2079/09.0TTPNF.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJEU) só deve determinar-se quando ocorre dúvida quanto à interpretação de direito comunitário aplicável ao litígio.

II- Na falta de demonstração de procedimento concursal, não é possível a conversão da nulidade de contrato a termo celebrado com a Administração Pública, por efeito da Lei 23/2004 de 22 de Junho.

III- A interpretação da Directiva 1999/70/CE do Conselho, de 28.06.99, respeitante ao Acordo-Quadro CES, UNICE e CEEP relativo a contratos de trabalho a termo, no sentido de que, no caso dos autos, imporia a conversão do contrato a termo em contrato sem termo seria inconstitucional por violação do disposto no art. 47º, nº 2, da Constituição.

Processo nº 2079/09.0TTPNF.P1

Apelação

Relator: Eduardo Petersen Silva (reg. nº 165)

Adjunto: Desembargador Machado da Silva

Adjunto: Desembargadora Fernanda Soares

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:

I. Relatório

B…, residente em …, Marco de Canaveses, intentou contra a Junta de Freguesia …, com sede no …, Marco de Canaveses, a presente acção declarativa, com processo comum, emergente de contrato individual de trabalho, pedindo:

- Que seja considerada nula a cláusula do contrato de trabalho inicialmente celebrado entre a Autora e a Ré e convertido em contrato sem termo certo ou incerto.

- A não ser considerada nula tal cláusula ou a não ser convertido em contrato sem termo o contrato inicialmente celebrado, que seja convertido em contrato sem termo o contrato de trabalho celebrado em 15 de Setembro de 2003, quer por se considerar nula a cláusula que estipulou o termo, quer por força das respectivas renovações.

- Que seja reconhecido que o vínculo laboral é de carácter permanente e condenada a Ré a proceder à reintegração da Autora no seu posto de trabalho.

- Que a Ré seja condenada a pagar à Autora, a título de danos não patrimoniais, o montante de €5.000,00.

- Que a Ré seja condenada a pagar à Autora os salários devidos desde trinta dias antes de proposta a acção até ao trânsito em julgado da decisão final.

- Em alternativa, caso não se entenda que o contrato de trabalho se converteu em contrato sem termo, deve a Ré ser condenada a pagar à Autora uma compensação pela não renovação, no valor de €1.922,40.

- Que a Ré seja condenada no pagamento de juros, a contar desde a citação, até integral pagamento.

A final, a Autora requereu ainda, ao abrigo do disposto no artigo 234.º do Tratado da Comunidade Europeia, o reenvio prejudicial para o TJCE, a fim de se pronunciar quanto à interpretação da Directiva Comunitária nº 1999/70/CE, do Conselho, de 28 de Junho, respeitante ao acordo quadro CES, UNICE e CEEP relativo a contratos de trabalho a termo, transposta para o nosso ordenamento jurídico pela Lei 99/2003, de 27-8, sugerindo, entre outras questões que o Tribunal decida colocar, as seguintes dúvidas de interpretação:

1ª A Directiva aplica-se aos contratos ou relações de trabalho a termo celebrados com órgãos da administração pública e outras entidades do sector público?

2ª A interpretação do artigo 5º, nº 1, a) do acordo-quadro deve ser feita no sentido de que se opõe à utilização de contratos de trabalho a termo sucessivos?

3ª A interpretação da referida Directiva Comunitária deve ser feita de modo a proibir a conversão de contratos a termo em contrato sem termo no âmbito de uma relação de trabalho tal como se encontra descrita na Petição Inicial?

Alegou a A., em síntese, que celebrou com a Ré, em 1 de Outubro de 2002, um contrato de trabalho a termo certo, pelo período de 10 meses, para desempenhar as funções de auxiliar de cozinha no Jardim de Infância …, de acordo com o horário de trabalho de 25 horas semanal, mediante a retribuição mensal ilíquida de €270,00.

Em 15 de Julho de 2003, terminou o ano escolar e o Jardim-de-infância encerrou para férias escolares.

No dia 15 de Setembro de 2003, Autora e Ré celebraram um contrato de trabalho a termo certo, com início em 15 de Setembro de 2003 e termo em 15/07/04, para exercer as funções de auxiliar de cozinha no Jardim-de-infância …, mediante a retribuição de €375,00, com o horário de trabalho de 35 horas semanal.

No final do ano lectivo, 15 de Julho de 2004, o Jardim-de-infância fechou para férias escolares e só reabriu em 15 de Setembro de 2004.

Neste período de tempo a Autora manteve-se em casa com o compromisso de que deveria comparecer ao serviço em 15 de Setembro de 2004, sendo que não foi comunicado à Autora a caducidade do contrato a termo celebrado em 15 de Setembro de 2003.

Em 15 de Setembro de 2004, com a abertura do ano escolar, a Autora retomou as suas funções de auxiliar de cozinha e apoio às crianças no prolongamento do horário escolar, continuando a exercer as mesmas funções de auxiliar de cozinha, mas foi reduzida a retribuição para o montante de €240.30 e foi reduzido o horário de trabalho para cinco horas por dia.

Em 15 de Julho de 2005, o ano escolar terminou e encerrou o Jardim-de-infância, pelo que a Autora permaneceu em casa até 15 Setembro de 2005, com o compromisso de que deveria comparecer na reabertura do Jardim-de-infância.

Nesta data retomou as funções que até então exerceu e continuou a receber a mesma retribuição de €240,30 e a cumprir o mesmo horário de trabalho que cumpriu no ano escolar anterior.

Em 15 de Julho de 2006, terminou o ano escolar, e a Autora foi para casa, com o compromisso assumido com o Presidente da Junta de Freguesia de se apresentar ao serviço em 15 de Setembro desse ano.

Em 15 de Setembro de 2006, a Autora retomou as suas funções que exerceu no ano escolar anterior, a auferir a mesma retribuição e a cumprir o mesmo horário de trabalho.

Em 15 de Julho de 2007, o Jardim-de-Infância fechou, pelo que a Autora foi para casa até que reabrisse, com o compromisso assumido com o Presidente da Junta de Freguesia de se apresentar ao serviço em 15 de Setembro desse ano.

Em 15 de Setembro de 2007, a Autora retomou as funções que sempre exerceu no ano escolar anterior e a auferir a mesma retribuição do ano escolar anterior e manteve-se no mesmo local de trabalho até 15 de Julho de 2008, data em que terminou o ano escolar e encerrou o Jardim-de-infância, pelo que a Autora foi para casa com o compromisso assumido com o Sr. Presidente da Junta de Freguesia que quando reabrisse o ano escolar comparecia ao serviço.

No dia 15 de Setembro de 2008 a Autora compareceu ao trabalho e retomou as suas funções de auxiliar de cozinha e apoio às crianças da escola … e manteve a retribuição de €240,30.

No dia 15 de Outubro desse ano, foi realizada uma reunião entre a Junta de Freguesia e as trabalhadoras do Jardim-de-Infância, tendo o então Presidente da Junta proposto às trabalhadoras que assinassem um novo contrato de trabalho onde constava a data de 15 de Setembro, mas com novas cláusulas contratuais.

A Autora recusou-se a assinar esse contrato de trabalho enquanto que outras colegas de trabalho assinaram o contrato que lhes foi proposto assinar.

Da matéria supra alegada resulta que Autora e Ré celebraram dois contratos a termo certo pelo período de dez meses cada um, o primeiro com data de 1 de Outubro de 2002 e o segundo com data de 15 de Setembro de 2003 e termo em 15 de Julho de 2004.

Em 19.05.2009, a Ré enviou à Autora uma carta comunicando a caducidade do contrato para o dia 15 de Julho de 2009.

Aquando a comunicação da caducidade do contrato do trabalho da Autora, a Ré fez igual comunicação a todas as outras trabalhadoras com as quais tinha vínculo laboral.

No entanto, com excepção da Autora e de outra colega de trabalho, C…, todas as demais trabalhadoras às quais havia sido comunicada a caducidade de contrato de trabalho, celebraram, em Setembro de 2009, outro contrato de trabalho, para exercer as mesmas funções.

Apesar de ter comunicado a caducidade do contrato de trabalho, a Ré não pagou à Autora qualquer compensação pela caducidade do contrato de trabalho.

Em Julho de 2009, a Ré pagou à Autora a retribuição referente ao mês de Junho no valor de €286,07 e 15 dias de trabalho referente ao mês de Julho no valor de €160,72 e ainda €174,11 referente a subsídio de férias e €174,11 referente a subsídio de natal.

A comunicação de caducidade constitui um despedimento, motivado por mera represália, por a A. ter intentado uma acção laboral contra a Ré.

A Autora sentiu-se discriminada face às restantes colegas, castigada e humilhada por recorrer à justiça, e perdeu parte dos rendimentos familiares. Sentiu-se triste e ao mesmo tempo muito ofendida com a Ré, que havia dado expectativas de que com o acordo alcançado em Tribunal, o assunto se encontrava sanado e ultrapassado.

A Ré apresentou contestação, excepcionando a incompetência em razão da matéria e impugnando. A Câmara Municipal …, na sua acção em matéria educativa, incentivou e pôs em funcionamento Jardins-de-Infância em todas as freguesias do concelho, e porque não tem pessoal, nem meios económico-financeiros para sustentar e pôr em prática tal política em plenitude, pediu a colaboração das Juntas de Freguesia do concelho, e dos pais das crianças que contribuem mensalmente, com quantia simbólica. A Câmara Municipal concede a cada Junta de Freguesia um certo subsídio, competindo a esta a gestão do Jardim-de-Infância, pagando ao pessoal auxiliar e os gastos da cantina que o serve. Para tanto, a Ré teve que organizar em cada Jardim-de-Infância a respectiva cozinha e refeitório, contratando o pessoal mínimo indispensável.

Os Jardins-de-Infância laboram apenas 10 meses por ano, incluindo já as férias escolares, sendo que a Câmara Municipal celebra no início do ano escolar um protocolo com a Junta de Freguesia onde são definidos os direitos e deveres das partes, o qual vigora pelo período coincidente com o ano lectivo e sujeito a renovação expressa ou tácita.

O pessoal contratado para o funcionamento das cozinhas e dos refeitórios sempre teve conhecimento do protocolo e de que a sua actividade é anual e sempre aceitou e reconheceu que a cada ano correspondia um contrato autónomo e distinto.

A Autora foi contratada pela Ré dentro do referido condicionalismo, tal como os demais trabalhadores da cozinha e do refeitório, ou seja, todo o pessoal auxiliar, inexistindo qualquer quadro para ela na Junta de Freguesia.

A Ré, no âmbito do protocolo celebrado anualmente com a Câmara Municipal ou renovado anualmente, celebrava um contrato, por igual período, para cada ano lectivo e para cada trabalhador. Tal contrato a termo certo findava em 15 de Julho e era então emitida a respectiva declaração para o Fundo de Desemprego.

Assim, a cada ano lectivo correspondeu um contrato a termo certo, o qual não era renovável, nem podia transformar-se em contrato por tempo indeterminado, nem noutro tipo de contrato, sendo que nunca houve por parte da Ré o compromisso ou obrigação de contratar a Autora para cada um dos anos seguintes. A Ré e a Autora consideraram sempre cada contrato por si, como autónomo e, por isso, findava a relação contratual no fim do ano lectivo, ou seja, em 15 de Julho de cada ano.

Correspondendo a cada ano um contrato autónomo e independente, encontram-se prescritos todos os créditos laborais com referência aos contratos, verbais ou escritos, referentes aos anos de 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 e 2007.

