368/19.5GCVFR.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- No âmbito do art. 126.º do CPPenal, relativo aos métodos proibidos de prova, há que distinguir entre os procedimentos que são considerados absolutamente proibidos (n.ºs 1 e 2), interditos em qualquer circunstância, mesmo mediante consentimento do visado, e os que são relativamente proibidos, posto que se consente a sua admissão ou por via dos casos previstos na lei, onde se estabelecem as condições em que é permitido o constrangimento do direito, ou por via do consentimento do titular do mesmo (n.º 3), só nos demais casos sendo totalmente proscritos.

II- A nulidade resultando de uma proibição de prova, absoluta ou relativa, não se confunde com o sistema de nulidades insanáveis e sanáveis a que aludem os arts. 118.º a 122.º do CPPenal, constituindo, antes, um regime autónomo de sancionamento cujo resultado, uma vez verificada a inerente violação dos direitos e liberdades fundamentais afectados, é a não utilização do meio de prova ou de obtenção de prova trazido ao processo por meio de expedientes ou recursos não permitidos, como se nunca tivesse existido.

III- No caso dos diários íntimos, a legalidade formal das buscas que permitem a sua apreensão (validade do meio de obtenção de prova) não determina automaticamente a possibilidade da sua valoração como meio de prova válido.

IV- Nesses casos, a violação do direito à privacidade e à intimidade da vida privada e familiar em sentido material impõe uma análise de natureza substantiva, independentemente da validade formal da aquisição para os autos do meio de prova que aquela determina.

V- As limitações decorrentes do estabelecido no art. 126.º do CPPenal quanto aos métodos proibidos de prova aplicam-se às entidades públicas e a privados.

VI- O consentimento referido no art. 126.º, n.º 3, do CPPenal deve ser inequívoco e, por regra, prévio.

Proc. n.º 368/19.5GCVFR.P1

Tribunal de origem: Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro – Juízo Central Criminal de Santa Maria da Feira – Juiz 2

Acordam, em conferência, na 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto

I. Relatório

No âmbito do Proc. Comum Colectivo n.º 368/19.5GCVFR, a correr termos no Juízo Central Criminal de Santa Maria da Feira, Juiz 2, por acórdão de 10-05-2021, foi decidido:

«a) Absolver o arguido AA da prática de um crime de homicídio qualificado agravado, na forma tentada, p. e p. pelo art.º 131.º, 132.º n.ºs 1 e 3 al. b), por referência aos artigos 22.º, 23.º e 73.º, todos do Código Penal e art.º 86.º n.ºs 3 e 4 da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro.

b) Absolver o arguido AA da prática de um crime de violência doméstica agravado, p. e p. pelo artigo 152.º n.º1 al. a) e n.º2 al. a), 4 e 5 do Código Penal.»

No âmbito do referido acórdão, enquanto questão prévia, foi apreciada a validade da prova consistente no documento junto a fls. 26 e 27, sendo decidido:

«Pelo exposto, por violação do disposto no art.º 177.º n.º1 e 32.º n.º8 da CRP, julgo nula, não podendo ser utilizada, como prova, nos termos do art.º 126.º n.º3 do CPP, o documento junto aos autos a fls. 26/27.»

Inconformado com a decisão que recaiu sobre a questão prévia indicada, o Ministério Público interpôs recurso, solicitando a revogação desta parcela da decisão e a sua substituição por outra que julgue válido o documento em causa e, consequentemente, o processo baixe à 1.ª Instância com vista a que seja proferida nova decisão que pondere toda a prova junta aos autos, designadamente, o referido escrito.

Apresenta nesse sentido as seguintes conclusões da sua motivação (transcrição):

«1. Foi o arguido absolvido da prática dos crimes de violência doméstica e de homicídio qualificado na forma tentada.

2. Previamente, porém, decidiu o Tribunal a quo o documento junto aos autos a fls. 26/27 consubstanciava prova proibida e, por isso, nula, não a valorando juntamente com a demais prova produzida.

3. Ora, é com a aludida decisão de julgar nula tal prova que se não pode de todo concordar.

4. Alegou a denunciante, na queixa que apresentou, que o arguido a tentara matar no dia 3/05/2016; mais referiu que encontrou o documento manuscrito pelo arguido numa secretária da habitação propriedade do casal, no dia 13/10/2019. Alegou ainda que sentia receio que aquele viesse a atentar contra a sua integridade física ou mesmo contra a sua vida, designadamente quando saísse da unidade hospitalar onde se encontrava internado (pois que teria tentado o suicídio).

5. A deslocação da assistente à citada habitação e sua permanência no local estava devidamente autorizada (chave foi-lhe entregue pela filha, a pedido do arguido).

6. A ser assim, e tratando-se inclusive aparte da habitação para onde o arguido havia transferido os bens daquela (tendo-se aquele mudado para o andar de cima, onde antes residia a assistente), o manuscrito em causa entrou em seu poder válida e licitamente.

7. É inegável que o manuscrito será propriedade do arguido e que se trata de documento não tornado público (pelo menos, por parte do seu proprietário); porém, a assistente tomou conhecimento do mesmo quando procedia à procura de bens de sua propriedade na secretária onde aquele se encontrava, o que ocorreu de forma fortuita e em resultado de o arguido ter mudado os bens da assistente para aquele local.

8. Confrontada com aquele manuscrito, e temendo pela sua própria vida, retirou-o daquele local, entregando-o junto do órgão de polícia criminal.

9. Entendeu o Tribunal a quo que, tratando-se de documento de natureza íntima do arguido, seria necessário requerer a efectivação de uma busca domiciliária e oportuna apreensão – que, não tendo sido autorizada pelo Mmo. JIC, é nula – nulidade essa que se inclui nos métodos proibidos de prova e que, por esse motivo, nos termos do artigo 126º, n.º3, do CPP e 32º, n.º8, da C.R.P., não pode ser utilizada.

10. Ora, se é inegável que o manuscrito junto aos autos pela assistente respeita a documento da intimidade do arguido, o facto é que foi obtido quando esta estava autoriza da a ali permanecer e que de modo fortuito veio ter ao seu poder. Não se trata de qualquer busca domiciliária, mas sim, da entrada na posse de um documento, privado é certo, mas que veio à mão da assistente por mero acaso, quando esta procurava coisas suas.

11. Não seria necessário o consentimento expresso, uma vez que o dito manuscrito se encontrava em local a que o arguido dera livre acesso à assistente–admitindo por isso que aquela pudesse tomar contacto com a existência de tal escrito, aceitando tal facto.

12. Ainda que se entenda que o arguido não consentiu (previamente) que BB visse e entrasse na posse do mencionado documento, a verdade é que soube do sucedido e nada fez; mais: foi confrontado com tal documento em sede de primeiro interrogatório judicial de arguido e não colocou em causa a sua obtenção; submeteu-se a exame pericial à letra aposta no mencionado documento, sem qualquer problema e sem levantar qualquer questão relativamente à obtenção do documento.

13. Tais comportamentos, da banda do arguido, só podem ser interpretados como um consentimento ex post facto.

14. A ser assim, a prova obtida, e relativa à reserva da sua vida privada, não o foi contra a vontade do arguido, pelo que se trata de prova válida e, por isso, a valorar com todos os demais meios de prova.

15. Mesmo que assim não se entenda, sempre se dirá que tal elemento probatório deveria, ainda assim, ter sido valorado. Estamos perante o confronto de dois direitos: o direito à vida, que a assistente temeu estar colocado em causa pelo conteúdo do manuscrito, receando que aquele, que até estava internado por descompensação psiquiátrica, pudesse vir a atentar contra a sua vida, e o direito à reserva da vida privada do arguido, que escrevera um “desabafo” e que o guardara numa sua secretária.

16. Verificado que seja um conflito entre tais direitos, dever-se-á procurar uma solução que passará pela realização óptima de cada um, harmonizando-os segundo um princípio de concordância prática, para o que se deverá atender aos dados do caso concreto, usando-os segundo critérios de proporcionalidade, razoabilidade e adequação.

17. Tendo presente o caso concreto, os direitos em confronto e as necessidades de protecção da vítima deste tipo de crimes, é nosso entendimento que o direito à reserva da intimidade da vida privada, em confronto com o direito à vida que a assistente pretendeu salvaguardar, deve ser comprimido, devendo o direito à vida prevalecer, porquanto a actuação da assistente foi idónea, proporcional e necessária a salvaguardar o seu direito à vida e o receio que tinha em que o arguido viesse a atentar contra a sua vida (depois de o ter feito e, sobretudo, depois de saber que aquela tinha entrado na posse de tal documento e que o utilizaria como prova contra si).

18. Efectivamente, “mesmo admitindo a existência de um núcleo inviolável da reserva da intimidade, cuja violação concretizaria uma prova insusceptível de ser valorada, haveria sempre de ponderar as circunstâncias concretas do caso concreto para se afirmar, ou não, se estamos perante tal intangibilidade. Na verdade, a confissão que o homicida em série produz no seu diário sobre os crimes que praticou não é mero diálogo no interior da sua circunstância mais íntima ou uma confissão consigo próprio, mas uma afirmação da sua forma de aniquilar o outro e a sua concretização no mundo exterior dos seus impulsos mais primitivos. Tal confissão não é uma questão pessoal centrada na reflexão mais íntima, mas um assunto de Comunidade, que tem um direito legítimo de se defender” – In Código de Processo Penal Comentado, 3ª edição revista, António Henriques Gaspar, José António Henriques dos Santos Cabral e outros, página 389.

19. Assim, o manuscrito junto aos autos pela assistente, posto que sem o consentimento do seu autor, não foi obtido com grave violação do direito à reserva da vida privada do arguido. Até porque a assistente tomou a conduta correcta, não andando a divulgar por terceiros o seu teor: apresentou-o aos autos para que fosse desencadeada a competente investigação.

20. Por outro lado, o manuscrito em causa trata-se de um elemento essencial a demonstrar a prática de um crime – crime esse grave e cujas consequências são bem mais graves do que uma eventual intromissão na reserva da vida privada.

21. A ser assim, também por aqui se terá de concluir que não estamos perante prova proibida e, por isso, não é prova nula, devendo ser revogado o despacho que a declarou nula e ser substituído por outro que declare tal prova válida e, por isso, a valorar em sede de apreciação da prova.

22. Ao não fazer esta ponderação de interesses e direitos constitucionalmente protegidos, designadamente ao não ter em superior consideração o direito à vida que a assistente pretendia salvaguardar (e bem, pois que o manuscrito reconhecia algo de muito grave que teria ocorrido no passado e que a assistente temia que voltasse a ocorrer, tanto mais que o arguido se encontrava internado por ter tentado o suicídio e estar descompensado psiquiatricamente) e ao não restringir o direito à reserva da vida privada do arguido, mal andou o Tribunal a quo, violando o disposto 18º, n.º2, da CRP.

23. Acresce que o meio de prova em apreço, existente nos autos desde o seu início, foi validado pela Mma. JIC que presidiu ao interrogatório do arguido. Na verdade, na referida diligência, o arguido foi confrontado com o teor de tal documento (cfr. fls. 164 e declarações gravadas).

24. Para além disso, e para a aplicação das medidas de coacção constantes de fls. 167 e seguintes, a Mma. JIC baseou-se, para além do mais, no dito manuscrito e no receio que a assistente sentia.

25. Ou seja, e pese embora tal questão não tenha sido expressamente suscitada à data, o facto é que a Sra. Juiz de Instrução Criminal não deixou de analisar tal documento e validá-lo em termos de prova – pelo menos, para efeitos de aplicação de medida de coacção.

26. Validando-o, ainda que tacitamente, não podia, agora, o Tribunal a quo considerá-lo nulo. Com efeito, caso uma nulidade tenha sido praticada durante o inquérito ou instrução, a existência da referida proibição pode, e deve, ser apreciada pelo Juiz de Instrução. E, sendo-o, não poderá posteriormente ser colocada em causa pelo juiz do julgamento, tendo força obrigatória dentro do próprio processo.

