponha a perspetiva da prevenção geral ou de defesa do ordenamento jurídico, “…em caso de absoluta incompatibilidade, as exigências (mínimas) de prevenção geral positiva hão de funcionar como limite ao que, de uma perpspectiva de prevenção especial podia ser aconselhável (...) sendo um orientamento de prevenção agora de prevenção geral no seu grau mínimo o único que pode (deve) fazer afastar a conclusão a que se chegou em termos de prevenção especial. Que assim é, quanto à prevenção geral, resulta do facto de nenhum ordenamento jurídico suportar pôr-se a si próprio em causa, sob pena de deixar de existir enquanto tal.

A sociedade tolera uma certa «perda» de efeito preventivo geral - isto é, conforma-se com a aplicação de uma pena de substituição ou regime de execução da prisão com permanência na habitação; mas quando a sua aplicação possa ser entendida pela sociedade, no caso concreto, como uma injustificada indulgência e prova de fraqueza face ao crime, quaisquer razões de prevenção especial que aconselhassem a substituição cedem, devendo aplicar-se a prisão cfr. Anabela Rodrigues, Critério de escolha das penas de substituição in Estudos em Homenagem ao “Prof. Eduardo Correia, I, Número especial do BFD, Coimbra1984 p. 40 e 41.

Analisada a decisão recorrida, verificamos que o tribunal de primeira instância fundou em razões de prevenção geral e especial, ligadas à necessidade de reafirmação da confiança comunitária na validade da norma violada e de ressocialização do recorrente, a opção pela aplicação de uma pena de prisão, em detrimento de uma pena de substituição.

No caso da al.a), nº1, do art.43º, do Código Penal, o regime de permanência na habitação é aplicável depois de o tribunal ter concluído, fundamentalmente, pela não substituição da pena de prisão aplicada não superior a dois anos (multa, suspensão da execução, trabalho a favor da comunidade). Só depois de ter concluído que é necessário aplicar a pena de prisão efetiva, o tribunal se depara com duas possibilidades de execução da mesma: regime de permanência na habitação ou em meio prisional, tendo o poder dever de dar preferência à primeira, com a consequência de fundamentar a decisão que opte pelo cumprimento da pena no estabelecimento prisional em detrimento daquela [3].

Na verdade, sempre que as finalidades do art. 40.º puderem satisfazer-se com uma reação cumprida na comunidade, é essa que o julgador deve aplicar.

A opção pelo regime de permanência na habitação depende, além dos pressupostos formais do consentimento do condenado e da duração da pena de prisão, da verificação de pressupostos materiais, ou seja, o juízo de que, por meio dela, se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (art.43º, nº1 e 2, do Código Penal), sendo estas as apontadas no art.42º, nº1, do Código Penal e art.2º, nº1, do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade).

No caso, fixada a pena de prisão efetiva, em medida e escolha não impugnadas pelo recorrente, argumentou o tribunal a quo nos seguintes termos:

“Parece-nos evidente que esta pena não deverá ser substituída por multa, nem suspensa na sua execução, nem substituída por trabalho comunitário ou sequer cumprida em regime de permanência na habitação.

Com efeito, o arguido sofreu já sete condenações pela prática de crimes idênticos ao destes autos, tendo beneficiado da aplicação de duas penas de multa, de uma pena de prisão substituída por multa (a qual veio a perder autonomia, tendo o arguido cumprido, em cúmulo jurídico, pena única de prisão efetiva), de três penas de prisão suspensas na sua execução, inclusive com regime de prova, e de uma pena de prisão substituída por trabalho comunitário, o qual, aliás, veio a ser revogado, tendo o arguido cumprido a respetiva pena de prisão efetiva. Face ao crime agora cometido pelo arguido, forçoso é concluir que nenhuma das penas de substituição já aplicadas, teve a virtualidade de o afastar da prática de novo crime de condução sem carta, motivo pelo qual não podemos considerar que, no presente caso, qualquer dessas penas realize, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição (cfr. arts. 45º, nº 1, 50º, nº 1 e 58º, nº 1 do Código Penal).

Por outro lado, não podemos esquecer que o arguido foi ainda condenado, recentemente, ainda que sem trânsito em julgado, devido à interposição de recurso, pela prática de dois crimes idênticos ao destes autos, cuja prática confessou integralmente e sem reservas, em duas penas de prisão efetivas, penas estas de que tomou conhecimento em data anterior à da prática dos factos destes autos, por ter estado presente nas respetivas leituras de sentença, o que tão pouco o impediu de praticar o crime destes autos.

