Quem foi o relator do acórdão 0862/07?

O relator foi Maria Angelina Domingues, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0862/07?

O acórdão foi proferido em 21 de maio de 2008.

0862/07 - STA

Sumário

I - A concessão administrativa é um dos modos de gestão de um serviço público, podendo ser definida como um "acto (unilateral, com o consentimento de terceiro, ou contratual) constitutivo de uma relação jurídica administrativa pelo qual a pessoa titular de um serviço público atribui a outra pessoa o direito de esta, no seu próprio nome, organizar, explorar e gerir um serviço público". II - Para que se possa falar de concessão de serviço público é necessário que exista entre o objecto do contrato (ou do acto) e os fins legal e necessariamente prosseguidos pelo ente público concedente uma conexão intensa, próxima e directa, não bastando uma qualquer relação de instrumentalidade, sempre pressuposta em qualquer acto ou contrato da Administração Pública, mesmo nos de direito privado. III - Os Hospitais do Serviço Nacional de Saúde têm como fins legais a prosseguir os respeitantes "à prestação de cuidados de saúde". IV - Não existe entre o objecto do contrato celebrado por um Hospital do Serviço Nacional de Saúde e uma empresa privada - concepção, construção e equipamento, conservação e exploração de um empreendimento imobiliário constituído por parque de estacionamento, área de serviços e hotel, em imóvel, pertencente ao domínio privado do Estado, onde se encontram instalados o Hospital e uma Faculdade de Medicina - e os fins legais a prosseguir pelo Hospital, a aludida conexão directa, intensa e próxima, que legitime a classificação de tal contrato como um contrato de "concessão de serviço público". V - Face ao referido em 3. e 4., não estão abrangidas pela isenção de licenciamento municipal, nos termos da alínea f), do artº 3º, nº 1 do DL 445/91, de 20.11, as obras de construção incluídas no contrato referenciado em 4.