27. Nos autos, a Mma. JIC não foi chamada a pronunciar-se expressamente sobre a validade ou não de tal documento; mas, ao utilizá-lo como meio de prova para fundamentar as medidas de coacção por si aplicadas, e ao confrontar o arguido com o referido manuscrito, está a considerá-lo válido e admissível.

28. Assim, havia já um despacho judicial que validou a junção de tal documento aos autos; não podia, pois, o Tribunal a quo colocar em causa o douto despacho de fls. 167 e seguintes e declarar tal documento como prova proibida e, por isso, nula.

29. Fazendo-o, violou o caso julgado formal.

30. Por último, ainda que se entendesse que a ofendida violou o direito à intimidade da vida privada do arguido – o que tornaria nula a prova obtida, a verdade é que tal nulidade consubstancia uma nulidade sanável.

31. De facto, no domínio das proibições de prova, temos de distinguir duas situações, a saber: as provas obtidas em contravenção do artigo 126.º, n.º 1 e 2 do Código de Processo Penal, que geram uma nulidade insanável, estando assim sujeitas ao regime do artigo 119.º, do Código de Processo Penal, e as provas obtidas em violação do artigo 126.º, n.º 3, do referido diploma legal, que apenas geram uma nulidade sanável, sujeita ao regime do artigo 120.º, do Código de Processo Penal.

32. “O fundamento desta posição parte do entendimento de que (…) a prova obtida em contradição com o artigo 126.º, n.º 3 do Código Penal comporta um menor desvalor ético-jurídico, dado que os direitos aí elencados podem sofrer restrições pelo consentimento do seu titular e, como tal, está sujeita ao regime das nulidades sanáveis.” – Cláudio Lima Rodrigues, In Proibição de prova no âmbito do direito processo penal: escutas telefónicas e da valoração da prova proibida pro reo, página 9. Assim o defendem Paulo Pinto de Albuquerque, Maia Gonçalves, Conde Correia e Costa Pimenta.

33. Ora, AA, tendo tomado conhecimento que a assistente tinha o referido escrito em seu poder, não apresentou queixa por devassa da vida privada, não pediu a devolução do documento entretanto junto aos autos, nada alegou até ao julgamento; pelo contrário; foi confrontado com tal documento, inclusive em sede de primeiro interrogatório judicial de arguido detido, pronunciou-se acerca do mesmo, viu a Mma. JIC a utilizar tal meio de prova para sustentar a aplicação de medidas de coacção àquele, submeteu-se a exame pericial à letra ali aposta, viu tal meio de prova arrolado na acusação pública deduzida, … E nada invocou ou requereu.

34. Assim, mesmo que a ofendida tenha violado o direito à intimidade da vida privada daquele, e para a hipótese de se entender que o direito da ofendida não merece tutela superior ao direito à reserva da vida privada do arguido (o que só por mera hipótese de raciocínio se concede), ou que a sua validação não havia já sido decidida por despacho judicial (da Mma. JIC), sempre estaremos perante uma nulidade sanável.

35. Por assim ser, a referida nulidade deveria ter sido arguida no prazo de 5 dias após a notificação do despacho que encerrou o inquérito – artigo 120, n.º3, alínea c), do CPP. Não o tendo feito, a referida questão encontra-se sanada.

36. A ser assim, e por todos os fundamentos supra aduzidos, a decisão recorrida violou o disposto nos artigos 18º, n.º2 e 20º, n.º5, da CRP, 126º, n.º3, do CPP, ao considerar que o direito que a assistente pretendeu fazer valer (direito à vida) não deve prevalecer sobre o direito à reserva da vida privada do arguido.»

O arguido respondeu ao recurso, pugnando pela respectiva improcedência e pela manutenção da decisão recorrida, considerando que «[a]ndou bem o Tribunal recorrido, aderindo-se in totum à argumentação expendida no Acórdão, ao julgar nula a prova pretendida produzir pelo documento de fls. 26 / 27, por violação do disposto no artigo 117.º, n.º 1, do Código do Processo Penal, e no artigo 32.º, n.º 8, da Constituição da República Portuguesa, não podendo ser utilizada como tal nos termos do disposto no artigo 126.º, n.º 3, do referenciado Código.»

Neste Tribunal da Relação do Porto, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer onde acolheu e desenvolveu a posição assumida pelo Ministério Público junto do Tribunal recorrido pugnando, assim, pela procedência do recurso.

Notificado deste parecer nos termos e para os efeitos do disposto no art. 417.º, n.º 2, do CPPenal, o arguido veio renovar a posição anteriormente assumida, invocando ainda que o Ministério Público não tinha interesse em agir, pois em alegações finais de julgamento sustentou que o crime de homicídio qualificado na forma tentada não tinha ficado provado, devendo cair tal acusação.

É do seguinte teor o segmento do acórdão posto em crise (transcrição):

«Da proibição de prova:

Em sede de audiência de julgamento a Defesa invocou que o documento junto aos autos, de fls. 26/27, não poderá ser valorado pelo facto de tal meio de prova ser nulo nos termos do art.º 126.º n.º3 do CPP.

O Ministério Público pugnou pela sua validade, considerando que existiu consentimento do arguido ainda que tácito em virtude da entrega da chave, por interposta pessoa, para se deslocar ao local onde o documento se encontrava.

A assistente sufragou a posição do Ministério Público.

Foi relegado o seu conhecimento para o presente momento.

Cumpre decidir.

Analisando os autos, v.g., o teor do documento em causa (fls. 26/27) constatamos, em termos objectivos, que se de uma carta alegadamente escrita e assinada pelo arguido, na qual se encontram mencionados considerações sobre a sua vivência em determinado dia, ou seja observações e seus relatos.

Afigura-se-nos que se trata, não obstante serem duas folhas isoladas, matéria que fará parte de algo como comummente designado por diário. Algo da intimidade privada do seu subscritor.

Assim, e por não ter sido carreado para os autos pelo próprio, coloca-se a questão de se averiguar da sua validade como meio de prova.

Por imposição constitucional, de acordo com o art.º 32.º n.º8 da Constituição da República Portuguesa (CRP) são nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.

Prescrevendo o art.º 32.º n.º2 da CRP que a entrada no domicílio dos cidadãos contra a sua vontade só pode ser ordenada pela autoridade judicial competente, nos casos e segundo as formas previstas na lei.

E segundo o art.º 34.º n.º4 da CRP é proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvo os casos previstos na lei em matéria de processo criminal.

No art.º 126.º do CPP encontram-se exarados os métodos proibidos de prova. Referindo, na parte que nos interessa, de acordo com o art.º 126.º n.º3 do CPP, ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular.

A prova – documento - foi carreada para os autos mediante a intervenção da assistente que a entregou a OPC.

E não se poderá olvidar que se trata de um documento da reserva íntima, vulgo diário, ou como parte integrante de um diário.

A apreensão do referido documento consubstancia, pois, uma intromissão na vida privada.

A assistente, conforme se verifica da factualidade provada, dirigiu-se à residência onde já não habitava para recolher vários bens que lhe pertenciam, o que foi efectuado mediante acordo do arguido nesse preciso sentido (acordo no sentido de recolha de bens que lhe pertenciam). Tratando-se, sim, do domicílio do arguido.

Porém, acaba por retirar de tal domicílio um documento de natureza íntima pertencente ao arguido, sem autorização.

Para tanto, perante a constatação da existência de indícios de um documento que possa, eventualmente, servir como prova de um crime e pelo facto do mesmo se encontrar num lugar não livremente acessível ao público (domicílio do arguido) seria necessário desencadear os meios processuais para o efeito: requerer a efectivação de uma busca domiciliária e oportuna apreensão.

Parafraseando MANUEL MONTEIRO GUEDES VALENTE in Revistas e Buscas, Almedina, p. 45, “depreende-se que se considera como busca a operação desenvolvida pela autoridade judiciária ou por órgão de polícia criminal (OPC) no intuito de obter indícios probatórios para serem carreados para o processo de modo a que se possa prosseguir os fins do processo penal”.

Tal busca domiciliária só poderia ser ordenada ou autorizada pelo Juiz, nos termos do art.º 177.º n.º1 do CPP, ou como acto cautelar por parte de um órgão de polícia criminal, nos termos do art.º 177.º n.º3 do CPP.

Ou seja, inexistindo uma autorização do Juiz de Instrução, o legislador admite excepções como actos cautelares a efectuar por OPC’s, nos exactos termos previstos no art.º 177.º n.º3 do CPP.

O que não sucedeu.

[E mesmo que se considerasse que se tratou de um acto cautelar permitido por lei (o que não é o caso) sempre teria de ser comunicada ao Juiz de Instrução (cf. art.º 174.º n.º6 e 177.º n.º4, ambos do CPP) sob pena de nulidade].

Pelo que a busca domiciliária levada a cabo para efectuar a apreensão do documento é nula nos termos do art.º 177.º n.º1 e 268 n.º1 al. f) do CPP.

Nulidade, essa, que terá de ser analisada como um método proibido de prova por se enquadrar nos termos do art.º 126.º n.º3 do CPP: provas obtidas mediante intromissão na vida privada (por ser um diário) e no domicílio e art.º 32.º n.8 da CRP. E tem como consequência tal nulidade, no caso em apreço, o estatuído no art.º 32.º n.8 do CRP, ou seja, são nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.

Enquadra-se no âmbito do núcleo essencial das proibições de prova.

Não se aplica, pois, o regime das nulidades previsto nos art.º s 118.º e ss.

O próprio art.º 118.º n.º3 realça que as disposições das nulidades não prejudicam as normas referentes às proibições de prova.

As nulidades processuais referidas nos art.º 118.º a 123.º do CPP tem como escopo razões de índole processual, que não estão directamente ligadas com a norma constitucional.

É entendimento unânime que a nulidade de prova exarada no art.º 126.º n.ºs 1 e 2 são conhecidas oficiosamente ou a requerimento.

Isabel Maria Fernandes Branco in “As gravações e fotografias ilícitas como prova a valorar no âmbito do processo penal e civil (tendências jurisprudenciais), pp. 23 e ss., explana que:

“As proibições de prova estão consagradas no art. 126º CPP, e têm gerado, três correntes conflituantes na doutrina e jurisprudência.

Na doutrina, Conde Correia e Sandra Oliveira Silva, entre outros, defendem uma total e completa independência do regime de invalidades decorrentes de proibições de prova, em relação ao regime geral de invalidade dos actos processuais dos arts. 118º e ss do CPP.

Resulta deste entendimento que havendo um vício de produção ou de recolha de prova, que se traduza em proibição de prova, tal não pode, pura e simplesmente, ser utilizada.

O tribunal tem o poder-dever de oficiosamente declarar a verificação da proibição de prova e dela extrair as devidas consequências, em regra, a proibição da respectiva valoração.

Outra corrente defendida por Manuel da Costa Andrade e Paulo de Sousa Mendes, e com expressão claramente maioritária na jurisprudência, preconiza que entre o regime das proibições de prova e o regime das invalidades processuais existe autonomia, mas também existem pontos de contacto e de interpenetração.

A terceira corrente, na qual se encontra Maia Gonçalves e Paulo Pinto de Albuquerque, começa a ser uma tendência na jurisprudência. Entende que existe um regime mais exigente para as proibições de prova relacionadas, com tortura, coação, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, e por outro lado, um regime mais brando para aquelas que signifiquem abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência e nas telecomunicações. A diferenciação passa pela sua previsão separada no art. 126º CPP. Enquanto as primeiras, têm sede nos números 1 e 2 desse preceito, as segundas estão previstas no número 3, e ficam na disponibilidade dos interesses em causa”.

Ora, consideramos que estando em causa o direito à privacidade a que se reporta o 126.º n.º 3 do CPP, verificamos que ocorre a arguida nulidade exarada.

A nulidade processual resultante da proibição de prova, nos termos do art.º 126.º do CPP, é passível de ser conhecida e arguida em qualquer uma das fases processuais – nesse sentido vd. Código de Processo Penal Comentado, 2014, António Gaspar e outros, p. 448 (e até poderá ser fundamento como recurso de revisão – cf. art.º 449.º al. e) do CPP).