Acresce que, nas diversas condenações em penas suspensas na sua execução e substituídas por trabalho comunitário, o arguido evidenciou fraca adesão à intervenção e acompanhamento técnico, sendo certo que é consumidor de longa data de canabinoides, com frequência diária, e que o veículo que conduzia é propriedade da sua companheira, que consigo reside, estando, por isso, na disponibilidade do arguido.

Ora, considerando todos estes fatores, que potenciam a prática de novos crimes idênticos ao destes autos, entendemos que o cumprimento da pena de prisão agora aplicada em regime de permanência na habitação, nos termos do disposto no art. 43º do Código Penal, tão pouco realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão.

Tudo ponderado, entendemos que as fortes exigências de prevenção geral e especial já suprarreferidas reclamam, no caso concreto, a aplicação de pena de prisão a cumprir em meio prisional” (itálico nosso).

Apreciando, desde já se adianta que se afiguram inteiramente justificadas as considerações expendidas pelo tribunal recorrido a propósito da escolha da pena de prisão.

O arguido já sofreu 7 condenações pela prática de crimes idênticos ao destes autos, tendo-lhe sido aplicadas penas de multa, de prisão substituída por multa, penas de prisão suspensas na sua execução, pena de prisão substituída por trabalho (que veio a ser revogado), não tendo as penas de substituição logrado afastar o arguido da prática de novos crimes.

A execução da pena de prisão, em regime de permanência na habitação, não realizaria de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão.

A prisão efetiva não só é a única capaz de assegurar as finalidades de prevenção especial e geral que o presente caso impõe, como o seu cumprimento em meio prisional, em detrimento do regime de permanência na habitação, ainda que com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, se mostra adequado, proporcional e indispensável para as assegurar.

Se é verdade que se devem evitar as consequências criminógenas do cumprimento das penas de prisão, em ambiente prisional, sobretudo quando de curtas duração, não é menos certo que a aplicação do regime de permanência na habitação pressupõe que, mediante o mesmo, sejam asseguradas as finalidades da punição.

No presente caso, importa salientar que o arguido já sofreu várias condenações, sobressaindo as do tráfico de estupefacientes e várias outras pelo mesmo tipo de crime, inclusivamente em pena única de 4 anos e 9 meses de prisão efetiva, pena esta já declarada extinta, pelo cumprimento, em 05.11.2021.

Contudo, estas penas não tiveram a virtualidade de dissuadi-lo da prática de novos crimes (designadamente de novos crimes rodoviários), cometendo o arguido o ilícito em apreço nos presentes autos.

É verdade que o regime de permanência na habitação mitiga as exigências de prevenção especial em relação aos crimes rodoviários, ainda que não inviabilize totalmente o seu novo cometimento, já que pressupõe a autorização de saídas devidamente justificadas (art.s 43º e 44º, nº1, do Código Penal, art.s 22º-B e 222º-C, do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, e 11º da cit Lei nº33/2010).

Contudo, as finalidades preventivas não se esgotam, nem relacionam necessariamente com o mesmo tipo de crime pelo qual o arguido há-de cumprir a pena de prisão aplicada.

Nada obsta a que o arguido cometa novo crime a partir da sua habitação, escapando ao controlo dos meios técnicos de vigilância, designadamente o de tráfico de estupefacientes pelo qual já anteriormente fora condenado por diversas vezes.

Não se vislumbram nos factos provados circunstâncias atenuantes que permitam a formulação de um juízo de prognose favorável relativamente ao seu comportamento futuro, não sendo de esperar que o cumprimento da pena de prisão na habitação, a mais com saídas autorizadas, seja suficiente para afastá-lo da criminalidade.

A objeção relacionada com o estado de saúde e a inscrição na escola de condução não se afigura decisiva, na medida em que a aplicação da pena de prisão não pressupõe gente saudável, nem a referida inscrição as habilita a conduzir, ainda que o arguido veja nela legitimação ou desculpa para o fazer.

É certo que quando se encontrem preenchidos os respetivos pressupostos materiais, nomeadamente o arguido seja portador de doença grave, evolutiva e irreversível, pode o tribunal que condena em pena de prisão, no momento da condenação, decidir-se pela imediata aplicação, com as devidas adaptações, da modificação da execução da pena, nas seguintes modalidades (art.s 118º, nº1, 120º, nº1, e 122º, nº1, do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade):

a) Internamento do condenado em estabelecimentos de saúde ou de acolhimento adequados; ou

b) Regime de permanência na habitação.