Texto

Acordam em conferência na secção de contencioso administrativo do Supremo Tribunal Administrativo 1.1. A… SA, identificada nos autos, intentou, no TAF do Porto, acção administrativa especial contra o Município do Porto, no qual peticionou a anulação do despacho do Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade da Câmara Municipal do Porto, datado de 26 de Março de 2004, que determinou “… o embargo da construção da obra designada por “Empreendimento Imobiliário de Apoio ao B…”, com fundamento na ausência de licença municipal. 1.2. Por acórdão do colectivo de juízes do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, proferido a fls. 187 e segs, foi julgada improcedente a acção. 1.3. Inconformada, a Autora interpôs recurso jurisdicional da decisão referida em 1.2 para o Tribunal Central Administrativo Norte, que, por acórdão proferido a fls. 334 e segs, negou provimento ao recurso e manteve a decisão judicial recorrida. 1.4. A A… S.A., inconformada com a decisão referida em 1.3, requereu a admissão de recurso excepcional de revista, nos termos do art.º 150.º do CPTA, concluindo as alegações do seguinte modo: “1ª - Resulta de fls. 9 a 11 do acórdão recorrido que o TCA quis expressar que toda a matéria da al. h) (de fls. 10 do aresto) seria de considerar fixada por inferida da factualidade já dada por assente nos antecedentes n°s II e III, a fls. 7 do mesmo acórdão, que reproduziam as al.s a) e b) do Cap. IV, a fls. 3 da sentença do TAF, porque, no entendimento do Tribunal a quo, nesses n°s e alíneas, ao dar-se por reproduzido o contrato de concessão de fls 13/16 dos autos de providência cautelar, deveria entender-se por reproduzido tudo aquilo para que este dava por integrado na sua Cl. 1ª, mormente caderno de encargos, “dossier” do concurso público anexo e proposta. Por isso deve considerar-se fixada a matéria daquela al. h) , que é a do ANEXO 3 ao PROGRAMA DO CONCURSO, que, aliás, ainda que só parcial e erradamente transcrita, o acórdão recorrido levou expressamente para a decisão da matéria de direito (no 1º parágrafo de fls. 50). 2ª - Simplesmente, sendo errado seleccionar a matéria de facto por mera remissão para documentos, em bloco, omitindo o seu conteúdo, mais errado é seleccioná-la por inferência de sub-remissão para os documentos dados por reproduzidos nos remitidos, o certo é que no capítulo em que deferiu a ampliação da matéria de facto, de fls. 12 a 26 do acórdão ora recorrido, nomeadamente sob os n°s I), II), e IX, apenas se dá por reproduzido o Contrato de Concessão de fls. 13 a 16 dos autos de providência cautelar e não o documento de fls. 12 dos mesmos autos de providência cautelar, que constitui o Anexo 3 ao PC, para o qual a Cl. 1ª do mencionado contrato de concessão, por sua vez, remete. E, por outro lado, sendo no teor daquele Anexo 3 ao PC que mais claramente se encontram os vinculados objectivos de instrumentalidade do estabelecimento concessionado e os limites impostos à exploração, na subordinação ao serviço público principal (de prestação de saúde), a decisão recorrida omite por completo esses factos materiais, no capítulo da subsunção dos factos ao direito, mais manifestamente a fls. 46/47 e na transição de fls. 49 para 50 da decisão ora recorrida. 3ª - Face ao exposto, deverá suprir-se a contradição ou obscuridade da decisão da matéria de facto, que constituiria a nulidade do art° 668°.1-c) do CPC, considerando-se aditados à elencagem de fixação dos factos materiais aqueles acima transcritos em 12, que correspondem ao conteúdo do doc. de fls. 12 dos autos de providência cautelar, ou seja do Anexo 3 ao PC, também porque, tratando-se de factos relevantes - pois, conforme a epígrafe do referido Anexo 3 ao PC é nessa peça da regulamentação da concessão que se faz a DEFINIÇÃO DO EMPREENDIMENTO -, e de factos, aliás, provados por documento junto aos autos e que, como os demais não sofreu impugnação, a omissão da respectiva selecção sempre violaria o disposto no art° 659°.3 do CPC. 4ª - O conteúdo do Anexo 3 ao Programa do Concurso, a fls. 12 dos autos da providência cautelar e 12 supra, foi erradamente extractado pelo TCA no 2° parágrafo de fls. 50 do acórdão (supra 49), pois que, sem prejuízo da prioridade de acesso dos utentes ligados ao B…, entre eles doentes, acompanhantes, alunos ou profissionais de saúde (como o próprio TCA deu por assente (38 supra), o que o serviço de alojamento ou hotel tem contratualmente reservado é um sector para doentes específicos: uma ala de pelo menos 20 quartos para apoio ao doente do Hospital EM REGIME DE TRATAMENTO. 5ª - Com aquelas limitações, mormente a de prioridade de acesso das pessoas relacionadas com o hospital, e a sujeição aos objectivos e às demais limitações que constam de 12 supra, entre elas a existência de uma ala medicalizada para receber doentes em tratamento, a abertura do serviço de alojamento ou hotel ao público em geral não é contrária ao conceito de serviço público. Aliás, por um lado, a abertura dos serviços ao público em geral é compatível com o conceito de serviço público, como ocorre com os casos referidos pelo próprio acórdão recorrido a fls. 45, quando refere o serviço universal ou serviço de interesse geral, e até vem a ser fomentado pelo Estado, com a abertura ao público de serviços marcadamente públicos e respectivas instalações ou equipamentos, como são exemplos, a cedência de pavilhões gimnodesportivos escolares para a prática de futebol salão nos períodos pós-laborais, a cedência remunerada de cantinas de escolas para casamentos, a cedência de carreiras de tiro do exército para prática desportiva de tiro ao alvo e de picadeiros dos quartéis de cavalaria para a prática de equitação - já para não falar das bibliotecas e das piscinas públicas. 6ª - Perante os nºs LV a LIX dos factos fixados, é errado colocar-se a questão da falta de competência do B… para criar os serviços da concessão, porquanto a respectiva criação foi aprovada pelo Ministério da Saúde, sendo ainda legítima a ilação de que o Ministério criou os ditos serviços por os considerar oportunos e convenientes como instrumentais do serviço público principal do B… (a prestação de cuidados de saúde). 7ª - A qualificação do Contrato de Concessão como contrato administrativo não suscita qualquer dúvida. 8ª - A classificação que as partes contratantes insiram um contrato por si celebrado - como no caso sub judice se fez, tendo-lhe sido atribuída a natureza de concessão de obra pública - só vale na medida da sua exactidão jurídica, sendo, fora disso, completamente irrelevante para o efeito, tanto mais quando se trate de um contrato (nominado e) regulado na lei, como o é esse. 9ª - As prestações do Contrato, embora respeitando a actividades diversas, estão ligadas (não apenas imobiliariamente mas) pela unidade do seu fim - por se tratar de prestações instrumentais ou auxiliares do serviço hospitalar, ligadas à necessidade de facilitar ou, até, de tornar viável o seu funcionamento com um elevado grau de eficiência - bem como, no essencial, pela unidade do seu regime jurídico. 10ª - Contudo isso não constitui indício seguro de estarmos aqui perante um contrato misto, feito de prestações de diversos contratos nominados, por existirem no direito administrativo contratos desses de prestação múltipla - como é o caso típico das concessões de obras ou de serviços públicos - em que confluem as prestações de vários contratos (nominados também) de prestação singular. 11ª - Rejeitou-se a possibilidade de o Contrato ser visto como tendo por objecto concessão de obra pública, pois que é incompatível com esta figura conteúdo das prestações prevalecentes daquele. 12ª - Quanto à eventual classificação do Contrato como um contrato de concessão de serviço público, verificamos que, havendo no direito de países juridico-administrativamente bem mais adiantadas do que nós - a consciência de que os conceitos conformadores ou representativos dessas concessões ainda não pararam de evoluir, é bem curioso que uma das apostas dessa evolução respeita precisamente aos contratos de (instalação e) exploração de serviços de restauração em bens, em gares ferroviárias, em palácios da justiça, em jardins públicos, etc., isto, para não falar no direito comunitário, onde tais contratos são claramente concessões de serviços, por oposição a contratos públicos de prestações de serviços. 13ª - Atendendo aos elementos essenciais constitutivos da noção de concessão de serviço público, no direito português, a questão que tem que colocar-se é a de saber se o contrato celebrado entre o B… e a Recorrente tem por objecto (o dever de gestão e o direito de exploração de) um serviço público, porque os seus restantes elementos estão inequivocamente preenchidos. 14ª - Essencial, para esse efeito, é que a concessão tenha por objecto “uma parcela da Administração Pública”, sendo a figura, hoje, por força da evolução dos conceitos jurídicos e da realidade administrativa, susceptível de abarcar não só as situações em que o serviço público corresponde ao exercício das atribuições principais da entidade concedeste, mas também as situações em que está em causa a contratação de terceiros para, por sua própria responsabilidade, conta e risco, se encarregarem da satisfação de necessidades instrumentais ou acessórias do serviço ou atribuição pública da entidade concedente. 15ª - É de rejeitar a ideia clássica de que a concessão de serviço público incide necessariamente sobre actividades legalmente reservadas à Administração. 17ª - Não é de seguir a distinção adoptada por alguns autores entre este tipo concessório e a concessão de actividades exercidas com base em bens públicos, a qual teria como objecto actividades que, sendo embora exercitáveis por qualquer particular, teriam carácter jurídico-público por serem exercidas em (sobre ou sob) bens públicos. Nos casos em que a localização de uma determinada actividade em bens públicos justifica a distinção entre as concessões do seu aproveitamento ou exploração e as concessões de serviço público são aqueles em que a utilidade tirada desses bens (e depois prestada pelo respectivo concessionário aos seus utentes) não apresenta autonomia em relação ao próprio bem concedido, sendo deles extraída ou arrancada sem necessidade da existência de uma organização ou infra-estrutura produtiva especializada. 18ª - Como quer que seja, se por acaso se entendesse que o Contrato configurava uma concessão de actividades baseadas na exploração de bens públicos - e não, pura e simplesmente, uma concessão de serviço público - dever-se-ia aplicar-lhe o regime legal desta última, por estarem aí presentes iguais estruturas, preocupações e finalidades jurídicas. 19ª - É de rejeitar, com base em variadas e consistentes razões, a possibilidade de o Contrato e o Reajuste serem classificados como uma mera prestação de serviços (para fins de imediata utilidade pública): • desde logo, porque as actividades que a Recorrente é chamada a exercitar para sua execução não têm como destinatário o próprio B…, mas sim os servidores e utentes do Hospital, sendo as taxas ou preços da prestação dos bens e utilidades produzidos pela referida empresa pagos pelos respectivos utentes em função das vezes (ou do tempo); por que os faculta - elementos estes normalmente presentes na concessão (e ausentes na prestação de serviços); • Depois, porque para prestar os serviços de parqueamento subterrâneo, de hotelaria, de restauração e de zona de serviços, a Recorrente se constituiu na obrigação de construir, por sua conta e risco, um imóvel de grande dimensão e vultuosos custos no terreno do Estado cedido ao Ministério da Saúde, e de aí instalar um centro de estabelecimentos para prestação de serviços subordinados ao serviço público principal do B…, tudo reversível no fim do Contrato; • O B… transferiu a responsabilidade pela própria prestação dos serviços em causa para a Recorrente, que ficou incumbida de organizar e desenvolver, por sua conta e risco e em nome próprio - sem prejuízo, claro, do poder de direcção e regulamentação do concedente - todas as actividades necessárias à construção do empreendimento imobiliário e à prestação das suas utilidades a terceiros. 20ª - É de rejeitar o entendimento de que as tarefas cometidas à Recorrente não constituíam “uma parcela da Administração Pública” hospitalar que o B… tivesse o dever de prosseguir, por considerarmos que tais tarefas foram inequivocamente assumidas como sendo de interesse, responsabilidade e serviço público hospitalar; 21ª - Aliás, a responsabilidade administrativa pela execução (directa ou indirecta) de tarefas instrumentais ou acessórias da prestação de cuidados de saúde - como manifestação daquilo a que chamamos o principio da extensão das atribuições legais, àquelas que lhe são instrumentalmente necessárias ou úteis - tem mesmo reflexo expresso nos, diplomas de organização hospitalar datados de 1968. 22ª - Dado que estão em causa actividades instrumentais que o próprio B… assumiu como sendo da sua responsabilidade, sem que haja um diktat legislativo sobre a sua atribuição e prossecução directa pelos hospitais, deverá concluir-se que nada impedia que as mesmas fossem concedidas à Recorrente, à revelia de disposição legal expressamente autorizante. 23ª - Estipula-se no art° 3º.1 -f) do DL 445/91 que não estão sujeitas a licenciamento municipal. “As obras e trabalhos promovidos pelas entidades concessionárias de serviços públicos ou equiparados indispensáveis à execução do respectivo contrato de concessão.” 24ª - A legalidade do acto administrativo afere-se pela realidade fáctica existente no momento da sua prática e pelo quadro então em vigor”, devendo a situação “ser apreciada à luz do regime em vigor à data em que foi detectada a (pretensa) ilegalidade, por imperativo do princípio tempus regit actum” - parênteses nosso. 25ª - Como resulta das conclusões que antecedem, a realidade fáctica existente quando do embargo administrativo impugnado era a da execução pela Recorrente, enquanto concessionária, da obra ou do edifício contratualmente exigido para a instalação do estabelecimento da concessão de serviços públicos, - pois que a realização daquela obra pela concessionária fazia parte da do próprio execução ou do cumprimento do próprio contrato de concessão - Cl. 1ª do mencionado contrato. 26ª - O erro de no contrato de concessão se ter previsto a obtenção da licença de construção, de, relativamente à mesma obra o B… se ter apresentado a instruir um processo administrativo, e de, na iminência do embargo, o B… ter, mesmo, requerido o licenciamento não é susceptível de destruir aquela realidade fáctica. 27ª - Reconhecendo aqueles pressupostos, Vossas Excelências convirão em concluir, em desconformidade com as Instâncias, que, por se tratar de obra promovida por entidade concessionária de serviço público indispensável à execução do respectivo contrato de concessão a construção embargada cabia na previsão do art° 3°.1-f) do DL 445/91, pelo que não estava sujeita a licenciamento. 28ª - Mesmo que, por hipótese, não fosse de concluir que a situação da recorrente era de concessionária de serviço público, resulta que a situação fáctica e jurídica da Recorrente é, pelo menos, de entidade equiparada a concessionária de serviço público e que a situação fáctica e jurídica das prestações que explora é, pelo menos, equiparada à prestação de serviços públicos, eventualmente uma concessão de serviços em regime de serviço público. Ora, prevendo o art° 3°.1-f) do DL 445/91 que não estão sujeitas a licenciamento “As obras e trabalhos promovidos pelas entidades concessionárias de serviços públicos ou equiparados indispensáveis à execução do respectivo contrato de concessão”, resulta que, também por esta via a situação dos autos se enquadra no referido normativo de exclusão legal de licenciamento. 29ª - Aliás, apelando ao princípio do tempus regit actum, porque o embargo administrativo impugnado teve lugar em 26-03-2004, quando já vigorava o DL 555/99, na redacção do DL 177/2001, de 4/6, que, no seu artigo 7°.1-d) isentava e isenta de licenciamento ou autorização “As obras de edificação ou de demolição e os trabalhos promovidos por entidades concessionárias de obras públicas ou serviços públicos, quando se reconduzam à prossecução do objecto da concessão”, também por isso a obra em causa estava excluída de licenciamento. JUSTIFICAÇÃO DO PEDIDO DE ADMISSÃO DA REVISTA: 30ª - Para a admissão da Revista, o recurso deverá demonstrar, conforme o artº 150.1 do CPTA, que está “em causa a apreciação de questão que, pela sua relevância jurídica e social, se reveste de importância fundamental ou quando a admissão seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.” 31ª - A questão que determina o pedido de Revista é a relativa ao enquadramento dos factos ao regime jurídico do art° 3°.1-f) do DL 445/91, que dispõe no sentido da não sujeição a licenciamento d’ As obras e trabalhos promovidos pelas entidades concessionárias de serviços públicos ou equiparados indispensáveis à execução do respectivo contrato de concessão, sendo essencial para a decisão da questão a caracterização jurídica do contrato administrativo da concessão de serviços públicos. Ora, o contrato administrativo da concessão de serviços públicos, sendo uma figura nominada (desde logo por previsão no art° 178°.1 do CPA), não beneficia de uma definição legal e não tem carácter estático, sendo uma figura juridico-contratual em evolução, em função das alterações orgânicas das entidades contratantes e das necessidades sociais a que é chamada a responder (fls. 33 e 34 do Parecer junto), cujo conceito doutrinário e jurisprudencial, face ao boom da recente utilização dessa e de figuras afins que servem a onda generalizada de privatização da actividade administrativa, exige um esforçado estudo daquele conceito e dos conceitos afins por parte da jurisprudência portuguesa, por míngua de lições e arestos que sobre ele se tenham pronunciado, testando-o “em situações novas e atípicas, face àquelas que consolidaram em períodos anteriores as soluções e enquadramentos então encontrados”, no confronto com a evolução que o mesmo conceito experimenta no direito da Comunidade Europeia e nos ordenamentos jurídicos nacionais que nos são próximos e onde normalmente bebemos, com maiores potencialidades de experimentação e reputados administrativistas, no sentido de se depurar aquele conceito de concessão de serviços públicos, que é questão controvertida (por aquele conceito ser controverso), como vai evidenciado a fls. 40 do Parecer junto, que aí cita, no mesmo sentido, o Professor Pedro Gonçalves (supra). 32ª - A carência de abordagens do conceito, que se ficou, em 1999, pela, aliás prestimosa, obra “A concessão de Serviços Públicos” do Prof. Pedro Gonçalves, então ainda não doutorado, determina deturpações de leitura, que, por exemplo, facilitam a confusão entre os seus elementos essenciais (de existência) e os que apenas podem afectar a sua validade (que o Parecer junto, fls. 37 e 70 e sua nota 25, afirma ter sido, neste caso, o vício das Instâncias), sendo certo que, quanto a estes, por exemplo quanto à habilitação legal, não era exigível àquele Professor, então Mestre, que lhe tivesse dispensado toda a conveniente reflexão (fls. 71 e nota 7 do Parecer junto, mais o ponto 226 e nota 6 das presentes alegações). 33ª - A relevância jurídica da questão assenta ainda na coincidência de ser presente a Vossas Excelências quando está em discussão, quiçá, entretanto, em aprovação ou início de vigência o Código dos Contratos Públicos, que, ainda que por forma incipiente e pouco acertada, arrisca a regulamentação mínima do contrato de concessão de Serviços Públicos, oportunidade que dá relevância jurídica de importância fundamental à apreciação da questão que se solicita seja admitida em Revista. 34ª - Aliás, como contributo para a clarificação do conceito, o caso em apreciação nos autos tem a virtualidade de se posicionar por modo a permitir o melhor confronto da figura do contrato de concessão de serviços públicos com as figuras afins: contrato de concessão de obras públicas, concessão mista de (serviço público e) obra pública prevalecente, contrato de concessão de actividades exercidas com base em bens públicos, prestação de serviços e concessão de serviços em regime de serviço público. Situação que ainda congrega maior relevância jurídica, porquanto à solução do diferendo tanto importa a definição do conceito de contrato de concessão de serviços públicos como a definição de equiparados a concessão de serviços publicas (233 e 234 supra), É questão relevante saber se o contrato de concessão de serviços instrumentais (de serviços públicos principais) como os de estacionamento, alojamento e alimentação - por estes visarem favorecer ou beneficiar a qualidade do atendimento e a eficiência dos serviços públicos principais a que se subordinam - ainda é contrato de concessão de serviços públicos ou, pelo menos, se deverá considerar-se como equiparado a contrato de concessão de serviços públicos ou se esses serviços instrumentais são equiparados a serviços públicos. 