O próprio legislador menciona que tais provas são nulas, “não podendo ser utilizadas”.

[Ao contrário das nulidades relativas exaradas no art.º 120.º do CPP, que tem um prazo para serem arguidas cujo regime não tem aplicação às proibições de prova – cf. art.º 118.º n.º3 do CPP].

No caso em apreço, o arguido invocou, em sede de audiência de julgamento, a nulidade de tal meio de prova, o que fez atempadamente.

Assim, por se tratar de uma prova obtida mediante intromissão no domicílio e na vida privada, fora dos condicionalismos que a lei prevê, o documento (diário) não poderá ser valorado.

Cumpre realçar, que conforme é mencionado por Isabel Maria Fernandes Branco in “As gravações e fotografias ilícitas como prova a valorar no âmbito do processo penal e civil (tendências jurisprudenciais)”, um exemplo de uma prova validamente recolhida que, todavia, só por isso não pode ser livremente valorável, sem mais, é o caso dos diários pessoais.

Matéria profundamente tratada pelo Tribunal Consitucional no Acórdão do nº 607/2003, Proc. nº 594/03.

O Tribunal Constitucional acabou por julgar inconstitucional, por violação das disposições conjugadas dos artigos 1.º, 26.º, n.º 1, e 32.º, n.º 8, da Constituição da República Portuguesa, a norma extraída do artigo 126.º, n.ºs 1 e 3, do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual não é ilícita a valoração como meio de prova da existência de indícios dos factos integrantes dos crimes de abuso sexual de crianças imputados ao arguido (previstos e puníveis pelos artigos 172.º, n.º 1, e 172.º, n.os 1 e 2, do Código Penal) e dos pressupostos estabelecidos nos artigos 202.º e 204.º, alínea c), do Código de Processo Penal, para a aplicação da medida de coacção de prisão preventiva, dos "diários" apreendidos, em busca domiciliária judicialmente decretada, na ausência de uma ponderação, efectuada à luz dos princípios da necessidade e da proporcionalidade, sobre o conteúdo, em concreto, desses "diários".

Considerou, pois, o Tribunal Constitucional que mesmo um diário a ser apreendido, mediante uma busca domiciliária judicialmente determinada, tal meio de prova não poderá ser valorado de modo automático, necessitando de uma ponderação efectuada à luz dos princípios da necessidade e da proporcionalidade, sobre o conteúdo, dos diários.

COSTA ANDRADE, in Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra Editora, 1992, pp. 146/147 menciona que:

"Para o direito americano, o que é decisivo é a licitude ou ilicitude processual do acesso ao diário. Tudo está fundamentalmente em saber se a polícia violou ou não os dispositivos legais e formais que definem e condicionam o exercício da sua competência. A valoração estará excluída se o diário foi apreendido de modo ilegal, nomeadamente por inobservância da exigência de mandado judicial. Mas já será admitida nos termos mais irrestritos se puder concluir-se que a polícia não violou qualquer formalidade legal. Isto à semelhança do que sucederia com a apreensão de uma arma ou de um lenço que contém vestígios de abuso sexual sobre um menor (Morrison vs United States, 1958).

São outros os termos em que a questão é equacionada e solucionada na Alemanha. Decisivo é aqui, em primeiro lugar, o conteúdo do diário, isto é, e na formulação do BGH, saber se nele se exprime 'o desenvolvimento da personalidade e não a sua degradação'. E, em segundo lugar, o relevo da nova e autónoma manifestação de danosidade social, sc., do novo atentado ao bem jurídico, que a valoração do diário em processo penal mediatiza. Nesta linha e continuando a apelar para a fundamentação da decisão do BGH a propósito do primeiro caso do diário (1964), quando estão em causa registos atinentes à intimidade pessoal, 'está, por princípio, excluída toda a intromissão na esfera privada, não tendo, por isso, qualquer significado o modo como o diário chegou ao conhecimento das autoridades'.

Lícita ou ilicitamente obtido, um diário íntimo não pode, contra a vontade do seu autor, ser valorado em processo penal."

No caso em apreço, sendo que não se poderá olvidar que a apreensão do documento em si mesmo – diário – é uma intromissão na vida privada, desde logo não foi efectuada uma busca domiciliária judicialmente determinada, pelo que não seria possível efectuar a ponderação a que alude o supra referenciado Acórdão do Tribunal Constitucional nº 607/2003, Proc. nº 594/03,

A nulidade invocada encontra-se por verificada.

Pelo exposto, por violação do disposto no art.º 177.º n.º1 e 32.º n.º8 da CRP, julgo nula, não podendo ser utilizada, como prova, nos termos do art.º 126.º n.º3 do CPP, o documento junto aos autos a fls. 26/27.»

II. Apreciando e decidindo:

Questões a decidir no recurso

É pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação que apresenta que se delimita o objecto do recurso, devendo a análise a realizar pelo Tribunal ad quem circunscrever-se às questões aí suscitadas, sem prejuízo do dever de se pronunciar sobre aquelas que são de conhecimento oficioso[1].

A única questão a decidir neste recurso é a de saber se o documento de fls. 26 e 27 dos autos deve ser considerado prova proibida ou, antes, se é legitima a sua junção aos autos e a sua valoração a par dos demais elementos probatórios dos autos.

Apreciando.

Para rebater a decisão recorrida, invoca o recorrente os seguintes argumentos chave:

- O documento entrou em poder da assistente de forma fortuita, válida e lícita, posto que a mesma encontrou o manuscrito no dia 13-10-2019, na casa do arguido, em ocasião em que estava autorizada a entrar naquele local para ir levantar alguns bens que lhe pertenciam;

- Na posse do documento, a assistente apresentou queixa contra o arguido por tentativa de homicídio por factos ocorridos a 03-05-2016, entregando ao OPC como prova o referido manuscrito, procedimento que não consubstancia uma qualquer busca domiciliária;

- O arguido não deu o seu consentimento expresso para que a assistente lesse e levasse consigo o referido manuscrito, mas tal consentimento não seria necessário, posto que o mesmo, ao deixar o documento em local em que a assistente podia tomar contacto com o mesmo, aceitou tacitamente essa circunstância;

- Mais, o arguido quando confrontado em sede de primeiro interrogatório judicial de arguido detido, na presença do seu Ilustre Mandatário, não colocou em causa a obtenção do documento, referindo apenas não se recordar de o ter escrito e submeteu-se a exame pericial à letra aposta no mencionado documento sem levantar qualquer problema;

- Os referidos comportamentos consubstanciam um consentimento ex post facto, não se tratando de prova relativa à reserva da vida privada obtida contra a vontade do arguido;

- Mesmo que se considere que não houve consentimento, estamos perante o confronto de dois direitos, respeitantes à vida, que a assistente temeu estar colocado em causa pelo conteúdo do manuscrito, e à reserva da vida privada do arguido, que escreveu um desabafo e o guardou na sua secretária;

- Tais direitos, que devem ser harmonizados – e não hierarquizados –, segundo um princípio de concordância prática, usando os dados do caso concreto segundo critérios de proporcionalidade, razoabilidade e adequação;

- E no conflito entre valores igualmente merecedores de tutela constitucional, em concreto, deve ser comprimido o direito do arguido à reserva da vida privada, pois a actuação da assistente foi idónea, proporcional e necessária a salvaguardar o seu direito à vida e o receio de que o arguido atentasse contra a mesma;

- Como tal, não estamos perante prova proibida, nem prova nula, pelo que o despacho recorrido deve ser substituído por outro que considere tal prova válida;

- Acresce que o documento em questão foi validado pela Senhora Juiz de Instrução, pois, a par da demais prova existente nos autos, fundamentou a emissão de mandados fora de flagrante delito para o arguido, com vista à aplicação de medidas de coacção mais gravosas que o TIR, servindo de fundamento à aplicação de tais medidas;

- Havendo validação, ainda que tácita, do documento de fls. 26-27 enquanto elemento de prova, não podia agora o Tribunal a quo julgá-la nula;

- Mas ainda que se considerasse que a ofendida violou o direito à intimidade da vida privada do arguido, sempre estaríamos perante uma nulidade sanável, tendo há muito decorrido o prazo para sua arguição.

A temática suscitada pelo recurso remete-nos para a problemática das proibições de prova.

As proibições de prova são os limites que o ordenamento jurídico coloca à própria realização da Justiça, por se entender que nem todos os meios justificam os fins. Ou seja, a busca da verdade material não se pode fazer a qualquer custo.

O art. 32.º, n.º 8, da Constituição da República Portuguesa, sob a epígrafe Garantias de processo penal, estabelece os princípios gerais nesta matéria, definindo que são nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.

Estes direitos pessoais mostram-se ainda defendidos na Lei Fundamental através dos seus arts. 26.º, n.º 1 (a todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de discriminação), e 34.º, n.ºs 1 e 2 (o domicílio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis; a entrada no domicílio dos cidadãos contra a sua vontade só pode ser ordenada pela autoridade judicial competente, nos casos e segundo as formas previstos na lei.).

Dando corpo a esta linha de orientação, determina o art. 126.º do CPPenal, sob a epígrafe “Métodos proibidos de prova”, os procedimentos que são considerados absolutamente proibidos (n.ºs 1 e 2), interditos em qualquer circunstância, mesmo mediante consentimento do visado[2], e os que são relativamente proibidos, posto que se consente a sua admissão ou por via dos casos previstos na lei, onde se estabelecem as condições em que é permitido o constrangimento do direito, ou por via do consentimento do titular do mesmo (n.º 3), só nos demais casos sendo totalmente proscritos.

Nesta segunda situação, de métodos relativamente proibidos, que é a que importa para a análise em apreço, estão em causa as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.

Os métodos proibidos de prova não se confundem nem com os meios de prova nem com os meios de obtenção de prova, embora na prática, por vezes encontremos zonas de intersecção que colocam dificuldades de catalogação[3].

Os meios de prova estão previstos no Livro III, Título II, do CPPenal e incluem a prova testemunhal, as declarações do arguido, do assistente e das partes civis, a acareação, o reconhecimento, a reconstituição de facto, a perícia e a prova documental.

Os meios de obtenção de prova estão previstos no Livro III, Título III, do CPPenal e incluem os exames, as revistas e buscas, as apreensões e as escutas telefónicas. Também no art. 6.º da Lei 5/2002, de 11-01 (Lei de Combate à Criminalidade Organizada – LCCO), se prevê o registo de som e imagem.

Os métodos proibidos de prova respeitam ao modo, não admitido pelo ordenamento jurídico, como os meios de prova ou os meios de obtenção de prova foram adquiridos para o processo penal, encontrando o seu fundamento na «tutela (a garantia) dos direitos e liberdades fundamentais. (…). É assim que no art. 126.° se dá proteção a direitos que têm uma mais evidente conexão com a dignidade da pessoa (art. 1,º CRP), como é certamente o caso da respetiva integridade física e moral (art. 25.º CRP), da intimidade da vida privada art. 26.º/1 CRP) e da inviolabilidade do domicílio e da correspondência e telecomunicações (art. 34.º CRP), mas igualmente a outros direitos relativamente aos quais a mesma lógica seja postulável, como sucede certamente com a imagem e a palavra (art. 26.º/1 CRP)»[4].

Certo, quanto a nós, é que, uma vez verificada a proibição de prova, absoluta ou relativa, a consequência é a nulidade daquela prova, no sentido de não poder ser utilizado o meio de prova ou meio de obtenção de prova maculado com a proibição[5].

Não se trata do sistema de nulidades insanáveis e sanáveis a que aludem os arts. 118.º a 122.º do CPPenal mas, antes, de um regime autónomo de sancionamento dos métodos proibidos de prova cujo resultado, uma vez verificada a inerente violação dos direitos e liberdades fundamentos afectados, é a não utilização do meio de prova ou de obtenção de prova trazido ao processo por meio de expedientes ou recursos não permitidos, como se nunca tivesse existido[6].