A contratação a termo é permitida por lei à Ré, já que a actividade em causa consiste na execução de uma tarefa ocasional ou serviço determinado precisamente e não duradouro e destina-se à satisfação de estruturas temporárias das pessoas colectivas públicas e desenvolvimento de projectos não inseridos nas actividades normais dos serviços, nem à satisfação de competências ou objectivos da Junta de Freguesia.

Os contratos de trabalho celebrados por pessoas colectivas públicas estão sujeitos à forma escrita e a sua não redução a escrito determina a nulidade e não estão sujeitos a renovação automática, nem se convertem em caso algum em contratos por tempo indeterminado, caducando no termo do prazo. A não redução a escrito do contrato referente ao ano lectivo de 2008/2009 e iniciado a 15 de Setembro de 2008 é da exclusiva responsabilidade e culpa da Autora.

A conduta e a pretensão da Autora seriam sempre abusivas do direito, face à especificidade da situação e ao facto de se ter conformado ao longo de anos com a mesma situação concreta, deixando arrastá-la para agora fazer exigências económico-financeiras incomportáveis para a Ré, e após ter tirado dela o seu proveito pessoal e próprio.

À Autora, quando findou no dia 15 de Julho de 2009 o contrato de trabalho celebrado em Setembro de 2008, foi entregue a respectiva declaração para o Fundo de Desemprego e outorgou uma declaração em que reconheceu nada ter a receber da Ré, com referência ao trabalho prestado.

Compete ao Município … suportar o pagamento do custo do pessoal e dos gastos nas cantinas dos Jardins-de-Infância, exercendo tal competência a respectiva Câmara Municipal, órgão que outorga os protocolos. A Ré apenas “empresta” ou “concede” a tarefa da administração do pessoal, como entidade mais próxima e no terreno, mas actuando de forma totalmente desinteressada e altruísta. A Ré não é paga ou remunerada pela sua colaboração ou actividade prestada nos Jardins-de-Infância, actuando por mera delegação da Câmara Municipal …, cuja política de educação abrange os Jardins-de-Infância.

Face às relações na matéria em causa entre o Município, representado pela Câmara Municipal, e a Ré, esta totalmente dependente daquele no aspecto financeiro e económico, justifica-se a intervenção do Município, pessoa colectiva de direito público, nos presentes autos, como responsável e interessado que efectivamente é.

Concluiu, requerendo:

a) A intervenção acessória provocada do Município ….

b) Que seja julgada provada e procedente a excepção dilatória de incompetência absoluta material do Tribunal de Trabalho, julgando-se competente o Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel.

c) Que a acção seja julgada não provada e improcedente, absolvendo-se a Ré dos pedidos, com todas as consequências legais, inclusive, pela alegada prescrição de quaisquer créditos laborais, pelo alegado abuso de direito e eventual nulidade dos contratos de trabalho celebrados.

A Autora respondeu, pugnando pelo indeferimento da excepção da incompetência material suscitada, bem como de pedido de intervenção acessória provocada do Município …, concluindo, no mais, como na petição inicial.

A fls. 71 a 74 foi proferido despacho a indeferir o pedido de intervenção acessória provocada deduzido pela Ré nestes autos.

Realizou-se uma audiência preliminar, após o que foi proferido despacho saneador, no qual se julgou improcedente a excepção da incompetência material suscitada pela Ré, tendo-se ainda indeferido o reenvio prejudicial requerido pela Autora, por não se considerar necessário para o julgamento da causa. Foi organizada base instrutória, com reclamação, atendida.

Procedeu-se à audiência de discussão e julgamento, tendo o tribunal respondido à base instrutória, sem reclamação, e proferido seguidamente sentença cuja parte dispositiva é a seguinte:

“Pelo exposto, julgo parcialmente procedente a presente acção, por parcialmente provada e, consequentemente:

- Declaro nulo o contrato de trabalho celebrado entre a Autora e a Ré.

- Condeno a Ré a pagar à Autora todas as prestações que se liquidarem em execução de sentença, relativas às quantias que esta deixou de auferir desde o dia 6.10.2009 até 18.12.09, deduzidas das quantias que aquela haja recebido a título de subsídio de desemprego no decurso do referido período temporal, as quais deverão ser entregues pela Ré à Segurança Social.

Custas pela Ré.[1]

Valor da acção: €36.922,40”.

Inconformada, interpôs a A. o presente recurso, apresentando a final as seguintes conclusões:

1.º A douta decisão, salvo o devido respeito, não fez uma ponderada e rigorosa apreciação da matéria de facto, pois deu como provados factos que são meramente conclusivos e contraditórios;

2.º Foi dado como provado no ponto 1 e 2 que a recorrente celebrou com a recorrida em Outubro de 2002 e 15 Setembro de 2003, um contrato de trabalho a termo certo, para sob a direcção, orientação e fiscalização da ré exercer a funções de auxiliar de cozinha.

No ponto 19 foi dado como provado que a partir de 15 Julho de 2004, a Autora não assinou qualquer outro contrato.

Quer isto dizer que o último contrato de trabalho assinado pela Recorrente foi o contrato de 15 de Setembro de 2003.

No ponto 30 foi dado como provado que não foi comunicada a caducidade do contrato de trabalho celebrado em 15 de Setembro de 2003, o último contrato assinado pela Recorrente.

Portanto, a única comunicação da ocorrência da caducidade foi em 19.05.2009, com efeitos para 15 de Julho de 2009.

No entanto, a Recorrente trabalhou para a Recorrida desde 2002 a 2009.

No ponto 44, o Tribunal dá como provado que a Recorrente “sempre aceitou e reconheceu que cada ano correspondia um contrato autónomo e distinto”.

No ponto 46 o Tribunal dá como provado que a “Ré no âmbito do protocolo celebrado anualmente com a Câmara Municipal, renovado anualmente, celebrava um contrato por igual período para cada ano lectivo e para cada trabalhador.

No entanto, no ponto 19 o Tribunal dá como provado que “A partir de 15 de Julho de 2004 a Autora não assinou qualquer outro contrato”.

Verifica-se uma flagrante contradição dos factos dados como provados. Pois por um lado dá como provado que não assinou mais contrato e ao mesmo tempo dá como provado que celebrou um contrato por ano, contrato esse que nunca lhe foi comunicada a caducidade.

Do mesmo modo, a matéria de facto dada como provada no ponto 48 é contraditória, pois não pode Tribunal dar como provado que “Em cada um dos anos seguintes a Ré admitiu a Autora ao serviço da Ré com base no protocolo que aquela celebrava e se renovava anualmente” sem que antes cessasse o contrato escrito ou verbal por nunca ter sido comunicada a caducidade.

O ponto 49 é meramente conclusivo, pelo que deve ser eliminada tal resposta, assim como o ponto 51 da resposta á matéria de facto é conclusivo, pelo que deve ser eliminada essa resposta.

3.º A questão em apreço contende com interpretação da Directiva Comunitária nº 1999/70/CE, do Conselho de 28 de Julho, respeitante ao acordo quadro CES, UNICE e CEEP, relativo a contratos a termo, transposta para o nosso ordenamento jurídico pela Lei 99/2003, de 27-08;

4.º E por contender com a interpretação de direito da União Europeia, a recorrente requereu o reenvio prejudicial ao abrigo do disposto no artigo 234.º do Tratado da Comunidade, para o TJCE a fim de se pronunciar quanto à interpretação da Directiva Comunitária nº 1999/70/CE, do Conselho de 28 de Julho, respeitante ao acordo quadro CES, UNICE e CEEP, relativo a contratos a termo, transposta para o nosso ordenamento jurídico pela Lei 99/2003, de 27-08;

5.º E apesar de nesta fase processual, tendo em conta tratar-se de um pedido de reenvio interpretativo, o Tribunal não estar obrigado a proceder a esse reenvio, apenas está, quando julga em última instância;

6.º Contudo, como é entendimento da TJCE o Tribunal deve proceder a esse reenvio quando é requerido, ou por iniciativa do Tribunal quando lhe assistam dúvidas de interpretação;

7.º Ora, foi o próprio Tribunal que reconheceu que a questão em discussão já foi discutida no TJCE, para além do acórdão invocado na petição inicial, ainda nos acórdãos Adeneler, de 4 de Julho de 2006, Acórdão Marrosu e Sardinbo, de 7 de Setembro de 2006, Processo n.º C-53/04 e Acórdão Vassallo, de 7 de Setembro de 2006, processo nº C-180/04;

8.º E reconheceu o Tribunal que a Jurisprudência mais recente do TJCE quanto à interpretação da referida Directiva 1999/70/CE resulta que as disposições do acordo-quadro também se aplicam aos contratos e relações de trabalho a termo celebrados com as administrações e outras entidades do sector público;

9.º Perante isto, e pelo sentido da decisão final, impunha-se, ao menos proceder ao referido reenvio prejudicial, na medida em que a decisão final não teve em conta sequer o Direito da União Europeia, fazendo de conta que não existe;

10.º Reenvio prejudicial que se requer se proceda nesta fase de recurso;

11.º Portugal, com a sua integração na então Comunidade Económica Europeia, actual, União Europeia, está vinculado aos compromissos que assumiu e que constam dos Tratados;

12.º O Tribunal de Primeira Instância, é o primeiro aplicador do Direito da União Europeia e da Jurisprudência do TJCE;

13.º E diga-se que a questão de facto em apreço já foi julgada em diversos Tribunais Nacionais que adoptaram o entendimento sufragado pelo TJCE, diga-se a título de exemplo:

Acórdão proferido em 4/7/2006, publicado na CJ do ST de 2006, T. II, pag 11-22, pode ler-se o seguinte que “Directiva Comunitária 1999/70 e o acordo-quadro são igualmente aplicáveis aos contratos ou relações de trabalho a termo celebrados com os órgãos da administração e outras entidades do sector público”

“Como resulta da própria redacção do artigo 2º, nº1, do acordo-quadro, o seu âmbito de aplicação é concebido de modo amplo, abrangendo, de modo geral, os «trabalhadores contratados a termo ou partes numa relação laboral, nos termos definidos pela lei, convenções colectivas ou práticas vigentes em cada Estado-Membro». Além disso, o conceito de «trabalhador contratado a termo», na acepção do acordo quadro, enunciado no seu artigo 3º, nº 1, abrange todos os trabalhadores, sem fazer distinção de acordo com a natureza pública ou privada da sua entidade patronal”

“O acordo-quadro deve ser interpretado no sentido de que, na medida em que a ordem jurídica do Estado-Membro em causa não preveja, para o sector em questão, outra medida efectiva para evitar e, sendo caso disso, punir a utilização abusiva de contratos a termo sucessivos, o acordo-quadro se opõe à aplicação de uma legislação nacional que proíbe de modo absoluto, apenas no sector público, a conversão em contratos sem termo de contratos de trabalho a termo sucessivos que, de facto, se destinaram a satisfazer «necessidades estáveis e duradouras» da entidade patronal e devem ser considerados abusivos

O acórdão do STJ de 24-05-2006 que refere “ a natureza de instituto público da Ré não era impeditiva, por si só, da celebração de um contrato de trabalho a termo com a autora, segundo o regime da LCCT…estando o contrato em causa sujeito ao regime da LCCT a falta de alusão expressa da factualidade real e concreta da necessidade da contratação a termo torna nula a estipulação do termo, o que leva à sua conversão em contrato sem termo”.

14.º Dispõe o art. 4 do Tratado de Lisboa que a União Europeia e os Estados Membros, respeitam-se mutuamente, no cumprimento das obrigações decorrentes dos Tratados. Os Estados estão, por isso, obrigados a adoptar medidas necessárias para atingir os objetivos dos Tratados, e estão obrigados a não adoptar medidas que coloquem em causa esses objetivos.