35ª - Para além da afinidade com as áreas de estacionamento, restauração e livraria/papelaria/jornais das estações dos serviços de transportes ferroviários, rodoviárias e de Metro, a situação em causa nestes autos, da concessão de um centro de serviços de apoio a uma grande unidade de saúde foi copiada de situações idênticas existentes no estrangeiro, passou para o Hospital Central do …, está em estudo noutros hospitais, como em Coimbra, e há-de ser considerada nos grandes projectos de clusters ou campus de serviços de saúde e dos serviços da justiça (e de outros organismos) previstos para a Região de Lisboa, pela vantagem de que têm de dispensar o Estado do financiamento da construção e da instalação dos estabelecimentos com aqueles serviços instrumentais de estacionamento e restauração e outros que hoje se consideram imprescindíveis nas áreas desses grandes conjuntos de serviços públicos, o que tudo confere ao caso em apreço especial relevância jurídica, com a vantagem de o Mui Venerando Supremo Tribunal, poder contar, no sábio trabalho exegético, com a reflexão esforçada, séria e também douta já adiantada, no Parecer junto, pelo ilustre administrativista e experimentado especialista em contratação pública Dr. Mário ESTEVES DE OLIVEIRA, o qual só foi possível obter em fase que já não pôde ser presente ao TCA. 36ª - A apreciação deste Parecer, face aos reputados conhecimentos do seu autor e à demonstrada profundeza do estudo do assunto, quer do ponto de vista teórico, quer do subsuntivo, fornece, por si mesmo, o requisito da relevância jurídica determinante da importância fundamental. 37ª - Por outro lado, no caso dos autos está em causa a questão do reconhecimento ou não da legalidade da instalação dos serviços concessionados, que dão trabalho a cerca de 310 trabalhadores e que servem uma população diária de utentes de cerca de 10.000 pessoas (como resulta do número de trabalhadores do Hospital, número de doentes em consultas externas e número de camas, tendo ainda em conta acompanhantes e visitas, pelo que a questão em recurso tem relevância social que também determina o reconhecimento da importância fundamental da sua apreciação. 38ª - Por outro lado, dar-se a devida atenção aos factos que mais importam à definição do empreendimento e dos serviços em causa, que as instâncias não negaram, mas esqueceram, não fugindo a eles, antes os importando para o conhecimento da questão, é condição claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.” 1.5. O Município do Porto contra-alegou pela forma constante de fls. 475 e segs, concluindo: “1- O presente recurso de revista não é de admitir porquanto a controvérsia em apreço não se reveste de importância fundamental, quer do ponto de vista jurídico (dificuldade intrínseca das operações de interpretação e aplicação de direito), quer do ponto de vista social, nem tão pouco se vislumbra erro de direito patente que importe corrigir com vista à melhor aplicação do direito. 2- O objecto dos presentes autos encontra-se devidamente circunscrito: despacho “datado de 26.3.2004 do Exmo. Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade da Câmara Municipal do Porto que determinou o embargo das obras de construção de um Hotel, cujo licenciamento foi requerido pelo B….” 3- O acto em causa foi praticado com fundamento em ausência de licença municipal que permitisse a realização da obra. 4- As obras em causa não estão isentas de licenciamento, nem se fundamentam no disposto da alínea c) ou f) do n.° 1 do art.° 3.° do Decreto-Lei n.° 445/91, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.° 250/94, de 15 de Outubro. 5- A Recorrente pretende, através do presente meio processual, fazer valer a tese de estarmos perante uma elevada questão com relevância jurídica ou social de forma a se perfilhe o entendimento de que o contrato celebrado entre a recorrente e o B…é um contrato de concessão de serviço público e como tal isento de licenciamento municipal. 6- A concessão em causa tem como objecto a exploração com concepção, construção e equipamento, conservação e exploração de um empreendimento imobiliário de apoio ao B…, constituído por parque de estacionamento, área de serviços e hotel. 7- A actividade desenvolvida pela recorrente no âmbito da concessão celebrada não reveste a natureza duma “tarefa administrativa de prestação”. 8- O douto acórdão recorrido não merece o mínimo reparo, tendo feito uma interpretação e aplicação correctas das pertinentes disposições legais. 2. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. 2.1. Dá-se por reproduzida a matéria de facto que o acórdão recorrido considerou assente, ao abrigo do disposto no art.º 713.º, n.º 6 do C.P.C. (aplicável ao recurso de revista, por força do art.º 726.º do mesmo Código) transcrevendo-se porém, pelo especial interesse para a decisão a proferir a seguinte: “I) Em 18 de Junho de 1997, o Conselho de Administração do B…, reunido em reunião ordinária, deliberou adjudicar à Autora a concessão de exploração com concepção, construção e equipamento, conservação e exploração de um empreendimento imobiliário de Apoio ao B…, constituído por parque de estacionamento, área de serviços e hotel, após concurso público, conforme documento junto a fls. 13 dos autos de providência cautelar, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. II) Em 03 de Setembro de 1997, foi celebrado o contrato de concessão correspondente entre a aqui Autora e o B…, conforme documento junto a fls. 13/16 dos autos de providência cautelar, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. III) O prazo para a construção e abertura ao público do empreendimento é de dezoito meses contados da data de obtenção da licença de construção, nos termos da cláusula segunda do contrato de concessão referenciado, conforme documento junto a fls. 13/16 dos autos de providência cautelar, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. IV) Em 27 de Novembro de 1998, o B… do Porto submeteu à apreciação do Município do Porto um projecto de arquitectura com vista à construção do empreendimento imobiliário de apoio ao B…, conforme documento de fls. 33 a 60 dos autos de providência cautelar, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. V) Por ofício registado na edilidade do Porto com a referência 8116, datado de 30 de Abril de 2002, o B… comunicou ao Município do Porto o início dos trabalhos de construção da estrutura de betão armado do empreendimento em causa, conforme documento de fls. 19 dos autos de providência cautelar, cujo teor se dá por integralmente reproduzido (cfr. ainda fls. 776 da Pasta V do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido). VI) Em 03 de Março de 2004, o B… do Porto submeteu à apreciação do Município do Porto o projecto de instalações eléctricas (1.ª, 2.ª e 5.ª categoria), o projecto de telecomunicações, o projecto de infra-estruturas telefónicas e o projecto de segurança contra incêndios, conforme documento de fls. 83 dos autos de providência cautelar, cujo teor se dá por integralmente reproduzido; VII) Em 30 de Julho de 2004, o B… do Porto submeteu à apreciação do Município do Porto o projecto de arquitectura e telas finais, conforme documento junto a fls. … do processo administrativo apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido; VIII) Por despacho datado de 26 de Março de 2004, o Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade da Câmara Municipal do Porto determinou o embargo das obras de construção do hotel projectado conhecido por “Empreendimento imobiliário de apoio ao B…”, com fundamento na ausência de licença municipal, conforme documento junto a fls. ... do processo administrativo apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido; IX) Dá-se por reproduzido todo o teor do contrato de concessão junto a fls. 13/16 dos autos de providência cautelar apensos. 2.2. O Direito 2.2.1. O acórdão deste STA, de fls. 497 e segs, admitiu o presente recurso de revista excepcional, do acórdão do TCA, referido em 1.2, aduzindo a seguinte fundamentação: “Foram duas razões autónomas que fundamentaram o acórdão no sentido da reafirmação da necessidade, no caso, da licença municipal e, por consequência, da legalidade do embargo da obra: Por um lado, não se tratava de “obras promovidas pela administração directa do Estado” (artº. 3° n° 1 al. c] do Decr.-Lei n° 445/91 de 20.11 na redacção dada pelo Decr.-Lei n° 250/94 de 15.10), na qual se não inclui o B…. Por outro, também não estavam em causa obras ou trabalhos promovidos por “entidades concessionárias de serviços públicos ou equiparados indispensáveis à execução do respectivo contrato de concessão” (al. f] do mesmo preceito). A questão que a recorrente pretende submeter a revista circunscreve-se a esta segunda razão: entende, em suma, que o conceito de execução da concessão de serviço público abrange também aquelas actividades que, isoladamente, não se incluindo no núcleo desse serviço, se encontram, porém, relativamente a ele, numa relação de instrumentalidade ou de conexão. É apenas sobre a importância fundamental desta questão que incidirá a presente apreciação preliminar sumária, a qual, por isso, não se pronunciará sobre outros pontos que poderão condicionar o conhecimento do mérito da questão. Designadamente, sobre a alegada nulidade do acórdão por contradição entre os fundamentos e a decisão ou sobre o problema de saber se o mesmo aresto deu ou não como assente, em sede de matéria de facto, o conteúdo do “anexo 3 ao programa do concurso.” Posto isto, adianta-se, desde já, que a questão acima delimitada denota o relevo necessário para justificar a revista. Dispõe o artº. 150º n° 1 do CPTA que “das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.” Tem a jurisprudência do STA entendido que, para efeito de admissão deste tipo de revista, constituem índices seguros da relevância jurídica de uma questão o esforço interpretativo necessário para a fixação do sentido dos conceitos legais, particularmente os conceitos indeterminados, e, por outro lado, a possibilidade de a questão ressurgir em casos similares futuros. Ora, é notória a complexidade das operações exegéticas necessárias à determinação do sentido da expressão legal “obras e trabalhos (...) indispensáveis à execução do (...) contrato de concessão” (de serviços públicos ou equiparados) para efeito de concluirmos se aquela relação de instrumentalidade ou de complementaridade acima referida é, ou não, suficiente para qualificar a obra em causa como indispensável à execução de um contrato de concessão (de serviço público). Questão que assume importância fundamental, e carece de esclarecimento jurisdicional para este e outros casos análogos.” Analisemos pois: 2.2.2. Antes de mais, cabe deixar assente que a questão fundamental de direito a apreciar num recurso de revista, não pode desligar-se da factualidade julgada assente nos autos, pois os recursos, incluindo os recursos de revista excepcional, não se destinam a discutir, em abstracto, teses jurídicas, antes, têm como objectivo a aplicação do direito às concretas situações da vida submetidas ao controlo dos tribunais. É, pois, a esta luz que terá de interpretar-se aquela questão fundamental de direito. No que ao âmbito do presente recurso de revista interessa, o acórdão recorrido (confirmando a decisão do TAF do Porto), considerou, em súmula, que visto o clausulado do contrato, não procedia a qualificação jurídica do contrato de concessão de serviço público, sustentada pela Recorrente, pelo que as obras embargadas não estavam isentas de licença municipal, nos termos do artº. 3º, nº 1 alínea f) do DL 445/91, de 20.11, na redacção que lhe foi dada pela Lei 29/92, de 5 de Setembro. Dado que a questão que nos cabe resolver no presente recurso de revista – ainda que possa vir a revestir interesse no futuro, para a resolução de casos semelhantes -, não pode, como se deixou explicitado, desligar-se da análise do contrato em debate nos autos, referenciado sob o ponto II dos factos julgados provados, pelo acórdão recorrido, considera-se útil, transcrever, aqui, o clausulado do dito contrato: “Aos três dias do mês de Setembro do ano de mil novecentos e noventa e sete, na sala de reuniões da Administração do B…, sito na Alameda do …, estando presente, em representação do B… o seu Director, Professor Doutor C…, portador do bilhete de identidade n° …, emitido em 18/08/93, pelo Arquivo de Identificação de Lisboa e como legal representante da A…, Lda., contribuinte n° 503 208 426, com sede na Rua …, em Braga, compareceu o Senhor D…, portador do bilhete de identidade n° …, emitido em 18/02/1994, pelo Arquivo de Identificação de Braga, pessoa com capacidade legal para celebrar o presente contrato em nome da representada. Para constar se lavra o presente termo de contrato de concessão de exploração com concepção, construção e equipamento, conservação e exploração de um empreendimento imobiliário de apoio ao B…, constituído por parque de estacionamento, área e serviços e hotel. Este, contrato foi precedido de Concurso Público n° 22/96-E, cujo acto público decorreu no dia 1 de Abril do corrente ano. A adjudicação da concessão de exploração com concepção, construção e equipamento, conservação e exploração de um empreendimento imobiliário de apoio, ao B…, constituído por parque de estacionamento, área de serviços e hotel, à proposta apresentada no concurso n° 22/96-E por A…, Lda. Contribuinte n° 503 208 426, com sede na Rua … em Braga, foi deliberada pelo Conselho de Administração do B… na sua reunião ordinária de 18 de Junho do corrente ano, conforme proposta apresentada no concurso n° 22/96-E e respectivo caderno de encargos com as ressalvas constantes do presente contrato, cuja minuta foi aprovada na mesma reunião. O contrato de concessão subordina-se às seguintes cláusulas: PRIMEIRA (Objecto de Concessão) A concessão tem por objecto concepção, construção e equipamento, conservação e exploração de um empreendimento imobiliário de apoio ao B…, constituído por parque de estacionamento, área de serviços e hotel, de acordo com o caderno de encargos, “dossier” do concurso público anexo composto por trinta e uma páginas e proposta que fazem parte integrante deste contrato. a) A gestão, conservação exploração dos parques existentes à superfície fazem parte da concessão. b) Os projectos de concessão - não previstos no “dossier” descritivo e plantas anexas - , antes de serem remetidos às entidades competentes para o respectivo licenciamento serão objecto de apreciação prévia pelo Conselho de Administração do B…. c) Os projectos de construção do empreendimento podem ser objecto de reajustamento a solicitação do B… ou por iniciativa do concessionário desde que haja acordo de ambas as partes. SEGUNDA (Programa de Execução) 1. O prazo para a construção e abertura ao público do empreendimento é de dezoito meses contados da data de obtenção da licença de construção, podendo eventualmente, ser prorrogado desde que o atraso não seja imputável ao concessionário. 2. É admissível o faseamento da execução da obra e abertura ao público do empreendimento, desde que seja respeitado o prazo a que se refere o número anterior. TERCEIRA (Prazo de Concessão) 1. O prazo da concessão é de vinte anos contados do termo do prazo contratual da execução da obra. A renovação da concessão processar-se-á nos termos e condições da proposta de concurso. 2. Consideram-se fundamentos únicos da não renovação da concessão, o previsto nas alíneas constantes da cláusula vinte e três ponto um das condições gerais para a elaboração do contrato de concessão, depois de transmitidas por escrito à concessionária e decididas nos termos propostos pelas normas daquelas condições gerais. QUARTA (Reversão) Todos os bens imóveis e todos os equipamentos que integram o objecto da concessão revertem para o B… no termo do prazo desta ou da última renovação que se tenha verificado, devendo ser entregues em perfeito estado de conservação e funcionamento. QUINTA (Retribuição) O concessionário obriga-se a entregar ao concedente a seguinte retribuição a) 50 000 000$00 em equipamento médico-hospitalar, sendo entregues 50% no acto do levantamento da licença de construção e a parte restante na data da abertura ao público do parque de estacionamento; b) A quantia de 750.000$00 mensais, actualizável anualmente, mediante a aplicação dos coeficientes de actualização publicados anualmente para as rendas comerciais; c) Esta quantia é paga até ao dia oito do mês a que disser respeito na Tesouraria do concedente e terá o seu início no lº mês de funcionamento de qualquer uma das actividades. d) 2,5% do resultado bruto da exploração do hotel, calculado nos termos do estudo económico anexo à proposta; e) 8% do resultado bruto da exploração do parque de estacionamento reservado ao público, considerando-se resultado bruto as verbas constantes como receitas e despesas do estudo económico e respectivos mapas anexos à proposta acrescido de despesas de administração, “Know-How” de 5% da receita bruta exclusivamente do parque e ainda as despesas com a organização, manutenção e conservação dos parques a que se refere a alínea a) do artigo 1°; f) 8% do resultado bruto das rendas mensalmente recebidas pela exploração da área de serviços, entendendo-se por resultado bruto o previsto na alínea anterior: g) No caso de faseamento da abertura ao público das actividades do empreendimento é desde logo devido o pagamento das percentagens a que se referem as alíneas anteriores correspondentes à respectiva actividade aberta. SEXTA (Tarifas) 1. As tarifas de estacionamento são as constantes do estudo económico anexo à proposta. 2. Todos os utentes do parque privativo, identificados mediante listagem a fornecer pelo B…, têm um desconto de 20% (vinte por cento) sobre as tarifas - preço/hora/público - a que se refere o número anterior, considerando-se esta situação em regime de avença. 3. A utilização do parque actual, à superfície, está isenta da aplicação de qualquer tarifa. 4. Estão isentas do pagamento de qualquer tarifa, os veículos oficiais ou particulares afectos prioritariamente às Direcções do B… e E… até ao limite de 5 lugares - a quem serão entregues os correspondentes cartões de entrada e saída “livre trânsito” - e 20 lugares, a utilizar, por efeito de eventos pontuais, nas condições a comunicar pelo Conselho de Administração do B…. 5. A actualização das tarifas está sujeita a aprovação prévia do Conselho de Administração do B…, devendo, para o efeito o concessionário remeter-lhe a proposta de actualização, das novas tarifas com a antecedência mínima de sessenta dias relativamente à data prevista para entrada em vigor, considerando-se estas tacitamente aprovadas, se nada for dito, no prazo de quarenta dias da entrega da proposta. SÉTIMA (Caução) 1. Como garantia do exacto e pontual cumprimento das obrigações assumidas com o presente contrato, o concessionário apresentará garantia bancária, dinheiro, seguro caução no valor de 50.000.000$00 (cinquenta milhões de escudos) a favor do B…, só após o que o contrato produzirá todos os seus efeitos. 2. Após entrada em funcionamento de cada uma das componentes do investimento (parque de estacionamento, área de serviços e hotel), esta caução será reforçada com o montante correspondente a 1 % do valor do imobilizado corpóreo, logo que este seja conhecido. 3. A caução poderá ser levantada pelo concessionário após um ano contado do termo de concessão. 4. No caso de rescisão, com fundamento em violação contratual dolosa, a caução reverte automática e integralmente para o B…. OITAVA (Reclamação dos Utentes) A concessionária terá à disposição dos utentes livros destinados ao registo das reclamações, que serão visados periodicamente por um representante do B… NONA (Fiscalização e Controle) 1. A partir da assinatura do presente contrato, o B…ÃO reserva-se o direito de fiscalizar a construção do empreendimento, bem como o respectivo funcionamento, através de um seu representante nomeado para o efeito e por acordo com a A…. 