Quem foi o relator do acórdão 00910/08.7BECBR?

O relator foi Pedro Vergueiro, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 00910/08.7BECBR?

O acórdão foi proferido em 30 de setembro de 2015.

00910/08.7BECBR

Sumário

I) A conclusiva avaliação do juiz e que suporta a sua decisão de prescindir da inquirição das testemunhas arroladas pode estar inquinada de erro, isto é, pode ter considerado, à luz das soluções jurídicas que postule como possíveis ao caso em apreciação, que os factos invocados não eram susceptíveis de prova testemunhal (ou que os elementos provados já disponíveis eram bastantes e suficientes), sem que tal tenha, efectivamente, aderência à realidade. II) À penhora do direito ao trespasse e ao arrendamento e demais elementos que compõem o estabelecimento enquanto unidade jurídica, é aplicável o regime da penhora de bens móveis por força do disposto no art. 234º do CPPT, sendo que a norma do art. 221º do mesmo Código dispõe, quanto à atribuição do valor dos bens, a qual é efectuada pelo funcionário, como no caso foi efectuado, não se vendo que a lei exija quaisquer outras formalidades, cálculos ou critérios, sabido que tal valor é, necessariamente provisório, pois a posterior venda se encarregará de fixar o seu valor real. III) Apenas em casos de complexidade da avaliação detectada, quer pelo funcionário, quer pelo órgão da execução fiscal, poderá ser efectuada uma perícia, por um único perito designado pelo OEF, o que no caso nenhum daqueles intervenientes processuais entendeu necessário proceder, nem a ora recorrente, quando foi notificada da penhora suscitou qualquer questão relacionada com o valor de tal bem penhorado. IV) Diga-se ainda que mesmo que entenda, tal como se aponta na decisão recorrida, que tal penhora de estabelecimento enquanto unidade jurídica se encontra sujeita às regras da penhora de estabelecimento comercial - art. 862º-A do C. Proc. Civil, também ao abrigo de tal regime só haveria lugar a avaliação por perito tendo em vista apurar o valor do estabelecimento para efeitos de trespasse, quando o juiz o entendesse conveniente - cfr. seu nº 2 - pelo que no caso não tendo o órgão da execução fiscal entendido tal necessidade de avaliação e nem a ora recorrente tendo provocado o conhecimento de tal questão, funciona a regra geral de tal valor ser atribuído pelo funcionário ou pelo mesmo órgão da execução, pelo que não se vislumbra que o despacho que ordenou a venda assim apoiado em tal factualidade, padeça de qualquer ilegalidade. V) Nesta sequência, é manifesto que o valor da venda dos bens cumpre com o disposto no art. 250º nº 1 do CPPT, sendo que a venda foi anunciada nos termos legais tal como abundante e claramente resulta dos autos e como decorre dos factos provados, sendo certo que o edital fixado à porta tem apenas como alvo preferencial e obrigatório os prédios urbanos, o que não é o caso do estabelecimento, impondo-se ainda notar que não existe apoio legal para accionar as regras estabelecidas para o imposto de selo porquanto não se está perante um caso omisso, do mesmo modo que não se pode acolher a invocada inconstitucionalidade, na medida em que não é posta em crise a necessária notificação dos interessados que, nessa medida, puderam tomar posição sobre a venda, nomeadamente, quanto ao valor da mesma, sendo incompreensível todo o discurso da Recorrente após ter omitido qualquer intervenção nos autos em momentos decisivos quando foi notificada da penhora em causa e da venda (em duas ocasiões), além de que a matéria vertida no probatório evidencia que foi dada a publicidade devida à venda em causa, assegurando assim os interesses a que alude a Recorrente.* * Sumário elaborado pelo Relator.

Texto

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte: 1. RELATÓRIO H..., Lda., devidamente identificado nos autos, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, datada de 23/12/2008, que indeferiu a inquirição das testemunhas arroladas e bem assim da sentença proferida em 04/01/2011, que julgou improcedente o pedido de anulação da venda. Formulou nas respectivas alegações de recurso do despacho de 23/12/2008, (cfr. fls. 62-68), as seguintes conclusões que se reproduzem: “(…) 1. O despacho que indeferiu a inquirição de testemunhas arroladas pela ora recorrente não contém a explicitação dos fundamentos de direito que lhe podem estar subjacentes, nomeadamente a indicação do preceito legal ou do critério normativo-decisório que justifica o juízo de que “o meio de prova do facto alegado no artigo 10.º, não é a prova testemunhal”. 2. Todas as decisões judiciais que não sejam de mero expediente hão-de encontrar-se fundamentadas, por imperativo legal e constitucional, em termos de darem a conhecer os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão tomada pelo decidente. 3. Ao não fundamentar a sua decisão quanto aos fundamentos de direito, o Tribunal a quo violou as normas do artigo 158º do CPC e 205.º da CRP, 4. Sendo esse despacho nulo nos termos do artigo 125.º do CPPT. 5. Diversa interpretação conduziria, de resto, à aplicação de normas eivadas de inconstitucionalidade quando confrontadas com as determinações presentes nos artigos 20.º e 205.º da CRP: - a do artigo 158.º do CPC, aplicável ex vi a disposição do artigo 2.