È a consagração do Princípio da Lealdade Europeia. Os Estados respeitam-se mutuamente e obrigam-se a adoptar medidas necessária a atingir os objetivos comuns e, dessa forma, acautela-se o efeito útil das normas comunitárias.

15.º A douta decisão, reconheceu que a questão fática foi discutida no TJCE e expôs o alcance do entendimento desse TJCE;

16.º No entanto não retirou daí as devidas ilações, nomeadamente, não teve em conta que a jurisprudência do TJCE é uma jurisprudência vinculativa, que tem força de precedente (cfr acórdão Cilfit de 1992), e o Tribunal de 1ª Instância é o primeiro aplicador do Direito da União Europeia e da sua jurisprudência, embora se reconheça a pouca sensibilidade dos Tribunais de 1ª Instância e, diga-se dos Tribunais Nacionais, na aplicação do Direito da União Europeia, já se nota uma forte inversão desse sentido, que não impede, no entanto, que Portugal seja o país que menos reenvios prejudiciais adopta.

17.º Dispõe o artigo 53.º da CRP que “É garantida aos trabalhadores a segurança no emprego, sendo proibidos os despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos”

Este direito, surge no capítulo dos Direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores, é por isso, um direito fundamental, consagrado igualmente na DUDH, art. 23.º e na Convenção nº 158 da OIT.

A protecção desse direito fundamental na União Europeia decorre da justaposição de três esferas jurisdicionais: a que decorre da Constituição de cada Estado Membro, dos tratados constitutivos da União Europeia e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

18.º “A integração europeia pressupõe e reclama a protecção efectiva dos direitos fundamentais por uma questão de sobrevivência: nenhum sistema federativo ou multinível subsiste se descurar a identidade de posições jurídicas fundamentais e da tendencial equiparação das condições de vida em todo o território da federação – porque o princípio da igualdade dos cidadãos aponta necessariamente para aí. E é isto que a jurisprudência europeia tem ajudado a salvaguardar, em nome da integração sistémica” (cfr. Princípios de Direito da União Europeia – Alessandra Silveira).

19.º Não restam dúvidas que a contratação a termo, tal como se encontra descrita na petição inicial, e nos factos dados como provados, viola o principio da segurança no emprego, pois estamos a falar de uma trabalhadora que durante sete anos trabalha para a recorrida, no mesmo local de trabalho, as mesmas funções, e ao afim de sete anos, é comunicada a caducidade do contrato, e simultaneamente, a recorrida contrata outras trabalhadoras para fazerem o que a recorrente fazia.

20.º E foi comunicada a caducidade, que o mesmo é dizer despedimento, apenas e tão só porque a recorrente intentou um processo judicial contra a recorrida, razão pela qual só esta trabalhadora e uma outra que igualmente intentou um processo judicial contra a recorrida, dizia, só estas duas trabalhadoras, foram despedidas;

21.º Razão pela qual o Tribunal deu como provado que a recorrente se sentiu “descriminada face às restantes colegas, sentiu-se castigada e humilhada”.

22.º Como acautelar este direito fundamental dos trabalhadores, à segurança no emprego e proibição de despedimento sem justa causa?

23.º “O TJCE é competente para apreciar os actos jurídicos europeus com base na violação dos direitos fundamentais, com fundamento no artigo 6.º/2 do Tratado da União”.

“Decorre dos tratados constitutivos que os Estados – Membros devem cumprir as obrigações que lhes incumbem por força do Direito da União (sendo inclusivamente prevista, no artigo 226.º do Tratado da Comunidade, uma acção específica para o eventual incumprimento de tais obrigações), e isto inclui o respeito aos direitos fundamentais tal como eles são reconhecidos pela União Europeia enquanto União de direito. “ (cfr. Princípios de Direito da União Europeia – Alessandra Silveira).

24.º “O que os tratados fazem é repartir entre o juiz nacional e o juiz europeu a responsabilidade pela tutela dos direitos fundamentais, sendo certo que é o Tribunal de Justiça que garante o respeito do direito na interpretação e aplicação dos tratados (artigo 220.º do Tratado da Comunidade), o que certamente inclui os direitos fundamentais enquanto princípios gerais do direito. Isto significa que ao Tribunal de Justiça cabe a última palavra sobre a interpretação e a validade dos actos jurídicos europeus, nomeadamente quando estejam em causa direitos fundamentais protegidos pela ordem jurídica europeia. “

E se “é o Estado – Membro que ao aplicar o Direito da União Europeia viola direitos fundamentais consagrados na ordem jurídica europeia, então o particular pode invocar o Direito da União Europeia contra o Estado – Membro por violação dos direitos fundamentais reconhecidos pela ordem jurídica europeia – e vai fazê-lo junto dos tribunais nacionais. Neste caso o juiz nacional, em tese, não precisaria reenviar prejudicialmente para o Tribunal de Justiça, porque é o acto nacional que viola o Direito da União Europeia e não está em causa a validade de uma acto jurídico europeu. Mas e se ambas as ordens jurídicas (nacional e europeia) forem mobilizáveis para a resolução do caso concreto? A ordem jurídica europeia (e o primado que dela decorre) manda aplicar a ordem jurídica que ofereça uma protecção mais intensa do direito fundamental em causa. Como o Juiz nacional provavelmente terá dificuldades em aferir qual dos níveis de protecção é o mais elevado, deverá reenviar para o Tribunal de Justiça” (cfr. Princípios de Direito da União Europeia – Alessandra Silveira).

25.º A douta sentença, ao considerar que não é possível a conversão em contrato sem termo, acarretando simplesmente a nulidade do contrato, esta posição seria subverter os objectivos da Directiva Comunitária, retirando-lhe qualquer efeito útil que não exclui do seu âmbito de aplicabilidade as relações de trabalho no âmbito das entidades públicas. A prevalência da Directiva não ofende os princípios fundamentais do Estado de Direito Democrático (artigo 8.º nº 4 da CRP).

26.º Por força do artigo 4.º, nº 3 do Tratado de Lisboa, os Estados membros respeitam-se mutuamente no cumprimento das obrigações decorrentes dos tratados. Pelo que estão obrigados a adotar medidas necessárias para atingir os objetivos dos tratados e estão obrigados a não adoptar medidas que coloquem em causa esses objetivos. Assim se acautelando o efeito útil da norma.

27.º É dever do Juiz Nacional – no cumprimento do princípio da lealdade europeia prevista no artigo 10º do Tratado da Comunidade e agora no artigo 4.º, n.3 do Tratado de Lisboa – recorrer às normas do direito privado que se harmonizem com o estabelecido na Directiva, a significar que o contrato de trabalho …é um contrato de trabalho por tempo indeterminado na medida em que se destinou a satisfazer necessidades permanentes e duradouras do empregador, ou a não se entender que as necessidades são de carácter permanente, que viola a norma do disposto no artigo 132.º do CT, pelo que nos termos do disposto no nº 3 da mesma norma “Considera-se sem ter o contrato celebrado entre as mesmas partes em violação do disposto no nº 1, contando para a antiguidade do trabalhador todo o tempo de trabalho presta para o empregador em cumprimento dos sucessivos contratos”.

28.º A comunicação da caducidade configura um despedimento ilícito, pelo que deve a recorrida ser condenada a reintegrar a recorrente no seu posto de trabalho, a pagar todas as retribuições devidas até à decisão final bem como a indemnizar pelos danos morais em montante de €5.000,00.

29.º Assim, salvo o devido respeito, a douta sentença proferida violou, além do mais, as normas dos artigos 234.º do Tratado da Comunidade, a Directiva Comunitária 1999/70/CE, art. 4 do Tratado de Lisboa, artigo 53.º e artigo 8.º nº 4 da CRP, artigo 220.º do Tratado da Comunidade, art. 384.º do CT, 140.º n.º2 CT, 132.º CT, art. 389.º, nº1 al. a), do CT e art. 496.º do Código Civil.

Termos em que,

Da modéstia de quanto fica dito, e do muito que doutamente será suprido, revogando-se a sentença recorrida, substituindo-a por outra que condene a recorrida reconhecer a contratação a termo certo como ilegal, condenando-a a reintegrar a recorrente no posto de trabalho e a pagar-lhe as retribuições que deixou de auferir até à data da sentença, bem como a indemnização pelos danos morais, conduzindo, assim, à procedência da acção”.

Contra-alegou a Ré pugnando pela manutenção da sentença, e alegando que a questão do reenvio está prejudicada, pelo despacho que a indeferiu, sendo que o reenvio se reconduz a uma questão de competência e, como tal, é susceptível de recurso autónomo, como resulta do disposto no artigo 79.º-A, nº 2, alínea b) do Código de Processo do Trabalho, recurso que a Autora não interpôs.

Mesmo que assim se não entenda, não se justifica o reenvio. Resulta da sentença que «A contratação a termo é permitida por lei à Ré, já que a actividade em causa consiste na execução de uma tarefa ocasional ou serviço determinado precisamente e não duradouro e destina-se à satisfação de estruturas temporárias das pessoas colectivas públicas e desenvolvimento de projectos não inseridos nas actividades normais dos serviços, nem à satisfação de competências ou objectivos da Junta de Freguesia». Aproveita, pois, à Recorrida a doutrina do Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, datado de 04 de Julho de 2006, publicado na Colectânea de Jurisprudência, Nº 192, Ano XIV, Tomo II/2006, página 11:

“O contrato não pode ter por objecto actividades directa e imediatamente relacionadas com uma necessidade estável e duradoura da entidade em questão, tal como esta necessidade é definida pelo interesse público servido por esta entidade;”

“O acordo-quadro opõe-se à aplicação de uma legislação nacional que proíbe de modo absoluto, apenas no sector público, a conversão em contratos sem termo de contratos de trabalho a termo sucessivos que, de facto, se destinaram a satisfazer necessidades estáveis e duradouras da entidade patronal e devem ser considerados abusivos”.

A Recorrente considera o recurso interposto como de facto e de direito, mas não satisfaz os requisitos legais para a reapreciação da matéria de facto, pois que não constam das alegações os elementos fácticos que permitam sindicar a prova produzida em 1ª Instância.

O Exmº Senhor Procurador Geral Adjunto nesta Relação emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Corridos os vistos legais cumpre decidir.

II. Matéria de facto

A matéria de facto dada como provada na 1ª instância é a seguinte:

1) No dia 1 de Outubro de 2002, a Ré Junta de Freguesia … celebrou com a Autora um contrato de trabalho a termo certo, pelo período de dez meses, nos termos do qual esta se obrigou, sob a direcção, fiscalização e orientação da Ré, a exercer as funções de auxiliar de cozinha, no Jardim de Infância ….

2) De acordo com o horário de trabalho de 25 horas por semana, distribuídas de Segunda a Sexta-feira, com início às 10.00 horas e fim às 15.00 horas.

3) Mediante a retribuição mensal ilíquida de €270,00.

4) Em 15 de Julho de 2003 terminou o ano escolar e o Jardim-de-infância encerrou para férias escolares.

5) No dia 15 de Setembro de 2003, Autora e Ré celebraram um contrato de trabalho a termo certo, com início em 15 de Setembro de 2003 e termo em 15 de Julho de 2004, para, sob a direcção, orientação e fiscalização da Ré, exercer as funções de auxiliar de cozinha, no Jardim de Infância …, mediante a retribuição de €375,00.

6) Para além de exercer as funções de auxiliar de cozinha, a Autora ajudava a tomar conta das crianças.

7) No final do ano lectivo, 15 de Julho de 2004, o Jardim-de-infância fechou para férias escolares e só reabriu em 15 de Setembro de 2004.