2. Com vista à fiscalização do empreendimento até ao final do 1º semestre da cada ano, o concessionário deverá enviar ao Conselho de Administração do B… cópia autenticada da declaração modelo 22 relativa ao ano anterior, bem como o respectivo relatório de gestão. DÉCIMA (Trespasse e Subconcessão) 1. O trespasse depende do acordo expresso do Conselho de Administração do B…, excepto a subconcessão nos casos já previstos no “dossier” anexo e propostas de concurso. 2. Com a comunicação da intenção de proceder ao trespasse ou à subconcessão a concessionária indicará todos os elementos e cláusulas relativas ao negócio que pretende realizar, prestando, ainda as informações complementares consideradas necessárias. DÉCIMA PRIMEIRA (Contratos com Terceiros) A A… obriga-se perante o B… a resgatar a concessão por efeito de qualquer tipo de contrato que tenha celebrado com terceiros - instituições financeiras - por razões de financiamentos para construção e equipamento do empreendimento objecto desta concessão. DÉCIMA SEGUNDA (Sanções) No caso de não cumprimento por parte do concessionário de qualquer das obrigações emergentes do contrato de concessão e das determinações da fiscalização emergentes do contrato, poderá o B… aplicar multas contratuais cujo montante será de 1/1000 (um por mil) do investimento realizado na respectiva actividade, por cada dia de atraso na falta do cumprimento do que haja sido determinado ou por cada falta verificada. DÉCIMA TERCEIRA (Rescisão da Concessão) 1. No caso de o concessionário não cumprir as obrigações que lhe são impostas pelo contrato o B… poderá rescindir a concessão, com as consequências cumulativamente previstas no número quatro da presente cláusula e na cláusula vigésima terceira ponto número dois das condições gerais para a elaboração do contrato de concessão. 2. Designadamente, podem constituir motivo de rescisão: a) O abandono da construção, conservação ou exploração da concessão; b) Declaração judicial de falência do concessionário; c) Não cumprimento das obrigações assumidas após a aplicação das multas nos termos da cláusula décima segunda; d) Falta de prestação das cauções nos termos e prazos estabelecidos; e) Cedência ou trespasse da concessão sem prévia autorização; f) Falta de cumprimento de decisões emanadas de tribunais; g) Desobediência reiterada às determinações da fiscalização, comunicadas e fundamentadas por escrito à concessionária, com prejuízo para a execução das obras ou exploração das instalações. 3. Caso se verifique a rescisão antecipada por iniciativa do B…, este assumirá os direitos e obrigações do concessionário, emergentes dos contratos legalmente celebrados para assegurar a conservação e a exploração do parque, área de serviços e unidade hoteleira. 4. Quando haja rescisão, o valor da indemnização, salvo quando a decisão se basear em motivos dolosamente imputáveis a concessionário, obter-se-á conforme o previsto no número um da presente cláusula a aplicação da seguinte fórmula: Vr =∑IK[1/(1+i)] r-K K=0 Vr - Valor de indemnização 1K - Investimento no ano K i - Taxa média de amortização legal para o tipo de investimentos considerados r - Ano de rescisão DÉCIMA QUARTA (Seguros) O concessionário deverá efectuar um seguro de responsabilidade civil que abra a indemnização de todos os eventuais danos contra terceiros, utentes e trabalhadores, que possam ocorrer durante o prazo da concessão, bem assim como seguro de lucros cessantes. DÉCIMA QUINTA (Regulamento do Empreendimento) 1. O Regulamento do funcionamento o empreendimento é aprovado pelo Conselho de Administração do B… antes da abertura ao público 2. Qualquer alteração ao regulamento que importe restrições à utilização, ou alteração do modo de funcionamento, de qualquer parte do empreendimento, ou qualquer obra de ampliação ou demolição do existente deve ser precedida de autorização do Conselho de Administração do B…. DÉCIMA SEXTA (Foro) Para as questões emergentes do presente contrato, as partes escolhem desde já o foro da Comarca do Porto, renunciando expressamente a qualquer outro. DÉCIMA SÉTIMA O B… E A… declaram aceitar os direitos e obrigações emergentes do presente contrato, que depois de lido em voz alta todo o clausulado, entendido e querido o seu conteúdo vai ser assinado. Porto e feito em duplicado aos três dias do mês de Setembro do ano de mil novecentos e noventa e sete, valendo os dois exemplares como originais.” Desde já se adianta que a conclusão a que chegaram as instâncias – não se está em presença de uma concessão de serviço público – se tem como correcta. Vejamos: 2.2.3. O contrato de concessão de serviço público, supõe, como o nome indica, a existência de um serviço público. O serviço público pode ter por objecto actividades económicas (serviços públicos económicos), sociais (serviços públicos de saúde e de segurança social) e culturais (serviço público de ensino). Pedro Gonçalves, A concessão de Serviços Públicos O carácter do serviço público em causa é indiferente. Mas é essencial que se trate de um serviço público. André Laubadère, Pierre Devolve e Frank Moderne, Traité de Droit Administratif, pag. 291 e 292. Conforme nos dá nota Freitas do Amaral (in Curso de Direito Administrativo, vol. II, 4ª reimpressão da edição de 2001, com a colaboração de Lino Torgal, pag. 530), “não obstante algumas flutuações, a doutrina maioritária tende a reconhecer que apenas é de serviço público aquela actividade de prestação de utilidades (em regra ut singuli) de que a Administração é titular e por cujo exercício é responsável”. O que, essencialmente, caracteriza a actividade administrativa de “serviço público”, distinguindo-a de outras actividades da Administração (de polícia, de regulação, de fomento ou promoção de planeamento ou de infraestruturas), é a circunstância de se tratar de uma tarefa administrativa de prestação. Pedro Gonçalves, A Concessão de Serviços Públicos, pags. 36 e 37. A concessão administrativa é um dos modos de gestão de um serviço público, podendo ser definida como um “acto constitutivo de uma relação jurídica administrativa pelo qual a pessoa titular de um serviço público atribui a outra pessoa o direito de esta, no seu próprio nome, organizar, explorar e gerir um serviço público”. Pedro Gonçalves, obra citada, pag. 130. Em sentido essencialmente idêntico, foi definida pela Comunicação Interpretativa da Comissão Europeia sobre as Concessões em Direito Comunitário (2000/C 121/02 – JOCE 121/2, de 29.04.2000) como “os actos imputados ao Estado, pelos quais uma autoridade pública confie a um terceiro – quer através de um acto contratual quer através de um acto unilateral que tenha obtido o consentimento deste terceiro – a gestão total ou parcial de serviços que decorram normalmente das suas competências e em relação aos quais este terceiro assuma os riscos de exploração” (A noção de Estado é aqui usada em sentido amplo abrangendo também os actos adoptados por entidades que, muito embora com existência jurídica própria, estão estritamente dependentes ou ligados ao Estado). De salientar a exigência de que se trate de serviços “que decorram normalmente da competência daquela autoridade pública”. Na mesma linha, escreve-se no estudo de Pedro Gonçalves e outros, intitulado “Os Serviços Públicos Económicos e a Concessão no Estado Regulador” (in Estudos de Regulação Pública I – Dtº Público e Regulação 5 do Centro de Estudos de Direito Público e Regulação (CEDIPRE): «O serviço público objecto de concessão tem de se inserir no quadro das atribuições e competências próprias de uma pessoa colectiva pública. (…) Trata-se, como vimos, de um dos elementos nucleares do conceito de concessão de serviço público.» (pag. 254) A evolução registada, nesta matéria, por efeito do direito comunitário, e, concretamente, como consequência da liberdade de prestação de serviços prevista no Tratado de Roma, tem-se traduzido numa revisão crítica dos diferentes serviços, reduzindo o âmbito dos serviços públicos (e mais ainda dos prestados em regime de monopólio) ao núcleo dos que se considera imprescindíveis. cf. “El contrato de obras” de Rafael Gomes Ferrer Morant, Catedrático de Direito Administrativo da Universidade Complutense de Madrid, pag. 629, in Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, Editorial Civitas, SA, Madrid, 1996; Freitas do Amaral (ob. citada pag. 538). Nesta linha de entendimento, pondera-se no acórdão deste S.T.A. de 16 de Março de 1999, a propósito da instalação de um posto de abastecimento de combustíveis, refutando a reclamada (pelo Recorrente) dispensa de licenciamento prévio, ao abrigo do artº. 3º, alínea f) do DL 445/91: “O abastecimento de combustíveis não é um serviço público para os efeitos do mencionado artº. 3º alínea f) do DL 445/91, nem a autorização para instalar o posto é um contrato de concessão em sentido técnico. Não existe serviço público porque a sociedade e o seu sistema jurídico não consideraram a necessidade de abastecimento de combustíveis a veículos de circulação terrestre, um aspecto tão essencial à vida social e à sobrevivência que devesse ser confiado ao Estado ou a empresas dele dependentes de forma estreita ou imediata (ao sector público) antes consideraram que era possível satisfazer essa necessidade colectiva através dos particulares, ainda que a colectividade dirija e fiscalize o respectivo processo (através da Administração). Apenas os serviços económicos essenciais, no sentido acima indicado, são serviços públicos, e, portanto, objecto possível de concessão”. Assentes estas considerações, torna-se, agora, relativamente fácil concluir que a Recorrente não pode, em função da relação contratual que desenvolveu com o B…, ser considerada como “concessionária de serviço público”. Efectivamente: Os hospitais do Serviço Nacional de Saúde – entre os quais se inclui o B… – são pessoas colectivas de direito público, dotadas de autonomia administrativa e financeira, cuja capacidade jurídica abrange todos os direitos e obrigações necessários à prossecução dos seus fins definidos na lei (artºs 1º e 2º do DL 19/88; cf. também o artº 2º da Portaria 188/2003, de 20 de Agosto). Tais fins são, como resulta da lei, a prestação de cuidados de saúde, efectivando a responsabilidade assumida pelo Estado “na protecção da saúde individual e colectiva (artºs. 1º e 2º do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde aprovado pelo DL 11/93, de 15 de Janeiro, no desenvolvimento da Lei 48/90, de 24 de Agosto – Lei de Bases da Saúde). A mesma ideia se colhe, com toda a clareza, actualmente, na Lei 27/2002 de 8 de Novembro, que aprova o novo regime jurídico da gestão hospitalar e procede à primeira alteração à Lei 48/90, de 24 de Agosto, vigente à data da situação em causa nos autos (ver, designadamente, artºs 1º, 2º e 5º) Sendo estes os fins ou atribuições a prosseguir pelo B… – e, como é sabido, não existem atribuições de pessoas colectivas, senão as “que a lei define e prevê” (Esteves de Oliveira, Direito Administrativo I, pag. 218) – é bom de ver que as actividades que fazem parte do contrato, em debate, não se integram nas tarefas administrativas de cuja execução o B… é titular e por cujo exercício é responsável. A concepção, construção e equipamento, conservação e exploração de um empreendimento imobiliário, constituído por parque de estacionamento, área de serviços e hotel, em imóvel onde se encontram instalados o B… e E…, e pertencente ao domínio privado do Estado, nos moldes que constam do aludido contrato, poderá proporcionar alguns benefícios de comodidade ao pessoal e utentes (incluindo as famílias dos doentes) do B… Todavia, tal como decidiram as instâncias, não se vislumbra que tal actividade possa enquadrar-se no “serviço público de prestação de cuidados de saúde”, tarefa administrativa de que o Hospital está incumbido. Conforme resulta de tudo quanto se deixou exposto, para que se possa falar em concessão de serviço público é necessário – hoje mais que nunca, até por imposições do direito comunitário, como se deixou expresso – que exista entre o objecto do contrato (ou do acto) e os fins legal e necessariamente prosseguidos pelo ente público concedente, uma conexão intensa, próxima e directa. (Sentido idêntico pode colher-se na fundamentação do ac. do Tribunal de Conflitos, de 18.01.2006, p. 20/03, disponível na base de dados do STA). Essa conexão (intensa, próxima e directa) não existe, patentemente, entre o objecto do contrato dos autos e as atribuições legais (de prestação de cuidados de saúde) do B…. Não basta, efectivamente, que ao B… sejam dadas determinadas contrapartidas que, de forma mais ou menos indirecta, facilitem a prossecução dos respectivos fins públicos (como será, designadamente, o caso, de, no Hotel, a explorar sob a marca da cadeia F…, vir a ser reservado, mediante contrato a celebrar com o B…, uma ala de pelo menos 20 quartos para apoio ao doente do Hospital em regime de tratamento e conforme contrato a negociar -Anexo 3 ao programa do concurso). Em qualquer contrato celebrado pela Administração – administrativo ou de direito privado – poderemos encontrar esse tipo de cláusulas, pois, a Administração Pública (na qual se integra o B…) está vinculada à prossecução do interesse público em todos os seus actos, seja qual for a sua natureza. Assim sendo, é evidente que deve haver sempre uma relação de instrumentalidade entre qualquer dos seus actos ou contratos e os fins prosseguidos. Para que haja concessão de serviço público é necessário que o contraente tenha verdadeiramente a cargo uma actividade de serviço público Labaudère, Devolve e Moderne, ob. citada, pag. 309, nos termos que atrás se deixaram definidos, o desempenho regular de atribuições administrativas que lhe estão confiadas Os Serviços Públicos Económicos e a Concessão no Estado Regulador (pag. 263) o que, como se vê, não é o caso. De realçar, ainda, que são ilegítimas as assimilações que a Recorrente pretende estabelecer entre “a concessão de serviço público” e as concessões administrativas de uso privativo de bens do domínio público e as concessões de exploração do domínio público, como será, designadamente, o caso das lojas francas em aeroportos, de bares, restaurantes ou outro tipo de estabelecimento na área das estações ferroviárias. Trata-se de contratos de natureza diferente (que, além do mais, só são possíveis em relação a bens do domínio público - o que não é o caso –, embora o conceito de concessão possa ser usado para administrativizar o procedimento prévio à celebração de um negócio jurídico privado), sendo de realçar que o legislador (presumidamente esclarecido e ciente da aludida distinção) apenas abrangeu na ressalva de licença municipal de obras, a que se reporta a alínea f) do nº 1 do DL 445/91, de 20.11, as obras ou trabalhos promovidos por entidades concessionárias de serviços públicos ou equiparados (indispensáveis à execução do respectivo contrato). 2.2.4. Por último cabe, ainda, deixar claro que a relação contratual em causa, nada tem a ver com os “serviços equiparados a serviço público”, a que se reporta a última parte da alínea f) do DL 445/91. Efectivamente: Conforme escreve Freitas do Amaral (ob. citada pag. 538), na linha do sublinhado por Pedro Gonçalves (ob. citada fls. 35) “dada a sua unidade, o regime de serviço público acabou por se expandir, autonomizando-se do próprio serviço público”. E isso aconteceu em duas direcções distintas. Por um lado, “não são raras as actividades da Administração que não são serviços públicos mas que a lei sujeita a um regime de serviço público” - o que implica que “a disciplina de exploração dessas actividades em regime de serviço público seja idêntica à disciplina que regula as concessões de serviços públicos”. Por outro lado, e como acentua aquele Autor, “a privatização dos serviços públicos não pôs em causa o princípio da sujeição das actividades privatizadas a uma disciplina jurídica muito próxima do tradicional regime de serviço público. É o que se verifica com as actividades privadas sujeitas a obrigações de serviço universal (telecomunicações, correios) ou com as actividades privadas sujeitas a obrigações de serviço público”. Na verdade, “em termos substanciais, o serviço universal, legitimando um certo tipo de regulação, acaba por servir uma função idêntica à do conceito de serviço público, designadamente ao pressupor a exigência de que certos serviços devem ser fornecidos aos cidadãos e de que devem ser explorados em obediência a regras que permitam a satisfação do «interesse geral» (por isso mesmo, os tradicionais princípios do serviço público mantêm-se, podendo sem grande risco de erro, dizer-se que o serviço universal é explorado de acordo com um regime de serviço público)” Os Serviços de interesse geral designarão, de harmonia com a noção fornecida pela Comissão Europeia Comunicações da Comissão Europeia de 11.9.96 – COM(96)443 e de 20.9.2000 – COM2000 “as actividades de serviços, comerciais, consideradas de interesse geral pelas autoridades públicas e, por esse motivo, sujeitas a obrigações específicas de interesse público”. “O Serviço Universal”, traduz um conceito “que faz apelo a um conjunto de exigências de interesse geral a que devem obedecer certas actividades que, pela sua essencialidade, aferida do ponto de vista das necessidades colectivas básicas sentidas pelos cidadãos, como tal tenham sido classificadas” Os Serviços Públicos Económicos e a Concessão no Estado Regulador Exemplos dessas actividades são, como já se disse, as telecomunicações e os correios. O reconhecimento de uma actividade como sendo de interesse económico geral e, em especial, a definição de um serviço que deve ser prestado em termos de universalidade, implica a sua sujeição a determinadas constrições – as obrigações do serviço público -, a que o mesmo deve obedecer. Essas obrigações, variáveis conforme o país e o sector em causa, deverão contudo respeitar um mínimo comum: Igualdade, continuidade e mutabilidade. Ora, independentemente do mais, afigura-se clara a não integração das actividades que fazem parte do contrato celebrado entre o B… e a Recorrente, nos Serviços a que nos reportamos. Falta, designadamente, o reconhecimento do seu interesse geral, da sua essencialidade, aferida do ponto de vista das necessidades colectivas básicas sentidas pelos cidadãos, justificativas da respectiva classificação como tal, pelas autoridades públicas. 2.2.5. Conforme decidiram as instâncias, faltaria ainda, no caso, a habilitação legal, que atribua ao B…a competência para conceder a outra entidade, o serviço público de que é titular. Todavia, no caso, esse pressuposto ou requisito de validade – não importa aqui averiguar - carece de relevância, uma vez que, não havendo “serviço público”, nunca existiria a possibilidade de ele ser abrangido pela previsão legal de “concessão de serviço público”. 2.2.6 Em súmula e em conclusão: - Para que se possa falar de concessão de serviço público é necessário que exista entre o objecto do contrato (ou do acto) e os fins legal e necessariamente prosseguidos pelo ente público concedente uma conexão intensa, próxima e directa. - O B…, integrado no Serviço Nacional de Saúde, tem como fins legais a prosseguir os respeitantes “à prestação de cuidados de saúde”. - Não existe entre o objecto do contrato celebrado entre o B… e a Recorrente - concepção, construção e equipamento, conservação e exploração de um empreendimento imobiliário, constituído por parque de estacionamento, área de serviços e hotel, em imóvel onde se encontram instalados o B… e a E…, e pertencente ao domínio privado do Estado – e os fins legais a prosseguir pelo B…, a aludida conexão directa, intensa e próxima, que legitime a classificação de tal contrato como um contrato de “concessão de serviço público”. - Também não está em causa um serviço equiparado a “serviço público”. É, pois, esta a solução que se entende juridicamente correcta para a questão fundamental de direito equacionada no acórdão deste S.T.A., de fls. 497 e segs. 2.2.7. E, em termos da decisão do recurso jurisdicional, impõe-se, assim, concluir pela confirmação do acórdão recorrido do T.C.A. Norte. 3. Nos termos e pelas razões expostas, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido. Custas pela Recorrente fixando-se: Taxa de justiça: € 18 unidades de conta. Lisboa, 21 de Maio de 2008. – Maria Angelina Domingues (relatora) – António Bento São Pedro – Edmundo António Vasco Moscoso.