º do CPPT, quando interpretado no sentido de que a decisão que indefira a produção de prova testemunhal não tem de ser fundamentada com indicação dos fundamentos de direito que a justifiquem, e, bem assim, a norma do artigo 125º do CPPT, se interpretada no sentido de apenas sancionar com nulidade por falta de fundamentação dos fundamentos de direito “as sentenças” e não as demais decisões jurisdicionais que não sejam de mero expediente. 6. Ao contrário do decidido, também o artigo 11.º da p.i. contém matéria factual susceptível de prova. 7. Admitindo-se no processo de oposição todos os meios gerais de prova, inexiste qualquer obstáculo normativo a que sobre os factos alegados recaia prova testemunhal. Termos em que e nos mais de direito, se requer a Vªs Exªs que, na procedência do recurso, se dignem revogar o douto despacho em causa, proferindo douto acórdão que ordene a produção da prova testemunhal apresentada, com todas as legais consequências.” Não houve contra-alegações. Relativamente ao recurso apresentado da sentença, apresentou as seguintes conclusões (cfr. fls. 132-143): “(…) a) O estabelecimento comercial, na concepção da doutrina e da jurisprudência que se considera consolidada, é uma universalidade de direitos agregada ou funcionalizada para a prática do comércio, sendo constituída por elementos matérias e imateriais. b) Entre aqueles pode estar a propriedade ou usufruto do prédio onde funciona o estabelecimento, caso em que a sua penhora nunca se poderia quedar pela fixação pelo agente de execução de um valor aproximado, fixado no seu prudente arbítrio. c) O CPPT estabelece normas próprias para a penhora a efectuar em processo de execução fiscal, sendo as normas do CPC aplicáveis apenas por virtude de remissão expressa estabelecida em preceito do CPPT ou então por via da norma constante do artigo 2.º, alínea e), do CPPT. d) A penhora do estabelecimento comercial, em processo de execução fiscal, está sujeita à regra estabelecida no artigo 234.º do CPPT, sendo aplicáveis as normas relativas à penhora de coisas móveis e das coisas imóveis, consoante a natureza dos interesses que justificarem a concreta regulação feita na lei. e) Não se podendo falar em relação ao estabelecimento comercial do “seu estado de conservação”, não sendo o valor do estabelecimento uma realidade fácil e comummente percebida pelo homem médio e não correspondendo aos preços de mercadorias vendidas no comércio, f) não se podem ter por adequadamente aplicáveis à penhora da universalidade de direito que é o estabelecimento comercial as normas que regem para a penhora de bens móveis [artigo 221.º, alínea c), do CPPT], g) sem embargo de, em relação aos bens móveis e existências, essas normas serem aplicáveis e, em relação aos créditos, as normas que dispõem sobre a penhora dos créditos (artigo 224.º do CPPT). h) A identidade de interesses que existe na penhora do estabelecimento comercial é com os interesses que subjazem às normas que regem sobre a penhora de imóveis. i) O estabelecimento comercial funciona, por regra, num prédio urbano, podendo co-envolver o direito de propriedade ou de usufruto do prédio ou a transmissão do direito ao arrendamento; contende com a penhora de valores elevados e, tal como em relação aos prédios urbanos, existe disposição tributária que fixa o valor que releva para efeitos tributários, não sendo racionalmente entendível que o legislador considere o valor do estabelecimento em termos diferentes para o sujeitar a tributação e para ser objecto de penhora para pagamento de impostos que até podem advir dessa tributação. j) A natureza dos interesses que estão em causa leva à aplicação, com as devidas adaptações, das normas que regulam a penhora de imóveis, sendo o valor determinado segundo a regra constante das leis tributárias - o artigo 16.º do CIS. k) No caso da anulação da venda fundada em erro na fixação do valor do estabelecimento para efeitos da publicitação e efectivação da venda não está em causa o acto de penhora, que é um simples acto de garantia e de apreensão de bens, mas o acto autónomo da venda e o prévio da sua publicitação. l) Assim sendo, a falta de impugnação do acto da penhora com fundamento na errada indicação do valor do estabelecimento, não preclude o direito de exigir que a venda seja anunciada pelo valor do estabelecimento determinado em termos legais. m) O anúncio da venda por valor diferente daquele que nos termos legais corresponde ao bem a vender é susceptível, segundo as regras de senso comum e de adequação racional, de inquinar a formação da vontade de adquirir por quem está na disposição de concorrer ao acto da venda e, como tal, não pode deixar de considerar-se que ele pode influir no resultado do anúncio da venda e de enquadrar a nulidade definida no artigo 201.º, n.º 1, do CPC. n) A venda forçada de bens, que ocorre em processo executivo, de valor relevante, como é o caso, não pode deixar de estar sujeita a um mecanismo de publicidade que garanta uma venda transparente e susceptível de ser conhecida pelo maior número possível de interessados, sob pena de o direito de propriedade do executado estar a ser restringido em termos desproporcionados perante o direito de crédito (também da mesma natureza) do credor e se poder verificar uma inconstitucionalidade do respectivo preceito legal (n.ºs 2 e 3 do artigo 249.º do CPPT), por violação dos artigos 62.º e 18.º, n.