8) Em 15 de Setembro de 2004, com a abertura do ano escolar, a Autora passou a exercer as funções de auxiliar de cozinha e apoio às crianças no prolongamento do horário escolar.

9) Em 15 de Julho de 2005 o ano escolar terminou e encerrou o Jardim-de-Infância.

10) Em 15 de Julho de 2006 o ano escolar terminou e o Jardim-de-Infância encerrou.

11) A partir de 15 de Setembro de 2006 a Autora passou a exercer as funções que exerceu no ano escolar anterior, a auferir a mesma retribuição e a cumprir o mesmo horário de trabalho.

12) Em 15 de Julho de 2007 o Jardim-de-Infância fechou às crianças, deixou de ter actividade de apoio às crianças.

13) A partir de 15 de Setembro de 2007 a Autora passou a exercer as funções que sempre exerceu no ano escolar anterior e a auferir a mesma retribuição do ano escolar anterior.

14) E manteve-se no mesmo local de trabalho até 15 de Julho de 2008, data em que terminou o ano escolar e encerrou o jardim-de-infância.

15) No dia 15 de Setembro de 2008 a Autora compareceu ao trabalho e passou a exercer as funções de auxiliar de cozinha e apoio às crianças da escola … e continuou a auferir a mesma retribuição do ano escolar anterior.

16) No dia 15 de Outubro de 2008 foi realizada uma reunião entre a Junta de Freguesia e as trabalhadoras do Jardim de Infância, tendo o então Presidente da Junta proposto às trabalhadoras que assinassem um novo contrato de trabalho onde constava a data de 15 de Setembro, mas com novas cláusulas contratuais, cuja cópia consta de fls. 21 e 22 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

17) A Autora recusou-se a assinar esse contrato de trabalho enquanto as outras colegas de trabalho assinaram o contrato que lhes foi proposto assinar.

18) Em 19.05.2009, a Ré enviou à Autora uma carta, cuja cópia consta de fls. 23, com o seguinte teor: “ Esta Junta de Freguesia celebrou a 15 de Setembro de 2008, contrato de trabalho a Termo Certo com V. Exª, cujo prazo de caducidade ocorrerá a 15 de Julho de 2009.

Tendo em vista formalizar a cessação do contrato, vimos por este meio, comunicar a V. Exª que não é nossa intenção renovar o contrato de trabalho a termo certo celebrado com V. Exª em 15 de Setembro de 2008.

Mais, solicitamos a V. Exª que agende em Julho dia e hora para passar nas instalações da Junta de Freguesia para levantar recibo de vencimento, bem como regularizar quaisquer outros montantes eventualmente em débito”.

19) A partir de 15 de Julho de 2004 a Autora não assinou qualquer outro contrato.

20) Nesta data a Autora auferia uma retribuição mensal de €240,30.

21) Aquando da comunicação da caducidade do contrato do trabalho da A., a Ré, fez igual comunicação a todas as outras trabalhadoras com as quais tinha vínculo laboral.

22) Com excepção da Autora e de outra colega de trabalho, C…, todas as demais trabalhadoras às quais havia sido comunicada a caducidade do contrato de trabalho celebraram, em Setembro de 2009, outro contrato de trabalho para exercer as mesmas funções.

23) Em Julho de 2009 a Ré pagou à Autora a retribuição referente ao mês de Junho, no valor de €286,07; 15 dias de trabalho referente ao mês de Julho, no valor de €160,72; €174,11 referente a subsídio de férias e €174,11 referente a subsídio de Natal.

24) A Autora intentou contra a Ré, em 23 de Outubro de 2008, uma acção que correu termos no Tribunal do Trabalho de Penafiel sob o nº 1752/08.5TTPNF – 2º Juízo, nos termos da qual peticionou o seguinte:

A) Ser considerada nula a cláusula do contrato de trabalho inicialmente celebrado entre a Autora e a Ré e convertido em contrato sem termo certo ou incerto.

B) A não ser considerada nula tal cláusula ou a não ser convertido em contrato sem termo o contrato inicialmente celebrado, ser convertido em contrato sem termo o contrato de trabalho celebrado em 15 de Setembro de 2003 quer por se considerar nula a cláusula que estipulou o termo quer por força das respectivas renovações.

C) Ser reconhecido que o vínculo laboral é de carácter permanente e que à Autora assiste o direito de auferir a retribuição correspondente à sua categoria profissional.

D) Ser a Ré condenada a pagar à Autora as diferenças salariais no montante de €5.680,00.

E) Ser a Ré condenada a pagar à Autora a título de salários o montante de €3.910,00.

F) Ser a Ré condenada a pagar à Autora a título de subsídio de férias e Natal o montante de €5.410,40, acrescido de juros legais, bem como em custas e procuradoria.

25) Autora e Ré transigiram nesses autos nos seguintes termos:

“1) A Autora desiste da instância em relação aos pedidos formulados sob as alíneas A), B) e C) da petição.

2) A Ré não se opõe a tal desistência.

3) Relativamente aos pedidos formulados nas alíneas D), E) e F), a Autora reduz o pedido para o montante global de quatro mil euros.

4) A Ré obriga-se a pagar tal montante em cinco prestações mensais, vencendo-se a primeira no último dia do mês de Julho próximo e cada uma das outras no último dia dos meses seguintes.

5) O pagamento será feito através de cheque a enviar para o escritório do mandatário da autora.

6) Mantém-se o horário de trabalho praticado pela Autora.

26) Tal transacção foi homologada, transitando em julgado.

27) No âmbito do contrato referido em 5), a Autora tinha como horário de trabalho 35 horas por semana, distribuídas de Segunda a Sexta-feira, com início às 10.00 horas e termo às 18.00 horas, com uma hora de intervalo para almoço.

28) No âmbito do contrato referido em 5), a Autora ajudava a tomar conta das crianças no prolongamento do horário escolar, entre as 15.00 horas e as 18.00 horas.

29) Em 16 de Julho de 2004 a Autora foi para casa.

30) Não lhe foi comunicada por escrito a caducidade do contrato a termo celebrado em 15 de Setembro de 2003.

31) Em 15 de Setembro de 2004, com a abertura do ano escolar, a Autora continuou a exercer as mesmas funções de auxiliar de cozinha e apoio às crianças no prolongamento do horário escolar.

32) Em ano que não foi possível apurar em concreto, mas posterior a Setembro de 2006, a Autora trabalhou das 9.00 h às 11.30 horas na cozinha do Jardim de Infância … e das 11.30 h às 14.00 h passou a trabalhar na escola …, a dar o almoço às crianças, auferindo a retribuição no montante de €240,30 e tendo como horário de trabalho cinco horas por dia, das 9.00h às 14.00 h.

33) Na data referida em 9) a Autora foi para casa.

34) Em 15 de Setembro de 2005, com a abertura do ano escolar, a Autora passou a exercer as funções de auxiliar de cozinha, auferindo a retribuição no montante de €240,30 e tendo como horário de trabalho cinco horas por dia, das 9.00h às 14.00 h, trabalhando das 9.00 h às 11.30 horas na cozinha do Jardim de Infância … e das 11.30 h às 14.00 h na escola ….

35) Na data referida em 10) a Autora foi para casa.

36) Na data referida em 12) a Autora foi para casa.

37) Na data referida em 14) a Autora foi para casa.

38) Não lhe foi comunicada por escrito a caducidade do contrato celebrado em 2002.

39) Em virtude do referido em 22) a Autora sentiu-se descriminada face às restantes colegas, sentiu-se castigada e humilhada.

40) O jardim-de-infância ... funciona desde 15 de Setembro a 15 de Julho seguinte, ou seja, labora apenas dez meses por ano, incluindo já as férias escolares.

41) Para tanto, a Câmara Municipal … celebra no início do ano escolar um protocolo com a Ré onde são definidos os direitos e deveres das partes, podendo o protocolo inicial renovar-se se não for denunciado.

42) Cada protocolo vigora pelo período coincidente com o ano lectivo e sujeito a renovação expressa ou tácita.

43) A Autora sempre teve conhecimento da existência de um protocolo celebrado entre a Ré e a Câmara Municipal …, e de que a sua actividade era anual, correspondendo o seu trabalho ao início e fim do ano escolar.

44) E sempre aceitou e reconheceu que a cada ano correspondia um contrato autónomo e distinto.

45) A Autora foi contratada pela Ré dentro do referido condicionalismo, tal como os demais trabalhadores da cozinha e do refeitório.

46) A Ré, no âmbito do protocolo celebrado anualmente com a Câmara Municipal, renovado anualmente, celebrava um contrato por igual período para cada ano lectivo e para cada trabalhador.

47) A partir de 15 de Julho de 2006 a Ré passou a emitir a respectiva declaração para o Fundo de Desemprego para que a Autora beneficiasse do subsídio de desemprego.

48) Em cada um dos anos lectivos seguintes a Ré admitiu a Autora ao serviço com base no protocolo que aquela celebrara e se renovava anualmente.

49) A Autora concordou livre e conscientemente com tal sistema e prática.

50) Nunca houve por parte da Ré o compromisso de contratar a Autora para cada um dos anos seguintes.

51) A Ré e a Autora consideraram sempre cada contrato por si como autónomo e, por isso, findava a relação contratual no fim do ano lectivo, ou seja, em 15 de Julho de cada ano.

52) A partir de, pelo menos, Setembro de 2006 a Autora praticava um horário de 25 horas por semana.

53) No dia 15 de Julho de 2009, quando findou o contrato de trabalho celebrado entre a Autora e a Ré em Setembro de 2008, a Ré entregou-lhe a respectiva declaração para o Fundo de Desemprego.

54) A Autora assinou a declaração junta a fls. 192, datada de 15 de Julho de 2009, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, dela constando que declara ter recebido “ da Junta de Freguesia …, pelos serviços prestados no Jardim de Infância …, tudo a que tinha direito, remuneração mensal, subsídio de férias, subsídio de natal e horas que tenha efectuado, referente ao contrato para o ano lectivo 2008/09, de 15 de Setembro de 2008 a 15 de Julho de 2009, não tendo por isso mais nada a receber. Declara mais ainda que lhe foi entregue pela Junta de Freguesia impresso da Segurança Social para declaração de situação de desemprego.”

III. Direito

Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões do recorrente, nos termos do disposto nos artigos 684º, nº 3, e 685º-A, nº 1, do Código de Processo Civil, aplicáveis ex vi do disposto nos artigos 1º, nº 2, al. a), e 87º do Código de Processo do Trabalho, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso, as questões a decidir são:

a) reapreciação da matéria de facto;

b) reenvio prejudicial;

c) nulidade da cláusula de estipulação do termo aposto no primeiro contrato e sua consideração em contrato por tempo indeterminado, identicamente quanto ao segundo contrato, acrescendo quanto a este a ultrapassagem das renovações e prazo possíveis, com a consequente conversão, resultando na conclusão de despedimento ilícito operado pela comunicação de caducidade;

d) danos não patrimoniais.

a)

Entende a recorrente que se verifica uma flagrante contradição dos factos dados como provados, pois por um lado dá como provado que não assinou mais contrato e ao mesmo tempo dá como provado que celebrou um contrato por ano, contrato esse que nunca lhe foi comunicada a caducidade. Estão em causa os números 19, 30, 44 e 46 da matéria de facto.

Por outro lado, quanto ao número 48, não pode o tribunal dar como provado que “Em cada um dos anos seguintes a Ré admitiu a Autora ao serviço da Ré com base no protocolo que aquela celebrava e se renovava anualmente” sem que antes cessasse o contrato escrito ou verbal por nunca ter sido comunicada a caducidade.