Sumário

II- Para que se possa falar de concessão de serviço público é necessário que exista entre o objecto do contrato (ou do acto) e os fins legal e necessariamente prosseguidos pelo ente público concedente uma conexão intensa, próxima e directa, não bastando uma qualquer relação de instrumentalidade, sempre pressuposta em qualquer acto ou contrato da Administração Pública, mesmo nos de direito privado.

III- Os Hospitais do Serviço Nacional de Saúde têm como fins legais a prosseguir os respeitantes "à prestação de cuidados de saúde".

IV- Não existe entre o objecto do contrato celebrado por um Hospital do Serviço Nacional de Saúde e uma empresa privada - concepção, construção e equipamento, conservação e exploração de um empreendimento imobiliário constituído por parque de estacionamento, área de serviços e hotel, em imóvel, pertencente ao domínio privado do Estado, onde se encontram instalados o Hospital e uma Faculdade de Medicina - e os fins legais a prosseguir pelo Hospital, a aludida conexão directa, intensa e próxima, que legitime a classificação de tal contrato como um contrato de "concessão de serviço público".

V- Face ao referido em 3. e 4., não estão abrangidas pela isenção de licenciamento municipal, nos termos da alínea f), do artº 3º, nº 1 do DL 445/91, de 20.11, as obras de construção incluídas no contrato referenciado em 4.

Texto Integral

Acordam em conferência na secção de contencioso administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1.1. A… SA, identificada nos autos, intentou, no TAF do Porto, acção administrativa especial contra o Município do Porto, no qual peticionou a anulação do despacho do Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade da Câmara Municipal do Porto, datado de 26 de Março de 2004, que determinou “… o embargo da construção da obra designada por “Empreendimento Imobiliário de Apoio ao B…”, com fundamento na ausência de licença municipal.

1.2. Por acórdão do colectivo de juízes do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, proferido a fls. 187 e segs, foi julgada improcedente a acção.

1.3. Inconformada, a Autora interpôs recurso jurisdicional da decisão referida em 1.2 para o Tribunal Central Administrativo Norte, que, por acórdão proferido a fls. 334 e segs, negou provimento ao recurso e manteve a decisão judicial recorrida.

1.4. A A… S.A., inconformada com a decisão referida em 1.3, requereu a admissão de recurso excepcional de revista, nos termos do art.º 150.º do CPTA, concluindo as alegações do seguinte modo:

“1ª Resulta de fls. 9 a 11 do acórdão recorrido que o TCA quis expressar que toda a matéria da al. h) (de fls. 10 do aresto) seria de considerar fixada por inferida da factualidade já dada por assente nos antecedentes n°s II e III, a fls. 7 do mesmo acórdão, que reproduziam as al.s a) e b) do Cap. IV, a fls. 3 da sentença do TAF, porque, no entendimento do Tribunal a quo, nesses n°s e alíneas, ao dar-se por reproduzido o contrato de concessão de fls 13/16 dos autos de providência cautelar, deveria entender-se por reproduzido tudo aquilo para que este dava por integrado na sua Cl. 1ª, mormente caderno de encargos, “dossier” do concurso público anexo e proposta. Por isso deve considerar-se fixada a matéria daquela al. h) , que é a do ANEXO 3 ao PROGRAMA DO CONCURSO, que, aliás, ainda que só parcial e erradamente transcrita, o acórdão recorrido levou expressamente para a decisão da matéria de direito (no 1º parágrafo de fls. 50).

2ª Simplesmente, sendo errado seleccionar a matéria de facto por mera remissão para documentos, em bloco, omitindo o seu conteúdo, mais errado é seleccioná-la por inferência de sub-remissão para os documentos dados por reproduzidos nos remitidos, o certo é que no capítulo em que deferiu a ampliação da matéria de facto, de fls. 12 a 26 do acórdão ora recorrido, nomeadamente sob os n°s I), II), e IX, apenas se dá por reproduzido o Contrato de Concessão de fls. 13 a 16 dos autos de providência cautelar e não o documento de fls. 12 dos mesmos autos de providência cautelar, que constitui o Anexo 3 ao PC, para o qual a Cl. 1ª do mencionado contrato de concessão, por sua vez, remete.

E, por outro lado, sendo no teor daquele Anexo 3 ao PC que mais claramente se encontram os vinculados objectivos de instrumentalidade do estabelecimento concessionado e os limites impostos à exploração, na subordinação ao serviço público principal (de prestação de saúde), a decisão recorrida omite por completo esses factos materiais, no capítulo da subsunção dos factos ao direito, mais manifestamente a fls. 46/47 e na transição de fls. 49 para 50 da decisão ora recorrida.

3ª Face ao exposto, deverá suprir-se a contradição ou obscuridade da decisão da matéria de facto, que constituiria a nulidade do art° 668°.1-c) do CPC, considerando-se aditados à elencagem de fixação dos factos materiais aqueles acima transcritos em 12, que correspondem ao conteúdo do doc. de fls. 12 dos autos de providência cautelar, ou seja do Anexo 3 ao PC, também porque, tratando-se de factos relevantes - pois, conforme a epígrafe do referido Anexo 3 ao PC é nessa peça da regulamentação da concessão que se faz a DEFINIÇÃO DO EMPREENDIMENTO -, e de factos, aliás, provados por documento junto aos autos e que, como os demais não sofreu impugnação, a omissão da respectiva selecção sempre violaria o disposto no art° 659°.3 do CPC. 4ª - O conteúdo do Anexo 3 ao Programa do Concurso, a fls. 12 dos autos da providência cautelar e 12 supra, foi erradamente extractado pelo TCA no 2° parágrafo de fls. 50 do acórdão (supra 49), pois que, sem prejuízo da prioridade de acesso dos utentes ligados ao B…, entre eles doentes, acompanhantes, alunos ou profissionais de saúde (como o próprio TCA deu por assente (38 supra), o que o serviço de alojamento ou hotel tem contratualmente reservado é um sector para doentes específicos: uma ala de pelo menos 20 quartos para apoio ao doente do Hospital EM REGIME DE TRATAMENTO.

5ª Com aquelas limitações, mormente a de prioridade de acesso das pessoas relacionadas com o hospital, e a sujeição aos objectivos e às demais limitações que constam de 12 supra, entre elas a existência de uma ala medicalizada para receber doentes em tratamento, a abertura do serviço de alojamento ou hotel ao público em geral não é contrária ao conceito de serviço público. Aliás, por um lado, a abertura dos serviços ao público em geral é compatível com o conceito de serviço público, como ocorre com os casos referidos pelo próprio acórdão recorrido a fls. 45, quando refere o serviço universal ou serviço de interesse geral, e até vem a ser fomentado pelo Estado, com a abertura ao público de serviços marcadamente públicos e respectivas instalações ou equipamentos, como são exemplos, a cedência de pavilhões gimnodesportivos escolares para a prática de futebol salão nos períodos pós-laborais, a cedência remunerada de cantinas de escolas para casamentos, a cedência de carreiras de tiro do exército para prática desportiva de tiro ao alvo e de picadeiros dos quartéis de cavalaria para a prática de equitação - já para não falar das bibliotecas e das piscinas públicas.

6ª Perante os nºs LV a LIX dos factos fixados, é errado colocar-se a questão da falta de competência do B… para criar os serviços da concessão, porquanto a respectiva criação foi aprovada pelo Ministério da Saúde, sendo ainda legítima a ilação de que o Ministério criou os ditos serviços por os considerar oportunos e convenientes como instrumentais do serviço público principal do B… (a prestação de cuidados de saúde).

7ª A qualificação do Contrato de Concessão como contrato administrativo não suscita qualquer dúvida.

8ª A classificação que as partes contratantes insiram um contrato por si celebrado - como no caso sub judice se fez, tendo-lhe sido atribuída a natureza de concessão de obra pública - só vale na medida da sua exactidão jurídica, sendo, fora disso, completamente irrelevante para o efeito, tanto mais quando se trate de um contrato (nominado e) regulado na lei, como o é esse.

9ª As prestações do Contrato, embora respeitando a actividades diversas, estão ligadas (não apenas imobiliariamente mas) pela unidade do seu fim - por se tratar de prestações instrumentais ou auxiliares do serviço hospitalar, ligadas à necessidade de facilitar ou, até, de tornar viável o seu funcionamento com um elevado grau de eficiência - bem como, no essencial, pela unidade do seu regime jurídico.

10ª Contudo isso não constitui indício seguro de estarmos aqui perante um contrato misto, feito de prestações de diversos contratos nominados, por existirem no direito administrativo contratos desses de prestação múltipla - como é o caso típico das concessões de obras ou de serviços públicos - em que confluem as prestações de vários contratos (nominados também) de prestação singular.

11ª Rejeitou-se a possibilidade de o Contrato ser visto como tendo por objecto concessão de obra pública, pois que é incompatível com esta figura conteúdo das prestações prevalecentes daquele.

12ª Quanto à eventual classificação do Contrato como um contrato de concessão de serviço público, verificamos que, havendo no direito de países juridico-administrativamente bem mais adiantadas do que nós - a consciência de que os conceitos conformadores ou representativos dessas concessões ainda não pararam de evoluir, é bem curioso que uma das apostas dessa evolução respeita precisamente aos contratos de (instalação e) exploração de serviços de restauração em bens, em gares ferroviárias, em palácios da justiça, em jardins públicos, etc., isto, para não falar no direito comunitário, onde tais contratos são claramente concessões de serviços, por oposição a contratos públicos de prestações de serviços.

13ª Atendendo aos elementos essenciais constitutivos da noção de concessão de serviço público, no direito português, a questão que tem que colocar-se é a de saber se o contrato celebrado entre o B… e a Recorrente tem por objecto (o dever de gestão e o direito de exploração de) um serviço público, porque os seus restantes elementos estão inequivocamente preenchidos.

14ª Essencial, para esse efeito, é que a concessão tenha por objecto “uma parcela da Administração Pública”, sendo a figura, hoje, por força da evolução dos conceitos jurídicos e da realidade administrativa, susceptível de abarcar não só as situações em que o serviço público corresponde ao exercício das atribuições principais da entidade concedeste, mas também as situações em que está em causa a contratação de terceiros para, por sua própria responsabilidade, conta e risco, se encarregarem da satisfação de necessidades instrumentais ou acessórias do serviço ou atribuição pública da entidade concedente.

15ª É de rejeitar a ideia clássica de que a concessão de serviço público incide necessariamente sobre actividades legalmente reservadas à Administração.

17ª Não é de seguir a distinção adoptada por alguns autores entre este tipo concessório e a concessão de actividades exercidas com base em bens públicos, a qual teria como objecto actividades que, sendo embora exercitáveis por qualquer particular, teriam carácter jurídico-público por serem exercidas em (sobre ou sob) bens públicos. Nos casos em que a localização de uma determinada actividade em bens públicos justifica a distinção entre as concessões do seu aproveitamento ou exploração e as concessões de serviço público são aqueles em que a utilidade tirada desses bens (e depois prestada pelo respectivo concessionário aos seus utentes) não apresenta autonomia em relação ao próprio bem concedido, sendo deles extraída ou arrancada sem necessidade da existência de uma organização ou infra-estrutura produtiva especializada.

18ª Como quer que seja, se por acaso se entendesse que o Contrato configurava uma concessão de actividades baseadas na exploração de bens públicos - e não, pura e simplesmente, uma concessão de serviço público - dever-se-ia aplicar-lhe o regime legal desta última, por estarem aí presentes iguais estruturas, preocupações e finalidades jurídicas.

19ª É de rejeitar, com base em variadas e consistentes razões, a possibilidade de o Contrato e o Reajuste serem classificados como uma mera prestação de serviços (para fins de imediata utilidade pública):

• desde logo, porque as actividades que a Recorrente é chamada a exercitar para sua execução não têm como destinatário o próprio B…, mas sim os servidores e utentes do Hospital, sendo as taxas ou preços da prestação dos bens e utilidades produzidos pela referida empresa pagos pelos respectivos utentes em função das vezes (ou do tempo); por que os faculta - elementos estes normalmente presentes na concessão (e ausentes na prestação de serviços);

• Depois, porque para prestar os serviços de parqueamento subterrâneo, de hotelaria, de restauração e de zona de serviços, a Recorrente se constituiu na obrigação de construir, por sua conta e risco, um imóvel de grande dimensão e vultuosos custos no terreno do Estado cedido ao Ministério da Saúde, e de aí instalar um centro de estabelecimentos para prestação de serviços subordinados ao serviço público principal do B…, tudo reversível no fim do Contrato;

• O B… transferiu a responsabilidade pela própria prestação dos serviços em causa para a Recorrente, que ficou incumbida de organizar e desenvolver, por sua conta e risco e em nome próprio - sem prejuízo, claro, do poder de direcção e regulamentação do concedente - todas as actividades necessárias à construção do empreendimento imobiliário e à prestação das suas utilidades a terceiros.

20ª É de rejeitar o entendimento de que as tarefas cometidas à Recorrente não constituíam “uma parcela da Administração Pública” hospitalar que o B… tivesse o dever de prosseguir, por considerarmos que tais tarefas foram inequivocamente assumidas como sendo de interesse, responsabilidade e serviço público hospitalar;

21ª Aliás, a responsabilidade administrativa pela execução (directa ou indirecta) de tarefas instrumentais ou acessórias da prestação de cuidados de saúde - como manifestação daquilo a que chamamos o principio da extensão das atribuições legais, àquelas que lhe são instrumentalmente necessárias ou úteis - tem mesmo reflexo expresso nos, diplomas de organização hospitalar datados de 1968.

22ª Dado que estão em causa actividades instrumentais que o próprio B… assumiu como sendo da sua responsabilidade, sem que haja um diktat legislativo sobre a sua atribuição e prossecução directa pelos hospitais, deverá concluir-se que nada impedia que as mesmas fossem concedidas à Recorrente, à revelia de disposição legal expressamente autorizante.

23ª Estipula-se no art° 3º.1 -f) do DL 445/91 que não estão sujeitas a licenciamento municipal. “As obras e trabalhos promovidos pelas entidades concessionárias de serviços públicos ou equiparados indispensáveis à execução do respectivo contrato de concessão.”

24ª A legalidade do acto administrativo afere-se pela realidade fáctica existente no momento da sua prática e pelo quadro então em vigor”, devendo a situação “ser apreciada à luz do regime em vigor à data em que foi detectada a (pretensa) ilegalidade, por imperativo do princípio tempus regit actum” - parênteses nosso.

25ª Como resulta das conclusões que antecedem, a realidade fáctica existente quando do embargo administrativo impugnado era a da execução pela Recorrente, enquanto concessionária, da obra ou do edifício contratualmente exigido para a instalação do estabelecimento da concessão de serviços públicos, - pois que a realização daquela obra pela concessionária fazia parte da do próprio execução ou do cumprimento do próprio contrato de concessão - Cl. 1ª do mencionado contrato.

26ª O erro de no contrato de concessão se ter previsto a obtenção da licença de construção, de, relativamente à mesma obra o B… se ter apresentado a instruir um processo administrativo, e de, na iminência do embargo, o B… ter, mesmo, requerido o licenciamento não é susceptível de destruir aquela realidade fáctica.