ºs 2 e 3, da Constituição da República Portuguesa. o) Daí que as normas relativas à publicidade da venda sejam essenciais ao equilíbrio de interesses, para que não restem dúvidas sobre a inverificação da possibilidade de serem cozinhados estratagemas que possibilitem a aquisição dos bens por um preço de “uva mijona”. p) A identidade de interesses que ocorre com a venda de bens imóveis justifica que também a venda do estabelecimento seja anunciada por afixação de anúncio no estabelecimento, à laia do que o artigo 249.º, n.º 3, do CPPT estabelece para a venda de prédios urbanos. q) A falta da sua afixação constitui uma formalidade susceptível de influir directamente no resultado da venda, segundo os critérios de normalidade e de senso comum, não exigindo o preceito do artigo 201.º, n.º 1, do CPC um juízo de asserção no sentido de estar provado que ela influi concretamente no resultado da venda, contentando-se a lei com a plausibilidade da ocorrência do prejuízo. r) No caso em recurso, não foram afixados anúncios no estabelecimento vendido, sendo que este fica situado na rua mais valorizada e de trânsito mais intenso de Coimbra, que é a Avenida Fernão de Magalhães, e faz gaveto para uma rua perpendicular que é a Rua da Louça, e foi anunciado e vendido ao desbarato. s) Obrigatória, nos termos do artigo 249.º, n.º 2, do CPPT, e a sua falta susceptível de gerar a nulidade da venda, nos termos do artigo 201.º, n.º 1, do CPC, é, também, a afixação efectiva de anúncio da venda do estabelecimento na sede da Junta de Freguesia onde se situa o estabelecimento, que no caso é a Junta de Freguesia de S. Bartolomeu de Coimbra. t) Esse anúncio não foi afixado, tendo a recorrente intentado provar esse facto por testemunhas, mas cuja diligência de prova lhe foi indeferida por decisão que está sob recurso cujo conhecimento se requer. Termos em que se requer que seja dado provimento ao recurso e decretada a anulação do acto da venda como consequência da existência de nulidades em actos prévios processuais, assim se fazendo justiça.” O IGFSS contra-alegou (cfr. fls. 148-154), tendo concluído da seguinte forma: “(…) A) O estabelecimento comercial consubstancia uma universalidade de bens e direitos, mas no dizer do Acórdão da Relação de Lisboa de 05/05/1994 (BMJ 437.º-565.°), “Apesar de na prática judiciária corrente se falar em penhora do direito ao trespasse e ao arrendamento, há-de entender-se que aquela incide efectivamente sobre o estabelecimento comercial enquanto universalidade - de que o arrendamento, caso exista, faz parte -, coisa móvel, portanto.”; B) Estamos, portanto, perante uma penhora de móveis, efectuada através de auto nos termos do artigo 221.º do CPPT. C) Dada a utilização de uma noção restrita de conceito de bens móveis neste artigo - em que se pode questionar se se aplica a universalidades - deve-se recorrer ao artigo 234.° do CPPT e ao artigo 862.°-A do CPC que se refere à penhora estabelecimento comercial uma vez que há uma omissão que justifica o recurso à legislação de aplicação subsidiária à execução fiscal; D) Da conjugação deste artigos resulta que cabe ao órgão de execução, na elaboração do auto de penhora do estabelecimento comercial, atribuir-lhe um valor aproximado (artigo 221.º do CPPT, 234.º do CPPT e artigo 862.°-A do CPC). E) Sendo que, o que é relevante no caso em que o estabelecimento trabalhe num imóvel arrendado, é o valor da renda mensal, pois o que se transmite para o comprador é a posição do arrendatário nos exactos termos em que está estabelecida com o senhorio. F) No que respeita aplicação da alínea d) do artigo 231.º do CPPT - que na perspectiva da Recorrente justifica o recurso ao artigo 16.° do CIS - sempre se diz que o mesmo não determina que a penhora de um bem imóvel deva ser feita pelo valor patrimonial constante da sua certidão matricial, mas o procedimento a ter para obter a identificação do prédio junto à competente Conservatória de Registo Predial (norma entretanto revogada pela Lei 67-A/N2007 de 31 de Dezembro); G) Acresce que esses artigos e estas questões respeitam ao momento da penhora. H) Sendo que a executada tem conhecimento, desde 06 de Julho de 2006, do valor atribuído ao bem penhorado, dado que o mesmo constava dos autos de penhora assinados pelo seu gerente (em 06 de Julho de 2006) nas notificações referentes à marcação das duas vendas; nas publicitações em dois números de um dos jornais mais lidos do distrito; no edital afixado na Secção de Processo e na Junta de Freguesia e na publicitação na página da internet da segurança social I) Em momento algum reagiu contra esse valor, designadamente mediante reclamação da decisão do órgão da execução fiscal prevista nos artigos 276.º e seguintes, J) Tendo-se limitado a alegar - sem o provar documentalmente através de elementos contabilísticos - que o estabelecimento comercial valeria € 150.000,00 K) No que respeita à publicitação da venda, resulta dos autos e da sentença do tribunal de primeira instância o cumprimento integral do previsto no artigo 249.º do CPPT no que respeita à publicidade da venda L) Aquela foi devidamente notificada à executada, ao fiel depositário, publicitada na Junta de Freguesia, num dos jornais mais lidos da localização do bem e do lugar da execução, na internet e no órgão de execução. (tudo conforme fls. 203 a 205, 209 a 214, 222 a 229 do processo de execução). M) Foi requerida a fixação de edital a publicitar a venda na junta de freguesia, nos termos do n.º 2 do artigo 249.