Os pontos 49 e 51 são meramente conclusivos.

Apesar do julgamento ter sido gravado, não está em causa valorar as provas – que não foram indicadas enquanto fonte da pretendida alteração – mas apenas determinar se existe contradição entre os alegados pontos. Embora a recorrente não indique o sentido em que a contradição deve ser resolvida, ele deduz-se da sua posição geral no processo e concretamente no recurso. Nada obsta pois a que se proceda à pretendida reapreciação.

I)

Verificam-se, na perspectiva da recorrente duas contradições: - dá-se como provado que a recorrente não assinou mais contrato e ao mesmo tempo dá-se como provado que celebrou um contrato por ano, sendo ainda que do contrato celebrado em 2003 nunca lhe foi comunicada a caducidade; não se pode dar como provado que a recorrida admitiu a recorrente ao seu serviço com base no protocolo que aquela celebrava e se renovava anualmente sem que antes cessasse o contrato escrito ou verbal por nunca ter sido comunicada a caducidade.

Com o devido respeito, a oposição que a recorrente apresenta funda-se no direito e não em verdadeiras contradições na matéria de facto. O contrato de trabalho tem forma livre, excepto quando celebrado a termo – artº 6º da LCT e artº 42º do DL 64-A/89 de 27.2[2]. Assim, o facto dum contrato não ser assinado não é incompatível com o facto de ser celebrado, residindo a compatibilidade no facto do contrato ser celebrado por modo verbal. A consequência jurídica da celebração por modo verbal é a de que o contrato se considera celebrado por tempo indeterminado, seja por expressa vontade das partes, seja por violação da forma escrita legalmente obrigatória no caso dos contratos a termo – artº 42º nº 2 citado. Por outro lado, apesar da não comunicação da caducidade do contrato, pode ainda afirmar-se em termos de facto que foram celebrados posteriormente outros contratos, a questão é analisar depois os efeitos jurídicos da não comunicação da caducidade de contrato celebrado a termo e da celebração de novos contratos, ou seja, saber se o contrato não caducado continua, se se converte em contrato por tempo indeterminado após o limite legal de renovações, ou se ao invés a celebração de novo contrato determina a caducidade do contrato anterior por impossibilidade superveniente. Trata-se de possibilidades jurídicas, mas não se trata duma contradição nos factos.

Neste aspecto, portanto, nada a alterar.

II) Os pontos 49 e 51 são conclusivos.

Neste particular parece-nos que assiste razão à recorrente. O ponto 49 “A Autora concordou livre e conscientemente com tal sistema e prática” é uma conclusão que se retira dos factos descritos nos pontos 43, 44, 46, 47 e 48: - se “43) A Autora sempre teve conhecimento da existência de um protocolo celebrado entre a Ré e a Câmara Municipal …, e de que a sua actividade era anual, correspondendo o seu trabalho ao início e fim do ano escolar”, se “44) E sempre aceitou e reconheceu que a cada ano correspondia um contrato autónomo e distinto”, se “46) A Ré, no âmbito do protocolo celebrado anualmente com a Câmara Municipal, renovado anualmente, celebrava um contrato por igual período para cada ano lectivo e para cada trabalhador”, se “47) A partir de 15 de Julho de 2006 a Ré passou a emitir a respectiva declaração para o Fundo de Desemprego para que a Autora beneficiasse do subsídio de desemprego” e se “48) Em cada um dos anos lectivos seguintes a Ré admitiu a Autora ao serviço com base no protocolo que aquela celebrara e se renovava anualmente”, então pode concluir-se que a Autora concordou livre e conscientemente com tal sistema e prática.

Quanto ao ponto “51) A Ré e a Autora consideraram sempre cada contrato por si como autónomo e, por isso, findava a relação contratual no fim do ano lectivo, ou seja, em 15 de Julho de cada ano”, dos pontos que acabamos de mencionar no parágrafo antecedente conclui-se igualmente a primeira parte do ponto 51 e a segunda parte é claramente uma conclusão de direito.

Assim, nos termos do artº 646º nº 4 do CPC, eliminam-se os pontos 49 e 51 da matéria de facto.

b)

A recorrida opõe-se ao reenvio prejudicial, por considerar que a questão foi decidida no despacho saneador e não tendo sido objecto de recurso autónomo, ficou precludida.

A decisão que indeferiu o reenvio foi tomada no despacho saneador, do qual a recorrente não interpôs recurso. O reenvio prejudicial, ao atribuir ao Tribunal de Justiça a competência para a interpretação do direito comunitário, reconduz-se pois a uma questão de competência e por isso o recurso sobe autonomamente, sem dependência da decisão final. Esta disciplina processual resulta, no caso concreto, do disposto no artº 84º nº 1 al. c) do CPT na versão aprovada pelo DL 480/99 de 9.11, aplicável aos autos, uma vez que a acção foi instaurada em 7.11.2009. Não está em causa portanto o despacho que indeferiu o reenvio.

Todavia, se bem interpretamos as alegações de recurso – vide conclusão 10ª – o que a recorrente faz é pedir a este tribunal que decida, por si mesmo, o reenvio, o que é processualmente admissível, uma vez que é pedida a sindicância da decisão recorrida quanto à questão da não conversão do contrato.

Dispõe o artigo 267º do TFUE: “O Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir, a título prejudicial:

a) Sobre a interpretação dos Tratados;

b) Sobre a validade e a interpretação dos actos adoptados pelas instituições, órgãos ou organismos da União.

(…)

Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal.”

Desde logo, este tribunal de recurso não está obrigado a submeter a questão, uma vez que a decisão que proferir é susceptível de recurso, pois o valor da acção é de €36.922,40.

Condição do reenvio prejudicial é a de que esteja em causa, no litígio, a interpretação duma norma de direito comunitário e não a interpretação duma norma de direito nacional ou sequer a decisão de saber se uma norma de direito nacional viola uma norma comunitária ou é por ela revogada, face ao princípio da primazia das normas comunitárias. Por outro lado, o reenvio só deve ser suscitado se ao tribunal nacional se lhe suscitam dúvidas sobre a interpretação da norma comunitária, o que não sucede quando a questão levantada já foi objecto de uma interpretação por parte do Tribunal de Justiça ou a aplicação correcta do direito comunitário se impõe de forma evidente, sem lugar a qualquer dúvida razoável[3].

Ora, as questões sobre cuja interpretação a recorrente pretende que o Tribunal de Justiça se pronuncie já foram versadas pelo mesmo, como resulta dos acórdãos Adeneler, processo C-212/04, Marrosu e Sardinbo, processo C-53/04 e Vassalo, processo C-180/04. Citamos a propósito a conclusão deste último: “O acordo-quadro relativo a contratos de trabalho a termo, celebrado em 18 de Março de 1999, anexo à Directiva 1999/70/CE do Conselho, de 28 de Junho de 1999, respeitante ao acordo-quadro CES, UNICE e CEEP relativo a contratos de trabalho a termo, deve ser interpretado no sentido de que não se opõe, em princípio, a uma legislação nacional que exclui, em caso de abuso decorrente da utilização de contratos ou relações de trabalho a termo sucessivos por uma entidade patronal pública, que os referidos contratos se convertam em contratos ou relações de trabalho por tempo indeterminado, mesmo quando essa conversão está prevista para os contratos e relações de trabalho celebrados com uma entidade patronal privada, sempre que essa legislação preveja outra medida eficaz para evitar e, sendo caso disso, punir a utilização abusiva de contratos a termo sucessivos por uma entidade patronal do sector público”.

Não vemos assim qualquer necessidade de voltar a pôr a questão ao Tribunal de Justiça, pelo que se indefere o reenvio prejudicial requerido.

c)

Dos dois contratos assinados pela recorrente, intitulados contrato de trabalho a termo certo, constam apenas as cláusulas 5ª, 6ª e 7ª, fixando-se na primeira, o prazo de validade do contrato, na segunda a vigência do contrato pelo prazo mencionado na cláusula anterior e menção da sua cessação a partir do fim do mesmo, e a terceira sobre a integração das lacunas emergentes do clausulado com a aplicação do regime jurídico da cessação do contrato individual de trabalho e caducidade do contrato a termo constante do DL 64-A/89 de 27.2.

Por isso, e por força do disposto no artº 42º nº 1 al. e) e nº 3 deste decreto-lei, o primeiro contrato tem de se considerar como sem termo. As partes podem fazer cessar o contrato por mútuo acordo, mas esta cessação está sujeito à forma legal – artº 8º do citado DL 64-A/89. A celebração do segundo contrato – e de resto, sucessivamente, dos contratos posteriores – não opera assim a cessação do primeiro, por acordo, nem determina a caducidade deste, por impossibilidade superveniente de cumprimento – artº 4º al. b) do mesmo diploma – uma vez que a recorrente continuou a poder trabalhar e a recorrida continuou a receber o trabalho. Mesmo que assim não se entenda, o segundo contrato tem, na mesma, de se considerar como contrato sem termo, pois nele não se cumpriram as exigências de justificação do termo. A partir desta consideração, é desnecessário, porque juridicamente irrelevante, analisar a questão da falta de comunicação da caducidade no segundo contrato e das renovações deste e o da ultrapassagem do prazo máximo de duração da contratação a termo.

A ser assim, a A. tem direito à sua reintegração no seu posto de trabalho e sem prejuízo da sua categoria e antiguidade, contada esta desde a data de celebração do primeiro contrato, sendo certo que não optou ao invés por indemnização de antiguidade.

A questão que se coloca porém, é a de que ao tempo da celebração de ambos os contratos, não era possível a contratação por tempo indeterminado, fosse inicial, fosse por conversão, na administração pública.

Discorreu a este propósito a sentença recorrida, citando acórdão desta Relação que também nós já citámos[4]:

“A matéria da constituição, modificação e extinção da relação jurídica na Administração Pública foi, no que ao caso sub judice importa, sucessivamente regulada, pelos DL 184/89, de 2 de Junho, alterado pela Lei 25/98, de 26 de Maio, e pelo DL 427/89, de 7 de Dezembro (entretanto revogado pela Lei 12-A/2008, de 27/02), diploma este alterado pelo DL 218/98, de 17 de Junho. Entretanto, foi publicada a Lei 23/04, de 22.06, que entrou em vigor aos 22.07.04 (cfr. art. 31º) e que veio definir o regime jurídico do contrato de trabalho nas pessoas colectivas públicas.

No domínio da legislação vigente até à Lei 23/04, não era admissível a contratação sem termo na Administração Pública, como decorre dos arts. 9º do DL 184/89, de 02.06 e 14º e 43º, nº 1, do DL 427/89, de 07.12.. E, por outro lado, a contratação a termo obedecia, como regra geral, a um processo prévio de selecção de candidatos sujeito ao princípio da publicidade (cfr. arts. 9º, nº 3, do DL 184/89 e 19º do DL 427/89).

Acresce que, nos termos do art. 18º do DL 427/89, na redacção introduzida pelo DL 218/98, o contrato a termo visava a satisfação de necessidades transitórias dos serviços de duração determinada (nº 1), definindo-se no nº 2 as situações em que era lícito recorrer à contratação a termo e dispondo-se nos nºs 4 e 5 que:

- No nº 4 que: “4 – O contrato de trabalho a termo certo a que se refere o presente diploma não se converte, em caso algum, em contrato sem termo.”;

- E, no nº 5, que. “5- A celebração de contrato de trabalho a termo certo com violação do disposto no presente diploma implica a sua nulidade e constitui os dirigentes em responsabilidade civil, disciplinar e financeira pela prática de actos ilícitos, sendo ainda fundamento para a cessação da comissão de serviço nos termos da lei.”