27ª Reconhecendo aqueles pressupostos, Vossas Excelências convirão em concluir, em desconformidade com as Instâncias, que, por se tratar de obra promovida por entidade concessionária de serviço público indispensável à execução do respectivo contrato de concessão a construção embargada cabia na previsão do art° 3°.1-f) do DL 445/91, pelo que não estava sujeita a licenciamento.

28ª Mesmo que, por hipótese, não fosse de concluir que a situação da recorrente era de concessionária de serviço público, resulta que a situação fáctica e jurídica da Recorrente é, pelo menos, de entidade equiparada a concessionária de serviço público e que a situação fáctica e jurídica das prestações que explora é, pelo menos, equiparada à prestação de serviços públicos, eventualmente uma concessão de serviços em regime de serviço público. Ora, prevendo o art° 3°.1-f) do DL 445/91 que não estão sujeitas a licenciamento “As obras e trabalhos promovidos pelas entidades concessionárias de serviços públicos ou equiparados indispensáveis à execução do respectivo contrato de concessão”, resulta que, também por esta via a situação dos autos se enquadra no referido normativo de exclusão legal de licenciamento.

29ª Aliás, apelando ao princípio do tempus regit actum, porque o embargo administrativo impugnado teve lugar em 26-03-2004, quando já vigorava o DL 555/99, na redacção do DL 177/2001, de 4/6, que, no seu artigo 7°.1-d) isentava e isenta de licenciamento ou autorização “As obras de edificação ou de demolição e os trabalhos promovidos por entidades concessionárias de obras públicas ou serviços públicos, quando se reconduzam à prossecução do objecto da concessão”, também por isso a obra em causa estava excluída de licenciamento.

JUSTIFICAÇÃO DO PEDIDO DE ADMISSÃO DA REVISTA:

30ª Para a admissão da Revista, o recurso deverá demonstrar, conforme o artº 150.1 do CPTA, que está “em causa a apreciação de questão que, pela sua relevância jurídica e social, se reveste de importância fundamental ou quando a admissão seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.”

31ª A questão que determina o pedido de Revista é a relativa ao enquadramento dos factos ao regime jurídico do art° 3°.1-f) do DL 445/91, que dispõe no sentido da não sujeição a licenciamento d’ As obras e trabalhos promovidos pelas entidades concessionárias de serviços públicos ou equiparados indispensáveis à execução do respectivo contrato de concessão, sendo essencial para a decisão da questão a caracterização jurídica do contrato administrativo da concessão de serviços públicos.

Ora, o contrato administrativo da concessão de serviços públicos, sendo uma figura nominada (desde logo por previsão no art° 178°.1 do CPA), não beneficia de uma definição legal e não tem carácter estático, sendo uma figura juridico-contratual em evolução, em função das alterações orgânicas das entidades contratantes e das necessidades sociais a que é chamada a responder (fls. 33 e 34 do Parecer junto), cujo conceito doutrinário e jurisprudencial, face ao boom da recente utilização dessa e de figuras afins que servem a onda generalizada de privatização da actividade administrativa, exige um esforçado estudo daquele conceito e dos conceitos afins por parte da jurisprudência portuguesa, por míngua de lições e arestos que sobre ele se tenham pronunciado, testando-o “em situações novas e atípicas, face àquelas que consolidaram em períodos anteriores as soluções e enquadramentos então encontrados”, no confronto com a evolução que o mesmo conceito experimenta no direito da Comunidade Europeia e nos ordenamentos jurídicos nacionais que nos são próximos e onde normalmente bebemos, com maiores potencialidades de experimentação e reputados administrativistas, no sentido de se depurar aquele conceito de concessão de serviços públicos, que é questão controvertida (por aquele conceito ser controverso), como vai evidenciado a fls. 40 do Parecer junto, que aí cita, no mesmo sentido, o Professor Pedro Gonçalves (supra).

32ª A carência de abordagens do conceito, que se ficou, em 1999, pela, aliás prestimosa, obra “A concessão de Serviços Públicos” do Prof. Pedro Gonçalves, então ainda não doutorado, determina deturpações de leitura, que, por exemplo, facilitam a confusão entre os seus elementos essenciais (de existência) e os que apenas podem afectar a sua validade (que o Parecer junto, fls. 37 e 70 e sua nota 25, afirma ter sido, neste caso, o vício das Instâncias), sendo certo que, quanto a estes, por exemplo quanto à habilitação legal, não era exigível àquele Professor, então Mestre, que lhe tivesse dispensado toda a conveniente reflexão (fls. 71 e nota 7 do Parecer junto, mais o ponto 226 e nota 6 das presentes alegações).

33ª A relevância jurídica da questão assenta ainda na coincidência de ser presente a Vossas Excelências quando está em discussão, quiçá, entretanto, em aprovação ou início de vigência o Código dos Contratos Públicos, que, ainda que por forma incipiente e pouco acertada, arrisca a regulamentação mínima do contrato de concessão de Serviços Públicos, oportunidade que dá relevância jurídica de importância fundamental à apreciação da questão que se solicita seja admitida em Revista.

34ª Aliás, como contributo para a clarificação do conceito, o caso em apreciação nos autos tem a virtualidade de se posicionar por modo a permitir o melhor confronto da figura do contrato de concessão de serviços públicos com as figuras afins: contrato de concessão de obras públicas, concessão mista de (serviço público e) obra pública prevalecente, contrato de concessão de actividades exercidas com base em bens públicos, prestação de serviços e concessão de serviços em regime de serviço público.

Situação que ainda congrega maior relevância jurídica, porquanto à solução do diferendo tanto importa a definição do conceito de contrato de concessão de serviços públicos como a definição de equiparados a concessão de serviços publicas (233 e 234 supra),

É questão relevante saber se o contrato de concessão de serviços instrumentais (de serviços públicos principais) como os de estacionamento, alojamento e alimentação - por estes visarem favorecer ou beneficiar a qualidade do atendimento e a eficiência dos serviços públicos principais a que se subordinam - ainda é contrato de concessão de serviços públicos ou, pelo menos, se deverá considerar-se como equiparado a contrato de concessão de serviços públicos ou se esses serviços instrumentais são equiparados a serviços públicos.

35ª Para além da afinidade com as áreas de estacionamento, restauração e livraria/papelaria/jornais das estações dos serviços de transportes ferroviários, rodoviárias e de Metro, a situação em causa nestes autos, da concessão de um centro de serviços de apoio a uma grande unidade de saúde foi copiada de situações idênticas existentes no estrangeiro, passou para o Hospital Central do …, está em estudo noutros hospitais, como em Coimbra, e há-de ser considerada nos grandes projectos de clusters ou campus de serviços de saúde e dos serviços da justiça (e de outros organismos) previstos para a Região de Lisboa, pela vantagem de que têm de dispensar o Estado do financiamento da construção e da instalação dos estabelecimentos com aqueles serviços instrumentais de estacionamento e restauração e outros que hoje se consideram imprescindíveis nas áreas desses grandes conjuntos de serviços públicos, o que tudo confere ao caso em apreço especial relevância jurídica, com a vantagem de o Mui Venerando Supremo Tribunal, poder contar, no sábio trabalho exegético, com a reflexão esforçada, séria e também douta já adiantada, no Parecer junto, pelo ilustre administrativista e experimentado especialista em contratação pública Dr. Mário ESTEVES DE OLIVEIRA, o qual só foi possível obter em fase que já não pôde ser presente ao TCA.

36ª A apreciação deste Parecer, face aos reputados conhecimentos do seu autor e à demonstrada profundeza do estudo do assunto, quer do ponto de vista teórico, quer do subsuntivo, fornece, por si mesmo, o requisito da relevância jurídica determinante da importância fundamental.

37ª Por outro lado, no caso dos autos está em causa a questão do reconhecimento ou não da legalidade da instalação dos serviços concessionados, que dão trabalho a cerca de 310 trabalhadores e que servem uma população diária de utentes de cerca de 10.000 pessoas (como resulta do número de trabalhadores do Hospital, número de doentes em consultas externas e número de camas, tendo ainda em conta acompanhantes e visitas, pelo que a questão em recurso tem relevância social que também determina o reconhecimento da importância fundamental da sua apreciação.

38ª Por outro lado, dar-se a devida atenção aos factos que mais importam à definição do empreendimento e dos serviços em causa, que as instâncias não negaram, mas esqueceram, não fugindo a eles, antes os importando para o conhecimento da questão, é condição claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.”

1.5. O Município do Porto contra-alegou pela forma constante de fls. 475 e segs, concluindo:

“1- O presente recurso de revista não é de admitir porquanto a controvérsia em apreço não se reveste de importância fundamental, quer do ponto de vista jurídico (dificuldade intrínseca das operações de interpretação e aplicação de direito), quer do ponto de vista social, nem tão pouco se vislumbra erro de direito patente que importe corrigir com vista à melhor aplicação do direito.

2- O objecto dos presentes autos encontra-se devidamente circunscrito: despacho “datado de 26.3.2004 do Exmo. Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade da Câmara Municipal do Porto que determinou o embargo das obras de construção de um Hotel, cujo licenciamento foi requerido pelo B….”

3- O acto em causa foi praticado com fundamento em ausência de licença municipal que permitisse a realização da obra.

4- As obras em causa não estão isentas de licenciamento, nem se fundamentam no disposto da alínea c) ou f) do n.° 1 do art.° 3.° do Decreto-Lei n.° 445/91, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.° 250/94, de 15 de Outubro.

5- A Recorrente pretende, através do presente meio processual, fazer valer a tese de estarmos perante uma elevada questão com relevância jurídica ou social de forma a se perfilhe o entendimento de que o contrato celebrado entre a recorrente e o B…é um contrato de concessão de serviço público e como tal isento de licenciamento municipal.

6- A concessão em causa tem como objecto a exploração com concepção, construção e equipamento, conservação e exploração de um empreendimento imobiliário de apoio ao B…, constituído por parque de estacionamento, área de serviços e hotel.

7- A actividade desenvolvida pela recorrente no âmbito da concessão celebrada não reveste a natureza duma “tarefa administrativa de prestação”.

8- O douto acórdão recorrido não merece o mínimo reparo, tendo feito uma interpretação e aplicação correctas das pertinentes disposições legais.

2. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

2.1. Dá-se por reproduzida a matéria de facto que o acórdão recorrido considerou assente, ao abrigo do disposto no art.º 713.º, n.º 6 do C.P.C. (aplicável ao recurso de revista, por força do art.º 726.º do mesmo Código) transcrevendo-se porém, pelo especial interesse para a decisão a proferir a seguinte:

“I) Em 18 de Junho de 1997, o Conselho de Administração do B…, reunido em reunião ordinária, deliberou adjudicar à Autora a concessão de exploração com concepção, construção e equipamento, conservação e exploração de um empreendimento imobiliário de Apoio ao B…, constituído por parque de estacionamento, área de serviços e hotel, após concurso público, conforme documento junto a fls. 13 dos autos de providência cautelar, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

II) Em 03 de Setembro de 1997, foi celebrado o contrato de concessão correspondente entre a aqui Autora e o B…, conforme documento junto a fls. 13/16 dos autos de providência cautelar, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

III) O prazo para a construção e abertura ao público do empreendimento é de dezoito meses contados da data de obtenção da licença de construção, nos termos da cláusula segunda do contrato de concessão referenciado, conforme documento junto a fls. 13/16 dos autos de providência cautelar, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

IV) Em 27 de Novembro de 1998, o B… do Porto submeteu à apreciação do Município do Porto um projecto de arquitectura com vista à construção do empreendimento imobiliário de apoio ao B…, conforme documento de fls. 33 a 60 dos autos de providência cautelar, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

V) Por ofício registado na edilidade do Porto com a referência 8116, datado de 30 de Abril de 2002, o B… comunicou ao Município do Porto o início dos trabalhos de construção da estrutura de betão armado do empreendimento em causa, conforme documento de fls. 19 dos autos de providência cautelar, cujo teor se dá por integralmente reproduzido (cfr. ainda fls. 776 da Pasta V do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido).

VI) Em 03 de Março de 2004, o B… do Porto submeteu à apreciação do Município do Porto o projecto de instalações eléctricas (1.ª, 2.ª e 5.ª categoria), o projecto de telecomunicações, o projecto de infra-estruturas telefónicas e o projecto de segurança contra incêndios, conforme documento de fls. 83 dos autos de providência cautelar, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

VII) Em 30 de Julho de 2004, o B… do Porto submeteu à apreciação do Município do Porto o projecto de arquitectura e telas finais, conforme documento junto a fls. … do processo administrativo apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

VIII) Por despacho datado de 26 de Março de 2004, o Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade da Câmara Municipal do Porto determinou o embargo das obras de construção do hotel projectado conhecido por “Empreendimento imobiliário de apoio ao B…”, com fundamento na ausência de licença municipal, conforme documento junto a fls. ... do processo administrativo apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

IX) Dá-se por reproduzido todo o teor do contrato de concessão junto a fls. 13/16 dos autos de providência cautelar apensos.

2.2. O Direito

2.2.1. O acórdão deste STA, de fls. 497 e segs, admitiu o presente recurso de revista excepcional, do acórdão do TCA, referido em 1.2, aduzindo a seguinte fundamentação:

“Foram duas razões autónomas que fundamentaram o acórdão no sentido da reafirmação da necessidade, no caso, da licença municipal e, por consequência, da legalidade do embargo da obra:

Por um lado, não se tratava de “obras promovidas pela administração directa do Estado” (artº. 3° n° 1 al. c] do Decr.-Lei n° 445/91 de 20.11 na redacção dada pelo Decr.-Lei n° 250/94 de 15.10), na qual se não inclui o B….

Por outro, também não estavam em causa obras ou trabalhos promovidos por “entidades concessionárias de serviços públicos ou equiparados indispensáveis à execução do respectivo contrato de concessão” (al. f] do mesmo preceito).

A questão que a recorrente pretende submeter a revista circunscreve-se a esta segunda razão: entende, em suma, que o conceito de execução da concessão de serviço público abrange também aquelas actividades que, isoladamente, não se incluindo no núcleo desse serviço, se encontram, porém, relativamente a ele, numa relação de instrumentalidade ou de conexão.

É apenas sobre a importância fundamental desta questão que incidirá a presente apreciação preliminar sumária, a qual, por isso, não se pronunciará sobre outros pontos que poderão condicionar o conhecimento do mérito da questão. Designadamente, sobre a alegada nulidade do acórdão por contradição entre os fundamentos e a decisão ou sobre o problema de saber se o mesmo aresto deu ou não como assente, em sede de matéria de facto, o conteúdo do “anexo 3 ao programa do concurso.”

Posto isto, adianta-se, desde já, que a questão acima delimitada denota o relevo necessário para justificar a revista.

Dispõe o artº. 150º n° 1 do CPTA que “das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.”

Tem a jurisprudência do STA entendido que, para efeito de admissão deste tipo de revista, constituem índices seguros da relevância jurídica de uma questão o esforço interpretativo necessário para a fixação do sentido dos conceitos legais, particularmente os conceitos indeterminados, e, por outro lado, a possibilidade de a questão ressurgir em casos similares futuros.