Concretamente, em situação de doença (art.118º, do C.E.), pode beneficiar de modificação da execução da pena, quando a tal se não oponham fortes exigências de prevenção ou de ordem e paz social, o condenado que:

a) Se encontre gravemente doente com patologia evolutiva e irreversível e já não responda às terapêuticas disponíveis; ou

b) Seja portador de grave deficiência ou doença irreversível que, de modo permanente, obrigue à dependência de terceira pessoa e se mostre incompatível com a normal manutenção em meio prisional.

Trata-se de uma decorrência do princípio da razoabilidade, corolário do princípio da proporcionalidade em sentença amplo, em matéria de restrição do direito à liberdade (art.27º, nº1, da C.R.P.) [4].

Ora, no caso concreto, ainda que o arguido seja portador de doença grave e genética (ponto 13), a permanência do mesmo na habitação, deixando a descoberto as fortes exigências de prevenção geral positiva, depende de requisitos específicos que não se mostram comprovados, desde logo a falta de resposta do condenado às terapêuticas disponíveis e a dependência de terceira pessoa em termos incompatíveis com a normal manutenção em meio prisional.

Estes requisitos não se encontram comprovados, pois tal circunstancialismo fáctico não se encontra descrito na sentença recorrida.

Não é a proteção do dano ou o perigo concreto objeto da incriminação em causa, antes e só a antecipação da sua tutela em abstrato (perigo abstrato).

Daí que ao caso seja irrelevante se o arguido teve ou não algum acidente de viação.

A opção pelo cumprimento da pena de prisão em meio prisional ou em regime de permanência na habitação depende unicamente de considerações ligadas à necessidade e proporcionalidade das restrições dos direitos em contraponto com as exigências de prevenção verificadas no caso concreto.

Não se ignora que em matéria de execução da pena de prisão são fundamentais as seguintes opções politico-criminais [5]:

- a execução da pena de prisão deve estar orientada para a socialização do condenado, competindo ao Estado proporcionar condições necessárias para que aquele conduza a sua vida de modo socialmente responsável, “devendo a socialização obedecer a uma dinâmica progressiva de preparação para a liberdade; e

- como decorrência do princípio constitucional da proporcionalidade das restrições dos direitos, a execução da pena de prisão deve ser o menos restritiva possível da liberdade (art.27º, nº1, da C.R.P.), surgindo a privação total desta como última ratio da politica criminal.

Daí que o cumprimento da pena de prisão em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância (art.s 43º e 44º, do Código Penal), salvaguardadas as finalidades preventivo-especial de reintegração e de prevenção geral positiva, em sintonia com os art.s 40º, 42º e 43º do Código Penal, e art.2º do Código de Execução de Penas, cumpra melhor do que a execução em meio prisional aquelas opções de politica criminal.

Contudo, no presente caso, o que se afigura decisiva é a consideração de que o recorrente denota elevadas carências de socialização, no que à prevenção da reincidência de crimes em geral concerne, especialmente manifestada pela sua evidente incapacidade de se deixar influenciar pelas penas previamente aplicadas, subsistindo um elevado risco de repetição deste tipo de crimes e outros.

Para além das exigências de prevenção especial, também as exigências de prevenção geral “sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico", pelas quais se limita sempre o valor da socialização, se revelam elevadas no caso dos autos.

A comunidade dificilmente compreenderia que alguém que pratica factos da natureza dos que o arguido praticou, de forma repetida e revelando uma personalidade avessa à observância das normas jurídico-penais, juízo de perigosidade associado à sua personalidade, fosse, mais uma vez, punido com uma pena diversa da pena de prisão efetiva, a cumprir em meio prisional, verificada a total ausência de capacidade intimidatória e dissuasora das restantes medidas alternativas de que sucessivamente beneficiou e mesmo daquela que pouco tempo antes cumpriu na cadeia.

Mostra-se, assim, necessária a aplicação ao recorrente de uma pena de prisão, a cumprir em meio prisional, por só aquela se mostrar adequada para dissuadir o arguido/recorrente da prática de novos crimes e reforçar a confiança comunitária na validade das normas violadas.