Decorre, pois, do referido, que, no domínio do DL 427/89, era proibida a celebração por parte do Réu – Estado - de contratos de trabalho por tempo indeterminado, proibição essa que “é absoluta, englobando, por isso, a contratação tácita, a contratação originária e a contratação por conversão” (Acórdão do STJ de 10.12.2009, já citado).

Ora, assim sendo, os contratos de trabalho escritos celebrados entre a Autora a Ré, iniciados em 1 de Outubro de 2002 e 15 de Setembro de 2003, cujas cláusulas que estipulam o termo não se encontram justificadas nos termos legalmente exigidos estavam, atento o disposto no art. 294º do Cód. Civil, feridos de nulidade, não sendo admissível a consideração ou conversão do contrato de trabalho em causa em contrato por tempo indeterminado.

Entretanto, aos 22.07.2004, entrou em vigor a Lei 23/2004, de 22.06, que passou a prever a possibilidade de contratação sem termo no seio da Administração Pública. Ora, assim sendo, coloca-se, a nosso ver, a questão de saber se se terá deixado de verificar o impedimento, que até então ocorria, relativo à existência da contratação sem termo da Autora. É que, dispondo o art. 118º, nº 1, do Código do Trabalho, (na redacção em vigor aquando da entrada em vigor da lei 23/2004 e aplicável aos contratos de trabalho que se encontrassem em execução àquela data) que “Cessando a causa da invalidade durante a execução do contrato, este considera-se convalidado desde o início”, impõe-se tal apreciação (cfr. Acórdão do STJ de 26.11.08, in www.dgsi.pt, Proc. 08S1982 e acórdão da Relação do Porto de 22/02/2010, in www-dgsi.pt, Proc. 385/08.0TTOAZ.P1).

Em tal diploma passou a dispor-se:

- No art. 1º, nºs 1 e 2, que: “1- A presente lei define o regime jurídico do contrato de trabalho nas pessoas colectivas públicas” e que, “2-Podem celebrar contratos de trabalho o Estado e outras pessoas colectivas públicas nos termos da presente lei.”.

- No art. 2º, nº 1, que “1- Aos contratos de trabalho celebrados por pessoas colectivas públicas é aplicável o regime do Código do Trabalho e respectiva legislação com as especificidades constantes da presente lei”.

- No art. 5º, define-se a obrigatoriedade de sujeição da contratação por tempo indeterminado a um processo prévio de selecção subordinado aos princípios da publicitação da oferta de trabalho, da igualdade de condições e oportunidades e fundamentação da decisão de contratação em critérios objectivos.

- No art. 8º, sujeita-se a celebração dos contratos de trabalho a forma escrita;

- No art. 9º, para além do mais que dele consta, definem-se as situações em que é lícita a contratação a termo resolutivo e determina-se a sujeição da contratação a um processo de selecção simplificado, precedido de publicitação da oferta e de decisão reduzida a escrito e fundamentada em critérios objectivos de selecção.

- e, no art. 10º, sob a epígrafe “Regras especiais aplicáveis ao contrato de trabalho a termo resolutivo”, que:

1- O contrato de trabalho a termo resolutivo certo celebrado por pessoas colectivas públicas não está sujeito a renovação automática.

2- O contrato de trabalho a termo resolutivo celebrado por pessoas colectivas públicas não se converte, em caso algum, em contrato por tempo indeterminado, caducando no termo do prazo máximo de duração previsto no Código do Trabalho.

3- A celebração de contratos de trabalho a termo resolutivo com violação do disposto na presente lei implica a sua nulidade e gera responsabilidade civil, disciplinar e financeira dos titulares dos órgãos que celebraram os contratos de trabalho.

Sucede que a contratação da Autora, à luz da Lei 23/2004, continua a não obedecer aos requisitos legais exigidos, quer porque, enquanto contratação por tempo indeterminado, não foi reduzida a escrito e não observado, ou não resultando dos autos que haja observado (sendo que, nos termos do art. 342º, nº 1, do Cód. Civil, à Autora competia o ónus de alegação e prova dos factos correspondentes), o prévio processo concursório e a existência e limites do quadro de pessoal (cfr. art. 7º, nºs 1 e 4), quer porque, enquanto contrato a termo, os vícios de que já padecia a contratação continuam a verificar-se, para além de que, desde 15 de Julho de 2004 a 15 de Julho de 2009, inexistia até qualquer escrito que titulasse a relação contratual.

E, não fosse a Ré uma Junta de Freguesia, ou seja, uma pessoa colectiva de direito público, mas sim uma entidade privada, dúvidas não restariam de que o contrato de trabalho existente entre as partes deveria ser considerado como sendo por tempo indeterminado, nada obstando a que, em caso de ilicitude do despedimento, a Autora fosse reintegrada.

Em nossa, e salvo melhor opinião, tal não é, contudo, possível no caso em apreço, ainda que no âmbito do citado diploma.

Vejamos porquê, cumprindo desde já salientar que nesta parte seguimos de perto as considerações constantes do já citado Acórdão da Relação do Porto, datado de 22 de Fevereiro de 2010.

É que, para além do art. 8º, nº 3, e 10º, nº 2, da Lei 23/2004 determinarem, respectivamente, a nulidade do contrato de trabalho não reduzido a escrito e a não conversão do contrato a termo em contrato de trabalho sem termo, entendemos que um outro impedimento existe. Com efeito, como se refere naquele Acórdão, “o art. 5º do citado diploma sujeita a contratação por tempo indeterminado a um processo prévio de selecção subordinado aos princípios da publicitação da oferta de trabalho, da igualdade de condições e oportunidades e fundamentação da decisão de contratação em critérios objectivos, exigência essa que mais não visa do que dar cumprimento ao comando constitucional constante do art. 47º, nº 2, da CRP, nos termos do qual “2 – Todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso”, na interpretação constante que dele tem sido feita pelo Tribunal Constitucional.

Como é sabido, sobre a querela jurídica relativa à questão da convertibilidade do contrato de trabalho a termo em sem termo no seio da Administração Pública, o Tribunal Constitucional, no seu Acórdão, com força obrigatória geral, nº 368/2000, (DR I Série-A, de 30.11.00), pronunciou-se no sentido da inconstitucionalidade do art. 14º, nº 3, do então DL 427/89 (na redacção anterior ao DL 218/98), “na interpretação segundo a qual os contratos de trabalho a termo celebrados pelo Estado se convertem em contratos de trabalho sem termo, uma vez ultrapassado o limite máximo de duração total fixado na lei geral sobre contratos de trabalho a termo, por violação do disposto no nº 2 do artigo 47º da Constituição”. E, no que concerne aos institutos públicos, também o referido Tribunal, no Acórdão nº 61/2004 (DR, 1ª Série-A, de 27.02.04), declarou, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade do art. 22º do DL 342/99, de 25 de Agosto, que cria o Instituto Português de Conservação e Restauro, “na medida em que admite a possibilidade de contratação do pessoal técnico superior e do pessoal técnico especializado em conservação e restauro mediante contrato individual de trabalho, sem que preveja qualquer procedimento de recrutamento e selecção dos candidatos à contratação que garanta o acesso em condições de liberdade e igualdade, (…)”, também por violação do nº 2 do art. 47º da Constituição.

No mesmo sentido aponta, igualmente o Acórdão do STJ de 26.11.08, in www.dgsi.pt (Processo 08S1982) que, transcrevendo o acórdão do TC nº 683/99 (cfr., de modo idêntico, o Acórdão do TC 61/2004), refere o seguinte:

“(…) Este não pode, por outro lado, ser procedimentalmente organizado, ou decidido, em condições ou segundo critérios discriminatórios, conducentes a privilégios ou preferências arbitrárias, (sublinhado nosso) pela sua previsão ou pela desconsideração de parâmetros ou elementos que devam ser relevantes (…).

É certo que o direito de acesso previsto no artigo 47.º, n.º 2, não proíbe toda e qualquer diferenciação, desde que fundada razoavelmente em valores com relevância constitucional – como exemplos pode referir-se a preferência no recrutamento de deficientes ou na colocação de cônjuges um junto do outro (assim G. Canotilho/V. Moreira, Constituição..., cit., pág. 265). Poderá discutir-se se do princípio consagrado no artigo 47.º, n.º 2, resulta, como concretização dos princípios de igualdade e liberdade, que os critérios de acesso (em regra, de decisão de um concurso) tenham de ser exclusivamente meritocráticos, ou se pode conceder-se preferência a candidatos devido a características diversas das suas capacidades ou mérito, desde que não importem qualquer preferência arbitrária ou discriminatória – assim, por exemplo, o facto de serem oriundos de uma determinada região, ou de terem outra característica (por exemplo, uma deficiência) reputada relevante para os fins prosseguidos pelo Estado.

Seja como for, pode dizer-se que a previsão da regra do concurso, associada aos princípios da igualdade e liberdade no acesso à função pública, funda uma preferência geral por critérios relativos ao mérito e à capacidade dos candidatos (…).

E o concurso é justamente previsto como regra por se tratar do procedimento de selecção que, em regra, com maior transparência e rigor se adequa a uma escolha dos mais capazes – onde o concurso não existe e a Administração pode escolher livremente os funcionários não se reconhece, assim, um direito de acesso (Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. e loc. cits., anotação XI; sobre o fundamento do procedimento concursal, v. também Ana Fernanda Neves, Relação jurídica de emprego público, cit., págs. 147 e seguintes).

Assim, para respeito do direito de igualdade no acesso à função pública, o estabelecimento de excepções à regra do concurso não pode estar na simples discricionariedade do legislador, que é justamente limitada com a imposição de tal princípio. Caso contrário, este princípio do concurso – fundamentado, como se viu, no próprio direito de igualdade no acesso à função pública (e no direito a um procedimento justo de selecção) – poderia ser inteiramente frustrado. Antes tais excepções terão de justificar-se com base em princípios materiais, para não defraudar o requisito constitucional (assim Gomes Canotilho/Vital Moreira, loc. cit.; Ana F. Neves, ob. cit., págs. 153-4).».

E, sobre o conceito de função pública para efeitos do art. 47º, nº 2, da CRP discorre o Acórdão do TC 61/2004, nos seguintes termos:

“Seguindo, uma vez mais, a argumentação desenvolvida no Acórdão nº 406/2003, recordar-se-á que uma solução intermédia parece ser defendida por J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, quando referem (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.a ed., Coimbra, 1993, p. 264, n. VIII ao artigo 47º):

«A definição constitucional do conceito de função pública suscita alguns problemas, dada a diversidade de sentidos com que as leis ordinárias utilizam a expressão e dada a pluralidade de critérios (funcionais, formais) defendidos para a sua caracterização material.

Todavia, não há razões para contestar que o conceito constitucional corresponde aqui ao sentido amplo da expressão em direito administrativo, designando qualquer actividade exercida ao serviço de uma pessoa colectiva pública (Estado, Região Autónoma, autarquia local, instituto público, associação pública, etc.), qualquer que seja o regime jurídico da relação de emprego (desde que distinto do regime comum do contrato individual de trabalho), independentemente do seu carácter provisório ou definitivo, permanente ou transitório.»

No entanto, Vital Moreira, mais tarde, viria a pronunciar-se em sentido mais amplo («Projecto de lei quadro dos institutos públicos — Relatório final e proposta de lei quadro», grupo de trabalho para os institutos públicos, Ministério da Reforma do Estado e da Administração Pública, Fevereiro de 2001, nº 4, p. 50, nota ao artigo 45º), adoptando uma posição que tem também sido defendida pelo Tribunal Constitucional, ao ponderar que:

«No entanto, mesmo quando admissível o regime do contrato de trabalho, nem a Administração Pública pode considerar-se uma entidade patronal privada nem os trabalhadores podem ser considerados como trabalhadores comuns.