Ora, é notória a complexidade das operações exegéticas necessárias à determinação do sentido da expressão legal “obras e trabalhos (...) indispensáveis à execução do (...) contrato de concessão” (de serviços públicos ou equiparados) para efeito de concluirmos se aquela relação de instrumentalidade ou de complementaridade acima referida é, ou não, suficiente para qualificar a obra em causa como indispensável à execução de um contrato de concessão (de serviço público). Questão que assume importância fundamental, e carece de esclarecimento jurisdicional para este e outros casos análogos.”

Analisemos pois:

2.2.2. Antes de mais, cabe deixar assente que a questão fundamental de direito a apreciar num recurso de revista, não pode desligar-se da factualidade julgada assente nos autos, pois os recursos, incluindo os recursos de revista excepcional, não se destinam a discutir, em abstracto, teses jurídicas, antes, têm como objectivo a aplicação do direito às concretas situações da vida submetidas ao controlo dos tribunais.

É, pois, a esta luz que terá de interpretar-se aquela questão fundamental de direito.

No que ao âmbito do presente recurso de revista interessa, o acórdão recorrido (confirmando a decisão do TAF do Porto), considerou, em súmula, que visto o clausulado do contrato, não procedia a qualificação jurídica do contrato de concessão de serviço público, sustentada pela Recorrente, pelo que as obras embargadas não estavam isentas de licença municipal, nos termos do artº. 3º, nº 1 alínea f) do DL 445/91, de 20.11, na redacção que lhe foi dada pela Lei 29/92, de 5 de Setembro.

Dado que a questão que nos cabe resolver no presente recurso de revista – ainda que possa vir a revestir interesse no futuro, para a resolução de casos semelhantes -, não pode, como se deixou explicitado, desligar-se da análise do contrato em debate nos autos, referenciado sob o ponto II dos factos julgados provados, pelo acórdão recorrido, considera-se útil, transcrever, aqui, o clausulado do dito contrato:

“Aos três dias do mês de Setembro do ano de mil novecentos e noventa e sete, na sala de reuniões da Administração do B…, sito na Alameda do …, estando presente, em representação do B… o seu Director, Professor Doutor C…, portador do bilhete de identidade n° …, emitido em 18/08/93, pelo Arquivo de Identificação de Lisboa e como legal representante da A…, Lda., contribuinte n° 503 208 426, com sede na Rua …, em Braga, compareceu o Senhor D…, portador do bilhete de identidade n° …, emitido em 18/02/1994, pelo Arquivo de Identificação de Braga, pessoa com capacidade legal para celebrar o presente contrato em nome da representada. Para constar se lavra o presente termo de contrato de concessão de exploração com concepção, construção e equipamento, conservação e exploração de um empreendimento imobiliário de apoio ao B…, constituído por parque de estacionamento, área e serviços e hotel.

Este, contrato foi precedido de Concurso Público n° 22/96-E, cujo acto público decorreu no dia 1 de Abril do corrente ano.

A adjudicação da concessão de exploração com concepção, construção e equipamento, conservação e exploração de um empreendimento imobiliário de apoio, ao B…, constituído por parque de estacionamento, área de serviços e hotel, à proposta apresentada no concurso n° 22/96-E por A…, Lda. Contribuinte n° 503 208 426, com sede na Rua … em Braga, foi deliberada pelo Conselho de Administração do B… na sua reunião ordinária de 18 de Junho do corrente ano, conforme proposta apresentada no concurso n° 22/96-E e respectivo caderno de encargos com as ressalvas constantes do presente contrato, cuja minuta foi aprovada na mesma reunião.

O contrato de concessão subordina-se às seguintes cláusulas:

PRIMEIRA

(Objecto de Concessão)

A concessão tem por objecto concepção, construção e equipamento, conservação e exploração de um empreendimento imobiliário de apoio ao B…, constituído por parque de estacionamento, área de serviços e hotel, de acordo com o caderno de encargos, “dossier” do concurso público anexo composto por trinta e uma páginas e proposta que fazem parte integrante deste contrato.

a) A gestão, conservação exploração dos parques existentes à superfície fazem parte da concessão.

b) Os projectos de concessão - não previstos no “dossier” descritivo e plantas anexas - , antes de serem remetidos às entidades competentes para o respectivo licenciamento serão objecto de apreciação prévia pelo Conselho de Administração do B….

c) Os projectos de construção do empreendimento podem ser objecto de reajustamento a solicitação do B… ou por iniciativa do concessionário desde que haja acordo de ambas as partes.

SEGUNDA

(Programa de Execução)

1. O prazo para a construção e abertura ao público do empreendimento é de dezoito meses contados da data de obtenção da licença de construção, podendo eventualmente, ser prorrogado desde que o atraso não seja imputável ao concessionário.

2. É admissível o faseamento da execução da obra e abertura ao público do empreendimento, desde que seja respeitado o prazo a que se refere o número anterior.

TERCEIRA

(Prazo de Concessão)

1. O prazo da concessão é de vinte anos contados do termo do prazo contratual da execução da obra. A renovação da concessão processar-se-á nos termos e condições da proposta de concurso.

2. Consideram-se fundamentos únicos da não renovação da concessão, o previsto nas alíneas constantes da cláusula vinte e três ponto um das condições gerais para a elaboração do contrato de concessão, depois de transmitidas por escrito à concessionária e decididas nos termos propostos pelas normas daquelas condições gerais.

QUARTA

(Reversão)

Todos os bens imóveis e todos os equipamentos que integram o objecto da concessão revertem para o B… no termo do prazo desta ou da última renovação que se tenha verificado, devendo ser entregues em perfeito estado de conservação e funcionamento.

QUINTA

(Retribuição)

O concessionário obriga-se a entregar ao concedente a seguinte retribuição

a) 50 000 000$00 em equipamento médico-hospitalar, sendo entregues 50% no acto do levantamento da licença de construção e a parte restante na data da abertura ao público do parque de estacionamento;

b) A quantia de 750.000$00 mensais, actualizável anualmente, mediante a aplicação dos coeficientes de actualização publicados anualmente para as rendas comerciais;

c) Esta quantia é paga até ao dia oito do mês a que disser respeito na Tesouraria do concedente e terá o seu início no lº mês de funcionamento de qualquer uma das actividades.

d) 2,5% do resultado bruto da exploração do hotel, calculado nos termos do estudo económico anexo à proposta;

e) 8% do resultado bruto da exploração do parque de estacionamento reservado ao público, considerando-se resultado bruto as verbas constantes como receitas e despesas do estudo económico e respectivos mapas anexos à proposta acrescido de despesas de administração, “Know-How” de 5% da receita bruta exclusivamente do parque e ainda as despesas com a organização, manutenção e conservação dos parques a que se refere a alínea a) do artigo 1°;

f) 8% do resultado bruto das rendas mensalmente recebidas pela exploração da área de serviços, entendendo-se por resultado bruto o previsto na alínea anterior:

g) No caso de faseamento da abertura ao público das actividades do empreendimento é desde logo devido o pagamento das percentagens a que se referem as alíneas anteriores correspondentes à respectiva actividade aberta.

SEXTA

(Tarifas)

1. As tarifas de estacionamento são as constantes do estudo económico anexo à proposta.

2. Todos os utentes do parque privativo, identificados mediante listagem a fornecer pelo B…, têm um desconto de 20% (vinte por cento) sobre as tarifas - preço/hora/público - a que se refere o número anterior, considerando-se esta situação em regime de avença.

3. A utilização do parque actual, à superfície, está isenta da aplicação de qualquer tarifa.

4. Estão isentas do pagamento de qualquer tarifa, os veículos oficiais ou particulares afectos prioritariamente às Direcções do B… e E… até ao limite de 5 lugares - a quem serão entregues os correspondentes cartões de entrada e saída “livre trânsito” - e 20 lugares, a utilizar, por efeito de eventos pontuais, nas condições a comunicar pelo Conselho de Administração do B….

5. A actualização das tarifas está sujeita a aprovação prévia do Conselho de Administração do B…, devendo, para o efeito o concessionário remeter-lhe a proposta de actualização, das novas tarifas com a antecedência mínima de sessenta dias relativamente à data prevista para entrada em vigor, considerando-se estas tacitamente aprovadas, se nada for dito, no prazo de quarenta dias da entrega da proposta.

SÉTIMA

(Caução)

1. Como garantia do exacto e pontual cumprimento das obrigações assumidas com o presente contrato, o concessionário apresentará garantia bancária, dinheiro, seguro caução no valor de 50.000.000$00 (cinquenta milhões de escudos) a favor do B…, só após o que o contrato produzirá todos os seus efeitos.

2. Após entrada em funcionamento de cada uma das componentes do investimento (parque de estacionamento, área de serviços e hotel), esta caução será reforçada com o montante correspondente a 1 % do valor do imobilizado corpóreo, logo que este seja conhecido.

3. A caução poderá ser levantada pelo concessionário após um ano contado do termo de concessão.

4. No caso de rescisão, com fundamento em violação contratual dolosa, a caução reverte automática e integralmente para o B….

OITAVA

(Reclamação dos Utentes)

A concessionária terá à disposição dos utentes livros destinados ao registo das reclamações, que serão visados periodicamente por um representante do B…

NONA

(Fiscalização e Controle)

1. A partir da assinatura do presente contrato, o B…ÃO reserva-se o direito de fiscalizar a construção do empreendimento, bem como o respectivo funcionamento, através de um seu representante nomeado para o efeito e por acordo com a A….

2. Com vista à fiscalização do empreendimento até ao final do 1º semestre da cada ano, o concessionário deverá enviar ao Conselho de Administração do B… cópia autenticada da declaração modelo 22 relativa ao ano anterior, bem como o respectivo relatório de gestão.

DÉCIMA

(Trespasse e Subconcessão)

1. O trespasse depende do acordo expresso do Conselho de Administração do B…, excepto a subconcessão nos casos já previstos no “dossier” anexo e propostas de concurso.

2. Com a comunicação da intenção de proceder ao trespasse ou à subconcessão a concessionária indicará todos os elementos e cláusulas relativas ao negócio que pretende realizar, prestando, ainda as informações complementares consideradas necessárias.

DÉCIMA PRIMEIRA

(Contratos com Terceiros)

A A… obriga-se perante o B… a resgatar a concessão por efeito de qualquer tipo de contrato que tenha celebrado com terceiros - instituições financeiras - por razões de financiamentos para construção e equipamento do empreendimento objecto desta concessão.

DÉCIMA SEGUNDA

(Sanções)

No caso de não cumprimento por parte do concessionário de qualquer das obrigações emergentes do contrato de concessão e das determinações da fiscalização emergentes do contrato, poderá o B… aplicar multas contratuais cujo montante será de 1/1000 (um por mil) do investimento realizado na respectiva actividade, por cada dia de atraso na falta do cumprimento do que haja sido determinado ou por cada falta verificada.

DÉCIMA TERCEIRA

(Rescisão da Concessão)

1. No caso de o concessionário não cumprir as obrigações que lhe são impostas pelo contrato o B… poderá rescindir a concessão, com as consequências cumulativamente previstas no número quatro da presente cláusula e na cláusula vigésima terceira ponto número dois das condições gerais para a elaboração do contrato de concessão.

2. Designadamente, podem constituir motivo de rescisão:

a) O abandono da construção, conservação ou exploração da concessão;

b) Declaração judicial de falência do concessionário;

c) Não cumprimento das obrigações assumidas após a aplicação das multas nos termos da cláusula décima segunda;

d) Falta de prestação das cauções nos termos e prazos estabelecidos;

e) Cedência ou trespasse da concessão sem prévia autorização;

f) Falta de cumprimento de decisões emanadas de tribunais;

g) Desobediência reiterada às determinações da fiscalização, comunicadas e fundamentadas por escrito à concessionária, com prejuízo para a execução das obras ou exploração das instalações.

3. Caso se verifique a rescisão antecipada por iniciativa do B…, este assumirá os direitos e obrigações do concessionário, emergentes dos contratos legalmente celebrados para assegurar a conservação e a exploração do parque, área de serviços e unidade hoteleira.

4. Quando haja rescisão, o valor da indemnização, salvo quando a decisão se basear em motivos dolosamente imputáveis a concessionário, obter-se-á conforme o previsto no número um da presente cláusula a aplicação da seguinte fórmula:

Vr =∑IK[1/(1+i)] r-K

K=0

Vr - Valor de indemnização

1K - Investimento no ano K

i- Taxa média de amortização legal para o tipo de investimentos considerados

r- Ano de rescisão

DÉCIMA QUARTA

(Seguros)

O concessionário deverá efectuar um seguro de responsabilidade civil que abra a indemnização de todos os eventuais danos contra terceiros, utentes e trabalhadores, que possam ocorrer durante o prazo da concessão, bem assim como seguro de lucros cessantes.

DÉCIMA QUINTA

(Regulamento do Empreendimento)

1. O Regulamento do funcionamento o empreendimento é aprovado pelo Conselho de Administração do B… antes da abertura ao público

2. Qualquer alteração ao regulamento que importe restrições à utilização, ou alteração do modo de funcionamento, de qualquer parte do empreendimento, ou qualquer obra de ampliação ou demolição do existente deve ser precedida de autorização do Conselho de Administração do B….

DÉCIMA SEXTA

(Foro)

Para as questões emergentes do presente contrato, as partes escolhem desde já o foro da Comarca do Porto, renunciando expressamente a qualquer outro.

DÉCIMA SÉTIMA

O B… E A… declaram aceitar os direitos e obrigações emergentes do presente contrato, que depois de lido em voz alta todo o clausulado, entendido e querido o seu conteúdo vai ser assinado.

Porto e feito em duplicado aos três dias do mês de Setembro do ano de mil novecentos e noventa e sete, valendo os dois exemplares como originais.”

Desde já se adianta que a conclusão a que chegaram as instâncias – não se está em presença de uma concessão de serviço público – se tem como correcta.

Vejamos:

2.2.3. O contrato de concessão de serviço público, supõe, como o nome indica, a existência de um serviço público.

O serviço público pode ter por objecto actividades económicas (serviços públicos económicos), sociais (serviços públicos de saúde e de segurança social) e culturais (serviço público de ensino). Pedro Gonçalves, A concessão de Serviços Públicos

O carácter do serviço público em causa é indiferente. Mas é essencial que se trate de um serviço público. André Laubadère, Pierre Devolve e Frank Moderne, Traité de Droit Administratif, pag. 291 e 292.

Conforme nos dá nota Freitas do Amaral (in Curso de Direito Administrativo, vol. II, 4ª reimpressão da edição de 2001, com a colaboração de Lino Torgal, pag. 530), “não obstante algumas flutuações, a doutrina maioritária tende a reconhecer que apenas é de serviço público aquela actividade de prestação de utilidades (em regra ut singuli) de que a Administração é titular e por cujo exercício é responsável”.