º do CPPT ao Presidente da Junta de Freguesia de S. Bartolomeu em 30 de Novembro 2006 (fls. 102 e 106 dos autos de execução) e em 29 de Julho de 2008 (fls. 203 e 224). N) No que respeita à fixação na porta do prédio onde se situa o estabelecimento comercial que foi à venda, não foi a mesma efectuada por não ser obrigatória nos termos do artigo 249.º no seu n.º 3 do CPPT; O) Como ficou dito atrás, não se estava a publicitar a venda de um imóvel mas antes de um estabelecimento comercial, pelo que não existe a obrigatoriedade da afixação edital na porta do imóvel em que aquele se situa. P) Caso assim não se entenda - o que não se concebe - sempre se diz que a existir tal irregularidade, não logra a Requerente alegar factos que, em concreto, demonstrem que a mesma se mostrou susceptível de influenciar o resultado da venda judicial (ou que eram plausíveis para esse efeito); Q) Nos termos do artigo 201.º do CPC, a pretensa irregularidade que no entender da executada terá sido cometida, tem de ser aferida em concreto, isto é, tem de ser verificar se influiu no resultado da arrematação e na perspectiva do direito e interesse do comprador. R) Não se pode atender aos motivos alegados em sede de recurso quanto à alegada localização do imóvel, por somente agora - em alegações de recurso - foram as mesmas invocadas, pelo que não podem, nem devem, ser agora consideradas. Nestes termos e nos melhores de direito deve ser mantida a sentença proferida pela Meritíssima Juiz a quo, devendo ser mantidos os actos praticados pela Secção de Processo de Coimbra designadamente a venda efectuada, assim se fazendo JUSTIÇA.” O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu o parecer de fls. 165 a 167 dos autos, no sentido da improcedência do recurso. Colhidos os vistos dos Exmºs Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo submetido à Conferência para julgamento. [[IMG:0]] 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO –QUESTÕES A APRECIAR Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrentes, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que as questões suscitadas resumem-se, em suma, em apreciar a pertinência do despacho relativo à não produção da prova arrolada bem como indagar da bondade da decisão recorrida que recusou abrigo à pretensão da ora Recorrente que reclamava a anulação de venda do direito e trespasse do estabelecimento comercial descrito nos autos. [[IMG:1]] 3. FUNDAMENTOS 3.1 DE FACTO Da sentença recorrida, consta o seguinte: “… - Contra a executada H..., L.da. foram instauradas execuções pelo IGFSS, execuções: 0610/2005-01003976; 2006/01025848, 2006/01025856, 2006/01184458, 2006/01184466, por dívidas de contribuições para a segurança social; - no âmbito do p.e. 2005/01003976 foi feita a penhora do estabelecimento comercial em 6/7/2006, no qual foi fixado o valor de 70.000,00 € e no mesmo acto nomeado e notificado o fiel depositário C…, gerente da executada; - Por requerimento de 15/1/07, a executada, através daquele gerente requereu o pagamento da dívida em 36 prestações e pedindo que ficasse sem efeito a venda agendada para o dia 8/2/2007 e nos p.e. 2006/01025848, 2006/01025864 requereu em 9/2/2007 o pagamento da dívida em 12 e 36 prestações, respectivamente e como garantia do bom cumprimento das prestações ofereceu o trespasse do estabelecimento comercial, o qual foi deferido por despacho de 9/2/2007, seguido de mandado de penhora de 1/3/2007 cuja penhora se realizou em Março de 2007 sobre o estabelecimento comercial ai identificado (fls. 25, 12 e 14); - Em 23/11/06 por despacho havia sido marcada a venda do estabelecimento para o dia 8/2/07, notificado ao executado e na pessoa do gerente, como fiel depositário da firma “H…, Lda.” por ofício recepcionado em 30/11/06 (fls. 105 e 107 do p.e.f. n° 2005/01003976); - No âmbito dos acordos autorizados de pagamento em prestações foi efectuada nova penhora, em Março de 2007, sobre o estabelecimento comercial para garantia dos p.e.f. 200/01184466, 2006/01184458, 2006/0l025856 e 2006/01025848; - O acordo foi rescindido em Maio de 2008 por incumprimento, por haver pago as prestações até Janeiro de 2008 (fls. 189 e 190 do p.e.f. 2005/01003976; - Em 24/7/08 ordenou-se a marcação da venda para o dia 16 de Setembro, foi o executado notificado da diligência em 29/7/08, na mesma data foi notificado o fiel depositário [gerente da executada] (fls.202, 209 a 211 e 225 a 227 do p.e.f. (…) 3976); - Ambas as notificações foram acompanhadas de edital e em 29/7/08 foi solicitada, por carta registada com a/r ao presidente da Junta de Freguesia de S. Bartolomeu a afixação do Edital respeitante à venda (fls. 203 e 224 do mesmo p.e.f.); - Foi publicitada na internet a venda anunciada, publicada na página www.seg-social.pt (fls.112 dos presentes autos) e publicado o anúncio da venda em dois números seguidos do “diário da Beiras”, em 4/8/08 e 5/8/08 (fls. 223 do mesmo p.e.f.).” [[IMG:2]] 3.2 DE DIREITO 1. Quanto ao Recurso do Despacho Exarado a fls. 56: No caso vertente, o Tribunal recorrido decidiu não proceder à produção da prova requerida pela recorrida, concretamente da testemunhal, na consideração de que a mesma não era necessária para apurar matéria susceptível de prova (arts. 10º e 13º da petição inicial), num caso, na medida em que o meio idóneo de prova do facto alegado no art. 10º não é a prova testemunhal e na outra situação, considerando que tal realidade (art. 13º) foi expressamente reconhecida no art. 54º da resposta do IGFSS. Como é sabido, a prova testemunhal, destina-se, em função da parte que a apresente, à demonstração, em juízo, dos fundamentos da acção ou da defesa. Nas suas alegações, a Recorrente refere que o despacho que indeferiu a inquirição de testemunhas arroladas pela ora recorrente não contém a explicitação dos fundamentos de direito que lhe podem estar subjacentes, nomeadamente a indicação do preceito legal ou do critério normativo-decisório que justifica o juízo de que “o meio de prova do facto alegado no artigo 10.