No que respeita à Administração, existem princípios constitucionais válidos para toda a actividade administrativa, mesmo a de ‘gestão privada’, ou seja, submetida ao direito privado. Entre eles contam-se a necessária prossecução do interesse público, bem como os princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé (artigo 266º, nº 2, da Constituição), todos eles com especial incidência na questão do recrutamento do pessoal.

Além disso, estabelecendo a Constituição que ‘todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso’ (CRP, artigo 47º, nº 2), seria naturalmente uma verdadeira fraude à Constituição se a adopção do regime de contrato individual de trabalho incluísse uma plena liberdade de escolha e recrutamento dos trabalhadores da Administração Pública com regime de direito laboral comum, sem qualquer requisito procedimental tendente a garantir a observância dos princípios da igualdade e da imparcialidade.»

Estas últimas considerações afiguram-se inteiramente procedentes, principalmente quando, como é o caso, o regime laboral do contrato individual de trabalho se reporta a um instituto público que mais não é que um serviço público personalizado.

Com efeito, a exigência constitucional de «acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso» apresenta duas vertentes.

Por um lado, numa vertente subjectiva, traduz um direito de acesso à função pública garantido a todos os cidadãos; por outro lado, numa vertente objectiva, constitui uma garantia institucional destinada a assegurar a imparcialidade dos agentes administrativos, ou seja, que «os trabalhadores da Administração Pública e demais agentes do Estado e outras entidades públicas estão exclusivamente ao serviço do interesse público» (nº 1 do artigo 269º da CRP). Na verdade, procedimentos selecção e recrutamento que garantam a igualdade e a liberdade de acesso à função pública têm também a virtualidade de impedir que essa selecção e recrutamento se façam segundo critérios que facilitariam a ocupação da Administração Pública por cidadãos exclusiva ou quase exclusivamente afectos a certo grupo ou tendência, com o risco de colocarem a mesma Administração na sua dependência, pondo em causa a necessidade de actuação «com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé» (nº 2 do artigo 266º da CRP).

Esta perspectiva é particularmente importante quando se trate de recrutamento e selecção de pessoal para entidades que exerçam materialmente funções públicas, como acontece com o IPCR (cf., supra, nº 4.1).

(…)

Ainda que se entenda que para o recrutamento de pessoal sujeito ao regime do contrato individual de trabalho se não justifica a realização de um concurso público, nem por isso se pode deixar de reconhecer que a selecção e o recrutamento desse pessoal deverá sempre ter lugar através de procedimentos administrativos que assegurem a referida liberdade e igualdade de acesso.”.

Tais considerações, tecidas no âmbito de uma entidade que tinha a natureza de instituto público, têm inteira aplicação, até por maioria de razão, no domínio da administração directa do Estado.

Ou seja, e pese embora, desde a Lei 23/04, seja possível, no seio da Administração Pública, o contrato individual de trabalho sem termo, da conjugação da doutrina constante dos dois citados acórdãos (cfr., também no mesmo sentido, Acórdão do STJ de 25.11.09, in www.dgsi.pt, Processo nº 1846/06.1YRCBR.S1) é, em nossa e salvo melhor opinião, possível concluir-se no sentido da inconstitucionalidade, por violação do artº 47º, nº 2, da CRP, da interpretação segundo a qual seria permitida, no seio da Administração Pública, a contratação sem termo, seja tácita, originária ou por conversão, sem prévio processo de recrutamento de candidatos à contratação que garanta o acesso em condições de liberdade e igualdade.

No caso, a Autora não alegou, nem se provou, que a sua contratação, inicial ou subsequente, houvesse sido precedida de qualquer processo de recrutamento nos termos acima referidos, designadamente do previsto nos diplomas em vigor à data da sua contratação (DL 427/89 e, posteriormente, Lei 23/04), sendo que a ela competia, porque constitutivo do seu direito, o ónus de alegação e prova de tal facto (art. 342º, nº 1, do Cód. Civil).

Embora a propósito da Lei 23/04, mas cujas considerações são transponíveis para o caso, nas conclusões IV, V e VI do sumário do Acórdão do STJ de 26.11.08, já citado, refere-se que:

IV- A contratação nos termos da Lei n.º 23/2004, exige que a celebração do contrato de trabalho por tempo indeterminado observe a forma escrita, sob pena de nulidade (artigo 8.º), que exista, para o efeito, por parte das pessoas colectivas públicas que contratam, um quadro de pessoal próprio e a contratação seja feita nos limites desse quadro (artigo 7.º), e que exista um processo prévio de selecção, de que se destaca a publicitação da oferta de trabalho e a decisão de contratação fundada em critérios objectivos de selecção (artigo 5.º).

V- Cabe ao trabalhador, como facto constitutivo do direito a ser considerado trabalhador por tempo indeterminado, a alegação e prova de que o acordo de vontades fonte da relação laboral que vigorou entre as partes foi reduzido a escrito, que houve o processo prévio de recrutamento e selecção com vista à sua contratação e que no organismo público que o contratou existia o referido quadro de pessoal próprio”.

VI- Não tendo sido feita a prova desses factos, não pode o contrato de trabalho por tempo indeterminado, nulo, convalidar-se por força da entrada em vigor da Lei n.º 23/2004.

Pelos motivos expostos, entendemos que, no caso, e sob pena de violação do disposto nos artºs 47º, nº 2, da CRP, a conversão da contratação a termo em contrato de trabalho sem termo (ou a convalidação de eventual nulidade da contratação da Autora) não é possível, improcedendo, por conseguinte, os dois primeiros pedidos formulados pela Autora, bem como o de reconhecimento de que o vínculo laboral é de carácter permanente”. (fim de citação).

Sendo esta a solução do direito nacional, põe-se agora a questão de saber, repescando a questão tratada anteriormente e a última conclusão das alegações de recurso, se há ofensa do direito comunitário e se deve, por força do princípio da primazia deste, recusar-se esta solução.

A este propósito citamos o acórdão desta Relação que se pode consultar em www.dgsi.pt sob o nº RP20100222385/08.0TTOAZ.P1[5]: “(…) impõe-se apreciar da conjugação e (in)compatibilidade da mencionada inconstitucionalidade com a Directiva 1999/70/CE do Conselho, de 28.06.99, respeitante ao Acordo-Quadro CES, UNICE e CEEP relativo a contratos de trabalho a termo, a qual, de acordo com o art. 2º al. n) da Lei Preambular 99/2003, de 27.08, que aprovou o Código do Trabalho, foi transposta para a ordem jurídica interna.

Nos termos do art. 1º, al. b), do Anexo ao referido Acordo-Quadro, constitui objectivo do mesmo “Estabelecer um quadro para evitar os abusos decorrentes da utilização de sucessivos contratos de trabalho ou relações laborais a termo”.

Por sua vez, dispõe o art. 5º, sob a epígrafe “Disposições para evitar os abusos” que:

“1. Para evitar os abusos decorrentes da conclusão de sucessivos contratos de trabalho ou relações laborais a termo e sempre que não existam medidas legais equivalentes para a sua prevenção, os Estados-Membros, após consulta dos parceiros sociais e de acordo com a lei”(…) “deverão introduzir, de forma a que se tenham em conta as necessidades de sectores e/ou categorias de trabalhadores específicos, uma ou várias das seguintes medidas:

a) Razões objectivas que justifiquem a renovação dos supra mencionados contratos ou relações laborais;

b) Duração máxima total dos sucessivos contratos de trabalho ou relações laborais a termo;

c) Número máximo de renovações dos contratos ou relações laborais a termo.

2. Os Estados-Membros, após consulta dos parceiros sociais (…) deverão, sempre que tal seja necessário, definirem que condições os contratos de trabalho ou relações de trabalho a termo deverão ser considerados:

a) como sucessivos;

b) como celebrados sem termo”.

É, pois, indiscutível que constitui propósito da citada Directiva evitar o abuso decorrente da sucessiva contratação a termo, priviligiando a contratação sem termo como forma normal de constituição da relação jurídico laboral, e contribuir para a qualidade de vida dos trabalhadores e melhoria do seu desempenho (cfr. ainda nº 6 das considerações gerais do Anexo ao Acordo-Quadro).

Tal Directiva é aplicável tanto ao sector privado, como ao público (não só a Directiva não distingue, como isso decorre, designadamente, do Acórdão do Tribunal de Justiça das CE, no Processo C-364/07, JO, 13.09.05, C 236/5). E reconhecemos que, em caso de invalidade da contratação a termo, a possibilidade da sua conversão em contratação sem termo constitui uma medida eficaz (senão a mais eficaz) ao seu combate.

Não obstante, entendemos, em nossa modesta opinião e com o muito respeito por entendimento contrário, que não poderemos dar primazia à aplicabilidade da referida Directiva, no entendimento de que, no caso, ela imporia a conversão ou convalidação da contratação da A. em contrato sem termo, assim se sobrepondo ao disposto no art. 47º, nº 2, da Constituição, na interpretação que deste tem vindo a ser sufragada pelo Tribunal Constitucional, como passaremos a explicar.

3.3.1. Dispõe o art. 249º do Tratado CE que:

Para o desempenho das suas atribuições e nos termos do presente Tratado, o Parlamento europeu em conjunto com o Conselho, o Conselho e a Comissão adoptam regulamentos e directivas, tomam decisões e formulam recomendações ou pareceres.

O regulamento tem carácter geral. É obrigatório em todos os seus elementos e directamente aplicável em todos os Estados-Membros.

A directiva vincula o Estado-Membro destinatário quanto ao resultado a alcançar, deixando, no entanto, às instâncias nacionais a competência quanto à forma e aos meios.

A decisão é obrigatória em todos os seus elementos para os destinatários que designar.

As recomendações e os pareceres não são vinculativos.”

Como bem observa a Exmª Srª Procuradora no seu douto parecer, tendo embora as Directivas como destinatários os Estados membros, e não os cidadão, “o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (TJCE) tem vindo a reconhecer que, decorrido que seja o prazo de transposição de uma Directiva sem que se verifique a transposição, esta tem efeito directo sempre que contenha obrigações precisas, claras e incondicionais, o que significa que, neste caso, a Directiva pode ser invocada pelos particulares, nas jurisdições nacionais, contra o Estado, (…)”. É o que se designa por efeito vertical das directivas.

E, por outro lado, o TJCE tem igualmente vindo a reconhecer a eficácia horizontal indirecta das directivas, desde que precisas e incondicionais, não transpostas no prazo fixado, eficácia essa que se “revela através do princípio da interpretação do direito nacional conforme o direito comunitário e do princípio da responsabilidade do Estado pela sua não transposição” [Liberal Fernandes, Transmissão do estabelecimento e oposição do trabalhador à transformação do contrato: uma leitura do art. 37º da LCT conforme o direito comunitário, in Questões Laborais, 1999, 14, pág. 237].; no mesmo sentido, Mota Campos, Manual de Direito Comunitário, Coimbra Editora, 5ª Edição, págs. 326, 328/329, 376 a 384.