O que, essencialmente, caracteriza a actividade administrativa de “serviço público”, distinguindo-a de outras actividades da Administração (de polícia, de regulação, de fomento ou promoção de planeamento ou de infraestruturas), é a circunstância de se tratar de uma tarefa administrativa de prestação. Pedro Gonçalves, A Concessão de Serviços Públicos, pags. 36 e 37.

A concessão administrativa é um dos modos de gestão de um serviço público, podendo ser definida como um “acto constitutivo de uma relação jurídica administrativa pelo qual a pessoa titular de um serviço público atribui a outra pessoa o direito de esta, no seu próprio nome, organizar, explorar e gerir um serviço público”. Pedro Gonçalves, obra citada, pag. 130.

Em sentido essencialmente idêntico, foi definida pela Comunicação Interpretativa da Comissão Europeia sobre as Concessões em Direito Comunitário (2000/C 121/02 – JOCE 121/2, de 29.04.2000) como “os actos imputados ao Estado, pelos quais uma autoridade pública confie a um terceiro – quer através de um acto contratual quer através de um acto unilateral que tenha obtido o consentimento deste terceiro – a gestão total ou parcial de serviços que decorram normalmente das suas competências e em relação aos quais este terceiro assuma os riscos de exploração” (A noção de Estado é aqui usada em sentido amplo abrangendo também os actos adoptados por entidades que, muito embora com existência jurídica própria, estão estritamente dependentes ou ligados ao Estado).

De salientar a exigência de que se trate de serviços “que decorram normalmente da competência daquela autoridade pública”.

Na mesma linha, escreve-se no estudo de Pedro Gonçalves e outros, intitulado “Os Serviços Públicos Económicos e a Concessão no Estado Regulador” (in Estudos de Regulação Pública I – Dtº Público e Regulação 5 do Centro de Estudos de Direito Público e Regulação (CEDIPRE):

«O serviço público objecto de concessão tem de se inserir no quadro das atribuições e competências próprias de uma pessoa colectiva pública.

(…) Trata-se, como vimos, de um dos elementos nucleares do conceito de concessão de serviço público.» (pag. 254)

A evolução registada, nesta matéria, por efeito do direito comunitário, e, concretamente, como consequência da liberdade de prestação de serviços prevista no Tratado de Roma, tem-se traduzido numa revisão crítica dos diferentes serviços, reduzindo o âmbito dos serviços públicos (e mais ainda dos prestados em regime de monopólio) ao núcleo dos que se considera imprescindíveis. cf. “El contrato de obras” de Rafael Gomes Ferrer Morant, Catedrático de Direito Administrativo da Universidade Complutense de Madrid, pag. 629, in Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, Editorial Civitas, SA, Madrid, 1996; Freitas do Amaral (ob. citada pag. 538).

Nesta linha de entendimento, pondera-se no acórdão deste S.T.A. de 16 de Março de 1999, a propósito da instalação de um posto de abastecimento de combustíveis, refutando a reclamada (pelo Recorrente) dispensa de licenciamento prévio, ao abrigo do artº. 3º, alínea f) do DL 445/91:

“O abastecimento de combustíveis não é um serviço público para os efeitos do mencionado artº. 3º alínea f) do DL 445/91, nem a autorização para instalar o posto é um contrato de concessão em sentido técnico.

Não existe serviço público porque a sociedade e o seu sistema jurídico não consideraram a necessidade de abastecimento de combustíveis a veículos de circulação terrestre, um aspecto tão essencial à vida social e à sobrevivência que devesse ser confiado ao Estado ou a empresas dele dependentes de forma estreita ou imediata (ao sector público) antes consideraram que era possível satisfazer essa necessidade colectiva através dos particulares, ainda que a colectividade dirija e fiscalize o respectivo processo (através da Administração).

Apenas os serviços económicos essenciais, no sentido acima indicado, são serviços públicos, e, portanto, objecto possível de concessão”.

Assentes estas considerações, torna-se, agora, relativamente fácil concluir que a Recorrente não pode, em função da relação contratual que desenvolveu com o B…, ser considerada como “concessionária de serviço público”.

Efectivamente:

Os hospitais do Serviço Nacional de Saúde – entre os quais se inclui o B… – são pessoas colectivas de direito público, dotadas de autonomia administrativa e financeira, cuja capacidade jurídica abrange todos os direitos e obrigações necessários à prossecução dos seus fins definidos na lei (artºs 1º e 2º do DL 19/88; cf. também o artº 2º da Portaria 188/2003, de 20 de Agosto).

Tais fins são, como resulta da lei, a prestação de cuidados de saúde, efectivando a responsabilidade assumida pelo Estado “na protecção da saúde individual e colectiva (artºs. 1º e 2º do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde aprovado pelo DL 11/93, de 15 de Janeiro, no desenvolvimento da Lei 48/90, de 24 de Agosto – Lei de Bases da Saúde).

A mesma ideia se colhe, com toda a clareza, actualmente, na Lei 27/2002 de 8 de Novembro, que aprova o novo regime jurídico da gestão hospitalar e procede à primeira alteração à Lei 48/90, de 24 de Agosto, vigente à data da situação em causa nos autos (ver, designadamente, artºs 1º, 2º e 5º)

Sendo estes os fins ou atribuições a prosseguir pelo B… – e, como é sabido, não existem atribuições de pessoas colectivas, senão as “que a lei define e prevê” (Esteves de Oliveira, Direito Administrativo I, pag. 218) – é bom de ver que as actividades que fazem parte do contrato, em debate, não se integram nas tarefas administrativas de cuja execução o B… é titular e por cujo exercício é responsável.

A concepção, construção e equipamento, conservação e exploração de um empreendimento imobiliário, constituído por parque de estacionamento, área de serviços e hotel, em imóvel onde se encontram instalados o B… e E…, e pertencente ao domínio privado do Estado, nos moldes que constam do aludido contrato, poderá proporcionar alguns benefícios de comodidade ao pessoal e utentes (incluindo as famílias dos doentes) do B…

Todavia, tal como decidiram as instâncias, não se vislumbra que tal actividade possa enquadrar-se no “serviço público de prestação de cuidados de saúde”, tarefa administrativa de que o Hospital está incumbido.

Conforme resulta de tudo quanto se deixou exposto, para que se possa falar em concessão de serviço público é necessário – hoje mais que nunca, até por imposições do direito comunitário, como se deixou expresso – que exista entre o objecto do contrato (ou do acto) e os fins legal e necessariamente prosseguidos pelo ente público concedente, uma conexão intensa, próxima e directa. (Sentido idêntico pode colher-se na fundamentação do ac. do Tribunal de Conflitos, de 18.01.2006, p. 20/03, disponível na base de dados do STA).

Essa conexão (intensa, próxima e directa) não existe, patentemente, entre o objecto do contrato dos autos e as atribuições legais (de prestação de cuidados de saúde) do B….

Não basta, efectivamente, que ao B… sejam dadas determinadas contrapartidas que, de forma mais ou menos indirecta, facilitem a prossecução dos respectivos fins públicos (como será, designadamente, o caso, de, no Hotel, a explorar sob a marca da cadeia F…, vir a ser reservado, mediante contrato a celebrar com o B…, uma ala de pelo menos 20 quartos para apoio ao doente do Hospital em regime de tratamento e conforme contrato a negociar -Anexo 3 ao programa do concurso).

Em qualquer contrato celebrado pela Administração – administrativo ou de direito privado – poderemos encontrar esse tipo de cláusulas, pois, a Administração Pública (na qual se integra o B…) está vinculada à prossecução do interesse público em todos os seus actos, seja qual for a sua natureza.

Assim sendo, é evidente que deve haver sempre uma relação de instrumentalidade entre qualquer dos seus actos ou contratos e os fins prosseguidos.

Para que haja concessão de serviço público é necessário que o contraente tenha verdadeiramente a cargo uma actividade de serviço público Labaudère, Devolve e Moderne, ob. citada, pag. 309, nos termos que atrás se deixaram definidos, o desempenho regular de atribuições administrativas que lhe estão confiadas Os Serviços Públicos Económicos e a Concessão no Estado Regulador (pag. 263) o que, como se vê, não é o caso.

De realçar, ainda, que são ilegítimas as assimilações que a Recorrente pretende estabelecer entre “a concessão de serviço público” e as concessões administrativas de uso privativo de bens do domínio público e as concessões de exploração do domínio público, como será, designadamente, o caso das lojas francas em aeroportos, de bares, restaurantes ou outro tipo de estabelecimento na área das estações ferroviárias.

Trata-se de contratos de natureza diferente (que, além do mais, só são possíveis em relação a bens do domínio público - o que não é o caso –, embora o conceito de concessão possa ser usado para administrativizar o procedimento prévio à celebração de um negócio jurídico privado), sendo de realçar que o legislador (presumidamente esclarecido e ciente da aludida distinção) apenas abrangeu na ressalva de licença municipal de obras, a que se reporta a alínea f) do nº 1 do DL 445/91, de 20.11, as obras ou trabalhos promovidos por entidades concessionárias de serviços públicos ou equiparados (indispensáveis à execução do respectivo contrato).

2.2.4. Por último cabe, ainda, deixar claro que a relação contratual em causa, nada tem a ver com os “serviços equiparados a serviço público”, a que se reporta a última parte da alínea f) do DL 445/91.

Efectivamente:

Conforme escreve Freitas do Amaral (ob. citada pag. 538), na linha do sublinhado por Pedro Gonçalves (ob. citada fls. 35) “dada a sua unidade, o regime de serviço público acabou por se expandir, autonomizando-se do próprio serviço público”. E isso aconteceu em duas direcções distintas.

Por um lado, “não são raras as actividades da Administração que não são serviços públicos mas que a lei sujeita a um regime de serviço público” - o que implica que “a disciplina de exploração dessas actividades em regime de serviço público seja idêntica à disciplina que regula as concessões de serviços públicos”.

Por outro lado, e como acentua aquele Autor, “a privatização dos serviços públicos não pôs em causa o princípio da sujeição das actividades privatizadas a uma disciplina jurídica muito próxima do tradicional regime de serviço público. É o que se verifica com as actividades privadas sujeitas a obrigações de serviço universal (telecomunicações, correios) ou com as actividades privadas sujeitas a obrigações de serviço público”. Na verdade, “em termos substanciais, o serviço universal, legitimando um certo tipo de regulação, acaba por servir uma função idêntica à do conceito de serviço público, designadamente ao pressupor a exigência de que certos serviços devem ser fornecidos aos cidadãos e de que devem ser explorados em obediência a regras que permitam a satisfação do «interesse geral» (por isso mesmo, os tradicionais princípios do serviço público mantêm-se, podendo sem grande risco de erro, dizer-se que o serviço universal é explorado de acordo com um regime de serviço público)”

Os Serviços de interesse geral designarão, de harmonia com a noção fornecida pela Comissão Europeia Comunicações da Comissão Europeia de 11.9.96 – COM(96)443 e de 20.9.2000 – COM2000 “as actividades de serviços, comerciais, consideradas de interesse geral pelas autoridades públicas e, por esse motivo, sujeitas a obrigações específicas de interesse público”.

“O Serviço Universal”, traduz um conceito “que faz apelo a um conjunto de exigências de interesse geral a que devem obedecer certas actividades que, pela sua essencialidade, aferida do ponto de vista das necessidades colectivas básicas sentidas pelos cidadãos, como tal tenham sido classificadas” Os Serviços Públicos Económicos e a Concessão no Estado Regulador Exemplos dessas actividades são, como já se disse, as telecomunicações e os correios.

O reconhecimento de uma actividade como sendo de interesse económico geral e, em especial, a definição de um serviço que deve ser prestado em termos de universalidade, implica a sua sujeição a determinadas constrições – as obrigações do serviço público -, a que o mesmo deve obedecer.

Essas obrigações, variáveis conforme o país e o sector em causa, deverão contudo respeitar um mínimo comum: Igualdade, continuidade e mutabilidade.

Ora, independentemente do mais, afigura-se clara a não integração das actividades que fazem parte do contrato celebrado entre o B… e a Recorrente, nos Serviços a que nos reportamos.

Falta, designadamente, o reconhecimento do seu interesse geral, da sua essencialidade, aferida do ponto de vista das necessidades colectivas básicas sentidas pelos cidadãos, justificativas da respectiva classificação como tal, pelas autoridades públicas.

2.2.5. Conforme decidiram as instâncias, faltaria ainda, no caso, a habilitação legal, que atribua ao B…a competência para conceder a outra entidade, o serviço público de que é titular.

Todavia, no caso, esse pressuposto ou requisito de validade – não importa aqui averiguar - carece de relevância, uma vez que, não havendo “serviço público”, nunca existiria a possibilidade de ele ser abrangido pela previsão legal de “concessão de serviço público”.

2.2. 6 Em súmula e em conclusão:

- Para que se possa falar de concessão de serviço público é necessário que exista entre o objecto do contrato (ou do acto) e os fins legal e necessariamente prosseguidos pelo ente público concedente uma conexão intensa, próxima e directa.

- O B…, integrado no Serviço Nacional de Saúde, tem como fins legais a prosseguir os respeitantes “à prestação de cuidados de saúde”.

- Não existe entre o objecto do contrato celebrado entre o B… e a Recorrente - concepção, construção e equipamento, conservação e exploração de um empreendimento imobiliário, constituído por parque de estacionamento, área de serviços e hotel, em imóvel onde se encontram instalados o B… e a E…, e pertencente ao domínio privado do Estado – e os fins legais a prosseguir pelo B…, a aludida conexão directa, intensa e próxima, que legitime a classificação de tal contrato como um contrato de “concessão de serviço público”.

- Também não está em causa um serviço equiparado a “serviço público”.

É, pois, esta a solução que se entende juridicamente correcta para a questão fundamental de direito equacionada no acórdão deste S.T.A., de fls. 497 e segs.

2.2.7. E, em termos da decisão do recurso jurisdicional, impõe-se, assim, concluir pela confirmação do acórdão recorrido do T.C.A. Norte.

3. Nos termos e pelas razões expostas, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido.

Custas pela Recorrente fixando-se: Taxa de justiça: € 18 unidades de conta.

Lisboa, 21 de Maio de 2008. – Maria Angelina Domingues (relatora) – António Bento São Pedro – Edmundo António Vasco Moscoso.

Referências Legais

Legislação Nacional

DL 445/91 DE 1991/11/20 ART3 N1 F.
L 29/92 DE 1992/09/05.
L 48/90 DE 1990/08/24 ART1 ART2 ART5.
PORT 188/2003 DE 2003/08/20 ART2.
DL 11/93 DE 1993/01/15 ART1 ART2.

Jurisprudência Nacional

AC TCF PROC20/03 DE 2006/01/18.

Doutrina

FREITAS DO AMARAL CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO V2 PAG530 PAG538.
ANDRÉ LAUBADÈRE E OUTROS TRAITÉ DE DROIT ADMINISTRATIF PAG291-292.
PEDRO GONÇALVES A CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS PAG36-37 PAG130.
ESTEVES DE OLIVEIRA DIREITO ADMINISTRATIVO V1 PAG218.

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