O disposto no n.º 3 do art. 118.º do CPPenal tem sido indicado como um dos preceitos que evidencia esta distinção entre o regime das nulidades, insanáveis e sanáveis, e o regime da nulidade decorrente das proibições de prova, que corresponde na verdade a uma proibição de utilização de provas. Com o mesmo sentido têm de ser vistos os arts. 310.º, n.º 2, e 449.º, n.º 1, al. e), ambos do CPPenal, este último salientando uma diferença de relevo, qual seja, a de uma nulidade, mesmo insanável, não ser fundamento de recurso extraordinário de revisão de sentença, mas uma proibição de prova, absoluta ou relativa, já o ser[7].

Em sentido contrário, defendendo apenas a distinção entre nulidades absolutas (n.ºs 1 e 2 do art. 126.º do CPPenal) e nulidades relativas (n.º 3 do art. 126.º do CPPenal), veja-se Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 3.ª edição, anotação 4. ao art. 126.º do CPPenal, págs. 319 e 320.

A pretensão formulada no recurso apresentado, de que, caso se considere que os escritos de fls. 26 e 27 foram juntos ao processo com incumprimento de exigências legais, seja também entendido que estamos perante uma nulidade sanável não encontra, a nosso ver, qualquer eco na lei, já que não existe qualquer distinção no âmbito do art. 126.º quanto às consequências resultantes das proibições de prova inscritas nos seus n.ºs 1 e 2 e no seu n.º 3. O resultado é sempre o mesmo: a prova obtida através de métodos proibidos previstos no art. 126.º é imprestável para formar a convicção do julgador, não podendo ser utilizada em qualquer situação[8]. O indicado art. 449.º, n.º 1, al. e), do CPPenal é bem demonstrativo dessa solução, não permitindo a consolidação no ordenamento jurídico de qualquer decisão baseada em métodos proibidos de prova, sejam em resultados de situações previstas no n.º 1, no n.º 2 ou no n.º 3 do art. 126.º do CPPenal.

Nos casos, como o que aqui apreciamos, em que se coloca em causa a validade da junção aos autos, por particular, de escritos que podem ser considerados diário pessoal ou íntimo, o direito constitucionalmente protegido que suscita a eventual ocorrência de métodos relativamente proibidos de prova, por abusiva intromissão, é o da reserva da vida privada, cuja concretização se traduz na intimidade de vida privada, familiar ou sexual, num sentido mais material do direito[9], mas também na protecção do domicílio, da correspondência e das comunicações, aqui num sentido mais formal, posto que «não é necessário que as informações colhidas no domicílio ou em comunicações incidam sobre matérias de vida privada.»[10]

Segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira[11], o direito à reserva da intimidade da via privada e familiar «consiste essencialmente em «impedir o acesso de estranhos a informações sobre vida privada e familiar e o direito a que ninguém divulgue as informações que tenha sobre a vida privada ou familiar de outrem».

Tais concretizações do direito à reserva da vida privada encontram protecção, não só adjectiva, mas também de natureza substantiva, através dos arts. 190.º, 192.º e 194.º do CPenal.

Segundo Maria Fernanda Palma, «[a] reserva da vida privada surge (…) na jurisprudência constitucional como um conceito que não radica apenas na sede constitucional directa, o artigo 26º, nº 1, da Constituição, mas que envolve outros direitos fundamentais, associado à integridade pessoal, artigo 25º da Constituição, e à dignidade da pessoa humana, artigo 1.º da Constituição, e (…) a direitos como o direito à imagem.

O sentido essencial do direito à reserva da intimidade da vida privada para a jurisprudência do Tribunal Constitucional português é o de um direito fundamental cujo conteúdo é a afirmação de um espaço próprio de “pessoalidade”. Tal afirmação terá uma dimensão mais essencial ou menos essencial, conforme a maior intensidade da conexão com outros direitos fundamentais. O direito de reserva da intimidade da vida privada manifesta-se como direito de excluir os outros e o Estado desse espaço bem como de impedir a divulgação dos conteúdos mantidos nesse espaço.

A tutela e as restrições da reserva da vida privada não dependem de meras ponderações do valor de privacidade com o interesse público nem de uma lógica estática de esferas violáveis e invioláveis, mas de critérios dinâmicos que consideram, nos casos concretos, a repercussão noutros direitos fundamentais de eventuais restrições e a adequação e a justificação desses restrições em função dos fins visados.»[12]

O exemplo dos diários íntimos é paradigmático da tensão entre o interesse na realização da Justiça em matéria de Direito Penal e a salvaguarda de um «espaço íntimo de livre realização de si mesmo e de expressão da respectiva identidade»[13].

Segundo Figueiredo Dias[14], o aplicador leva a cabo «uma operação de ponderação das valorações conflituantes (…) [t]arefa que implica uma mútua compressão dos valores ou das finalidades em conflito, por forma a atribuir a cada um ou cada uma a máxima eficácia possível». Esta operação, afirma o Autor, tem duas limitações, uma «relativa, quando suceda que o resultado do conflito de valores seja explicitamente levado a cabo pelo legislador ordinário», e uma absoluta, que «ocorrerá naquelas hipóteses em que a decisão a favor da valoração dominante contrarie a essencial dignidade humana; caso em que terá de conferir-se à salvaguarda desta dignidade essencial valor decisivo do conflito», porque «a defesa da dignidade essencial da pessoa constitui limite terminante de toda a intervenção estatal».

O equilíbrio entre estes interesses, como explica Maria Fernanda Palma[15], pode ser encontrado recortando três caminhos, i) um primeiro, que dispensa especiais ponderações e em que a protecção de privacidade é o valor supremo ou, numa lógica inversa, impera a supremacia da verdade e da segurança preventiva; ii) um segundo, baseado no pensamento conciliador e de ponderação mais relativista, que depende da configuração concreta do conflito, da dimensão da afectação da reserva da vida privada e da necessidade de protecção dos outros valores, ocorrendo sobreposição de um dos valores mas procurando-se maximizar a realização dos valores conflituantes (aqui a «reserva da intimidade da vida privada, no seu núcleo mais profundo, é protegida à custa de uma cedência na realização da justiça, mas uma afectação da área de privacidade não íntima é sacrificável à realização da justiça. Assim acontecerá, nessa perspectiva, no levantamento do sigilo bancário para obtenção de prova em Processo Penal, mas também, no caso de uma afectação da área íntima mais profunda, para provar os factos e realizar a justiça, no caso de acesso a certos aspectos confessionais de um diário, em que se relatem apenas factos, mas que não seja destrutivo da identidade da pessoa)»[16]; e iii), por último, uma terceira via que reflecte um pensamento dialéctico, e não de ponderação de valores, é o resultado «de síntese de valores e de redução de cada valor a outros valores superiores ou a denominadores comuns. Por exemplo, a segurança e a realização da justiça podem ser pensadas como dimensões pessoais ou condições de realização da pessoa paralelas à intimidade da vida privada ou da mesma natureza. Assim, a realização da justiça pode ser associada à satisfação da reserva de intimidade da vida privada e a segurança à protecção de potenciais vítimas. Será uma reformulação das perspectivas de valor que dará enquadramento aos juízos decisórios. Nesta via, a redução do conflito a um padrão valorativo comum, uma mesma linguagem de valores, toma possível explicar a supremacia de um valor em função da própria essência de um outro. Por exemplo, a abertura de um cofre, de um diário ou das mensagens de um telemóvel, apesar de afectar a pessoa, poderá justificar-se ainda numa lógica de protecção directa de bens pessoais, tais como a prevenção de futuros crimes ou a reparação da ofensa da vítima através da realização da justiça. É, afinal, o mesmo valor, num plano geral, que justifica a violação, embora relativamente a outro titular dos bens em colisão.»[17]

Após analisar um conjunto alargado de decisões do Tribunal Constitucional, a Autora concluiu que o caminho por este percorrido tem sido o da maximização de todos os direitos envolvidos, sendo admitido, porém, «que há uma área intangível da pessoa, expressão da sua dignidade, e que compreende o âmbito das relações consigo mesmo»[18] e sendo também defendido que o interesse público [na realização da Justiça] não justifica automaticamente restrições à reserva da vida privada sem ponderações específicas de valores em confronto ou sem juízos de adequação e necessidade.

Relativamente ao caso dos diários íntimos, como salienta a Autora, a jurisprudência do Tribunal Constitucional «desenvolveu a distinção entre a legalidade das diligências probatórias, das próprias buscas, e a ponderabilidade da utilização como meio de prova dos objectos nelas recolhidos, quando eles dizem respeito à vida íntima do visado.»[19]

Esta questão mostra-se bastante desenvolvida no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 607/2003[20], de 05-12, a propósito da utilização como meio de prova de diários íntimos do arguido apreendidos em buscas policiais no âmbito de processo por crimes de abuso sexual de crianças.

Neste caso, não obstante a legalidade formal das buscas que permitiram a apreensão dos referidos diários (validade do meio de obtenção de prova), logo o aparente estrito respeito às excepções previstas no n.º 3 do art. 126.º do CPPenal, o Tribunal Constitucional considerou que isso não era suficiente para assegurar a salvaguarda da reserva da intimidade da vida privada, dada a esfera muitíssimo íntima do direito que estava a ceder, considerando ser ainda necessária uma ponderação de valores, que não havia sido realizada, distinguindo dentro da área restrita da reserva da intimidade em causa aquelas zonas em que a cedência do interesse na realização da Justiça podiam conduzir ao aniquilamento total da manifestação da dignidade da pessoa humana, casos em que estava vedada toda e qualquer restrição.

Assim, aquele Tribunal decidiu em concreto «[j]ulgar inconstitucional, por violação das disposições conjugadas dos artigos 1º, 26º, n.º 1, e 32º, n.º 8, da Constituição da República Portuguesa, a norma extraída do art. 126º, n.os 1, e 3 do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual não é ilícita a valoração como meio de prova da existência de indícios dos factos integrantes dos crimes de abuso sexual de crianças imputados ao arguido (previstos e puníveis pelos artigos 172º, n.º 1, e 172º, n.os 1 e 2, do Código Penal) e dos pressupostos estabelecidos nos artigos 202º e 204º, alínea c), do Código de Processo Penal, para a aplicação da medida de coacção de prisão preventiva, dos “diários” apreendidos, em busca domiciliária judicialmente decretada, na ausência de uma ponderação, efectuada à luz dos princípios da necessidade e da proporcionalidade, sobre o conteúdo, em concreto, desses “diários”.»

Como tal, à luz desta jurisprudência, «nem a apreensão de diários íntimos nem a sua utilização são proibidas em si mesmo, mas também não basta a admissão legal da utilização de tais métodos de obtenção de prova sem uma ponderação sobre a natureza do seu conteúdo e a extensão da restrição alcançada.»[21]

Podemos dizer que hoje é relativamente consensual o entendimento de que a violação do direito à privacidade e à intimidade da vida privada e familiar em sentido material impõe uma análise de natureza substantiva, independentemente da validade formal da aquisição para os autos do meio de prova – como é o caso dos diários íntimos abordado no citado acórdão do Tribunal Constitucional n.º 607/2003, de 05-12 –, de forma a «avaliar se as “coisas” objecto da devassa revelam da esfera nuclear ou íntima, e por isso incomprimível, ou antes da esfera da vida privada ou da privacidade “stricto sensu”, esta já sujeita à lógica de balanceamento própria da princípio da proporcionalidade, tudo estando em saber se em concreto a medida que a afecta, no confronto com as exigências, também constitucionais, de um sistema processual penal eficazmente atuante, se mostra adequada ao fim com ela visado, proporcional em face do grau de intrusão, da gravidade do ilícito em investigação e do estatuto do sujeito visado (infra, § 32) e necessária diante de outra, menos intrusiva mas já inadequada (art. 18.º/2 CRP).»[22]

A doutrina e a jurisprudência, essencialmente estrangeiras, têm debatido esta temática de forma intensa, como se expõe no apontado acórdão do Tribunal Constitucional ou ainda no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça 03-03-2010[23], podendo, entre nós, acompanhar-se o seu desenvolvimento com Manuel da Costa Andrade através da sua obra Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal[24].