º, não é a prova testemunhal”, sendo que todas as decisões judiciais que não sejam de mero expediente hão-de encontrar-se fundamentadas, por imperativo legal e constitucional, em termos de darem a conhecer os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão tomada pelo decidente e ao não fundamentar a sua decisão quanto aos fundamentos de direito, o Tribunal a quo violou as normas do artigo 158º do CPC e 205.º da CRP, sendo esse despacho nulo nos termos do artigo 125.º do CPPT, verificando-se que diversa interpretação conduziria, de resto, à aplicação de normas eivadas de inconstitucionalidade quando confrontadas com as determinações presentes nos artigos 20.º e 205.º da CRP: - a do artigo 158.º do CPC, aplicável ex vi a disposição do artigo 2.º do CPPT, quando interpretado no sentido de que a decisão que indefira a produção de prova testemunhal não tem de ser fundamentada com indicação dos fundamentos de direito que a justifiquem, e, bem assim, a norma do artigo 125º do CPPT, se interpretada no sentido de apenas sancionar com nulidade por falta de fundamentação dos fundamentos de direito “as sentenças” e não as demais decisões jurisdicionais que não sejam de mero expediente. Além disso, ao contrário do decidido, também o artigo 11.º da p.i. contém matéria factual susceptível de prova, admitindo-se no processo de oposição todos os meios gerais de prova, inexistindo qualquer obstáculo normativo a que sobre os factos alegados recaia prova testemunhal. Em relação à matéria da nulidade do despacho, tendo por referência o art. 665º nº 3 do C. Proc. Civil (art. 613º nº 3), e relativamente ao núcleo essencial desta arguição, há que ter em atenção que, como é sabido, só se verifica tal nulidade quando ocorre falta absoluta de fundamentação - Ac. do S.T.A. de 16-11-2011, Proc. nº 0802/10, www.dgsi.pt - , sendo que tal como refere o Prof. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, volume V, página 140 “há que distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade. Por falta absoluta de motivação deve entender-se a ausência total de fundamentos de direito e de facto.”. Porém, como refere o Cons. Jorge Lopes de Sousa, Código de Procedimento e de Processo Tributário, Anotado e Comentado, 5ª ed., Vol. I, pág. 909, “deverão considerar-se como falta absoluta de fundamentação os casos em que ela não tenha relação perceptível com o julgado ou seja ininteligível, situações em que se está perante uma mera aparência de fundamentação. Com efeito, a fundamentação destina-se a esclarecer as partes, primacialmente a que tiver ficado vencida, sobre os motivos da decisão, não só para ficar convencida de que não tem razão, mas também porque o conhecimento daqueles é necessário ou, pelo menos, conveniente, para poder impugnar eficazmente a decisão em recurso ou arguir nulidades, designadamente a derivada de eventual contradição entre os fundamentos e a decisão. Por isso, quando a fundamentação não for minimamente elucidativa das razões que levaram a decidir como se decidiu deverá entender-se que se está perante uma nulidade por falta de fundamentação”. Ora, o despacho recorrido tem o seguinte teor: “… Na parte final da douta P.I., o Requerente arrolou duas testemunhas. Analisado aquele douto articulado, detecto a alegação de factos susceptíveis de prova nos seus artigos 10.º e 13.°. No entanto, o meio idóneo de prova do facto alegado no artigo 10.º não é a prova testemunhal. E o facto alegado no artigo 13.° encontra-se expressamente reconhecido no artigo 54.° da douta resposta do I.G.F.S.S. Razão porque indefiro a inquirição das testemunhas arroladas. (…)” Presente o exposto, e considerando os termos do aludido despacho, é manifesto que a invocada nulidade não pode ser atendida na medida em que foram fixados os elementos relevantes relacionados com a problemática em causa, procedendo-se depois à análise da questão apontada nos autos, o que significa que, nesta matéria, se exteriorizam as razões de facto que fundamentam a decisão, sendo que em relação à fundamentação de direito, a Recorrente não pode olvidar que o despacho recorrido insere-se num quadro jurídico-normativo perfeitamente cognoscível, com referência à prova testemunhal arrolada e bondade da mesma, não existindo qualquer dúvida sobre o quadro jurídico configurável, o que equivale a dizer que o despacho se encontra fundamentado de direito apesar de o texto não indicar expressamente a norma em apreço. Nesta matéria, mas com enquadramento diferente, o que se conhece é orientação, designadamente jurisprudencial Cfr. Ac. do STA, DE 2002JUL10, tirado no Proc. n.º 025998., que entende que, em caso como dos autos, estaremos perante a ocorrência de vício formal de nulidade, a coberto do disposto no art.º 201.