Importa, no entanto, referir que a obrigação da interpretação conforme da Directiva, vinculando embora os tribunais nacionais, tem sido interpretada, quanto aos seus limites, de forma não uniforme, havendo o Acórdão do STJ de 27.05.04, in www.dgsi.pt, Processo 03S2467, entendido que ele não será possível quando implique uma interpretação “contra-legem”. Neste sentido, também Maria João Palma, in Breves notas sobre a invocação das normas das directivas comunitárias perante os tribunais nacionais, edição AAFDL, 2000, págs. 17 e ss), citada no mencionado Acórdão, ao referir que “a interpretação apenas deve actuar quando o sentido da norma nacional for ambíguo, comportando, entre os vários sentidos possíveis, uma interpretação que seja conforme o direito comunitário”. No mesmo sentido aponta, designadamente, o Acórdão do TJCE, no processo C-268/06, acessível in http://curia.europa.eu, em que, no seu ponto 103, diz que “(…), o direito comunitário, em particular a exigência de interpretação conforme, não pode, sob pena de obrigar o órgão jurisdicional de reenvio a interpretar o direito nacional contra legem, ser interpretado no sentido de que o obriga a conferir (…)”.

No que se reporta, concretamente, à Directiva ora em apreço, o TJCE, no Acórdão proferido no Processo C-268/06, acima referido decidiu que o art. 5º, nº 1, do Anexo ao Acordo-Quadro não é incondicional e suficientemente preciso para poder ser invocado por um particular perante um juiz nacional (ponto 3 da parte decisória); no entanto, em tal decisão, declarou-se igualmente que “os artigos 10º da CE e 249º, terceiro parágrafo, CE, bem como a directiva 1999/70, devem ser interpretados no sentido de que uma autoridade de um Estado-Membro, agindo na qualidade de empregador público, não está autorizada a adoptar medidas contrárias ao objectivo prosseguido pela referida directiva e pelo acordo-quadro relativo a contratos de trabalho a termo, no que se refere à prevenção da utilização abusiva de contratos a termo, que consistem em renovar tais contratos por uma duração inabitualmente longa, no decurso do período compreendido entre a data do termo do prazo da transposição dessa directiva e a data de entrada em vigor da lei que assegura essa transposição” (ponto 5).

Por sua vez, o acórdão proferido no Processo C-364/07 (acessível no site mencionado), considerando embora que o citado artº 5º do Acordo-Quadro não impõe a adopção pelos Estados Membros da conversão da contratação a termo em sem termo, declarou, no entanto, que deverá ser adoptada interpretação no sentido de que, perante a inexistência de outras medidas efectivas para evitar e, se for caso disso, sancionar a utilização abusiva de contratos a termo sucessivos, “se opõe à aplicação de uma regra de direito nacional que proíbe de forma absoluta, apenas no sector público, que se transforme num contrato de trabalho sem termo uma sucessão de contratos a termo que, tendo tido por objecto satisfazer necessidades permanentes e duradouras do empregador, devem ser considerados abusivos.”, mais declarando que compete ao órgão jurisdicional do Estado verificar se a sua ordem jurídica interna não comporta outras medidas efectivas.

No caso, a nossa ordem jurídica, no que se refere ao sector público, embora não prevendo a possibilidade da conversão do contrato a termo em contrato sem termo, deu cumprimento ao concretamente estipulado no art. 5º da Directiva em termos, essencialmente, de limitar o recurso à contratação a termo aos casos legalmente previstos, estabelecendo limites máximos temporais e ao número de renovações, definindo o conceito de contratos sucessivos e estabelecendo igualmente a responsabilidade disciplinar e patrimonial dos dirigentes dos respectivos órgãos, medidas estas, cuja eficácia, pelo menos em abstracto, parecerá adequada a evitar tais abusos.

No entanto, e independentemente dessa questão, a verdade é que à interpretação consagrada em tais decisões se opõe, em nossa opinião, o art. 47º, nº 2, da CRP, o que nos leva à delicada questão da hierarquização do direito constitucional e comunitário.

O TJCE tem vindo a reafirmar o princípio do primado do direito comunitário tanto em relação às normas de direito interno, em geral, como em relação às disposições de nível constitucional, em particular, dos Estados-membros, sob a consideração, essencialmente, da necessidade de salvaguardar o seu carácter comunitário e de não ser posta em causa a base jurídica da própria Comunidade [cfr. Mota Campos e Liberal Fernandes, in obras citadas, págs. 390 a 395 e 224, respectivamente).

Se o primado do direito comunitário sobre as disposições internas ordinárias não suscitará dúvida, já tal não sucede no que se reporta ao normativo constitucional.

Com efeito, dispõe o art. 8º, nº 4, da CRP que “As disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respectivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático”, o que permite concluir que a nossa lei fundamental consagra uma reserva à primazia do direito comunitário.

Como refere Mota Campos, in ob. citada (págs. 401 a 404) “(…). Se, todavia, nos situarmos no plano do direito positivo português, teremos de reconhecer que a Constituição não permite, de modo algum, pôr em dúvida a supremacia incondicional e ilimitada dos princípios e disposições constitucionais sobre as normas de direito internacional comum ou convencional. (…)

(…)O art. 277º, nº 1, [da CRP] dispõe, com efeito, que “São inconstitucionais as normas que infrinjam o disposto na constituição ou os princípios nela consignados”. E, por força do art. 204º, tais normas não podem ser aplicadas pelos Tribunais.

Trata-se de um princípio constitucional absoluto, até porque, em virtude do art. 288º, al. l), tal princípio é insusceptível e revisão. (…)

(…) Com efeito, a Constituição de 1976 instituiu um sistema de controlo de constitucionalidade multiforme tão apertado e rigoroso que não tolera, em caso algum, que uma norma contrária aos princípios e disposições constitucionais, qualquer que seja a sua origem (interna ou internacional) se incorpore no direito português ou que, no caso de nele ter conseguido infiltrar-se, possa ser efectivamente aplicada na ordem jurídica interna. (…)

(…) Os arts. 280º, nº 1, e 281º, nº 1, conjugados com o art. 204º, proíbem com efeito aos tribunais em geral, sob controle constitucional, que apliquem «qualquer norma» (portanto, também as normas de direito internacional comum ou convencional) contrária à Constituição; e o art. 280º, nº 3, prevê especificamente a fiscalização da constitucionalidade das normas constantes de «convenção internacional».

Sendo tais considerações tecidas a propósito das normas internacionais, elas são também aplicáveis às normas comunitárias, sendo certo que os citados arts. 204º, 277º, 280º a 282º e 288º da CRP não foram adaptados tendo em conta o primado do normativo comunitário sobre o constitucional (como igualmente ali se pondera, a págs. 406).

Também Liberal Fernandes, in ob. citada, nota 20, pág. 223, diz que “(…). Refira-se, todavia, que a prevalência de que falamos não tem sido aceite em relação ao direito constitucional; neste aspecto particular, tem-se entendido que o direito comunitário ocupa uma posição infra-constitucional (embora supra-legal), nos termos do art. 277º, nº 1, da CRP (…)”.

No mesmo sentido, veja-se Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Anotada, 3ª Edição, Coimbra Editora, pág. 90/91.

Importa acrescentar que o direito consagrado no art. 47º, nº 2, da CRP, insere-se no Capítulo (II) relativo aos “Direitos, liberdades e garantias pessoais”, estruturantes do Estado de direito democrático, objecto da reserva prevista no art. 8º, nº 4, da CRP.

3.3.2. Concluindo o exposto, entendemos que a interpretação da Directiva 1999/70/CE, (…) no sentido de que, no caso (em que não foi alegado pela A., nem se encontra provado, que o seu recrutamento anterior haja obedecido ao processo prévio de selecção como configurado na legislação vigente à data da celebração dos contratos), imporiam a conversão do contrato a termo em contrato sem termo seria inconstitucional por violação do disposto no art. 47º, nº 2, da Constituição”. (fim de citação)

Se não estamos certos que a segurança no emprego consiga ser reparada por qualquer meio que não converta o contrato a termo em sem termo, uma vez que o pagamento de indemnização ou a responsabilidade dos funcionários dificilmente supre, com rapidez, a necessidade de emprego estável, sufragamos no entanto a posição expendida no acórdão que acabamos de transcrever sobre o direito comunitário não ter primazia sobre o direito constitucional nacional e sobre a interpretação da Directiva no sentido de impor a conversão do contrato a termo em contrato sem termo ser inconstitucional.

Nestes termos, não havendo conversão do contrato por convalidação, não se verifica qualquer despedimento ilícito e nada há a censurar à sentença recorrida.

d)

Relativamente à condenação em indemnização por danos não patrimoniais provou-se que a recorrente, por força de “21) Aquando da comunicação da caducidade do contrato do trabalho da A., a Ré, fez igual comunicação a todas as outras trabalhadoras com as quais tinha vínculo laboral; 22) Com excepção da Autora e de outra colega de trabalho, C…, todas as demais trabalhadoras às quais havia sido comunicada a caducidade do contrato de trabalho celebraram, em Setembro de 2009, outro contrato de trabalho para exercer as mesmas funções” se sentiu “descriminada face às restantes colegas, sentiu-se castigada e humilhada”.

Nos termos do artº 496º nº 1 do Código Civil, só são indemnizáveis os danos “que, pela sua gravidade mereçam a tutela do direito”, devendo o montante da indemnização ser fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção a culpa do lesante, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso – artigos 496º nº 3 e 494º do Código Civil.

Todavia, a responsabilidade procede da definição geral contida no artº 483º do Código Civil que exige o apuramento de violação culposa e ilícita do direito de outrem. No caso concreto, dada a solução a que se chegou na questão anterior, não se pode afirmar um direito da trabalhadora ao posto de trabalho, violado na sua não contratação de novo, ao invés das suas colegas, e consequentemente não se afirma a sua violação, culposa e ilícita. Não havendo verificação dos requisitos de que depende a indemnização por danos morais, não é possível condenar a recorrida nela.

IV. Decisão

Nos termos supra expostos acordam negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.

Custas pela recorrida.

Porto, 11.7.2012

Eduardo Petersen Silva

José Carlos Dinis Machado da Silva

Maria Fernanda Pereira Soares (Vencida com os fundamentos que constam do acórdão por nós relatado em 9.11.2009 no processo 734/08.1TTVNG.P1 e que se pode consultar em www.dgsi.pt)

[1] Reformado por despacho de 21.12.2011, fixando as custas por Autora e Ré na proporção do respectivo decaimento, fixando a medida do decaimento em 4/5 para a Autora e 1/5 para a Ré.

[2] Legislação aplicável à data de celebração do contrato de 2002 e do contrato de 2003.

[3] Neste sentido, vejam-se em www.dgsi o Ac. STJ nº SJ200807100029447, o Ac. RL nº 905/2006-2 de 16-11-2006, o Ac. RL nº 25/2007-4 de 06-06-2007, o Ac. RP nº 201111148275/08.0TBMAI.P1, e o Ac. RP nº 201110261687/11.4TBMAI.P1

[4] Nosso acórdão de 7.2.2011 com o nº RP20110207544/08.6TTOAZ.P1, em www.dgsi.pt.

[5] Relatado pela Senhora Desembargadora Paula Leal de Carvalho.

Sumário:

I. O reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça só deve determinar-se quando ocorre dúvida quanto à interpretação de direito comunitário aplicável ao litígio.

II. Na falta de demonstração de procedimento concursal, não é possível a conversão da nulidade de contrato a termo celebrado com a Administração Pública, por efeito da Lei 23/2004.

III. A interpretação da Directiva 1999/70/CE do Conselho, de 28.06.99, respeitante ao Acordo-Quadro CES, UNICE e CEEP relativo a contratos de trabalho a termo, no sentido de que, no caso dos autos, imporia a conversão do contrato a termo em contrato sem termo seria inconstitucional por violação do disposto no art. 47º, nº 2, da Constituição.

Eduardo Petersen Silva

(Processado e revisto com recurso a meios informáticos (artigo 138º nº 5 do Código de Processo Civil).