Como resulta das indicadas fontes, na Alemanha a argumentação jurisprudencial e doutrinal desenvolveu-se em torno da questão da ponderação dos diários íntimos tendo por pano de fundo as decisões do Tribunal Federal alemão e do Tribunal Constitucional alemão com o primeiro caso do diário (1964) e posteriormente com o segundo caso do diário (1987).

Percorrendo toda essa análise, conclui o Tribunal Constitucional no já mencionado acórdão n.º 607/2003 que «no que concerne à perspectivação da (in)admissibilidade de utilização probatória de diários pessoais sob o prisma da tutela da intimidade e à luz da valoração do princípio matriz da inviolabilidade da dignidade da pessoa humana, é imprescindível (…) aferir se o conteúdo concreto das descrições ou relatos que o integram pertencem ao domínio absolutamente interno do seu autor – tocando apenas a sua esfera pessoal e revelando, ao jeito de “uma conversa consigo próprio”, o seu “estado de alma” relativamente a problemas que atingem o “cerne da sua personalidade”, afora a existência de uma factualidade que implique terceiros –, ou se, em oposição, tais descrições, não apresentando um cunho vivencial puramente pessoal, envolvem a esfera das vítimas, estando, assim, para lá de um foro exclusivo interno.

Na primeira hipótese, decerto, ao admitir-se a valoração probatória de tais escritos, atingir-se-ia uma “área interior colocada sob o domínio exclusivo do arguido” (…), o que, no limite, contenderia com a dignidade ética da pessoa humana que o arguido constitui, aniquilando-se, de todo, o direito que este tem à reserva dos seus “pensamentos, impressões e angústias”, ainda que levados a escrito. E estar-se-ia, aqui, perante uma intromissão inadmissível em face da dignidade da pessoa humana, porquanto se admitiria a consideração de informações e reflexões que, apesar de postas no papel, não deixam de ser mera expressão das representações do seu autor sobre si (sem atingir os outros) ou relatos das suas emoções, estando aí radicalmente excluído, por definição, no an e no quantum, qualquer retrato exterior à intrínseca integridade moral da pessoa.

Todavia, fora desses casos, quando as descrições constantes dos diários toquem a esfera dos outros ou da comunidade, não reflectindo exclusivamente impressões internas, sentimentos e emoções, e contenham já indicações sobre os actos imputados ao arguido (…), há-de admitir-se uma ponderação que, em concreto, pode conduzir a que, nestas circunstâncias, se deva admitir a valoração processual-probatória das descrições em causa. Nessa medida, v. g., não são abrangidos pela protecção dos direitos fundamentais “os textos descritivos do agente sobre a sua vítima e os seus crimes ou, para além disso, anotações de negócios ou análogas que se referem a processos de tipo externo sem deixar reconhecer uma referência directa à personalidade do seu autor”».

Do exposto resulta que é da avaliação do grau de intrusão no direito e da sua relação com as circunstâncias do caso concreto que resulta a ilação de que uma determinada intromissão é necessária, adequada e proporcional ao fim visado, posto que «[o] direito das proibições de prova obedece, assim, a uma acentuada tensão para o concreto. Tanto ao legislador como à doutrina escapa, de todo em todo, a possibilidade de antecipar e antecipadamente modelar normativamente as «miríades de casos que a vida segrega»[25].

No âmbito desta avaliação, defende-se no já mencionado acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 03-03-2010 que «[p]ara que tenham existência legal e raiz constitucional e, para além da referida previsão legal expressa, as restrições em causa devem observar os demais requisitos proclamados no artigo 18.º, n.º 2 e 3 da C.R.P., em sede de princípio da proporcionalidade, nomeadamente: a) que a restrição vise salvaguardar outro direito ou interesse constitucionalmente protegido (n.º 2, 1.ª parte); b) que a restrição seja exigida por essa salvaguarda, seja apta para o efeito e se limite à medida necessária para alcançar esse objectivo (n.º 2, in fine); c) que a restrição não aniquile o direito em causa atingindo o conteúdo essencial do respectivo preceito (n.º 3, in fine).»

Em síntese formulada por João Conde Correia[26], em Portugal, «para além da legitimidade formal da apreensão e da legalidade da intromissão (sistema americano), «a licitude da valoração de um diário há-de ainda resultar de um teste, realizado em concreto, ad mensuram do princípio da proporcionalidade (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição)», tendo em conta, nomeadamente: a gravidade dos crimes em questão; a sua natureza e relação com os bens jurídicos em causa; a possibilidade de continuação da actividade criminosa; e o interesse na protecção da vítima (sistema alemão).»

A aceitação maioritária desta posição não impede que se questione se através dela ocorre efectiva defesa do núcleo essencial da personalidade de alguém, enquanto ser humano, designadamente ao ser permitida a leitura de um diário íntimo, posto que cada indivíduo não vive isolado consigo mesmo, sendo inevitável e esperado que as conversas que tem “consigo mesmo” abarquem vivências que toquem outras pessoas[27].

Muitos poderão encontrar num diário o conforto espiritual ou emocional, o repositório de sensações, que outros encontram numa confissão a um sacerdote ou numa conversa com um psicólogo. Uma conversa consigo mesmo nos casos em que possa ser abordada a descrição de um crime ou de um projecto criminoso, partindo do pressuposto que de facto se trata efectivamente de uma introspecção levada a cabo pelo seu autor – e não apenas uma simples elaboração ou projecção, digamos, asséptica, de um plano criminoso –, e abstraindo das múltiplas possibilidades de leitura que uma narrativa deste tipo pode encerrar (ensaio literário, testemunho, segredo alheio), não deixa de ter aquela natureza exploratória do eu – de uma qualquer busca por consolo emocional ou explicação para o desassossego interior – ou simplesmente confessional.

Qual a diferença valorativa entre uma confissão de crime cometido ou de um projecto de plano criminoso feita a um sacerdote ou descrita a um médico e a que é exteriorizada num diário íntimo? Cremos que nenhuma. Porém, ninguém questiona que a lei salvaguarde através do segredo religioso ou profissional essa narrativa[28], mas, como se viu, não é seguro que assim ocorra quando a confissão, a conversa ou o desabafo é para si mesmo através de um diário onde ficam materializados esses pensamentos.

Não deverá nestas situações considerar-se que estamos ainda aqui a coberto da protecção da esfera íntima do sujeito, «no sentido de uma área própria e inviolável de segredo e reserva onde a pessoa possa mover-se com liberdade e autenticidade e onde ninguém deve penetrar sem autorização do respetivo titular, constitui expressão e condição do livre desenvolvimento da personalidade»[29]? A descrição de um mesmo crime cometido, v.g. contra a vida, a um sacerdote, a um médico ou a um diário íntimo do agente não comungam do mesmo repúdio perante o mesmo valor jurídico violado?

No caso em apreço a interrogação é mais retórica do que prática, embora a admissão deste limite intransponível no que respeita aos diários íntimos, ou seja, à proibição da sua utilização como meio de prova, independentemente do seu conteúdo respeitar também a vivências envolvendo a esfera de terceiros, conduzisse à confirmação da inutilização dos escritos de fls. 26 e 27 enquanto meio de prova para formação da convicção do Tribunal, e, como tal, à improcedência do recurso.

Mas na verdade, outras causas nos conduzem ao mesmo resultado, sejam de natureza substantiva ou adjectiva.

Começando pela identificação dos escritos de fls. 26 e 27 dir-se-á que a sua condição avulsa – trata-se de duas páginas soltas, possivelmente integradas em conjunto mais vasto, já que a primeira inicia o que aí vem manuscrito com o número romano XI - não impede a sua classificação como diário íntimo[30].

Importante é o conteúdo do que foi escrito nessas páginas. Ora, o que ali encontramos é descrição de ocorrências em dois dias seguidos, 3 e 4 de Maio de 2016, narradas na primeira pessoa, versando sobre acontecimentos que envolveram outra pessoa que é tratada por “ela”, e onde entre o mais o narrador descreve como se aproximou da mesma com uma pistola carregada com a intenção de a matar e de seguida se suicidar e como disparou essa arma mas não a atingiu.

Não se trata de um projecto de crime, mas antes de uma descrição claramente intimista, um desabafo, uma conversa consigo mesmo, uma confissão, recorrendo-se a uma narrativa claramente enquadrável no conceito de diário íntimo, em que simultaneamente se descreve o cometimento de um crime.

Estamos, então, perante um documento que, embora de vocação intimista, remete para «elementos vivenciais que, tocando a esfera de vida de terceiros, referem-se a processos externos que se encontram “numa relação imediata com acções concretas puníveis pelo direito penal”», razão pela qual, à luz de uma ponderação de interesses, «não deve ter-se por absolutamente excluída a sua utilização em sede processual-probatória»[31].

Está em causa uma situação em que, alegadamente, ocorreu um atentado à vida de uma pessoa, direito primordial de todo o ser humano, pelo que a consideração valorativa deste elemento deve ser ponderada de forma particularmente relevante.

Contudo, a tensão para o concreto de que nos fala Manuel da Costa Andrade[32] afasta-nos, e muito, do enquadramento da compressão do direito à intimidade da vida privada e da inviolabilidade do domicílio que está em causa em concreto com a admissão dos escritos de fls. 26 e 27 como meio de prova válido, no sentido de não corresponder a intrusão abusiva à luz dos contornos constitucionais.

Sobre esta avaliação concreta afirmou-se o seguinte no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 607/2003:

«Em rigor, não deixa de ser igualmente imperioso indagar se a intromissão na reserva da intimidade da vida privada pode considerar-se materialmente fundada – e, portanto, não abusiva – à luz de outros criteria jusfundamentais, sendo ainda forçoso apurar, scilicet, se a utilização de textos extraídos de um diário é necessária e adequada para a investigação do crime ou para a concreta decisão a tomar, como a aplicação de uma medida de coacção, e se, em todo o caso, tal intervenção na esfera da intimidade não se prefigura, em concreto, desproporcionada para o desejável esclarecimento da verdade relativamente aos crimes que são imputados a um determinado arguido. O que significa, consequentemente, que, mesmo ressalvada, nos termos referidos no ponto anterior, uma “reserva interior exclusiva” decorrente da dignidade da pessoa humana, a licitude da valoração de um diário há-de ainda resultar de um teste, realizado em concreto, ad mensuram do princípio da proporcionalidade (art. 18º, n.º 2, da Constituição).

Nesse domínio particular, compreende-se que o juízo de valoração (ou não valoração) das descrições constantes de diários tenha em conta não apenas a gravidade do(s) crime(s) em questão (cf. MANUEL DA COSTA ANDRADE, Sobre as proibições de prova..., op. cit., p. 201), mas também, de forma particular, a sua natureza e relação com os bens jurídicos em causa (cf. CLAUS ROXIN, Strafverfahrensrecht, op. cit., p. 161) ou ainda a possibilidade de continuação da actividade criminosa e o interesse na protecção das vítimas.»

Vejamos o que os autos nos ilustram.

Os escritos do arguido aqui em causa destinavam-se a demonstrar um acontecimento ocorrido, segundo a acusação, em 03-05-2016.

Os presentes autos, porém, foram registados a 05-11-2019, na sequência de uma denúncia formalizada a 30-10-2016, pela agora assistente, BB, dando conta de que, no dia 13-10-2019, encontrou os escritos em causa nestes autos em casa do arguido, seu ex-marido, receando pela sua vida, tudo conforme auto de notícia de fls. 5 e 6.

Ora, não deixa de ser particularmente inusitado que perante acontecimentos com a gravidade dos descritos na acusação e aí enquadrados como homicídio qualificado agravado na forma tentada, não haja qualquer notícia, denúncia, queixa, durante mais de três anos.