º, do CPC, aplicável subsidiariamente; Contudo, e com o devido respeito, que muito é, por quem defende tal entendimento, propendemos, no entanto, no sentido de que, em situações como a vertente (em que foi prolatada sentença sem produção da prova testemunhal arrolada pela impugnante), não ocorre qualquer vício de forma. E não ocorre, porque, desde logo e liminarmente, para que assim fosse, era, por força do art.º 201.º, do CPC, para aqui convocável, a nosso ver, necessário que tal diligência fosse imposta, no sentido de inexoravelmente vinculada, ou no dizer do preceito, prescrita por lei, para além de poder influir no exame ou na decisão da causa; ou seja, e ao que aqui releva, para além de ter de se tratar de formalidade omitida cuja ausência não assegure, no dizer do Prof. A. dos Reis Cfr. Comentário ao CPC , vol. II , 481 e segs.. “(...) a instrução, a discussão e o julgamento regular do pleito”, assim devendo ser entendida a exigência de que a “(...) irregularidade cometida possa influir no exame ou decisão da causa” tem, ainda, de se tratar de formalidade imposta por lei Como diz aquele Mestre, no mesmo local, ainda que a propósito das nulidades desde logo decretadas por lei; “A nulidade só aparece quando se verifica um destes casos: a)Quando a lei expressamente a decreta; b)Quando a irregularidade cometida posa influir no exame ou na decisão da causa. O primeiro caso não levanta dúvidas. Se a lei declara, em termos explícitos, que determinado acto não poderá ser praticado, sob pena de nulidade, ou impõe a prática de um acto (...) não há que averiguar se (...) é ou não susceptível de influir no exame e decisão da causa (...); o tribunal tem de inclinar-se perante o império da lei, tem de decretar a anulação pura e simplesmente. (...). O 2.º caso em que a infracção formal tem relevância deixa ao juiz um largo poder de apreciação. (...)”. (sublinhado da nossa responsabilidade). , no sentido de a verificação de tal formalidade não estar, em circunstância alguma, sujeita a avaliação, segundo critérios de oportunidade, por parte do juiz. Ora, no que a esta matéria diz respeito e como resulta, ao que aqui releva, indiscutível, face ao preceituado nos art.ºs 113.º e 114.º do CPPT, o juiz tem a faculdade de, segundo juízos de oportunidade pessoais, poder dispensar a produção da prova testemunhal arrolada, se considerar, segundo o seu prudente juízo valorativo, que os autos disponibilizam, já e antes do momento azado à produção daquela (prova testemunhal) os elementos de facto necessários e bastantes à decisão de mérito a proferir, às luz das possíveis soluções de direito. E, assim sendo, temos por manifesto que, tal situação (de dispensa de produção de prova testemunhal arrolada), não consubstancia nenhuma violação de qualquer acto/formalidade imposta por lei, no caso a respectiva inquirição, já que é a própria lei que expressamente atribui ao juiz a faculdade de dela poder prescindir; E não se vislumbra compatível que, de um passo, se confira ao juiz o poder de não produzir prova requerida pelas partes litigantes, designadamente a testemunhal e, de outro e em simultâneo, se sancione a utilização de tal poder com um vício de forma fulminado com a nulidade. Mas e por maioria de razão, esta mesma linha argumentativa leva a que se conclua, ainda, também e por outro lado, que o despacho em questão, não é recorrível autonomamente com fundamento em erro de julgamento. É evidente que aquela conclusiva avaliação do juiz e que suporta a sua decisão de prescindir da inquirição das testemunhas arroladas pode estar inquinada de erro, isto é, pode ter considerado, à luz das soluções jurídicas que postule como possíveis ao caso em apreciação, que os factos invocados não eram susceptíveis de prova testemunhal (ou que os elementos provados já disponíveis eram bastantes e suficientes), sem que tal tenha, efectivamente, aderência à realidade. Mas então, o que ocorrerá, a nosso modo de ver, não será nenhum vício de forma, ou de fundo, do despacho que prescinda da produção da prova testemunhal mas, antes e de facto, daquela última natureza (de fundo), consubstanciado em erro de julgamento, mas da decisão final que venha a ser proferida, nessa medida inquinando o seu valor doutrinal da decisão proferida, por carecida da prova prescindida; Por isso que, a nosso modo de ver, o recurso a interpor pela parte que se sinta prejudicada, não será do despacho judicial que se limite a prescindir da produção da prova testemunhal, mas antes da decisão subsequente que se mostre inquinada, na sequência daquela de não inquirição de testemunhas, por erro de julgamento quanto à matéria de facto, ou seja e no caso que aqui nos ocupa, da decisão final de mérito, como a recorrente, aliás, não deixou de fazer, como, cremos, o atesta a conclusão t) do respectivo recurso. Como quer que seja, refira-se que, de todas as formas, o presente recurso está votado ao insucesso, na medida em que, ultrapassada a questão da nulidade nos termos apontados pela Recorrente, cabe apenas indagar da relevância do exposto no art. 11º da petição inicial, onde se aponta que “a requerente desconhece se a entidade exequente deu cumprimento quanto ao que se estipula referentemente à afixação na porta da sede da Junta de Freguesia do edital que anuncia a venda …”, matéria de alegação pouco feliz e que o Tribunal não poderia naturalmente valorar para efeito de prova, dado que, qual é o interesse de se apurar o desconhecimento da ora Recorrente em relação ao exposto? Nenhum, pois