Em matéria de crimes rodoviários e delitos económicos, dado o seu cariz intimidatório sobre pessoas socialmente inseridas, o cumprimento de penas de prisão, em meio prisional, ainda que de curta duração, não só têm uma especial eficácia preventiva - short sharp shock, como se mostram necessárias perante a frequência com que se comete este tipo de crimes, como é o caso do arguido, necessidade premente nestes casos há muito advogadas por vozes autorizadas como dá nota o Prof. Costa Andrade (cfr. Jornadas de Direito Penal, Fase I, Edição do CEJ, 1983, pp 212) [6].

Pese embora, as desvantagens (mesmo em sede de socialização) da pena de prisão em meio prisional, especialmente da pena curta de prisão, nos casos de pequena e mesmo média criminalidade, não pode, quanto ao concreto arguido nestes autos deixar de constatar-se que estamos perante um caso em que o regime de permanência na habitação não realiza de forma adequada as finalidades da punição.

É que o arguido revela um quadro de antecedentes criminais que dá nota de uma incontornável propensão para a prática de crimes de tráfico de estupefacientes e como o presente, contra a segurança rodoviária.

Por outro lado, nada aponta para que pretenda pôr cobro ao cometimento de novos crimes, pois nem o facto de ter cumprido cadeia e ter sido julgado pouco tempo antes por crimes de idêntica natureza, o determinou a agir por forma a conformar-se com os valores ético-jurídicos que violou com a sua conduta.

Assim, independentemente da verificação dos requisitos formais do quantum da pena e do consentimento que pudesse vir a ser conseguido dos visados, quer do arguido, quer ainda (no caso da vigilância eletrónica) das pessoas maiores de 16 anos que coabitem com o condenado (art. 43º, nº1, do Código Penal, e art.4º, nº1, 2 e 7, da Lei nº33/2010, de 2 de setembro), nenhuma censura merece, assim, neste aspeto, a decisão recorrida, ao negar o cumprimento da pena de prisão em regime de permanência na habitação, improcedendo o presente fundamento do recurso.

3. DECISÃO

Nesta conformidade, acordam os juízes desta Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido e em consequência confirmar integralmente a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente arguido, fixando-se a taxa de justiça em 4 (quatro) UCs (artigos 513º, nº 1, do CPP, 1º, nº 2 e 8º, nº 9, do RCP e tabela III anexa).

Notifique.

(Elaborado e revisto pelo relator – art. 94º, nº 2, do CPP – e assinado digitalmente).

Porto, 19.10.2022

João Pedro Pereira Cardoso

Raúl Cordeiro

Carla Oliveira

[1] Cfr. RL 28/10/2009 in www.dgsi.pt.

[2] André Lamas Leite, in Contributo para a evolução histórica das penas substitutivas, RJLB, Ano 5 (2019), nº 3, pg.256

(disponível repositorio-aberto.up.pt).

[3] Maria João Antunes, in Penas e Medidas de Segurança, 2017, Almedina, pg.92 e 93

[4] Como refere, Maria João Antunes, in Penas e Medidas de Segurança, 2017, Almedina, pg.89, nos casos previstos no art.118º ss do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, ainda que a privação da liberdade em meio prisional seja adequada, necessária e proporcionada, mostra-se desrazoável “do ponto de vista de quem a sofre e por razões essencialmente atinentes à sua subjetividade” (Jorge Novais, As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, Coimbra Editora, 2003, pg.765ss).

[5] Recordadas na doutrina de Maria João Antunes, in Penas e Medidas de Segurança, 2017, Almedina, pg.87

[6] cfr. STJ 3/4/2003 (Pereira Madeira), STJ 21 de Junho de 2007 (Simas Santos), RL 1/10/2003 e 15/10/2003 ((Clemente Lima) www.dgsi.pt, acompanhando a doutrina de Jescheck, no sentido de que «a pena curta privativa da liberdade pode, para os delinquentes de tráfico rodoviário e para os de carácter económico, ter uma eficácia curativa, dado o seu cariz intimidatório sobre pessoas socialmente estabelecidas (...)».

No mesmo sentido JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal português…, pp.360-361, embora negando a reabilitação genérica das penas curtas de prisão, reconhece que, em hipóteses excecionais, nomeadamente nos crimes de white-collar e nos delitos muito pouco graves e repetidos por pessoas de alta condição económica, o efeito de shock possa desempenhar, in casu, as finalidades punitivas.