Resulta, aliás, de fls. 35 a 39 (despacho de arquivamento datado de 05-04-2018) que no âmbito do inquérito n.º 424/17.4GCVFR (também mencionado no referido auto de notícia) teriam sido noticiados factos ocorridos no dia 27-11-2017 e em datas anteriores no interior da residência da assistente, susceptíveis de integrar a prática pelo arguido dos presentes autos de um crime de violência doméstica contra a assistente, mas não se alude a qualquer crime homicídio qualificado agravado na forma tentada.

Mais se refere que, no âmbito desse processo a ofendida, aqui assistente, recusou prestar depoimento (cf. fls. 35).

Resulta também dos factos provados enunciados no acórdão final prolatado nos presentes autos que:

«(…)

3. No dia 3 de Maio de 2016 existiu entre arguido e a assistente um ambiente de conflito, cujos termos não foi possível apurar. Tendo a assistente saído de casa e passou a residir com o irmão.

4. Passados quinze dias, a assistente regressa à habitação e o casal passou a viver, de forma separada, na mesma residência: um no Rés-do-chão; outro no 1.º Andar.

(…)

6. No dia 13/10/2019, por acordo com o arguido, a assistente dirigiu-se àquela que tinha sido a residência comum, em ..., para recolher vários bens que lhe pertenciam e que ainda ali se encontravam.

7. Ao arguido foi concedida uma licença vitalícia de detenção de arma no domicílio n.º ..../.., emitida em 30/05/1975, para a pistola de marca MAB, calibre 6.35mm, com o n.º 21538 e com o livrete n.º

8. O arguido deteve a mencionada arma, na sua posse, até ao dia 06/02/2020, altura em que passou a estar apreendida à ordem destes autos, por entrega voluntária por parte do arguido.

9. O arguido sofre de problemas do foro psiquiátrico desde pelo menos 2011, tendo tido duas depressões e sido internado por duas vezes para compensação psicopatológica.»

Confirma-se, assim, aquilo que já resultava do auto de denúncia, isto é, que os acontecimentos que se pretendem provar através dos escritos de fls. 26 e 27 ocorreram, alegadamente, a 03-05-2016, mas só em 31-10-2019, quase três anos e meio depois, a aqui assistente deu notícia dos mesmos às autoridades policiais. Ou seja, durante esse período de tempo levou a sua vida como se nada se tivesse passado, recusando mesmo depoimento no âmbito do aludido processo por violência doméstica.

Sobre o episódio que os escritos do arguido supostamente serviriam de prova, testemunharam em julgamento a assistente e o seu irmão, o qual, segundo a fundamentação da decisão recorrida, referiu que quando chegou a casa da assistente já ali se encontravam a filha e o genro da mesma. Diferentemente, a assistente terá dito que contou o episódio às filhas e que as mesmas não acreditaram.

Seja como for, isto é, independentemente de outras testemunhas haver, a verdade é que durante, pelo menos, mais de três anos nem a ofendida nem o seu irmão comunicaram às autoridades esta ocorrência, impedindo, por sua própria iniciativa, uma normal e mais eficaz investigação. Lembre-se que já no aludido inquérito n.º 424/17.4GCVFR a aqui assistente se recusou a prestar depoimento. Mais, o irmão da ofendida, segundo o acórdão recorrido, terá justificado que “não chamaram a polícia, pois havia vergonha” e que o regresso da assistente à habitação quinze dias depois desse episódio foi no sentido de “tentar abafar o sucedido”, “por vergonha”, referindo ainda, conforme resulta da mesma fundamentação, que combinou com o genro da assistente em mencionar nos autos, quando inquirido pela GNR, de que não viram a arma, e que terão feito um “pacto de silêncio” para minimizar os danos de modo a não complicar a situação, pois “as coisas já estavam melhores; eles já estavam separados”.

Independentemente das razões que estiveram na base da opção de silêncio da assistente e do seu irmão, e já nem abordando outras fragilidades ligadas à autoria dos escritos, a verdade é que quem podia suscitar uma válida e eficaz averiguação aos alegados acontecimentos de 03-05-2016 não o fez, sabotando de algum modo a investigação.

Importante é também o facto de, conforme resulta da matéria de facto provada, quinze dias após a alegada ocorrência, a ofendida ter voltado a residir na mesma habitação que o arguido, apenas alterando a seu local de habitação cerca de um ano e meio depois. A questão que se coloca é então: porquê ao fim de três anos e meio, em Outubro de 2019 surgir um receio de atentado contra a vida que justifique a restrição do direito do arguido à sua privacidade, quando antes, logo após os factos e durante um ano e meio, enquanto viveram debaixo do mesmo tecto, e mesmo nos dois anos seguintes, nada impeliu a assistente a acionar o funcionamento da Justiça, sendo certo que nenhuma outra ocorrência se verificou depois de 03-05-2016, como a própria ofendida verbalizou em audiência, como se consignou na fundamentação do acórdão recorrido?

Por isso, a pretensão da assistente de querer, num momento posterior, utilizar como meio de prova desses acontecimentos os escritos correspondentes a um diário íntimo do arguido, cuja autoria nem está seguramente determinada, revela-se absolutamente desproporcionado, evidenciando uma compressão ao direito à reserva da intimidade da vida privada do arguido abusiva[33].

Para além disso, havendo outros elementos de prova que são aptos, em abstracto, à demonstração dos factos, à semelhança da generalidade dos crimes que se passam dentro de portas, no caso as declarações da assistente e o depoimento do seu irmão, podemos dizer que a compressão pretendida não é necessária. O critério para chegar a uma tal ilação não pode resultar da avaliação da prova já produzida no caso concreto, até porque a análise da proibição de prova poderia ter ocorrido antes da prolação do acórdão, mas sim do contexto que em abstracto se apura. Os contornos da concreta situação, onde encontramos duas testemunhas e que até envolveram a dada altura do ano 2020 a apreensão de uma arma ao arguido (cf. factos provados), tinham todos os elementos para assegurar que os meios de prova existentes eram os necessários a uma solução de condenação[34]. A circunstância de, a dada altura, aquelas testemunhas resolverem, por sua conta e risco, impedir e, assim, sabotar a investigação durante três anos e meio não pode ter como reflexo a possibilidade de uma futura intromissão no núcleo da vida privada do arguido.

Podemos pensar em casos de necessidade de utilização de diários íntimos quando não existe prova testemunhal e quando a prova é meramente indirecta e não permite de forma segura a identificação de um autor, no fundo, quando, olhando para os meios de prova e para os meios de obtenção de prova colhidos nos autos, percebemos que se produzidos em julgamento tal como esperado na investigação nunca permitiram a condenação do arguido, revelando-se o elemento diário íntimo a pedra de toque, o dado fundamental, para se obter uma condenação.

Tal não é caso dos autos.

Em face do exposto, há que concluir que, em concreto, e numa apreciação puramente substantiva – e, dentro desta, numa perspectiva que aceite o princípio da ponderação de interesses – a utilização dos escritos de fls. 26 e 27 corresponderia a método proibido de prova, nos termos do art. 126.º, n.º 3, do CPPenal, por compressão abusiva do direito do arguido à reserva da intimidade da vida privada, já que desnecessária e desproporcionada, como se viu.

Mas em termos processuais a utilização daqueles escritos traz igualmente problemas inultrapassáveis.

Questão muito pertinente para o caso dos autos é, desde logo, a de saber se as limitações decorrentes do estabelecido no art. 126.º do CPPenal quanto aos métodos proibidos de prova se aplicam apenas às entidades públicas ou também a privados[35].

É pacífico que um tal constrangimento pretende ordenar as «relações processuais-probatórias (…) “verticais”, entre o Estado (subnomine OPC, Ministério Público e juiz) e o arguido» mas também há-de valer «para os demais intervenientes», sem prejuízo das «distinções que se impõem. Assim, e por exemplo, se ao arguido aproveita irrestritamente o direito a não ser compelido a prestar declarações, já a testemunha poderá ser alvo de “ameaça” de pena se não declarar ou o fizer falsamente (cf. Manuel da Costa Andrade, 1992, p. 212 e s.).»[36]

Mas já é menos unívoco que tais limitações se apliquem também a entidades privadas, no sentido de valerem igualmente «nas relações processuais-probatórias (…) “horizontais”, vedando a admissão para os autos de prova recolhida por particulares em prejuízo de direitos fundamentais, nomeadamente do arguido.»[37]

A dificuldade prende-se com a circunstância de a regulamentação dos procedimentos de aquisição de prova se dirigir às entidades responsáveis pela investigação e a estas vincular directamente.

Contudo, e sem prejuízo de uma análise mais casuística e paralela à criminalização de condutas, não vemos como não sujeitar igualmente a actuação de particulares a um tal constrangimento[38].

É o que estabelece o art. 18.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa ao prescrever que os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.[39]

Por outro lado, a redacção do n.º 3 do art. 126.º do CPPenal mostra-se clara ao apenas ressalvar da nulidade aí enunciada as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular nos casos previstos na Lei.

Os casos previstos na lei de constrangimento daqueles direitos fundamentais serão os correspondentes os meios de obtenção de prova previstos na lei, como os exames (arts. 171.º a 173.º do CPPenal), as revistas e buscas (arts. 174.º a 177.º do CPPenal), as apreensões (arts. 178.º a 186.º do CPPenal) e as escutas telefónicas e outras comunicações (arts. 187.º a 190.º do CPPenal), mas também o registo de som e imagem (art. 6.º da Lei 5/2002, de 11-01 – Lei de Combate à Criminalidade Organizada – LCCO), todos eles a realizar pelas entidades públicas competentes e com cumprimento de apertadas regras de controlo.

Assim, a obtenção de um documento que se encontra dentro do domicílio do arguido só pode resultar ou do consentimento do arguido ou de realização de busca domiciliária pelas autoridades competentes e com cumprimento dos dispositivos legais respectivos (arts. 174.º a 177.º do CPPenal).

A junção ao processo de documento retirado de casa de um arguido por um particular sem a autorização daquele não está prevista (ou melhor, autorizada) na lei, não sendo, por isso, um modo admissível de recolha de prova para o processo penal, já que resulta da compressão do direito fundamental à inviolabilidade do domicílio fora dos casos e segundo as formas previstos na lei (art. 34.º, n.ºs 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa), e sendo, como tal, abusiva (art. 32.º, n.º 8, da Constituição da República Portuguesa).[40]

Claro que a distinção entre os casos previstos e não previstos na lei tem zonas cinzentas, pois nem todo o desvio aos procedimentos permitidos de intromissão na vida privada deve ser sancionado com a exclusão absoluta da prova. A falta de autorização judicial para realização de uma busca domiciliária (art. 177.º, n.º 1, do CPPenal) não pode ter o mesmo tratamento que a mera falta de entrega de cópia do despacho que a determina (art. 176.º, n.º 1, do CPPenal).

Nestes casos «a pedra de toque das (verdadeiras) proibições de prova, merecedoras da sanção da proibição de valoração (n.º 3), no confronto com as (meras) regras processuais probatórias, cuja sanção se há de determinar algures entre as irregularidades e nulidades (arts. 118.º e ss), estará em que aquelas só se poderão afirmar lá onde ocorra “compressão dos direitos fundamentais em termos não consentâneos com a autorização constitucional” (JOÃO CONDE CORREIA, 2006, p. 189; IDEM, comentário ao art. 118.º).»[41]

No caso dos autos essa matéria não parece contravertida, pois a falta absoluta de autorização para realização de busca domiciliária, a par da falta de consentimento do arguido, como veremos, torna o acto sujeito à mais grave invalidade processual, a total inutilização enquanto meio de prova dos escritos juntos aos autos pela assistente à margem da lei.

Como explica Manuel da Costa Andrade[42], a Lei portuguesa «dita as proibições de prova e determina as suas consequências em termos que não apelam para uma ponderação com os valores subjectivados sub nomine e no interesse da realização da justiça penal. A ordem jurídica portuguesa parece assentar, assim, no desfasamento e distanciação qualitativa entre duas ordens de valores: os valores material-substantivos tutelados pelo direito penal substantivo e, também e em primeira linha, pelas proibições de prova; e os valores adjectivos de relevo endoprocessual e recondutíveis à ideia da eficácia funcional (…) da justiça penal. E sem deixar subsistir entre as duas ordens de valores os momentos de comunicabilidade indispensáveis à plena operatividade do princípio de ponderação. Brevitatis causa, a gravidade do crime a perseguir não será só por si e enquanto tal, razão bastante para legitimar a danosidade social da violação das proibições de prova. Menos o será ainda nos casos em que a violação da proibição de prova releva também do ilícito jurídico-penal.»