que se trata de uma realidade que não tem interesse para a discussão do exposto, da mesma maneira que a localização do estabelecimento face à Junta de Freguesia também não se afigura como tema relevante de prova, pelo que, forçoso se impõe concluir pela improcedência do recurso interposto do despacho interlocutório de fls. 56 dos autos. A partir daqui, assente a factualidade apurada cumpre, então, antes de mais, entrar na análise da realidade em equação nos autos, sendo que a este Tribunal, está cometida a tarefa de indagar da bondade da decisão recorrida que recusou abrigo à pretensão da ora Recorrente que reclamava a anulação de venda do direito e trespasse do estabelecimento comercial descrito nos autos. Na decisão recorrida, ponderou-se que: “… Dispõe o art. 257° do CPPT que a anulação da venda só poderá ser requerida dentro dos prazos seguintes: (...) de 15 dias, nos restantes casos previstos no Código de Processo Civil, remete-se assim, para o art. 909º do C.P.C. Além dos casos de anulação de venda, previstos no art. 908° do CPC, a venda ainda pode ficar sem efeito, se for anulado o acto da venda, nos termos do art. 201°. Nos termos do art. 257° do CPPT, 909° e 201° do CPC, pode ser requerida a anulação da venda se tiver ocorrido relativamente ao acto da venda ou aos actos preparatórios a ela respeitantes qualquer omissão de acto ou formalidade prescrita na lei, desde que a irregularidade possa ter influência na venda. - A executada vem alegar, pela ordem que se segue: > Desconhecer como foi apurado o valor do estabelecimento para venda; no seu entender o apuramento do estabelecimento deverá feito segundo as regras do art. 16° do Cód. Imposto de Selo já que nem o CPC nem o CPPT dispõe de norma para regular a determinação do valor do estabelecimento, o que implicaria a avaliação do estabelecimento e tal não aconteceu. > A venda deveria ter sido divulgada na internet e estando o estabelecimento instalado num prédio urbano nenhum anúncio ou edital foi afixado à porta do estabelecimento. A determinação do valor base dos bens, quer móveis quer imóveis, vem estabelecida no art. 250º do CPPT e à penhora do estabelecimento aplica-se as regras do art. 862º A do C.P.C. Confrontado quer o auto de penhora quer o valor atribuído não se encontra a nulidade invocada pela executada, por um lado, a penhora foi efectuada seguindo o estabelecido na lei para este tipo de bens; por outro lado, o valor atribuído foi em obediência ao art. 250º … Não há pois apoio legal para accionar as regras estabelecidas para o imposto de selo porquanto não se estão perante um caso omisso. Por fim, a venda foi anunciada nos termos legais tal como abundante e claramente resulta dos autos e como decorre dos factos provados, sendo certo que o edital fixado à porta tem apenas como alvo preferencial e obrigatório os prédios urbanos, o que não é o caso do estabelecimento. …”. Nas suas alegações, a Recorrente refere que o estabelecimento comercial, na concepção da doutrina e da jurisprudência que se considera consolidada, é uma universalidade de direitos agregada ou funcionalizada para a prática do comércio, sendo constituída por elementos matérias e imateriais e entre aqueles pode estar a propriedade ou usufruto do prédio onde funciona o estabelecimento, caso em que a sua penhora nunca se poderia quedar pela fixação pelo agente de execução de um valor aproximado, fixado no seu prudente arbítrio, sendo que o CPPT estabelece normas próprias para a penhora a efectuar em processo de execução fiscal, sendo as normas do CPC aplicáveis apenas por virtude de remissão expressa estabelecida em preceito do CPPT ou então por via da norma constante do artigo 2.º, alínea e), do CPPT. A penhora do estabelecimento comercial, em processo de execução fiscal, está sujeita à regra estabelecida no artigo 234.º do CPPT, sendo aplicáveis as normas relativas à penhora de coisas móveis e das coisas imóveis, consoante a natureza dos interesses que justificarem a concreta regulação feita na lei, não se podendo falar em relação ao estabelecimento comercial do “seu estado de conservação”, não sendo o valor do estabelecimento uma realidade fácil e comummente percebida pelo homem médio e não correspondendo aos preços de mercadorias vendidas no comércio, ou seja, não se podem ter por adequadamente aplicáveis à penhora da universalidade de direito que é o estabelecimento comercial as normas que regem para a penhora de bens móveis [artigo 221.º, alínea c), do CPPT], sem embargo de, em relação aos bens móveis e existências, essas normas serem aplicáveis e, em relação aos créditos, as normas que dispõem sobre a penhora dos créditos (artigo 224.º do CPPT). A identidade de interesses que existe na penhora do estabelecimento comercial é com os interesses que subjazem às normas que regem sobre a penhora de imóveis, pois que o estabelecimento comercial funciona, por regra, num prédio urbano, podendo co-envolver o direito de propriedade ou de usufruto do prédio ou a transmissão do direito ao arrendamento; contende com a penhora de valores elevados e, tal como em relação aos prédios urbanos, existe disposição tributária que fixa o valor que releva para efeitos tributários, não sendo racionalmente entendível que o legislador considere o valor do estabelecimento em termos diferentes para o sujeitar a tributação e para ser objecto de penhora para pagamento de impostos que até podem advir dessa tributação, o que, em função da natureza dos interesses que estão em causa leva à aplicação, com as devidas adaptações, das normas que regulam a penhora de imóveis, sendo o valor determinado segundo a regra constante das leis tributárias - o artigo 16.