Tendo por assente que o caso dos autos não integra uma qualquer situação prevista na lei que ressalva, nos termos do art. 126.º, n.º 3, do CPPenal, da inutilização as provas obtidas mediante intromissão nos direitos fundamentais aí protegidos, resta perceber se ocorreu consentimento do arguido, o visado com a compressão do direito à reserva da vida privada e inviolabilidade do domicílio aqui em causa.

A resposta só pode ser negativa.

O consentimento deve ser inequívoco e prévio, pois procura validar o processo de aquisição para os autos de determinado meio de prova e não de validar o meio de prova que foi adquirido[43].

Como refere Pedro Soares de Albergaria na obra citada[44] – baseando-se na letra da lei (n.º 3 do art. 126.º do CPPenal) quando se refere às provas obtidas (…) sem consentimento do respectivo titular –, «o consentimento não é, pois, algo que esteja como que “fora” da previsão do n.º 3 intervindo, se for o caso, para sanar uma (consumada) intromissão indevida na esfera privada: pelo contrário o consentimento é ele mesmo constitutivo da possibilidade da intervenção em causa, tanto quanto a falta dele é constitutiva da impossibilidade dela (cf. HELENA MORÃO, 2006, p. 595, n. 52)» e «a inexistência do consentimento para o processo de obtenção de prova resulta numa violação de produção e numa proibição de valoração de prova que é de conhecimento oficioso e não é sanável ex post facto por qualquer consentimento, expresso ou implícito».

O arguido em momento algum e por forma alguma declarou que consentia que os escritos que constam de fls. 26 e 27 do processo a ele fossem juntos. E verdade seja dita, mesmo depois de juntos ao processo, nunca ninguém lhe perguntou se aceitava essa junção.

No caso concreto dos diários, sendo o arguido o autor do documento, e não existindo impedimento à sua junção pelo próprio ao processo até ao encerramento da produção de prova, até admitimos, como excepção à regra mencionada, que pudesse ocorrer um consentimento posterior à junção de tal documento[45], que, pelo menos para a fase processual em que foi transmitido e para o futuro, validasse formalmente a aquisição para o processo de tal meio de prova.

Mas também isso não ocorreu no caso dos autos, já que, como se referiu, ninguém perguntou ao arguido se consentia na junção aos autos daqueles escritos, designadamente a Senhora Juiz de Instrução quando o ouviu para efeito de aplicação de medidas de coacção, e o próprio nunca o manifestou de modo expresso e inequívoco, vindo antes a declarar a sua oposição em fase de julgamento.

Pretende o recorrente que se entenda que ocorreu consentimento tácito do arguido ao permitir que a ofendida entrasse em sua casa, ao não se opor expressamente à junção do documento e ao submeter-se a exame pericial à letra para aferir da respectiva autoria[46].

Já vimos que nos situamos, se não no núcleo mais íntimo da reserva da vida privada, excluído de qualquer possibilidade de intromissão, seguramente num patamar de privacidade que não abdica da ponderação dos valores e interesses envolvidos, mesmo perante situações subsumíveis aos casos previstos na lei[47] em termos formais. Estranho e paradoxal seria, pois, que nesses mesmos casos não se exigisse que os procedimentos para a admissão do consentimento não fossem, esclarecidos[48], claros e inequívocos, demandando uma declaração expressa e evidente do visado de que consente na intromissão da sua vida privada pelo modo que lhe é apresentada. Assim, para além de prévio, o consentimento tinha de ter sido prestado de modo expresso e dirigido à autorização para a junção aos autos como meio de prova dos escritos em causa. E não cumpre esse requisito a circunstância de o arguido ter acordado com a assistente que esta podia ir a sua casa levantar os restantes bens que lhe pertenciam e que ali ainda se encontravam.

Isso não aconteceu nos autos, nem de motu proprio nem a posteriori, por intervenção da Senhora Juiz de Instrução e com prévio esclarecimento sobre o consentimento que podia ser prestado, como resulta do auto de interrogatório de fls. 161 a 166 do processo.

O tratamento processual que foi dado aos escritos de fls. 26 e 27 – em primeira linha, a ausência de qualquer esclarecimento ou especial chamada de atenção do arguido para a compressão abusiva cometida a direito constitucionalmente protegido, mas também a conduta da ofendida – leva-nos, em consonância com a avaliação anteriormente realizada, a chamar à colação uma outra abordagem realçada por Figueiredo Dias[49][50], corroborante do entendimento aqui espelhado. Segundo o Autor, «[u]ma parte da jurisprudência e da doutrina germânicas mais recentes, sem contrariar a ideia fulcral da ponderação, assume hoje tendência para fazer funcionar de forma praticamente geral, neste contexto, o princípio da lealdade processual. Trata-se nele, como sempre considerei, de um princípio básico do processo penal democrático, se não mesmo, como se escreveu já, do “mais alto princípio de todo o direito processual penal: o da exigência de fair trial”. Donde deriva ao menos uma predisposição para, em caso de ponderação que acabe por revelar-se questionável, fazer predominar a proibição de valoração sempre que possa afirmar-se que a atuação dos oficiais públicos violou a exigência de lealdade do procedimento.»

Ainda a propósito do adequado esclarecimento ao arguido que podia e devia ter sido feito pela Senhora Juiz de Instrução relativamente à junção aos autos dos escritos de fls. 26 e 27, que nem foi por si expressamente validada, invocamos o ensinamento de Figueiredo Dias[51] sobre a extensão da proibição de valoração dos métodos proibidos de prova:

«A este propósito, cremos dever acompanhar os autores que não se bastam com a mera informação ao arguido de que ele pode, pura e simplesmente, recusar depoimento. Antes exigem um esclarecimento qualificado, indispensável para se poder considerar restabelecida a liberdade de depoimento do arguido. Há-de, concretamente, significar-se ao arguido que tudo o que disse sob tortura ou coacção não pode prejudicar em nada a sua situação. E há-de fazer-se em termos justados à capacidade de entendimento e ao nível cultural do mesmo arguido.

Enquanto tal não ocorrer, estão cobertas pela proibição de valoração todas as declarações feitas a partir da declaração provocada pela tortura».

Não sendo embora essa a situação dos autos, já que o que aqui está em causa é a ausência total de pronúncia pelo Tribunal de Instrução Criminal quanto à validade da junção aos autos dos escritos do arguido e à possibilidade da sua ponderação, ou não, como meio de prova, através de uma efectiva apreciação de mérito, a par de ausência de esclarecimento do arguido quando a tal situação, não podemos deixar de considerar que a invalidade que recai sobre tal método proibido de prova e sobre a valoração daquele meio de prova se estende (efeito-à-distância) ao exame à letra realizado, tendo tais documentos como suporte, daqui decorrendo que nenhuma ilação pode ser retirada sobre a aceitação do arguido de submissão à sua realização.

Mostra-se, assim, inequívoco que a junção aos autos dos documentos em causa ocorreu totalmente à margem de qualquer autorização legal, por não se integrar nos casos previstos na lei, ou de consentimento do arguido, estando-se também nesta perspectiva mais adjectiva perante método proibido de prova.

O despacho recorrido fundamentou, e bem, a sua análise nesta perspectiva, por claras razões de precedência lógica, nenhuma censura sendo que formular à solução encontrada de que a junção aos autos dos escritos de fls. 26 e 27 corresponde a método proibido de prova, sendo proibida a respectiva valoração como meio de prova para formação da convicção do Tribunal.

Assim, vistos os critérios antecedentemente analisados e respondendo aos argumentos do recorrente, invertendo agora o sentido da respectiva enunciação, começando pelas questões de natureza mais formal, dir-se-á que:

- Não estamos perante uma busca domiciliária, pois estas são da competência de autoridade públicas, nos termos previstos na lei, nunca tendo sido autorizada qualquer busca;

- O arguido não deu consentimento para junção aos autos e utilização como meio de prova dos escritos constantes de fls. 26 e 27, equiparados a diário íntimo;

- Ocorreu, nessa medida, violação do direito à reserva da intimidade da vida privada do arguido ao serem subtraídos de sua casa pela assistente os documentos em questão e ao ser tornado público, no âmbito do presente processo, o seu conteúdo, não sendo válida nem lícita essa conduta da assistente, enquadrável no âmbito do art. 192.º do CPenal;

- Mesmo ultrapassando essas questões de maior pendor formal e admitindo, por hipótese, a legalidade da junção aos autos dos escritos de fls. 26 e 27 e que os diários íntimos não pertencem tout court, independentemente do seu teor, a um núcleo inviolável do direito à reserva da intimidade da vida privada, a ponderação de valores e interesses em concreto sempre levaria a considerar a junção aos autos e a utilização, como meio de prova, de tais escritos como desadequadas e desnecessárias à prossecução dos fins de natureza processual penal visados, ocorrendo por isso uma compressão abusiva daquele direito;

- A utilização de métodos proibidos de prova é suscitada e/ou apreciada em qualquer momento, mesmo após o trânsito em julgado da decisão que a admitiu, através de recurso extraordinário de revisão, e é sancionada com nulidade específica, diferente das nulidades sanáveis e insanáveis previstas nos arts. 118.º a 122.º do CPPenal, e que se traduz na absoluta inadmissibilidade de utilização do concreto meio de prova ou meio de obtenção de prova para formação da convicção do tribunal, cuja junção aos autos deve mesmo ser revertida.

Improcede, pois, o recurso.

III. Decisão:

Face ao exposto, acordam os Juízes desta 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em negar total provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e em confirmar a decisão recorrida.

Sem custas (arts. 522.º, n.º 1, do CPPenal).

Notifique e comunique à 1.ª Instância.

Porto, 16 de Março de 2022

(Texto elaborado e integralmente revisto pela relatora, sendo as assinaturas autógrafas substituídas pelas electrónicas apostas no topo esquerdo da primeira página)

Maria Joana Grácio

Paulo Costa

[1] É o que resulta do disposto nos arts. 412.º e 417.º do CPPenal. Neste sentido, entre muitos outros, acórdãos do STJ de 29-01-2015, Proc. n.º 91/14.7YFLSB.S1 - 5.ª Secção, e de 30-06-2016, Proc. n.º 370/13.0PEVFX.L1.S1 - 5.ª Secção.

[2] Entre os mais comuns temos a tortura, a coacção, hipnose ou utilização de meios enganosos.

[3] Adensando esta temática, Figueiredo Dias, in Revisitação de algumas ideias da teoria das proibições de prova em processo penal (Também à luz da jurisprudência constitucional portuguesa), RLJ Ano 146.º, n.º 4000 (Setembro-Outubro de 2016), pág. 3 a 16, afirma que «o desenho conceitual das meras regras probatórias e das proibições de prova (…) não pode passar disso mesmo: de definição de conceitos a prioristicamente traçados, insuscetíveis de constituir válido ponto de partida de uma teoria geral das proibições de prova. Na verdade das coisas, não se trata neles de um ponto de partida, antes de um ponto de chegada “funcional” na medida em que só uma consideração dos efeitos processuais que, segundo o regime jurídico respetivo, a uma e a outra categoria se ligam pode servir para conclusivamente as definir conceitualmente. (…) O que na prática significa que o intérprete e o aplicador não podem eximir-se a determinar se a violação deve afetar a validade da prova como tal: se sim existirá uma proibição de prova; se não, o caso deverá reentrar na categoria das simples regras processuais probatórias. Só este procedimento metódico a posteriori pode salvar a distinção.»

[4] Cf. Pedro Soares de Albergaria, in Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Tomo II, Almedina, 3.ª edição, pág. 45.

[5] Neste sentido, Pedro Soares de Albergaria, in Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Tomo II, Almedina, 3.ª edição, pág. 59.

[6] Aqui entronca muita vezes outra questão que respeita ao chamado efeito-à-distância da proibição de prova, no sentido de se perceber qual a repercussão da proibição de valoração de determinada prova, por ter sido obtida por métodos proibidos de prova, na validade de outras provas que tenham sido obtidas por efeito daquela primeira.

[7] Defendendo a autonomia do regime de proibições de prova relativamente ao das nulidades, veja-se Pedro Soares de Albergaria, ob. cit. págs. 70, 71, 76 e 77; Sandra Oliveira e Silva, in O arguido como meio de prova contra si mesmo, Almedina, 2019 (reimpressão), pág. 376; Luís Pedro Martins de Oliveira in Prova Criminal e Direito de Defesa – Da Autonomia do Regime das Proibições de Prova, Almedina, 2019 (8.ª reimpressão), pág. 257 a 290; Teresa Pizarro Beleza, in «Tão amigos que nós éramos» o valor probatório do depoimento do co-arguido no Processo Penal português, Revista do Ministério Público, Ano 19, Abril-Junho de 1998, n.º 74, págs. 39 a 60. Igual posição consideramos ser assumida por Manuel da Costa Andrade, in Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra Editora, Reimpressão da 1.ª edição (Outubro de 2013), págs. 188 a 196, embora salientando uma forte interpenetração, uma «imbricação íntima», entre as proibições de prova e o regime das nulidades. Na jurisprudência, veja-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 03-03-2010, relatado por Santos Cabral no âmbito do Proc. n.º 886/07.8PSALSB.L1.S1, acessível in www.dgsi.pt.

[8] Assim o defende Figueiredo Dias, in Revisitação de algumas ideias da teoria das proibições de prova em processo penal (Também à luz da jurisprudência constitucional portuguesa), RLJ Ano 146.º, n.º 4000 (Setembro-Outubro de 2016), págs. 3 a 16.

[9] Cuja defesa não depende necessariamente da validade da intromissão realizada ao domicílio, à correspondência ou às comunicações, como dá nota disso o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 607/2003, de 05-12, a que adiante nos referiremos.

[10] Cf. Paulo Mota Pinto, in A protecção da vida privada na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, VIII Conferência Trilateral (2-3 de octubre 2006, Lisboa, Portugal), pág. 13, acessível por https://www.tribunalconstitucional.es/es/trilateral/documentosreuniones/30/ponencia%20portugal%202006.pdf.

[11] Citados por João Conde Correia, in Questões práticas relativas à utilização de diários íntimos como meio de prova em processo penal, Revista do CEJ, 1.º Semestre de 2007, número 6, Dossiê Temático – Ética e Função Judicial, págs. 139-160, concretamente pág. 145.

[12] In Tutela da vida privada e Processo Penal – Realidades e perspectivas constitucionais, VIII Conferência Trilateral (2-3 de octubre 2006, Lisboa, Portugal), págs. 38 e 39, acessível por https://www.tribunalconstitucional.es/es/trilateral/documentosreuniones/30/ponencia%20portugal%202006.pdf.

[13] Idem págs. 29 e 30.

[14] In Revisitação de algumas ideias da teoria das proibições de prova em processo penal (Também à luz da jurisprudência constitucional portuguesa), RLJ Ano 146.º, n.º 4000 (Setembro-Outubro de 2016), pág. 3 a 16.

[15] Idem, págs. 30 a 32.

[16] Ibidem. Como explica a Autora, a possibilidade de existirem conflitos insolúveis por esta segunda via é uma hipótese, particularmente em casos extremos de impossibilidade de harmonização de valores.

[17] Ibidem.

[18] Idem, pág. 50.

[19] Idem, pág. 35.

[20] Relatado por Benjamim Rodrigues, acessível in www.tribunalconstitucional.pt.

[21] Maria Fernanda Palma, idem, pág. 38.

[22] Cf. Pedro Soares de Albergaria, in Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Tomo II, Almedina, 3.ª edição, pág. 60.

[23] Relatado por Santos Cabral no âmbito do Proc. n.º 886/07.8PSLSB.L1.P1, acessível in www.dgsi.pt.

[24] Coimbra Editora. Do mesmo Autor, em formato mais sintético e ilustrativo, veja-se Proibições de Prova em Processo Penal (conceitos e princípios fundamentais) - Revista Jurídica da Universidade Portucalense, n.º 13, 2008, págs. 143 a 157.

[25] Cf. Manuel da Costa Andrade, in Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra Editora, Reimpressão da 1.ª edição (Outubro de 2013), pág. 115.

[26] Ob. cit

[27] Numa observação mais alargada, analisando posições doutrinais divergentes a uma ponderação de interesses, veja-se Manuel da Costa Andrade, in Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra Editora, Reimpressão da 1.ª edição (Outubro de 2013), págs. págs. 27 e ss. Manifestando idêntica posição, Teresa Pizarro Beleza, in «Tão amigos que nós éramos» o valor probatório do depoimento do co-arguido no Processo Penal português, Revista do Ministério Público, Ano 19, Abril-Junho de 1998, n.º 74, pág. 45.

[28] Questão diferente, levantada por Manuel da Costa Andrade, in Proibições de Prova em Processo Penal (conceitos e princípios fundamentais) - Revista Jurídica da Universidade Portucalense, n.º 13, 2008, págs. 143 a 157, mas que adensa a inquietação, é o da validade de depoimento prestado com violação do dever de sigilo religioso ou profissional, defendendo o Autor que a «proibição de valoração será a regra sempre que o segredo violado pertença ao acusado e a valoração sustente a sua condenação» mas, inversamente, «admite a valoração se e na medida em que tal se revele necessário para garantir a absolvição de um acusado».

[29] Sandra Oliveira e Silva, in O arguido como meio de prova contra si mesmo, Almedina, 2019 (reimpressão), pág. 173.

[30] Neste sentido se pronunciou o já mencionado acórdão do TC n.º 607/2003, aludindo até ao segundo caso do diário, onde os escritos do arguido constavam de bloco de notas de folhas descartáveis e de folhas soltas. Assim também João Conde Correia, ob. cit., págs. 141 a 144 e 146, concluindo que «nem tudo o que foi consignado num diário, no sentido estrito do termo, merece a tutela jurídica (está protegido) e nem tudo o que está fora desse diário está excluído dessa tutela (está desprotegido).»

[31] Cf. o já mencionado acórdão do TC n.º 607/2003.

[32] Cf. anterior nota-de-rodapé n.º 25 e texto que lhe deu causa.

[33] João Conde Correia, ob. cit. pág. 158, reconhece que um diário íntimo, «em caso algum poderá substituir o contributo de uma testemunha que se recusa validamente a prestar o seu depoimento». No caso dos autos, para além dos óbices descritos à actuação da Justiça criados pela própria ofendida e pelo seu irmão, decorre da decisão recorrida que outras duas testemunhas, a filha e o genro do arguido, que recusaram validamente o seu depoimento, poderão ter presenciado os factos. É o que resulta da descrição do relato feito pelo irmão da assistente.

[34] Neste sentido, João Conde Correia, ob. cit., pág. 153.

[35] Quanto às concretas distinções nesta área entre o direito americano e o germânico, cf. Manuel da Costa Andrade, in Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra Editora, Reimpressão da 1.ª edição (Outubro de 2013), págs. 153 a 159.

[36] Cf. Pedro Soares de Albergaria, in Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Tomo II, Almedina, 3.ª edição, pág. 46.

[37] Ibidem.

[38] Neste sentido, Manuel da Costa Andrade, in Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra Editora, Reimpressão da 1.ª edição (Outubro de 2013), pág. 196.

[39] Realce da relatora.

[40] Também concordante com esta visão veja-se Luís Pedro Martins de Oliveira in Prova Criminal e Direito de Defesa – Da Autonomia do Regime das Proibições de Prova, Almedina, 2019 (8.ª reimpressão), pág. 257 a 290, e José Neves da Costa, in Do aproveitamento em processo penal das provas ilicitamente obtidas por particulares, Revista de Concorrência e Regulação, Ano IV, Número 16, Outubro-Dezembro de 2013, págs. 295 a 344, embora este Autor admita uma ponderação de interesses e valores para aferir do aproveitamento da prova ilicitamente obtida por particulares, posição, a nosso ver, frontalmente contrária à letra da lei.

[41] Cf. Pedro Soares de Albergaria, in Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Tomo II, Almedina, 3.ª edição, págs. 63 e ss., aí se exemplificando também outras situações que impõe uma tal distinção.

[42] In Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra Editora, Reimpressão da 1.ª edição (Outubro de 2013), pág. 201.

[43] Neste sentido, Pedro Soares de Albergaria, ob. cit., págs. 67, 70 e 71, e Sandra Oliveira e Silva, in O arguido como meio de prova contra si mesmo, Almedina, 2019 (reimpressão), pág. 375.

[44] Pág. 71.

[45] Esta posição é defendida por Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 3.ª edição, anotação 4. ao art. 126.º do CPPenal, pág. 319 e 320. Neste sentido, de que o consentimento pode ser dado ex ante ou ex post facto, se pronunciou igualmente o Supremo Tribunal de Justiça no já mencionado acórdão de 03-03-2010, relatado por Santos Cabral no âmbito do Proc. n.º 886/07.8PSALSB.L1.S1.

[46] João Conde Correia, ob. cit., pág. 150, explica que no segundo caso do diário o Tribunal Federal alemão utilizou como um dos critérios para aferir qual o núcleo inviolável da personalidade o do desejo de reserva por parte do interessado, considerando que uma simples conduta negligente não corresponderia a tal padrão. No caso ali apreciado, estando o diário guardado numa estante do quarto, entre livros, era evidente a vontade de manter o segredo, não sendo esperado que chegasse ao conhecimento de terceiros. Explica também que no primeiro caso do diário o Tribunal Federal alemão entendeu que a autora do diário não renunciou à protecção do seu conteúdo pelo simples facto de se ter conformado com o confisco por terceiro, com quem mantinha uma relação amorosa. Esta análise, resolvida à luz do nosso ordenamento jurídico por ausência de autorização legal ou consentimento para a junção aos autos dos escritos do arguido, tem enorme paralelo com o caso em apreço, reforçando o entendimento expresso nesta decisão.

[47] Nesses casos estamos perante proibições de valoração de prova independente (por oposição a dependentes), isto é, aquelas que ocorrem sem que sejam antecedidas de uma violação de proibição de prova, «decorrendo a violação da proibição (de valoração) de autónoma consideração sobre a danosidade da própria prova com relação aos direitos tutelados no n.º 3 (p. ex., o diário íntimo obtido na sequência de busca domiciliária autorizada em respeito de todos os requisitos legais - é o caso tratado no ac. TC 670/2003)» - cf. Pedro Soares de Albergaria, ob. cit. pág. 70.

[48] Impondo a nosso ver a intervenção da autoridade judiciária para apurar se o declarante está ciente dos efeitos do seu consentimento.

[49] In Proibições de Prova em Processo Penal (conceitos e princípios fundamentais) - Revista Jurídica da Universidade Portucalense, n.º 13, 2008, pág. 152.

[50] Segundo Sandra Oliveira e Silva, in A Liberdade contra a autoincriminação no processo penal: breves considerações em torno do princípio nemo tenetur se ipsum accusare, Revista do Ministério Público do RS, Porto Alegre, n.º 80, Maio-Agosto de 2016, págs. 111 a 128, posição desenvolvida pela Autora na obra O arguido como meio de prova contra si mesmo, Almedina, 2019 (reimpressão), que secundamos, a questão de que se trata neste processo, da admissão como meio de prova de diários íntimos e respectiva valoração, assim como outras respeitantes a escutas telefónicas ou microfones ocultos, não deve ser reconduzida à prerrogativa contra a autoincriminação.

[51] In Proibições de Prova em Processo Penal (conceitos e princípios fundamentais) - Revista Jurídica da Universidade Portucalense, n.º 13, 2008, págs. 143 a 157.