º do CIS, sendo que no caso da anulação da venda fundada em erro na fixação do valor do estabelecimento para efeitos da publicitação e efectivação da venda não está em causa o acto de penhora, que é um simples acto de garantia e de apreensão de bens, mas o acto autónomo da venda e o prévio da sua publicitação, de modo que, a falta de impugnação do acto da penhora com fundamento na errada indicação do valor do estabelecimento, não preclude o direito de exigir que a venda seja anunciada pelo valor do estabelecimento determinado em termos legais e o anúncio da venda por valor diferente daquele que nos termos legais corresponde ao bem a vender é susceptível, segundo as regras de senso comum e de adequação racional, de inquinar a formação da vontade de adquirir por quem está na disposição de concorrer ao acto da venda e, como tal, não pode deixar de considerar-se que ele pode influir no resultado do anúncio da venda e de enquadrar a nulidade definida no artigo 201.º, n.º 1, do CPC, verificando-se que a venda forçada de bens, que ocorre em processo executivo, de valor relevante, como é o caso, não pode deixar de estar sujeita a um mecanismo de publicidade que garanta uma venda transparente e susceptível de ser conhecida pelo maior número possível de interessados, sob pena de o direito de propriedade do executado estar a ser restringido em termos desproporcionados perante o direito de crédito (também da mesma natureza) do credor e se poder verificar uma inconstitucionalidade do respectivo preceito legal (n.ºs 2 e 3 do artigo 249.º do CPPT), por violação dos artigos 62.º e 18.º, n.ºs 2 e 3, da Constituição da República Portuguesa, daí que as normas relativas à publicidade da venda sejam essenciais ao equilíbrio de interesses, para que não restem dúvidas sobre a inverificação da possibilidade de serem cozinhados estratagemas que possibilitem a aquisição dos bens por um preço de “uva mijona”. A identidade de interesses que ocorre com a venda de bens imóveis justifica que também a venda do estabelecimento seja anunciada por afixação de anúncio no estabelecimento, à laia do que o artigo 249.º, n.º 3, do CPPT estabelece para a venda de prédios urbanos e a falta da sua afixação constitui uma formalidade susceptível de influir directamente no resultado da venda, segundo os critérios de normalidade e de senso comum, não exigindo o preceito do artigo 201.º, n.º 1, do CPC um juízo de asserção no sentido de estar provado que ela influi concretamente no resultado da venda, contentando-se a lei com a plausibilidade da ocorrência do prejuízo, sendo que no caso em recurso, não foram afixados anúncios no estabelecimento vendido, sendo que este fica situado na rua mais valorizada e de trânsito mais intenso de Coimbra, que é a Avenida Fernão de Magalhães, e faz gaveto para uma rua perpendicular que é a Rua da Louça, e foi anunciado e vendido ao desbarato e obrigatória, nos termos do artigo 249.º, n.º 2, do CPPT, e a sua falta susceptível de gerar a nulidade da venda, nos termos do artigo 201.º, n.º 1, do CPC, é, também, a afixação efectiva de anúncio da venda do estabelecimento na sede da Junta de Freguesia onde se situa o estabelecimento, que no caso é a Junta de Freguesia de S. Bartolomeu de Coimbra. Que dizer? Como é sabido, está em causa nos autos a anulação da venda do direito ao trespasse e arrendamento do estabelecimento comercial de venda a retalho de produtos têxteis onde se localiza a executada “H..., Lda.” instalado no prédio descrito no Auto de Penhora de fls. 86-87 do PAT apenso. Neste ponto, diga-se que a expressão “direito ao trespasse e arrendamento de estabelecimento comercial”, corresponde, em geral, a uma forma incorrecta de designar o próprio estabelecimento comercial como unidade jurídica, que se define como conjunto de bens e serviços organizado pelo comerciante para o exercício da sua actividade ou exploração comercial, devendo-se entender que é penhorado o próprio estabelecimento comercial enquanto unidade jurídica, abrangendo também o direito ao arrendamento e trespasse quando esteja instalado em prédio arrendado, até porque o direito ao trespasse («tout court») não é bem susceptível de penhora, na medida em que o trespasse não é nenhum bem. Tal significa que o que pode ser penhorado não é o direito ao trespasse, mas sim a universalidade que é susceptível de ser trespassada, ou seja, o estabelecimento comercial. A partir daqui, temos que à penhora do direito ao trespasse e ao arrendamento e demais elementos que compõem o estabelecimento enquanto unidade jurídica, é aplicável o regime da penhora de bens móveis por força do disposto no art. 234º do CPPT, sendo que a norma do art. 221º do mesmo Código dispõe, quanto à atribuição do valor dos bens, a qual é efectuada pelo funcionário, como no caso foi efectuado, não se vendo que a lei exija quaisquer outras formalidades, cálculos ou critérios, sabido que tal valor é, necessariamente provisório, pois a posterior venda se encarregará de fixar o seu valor real. Apenas em casos de complexidade da avaliação detectada, quer pelo funcionário, quer pelo órgão da execução fiscal, poderá ser efectuada uma perícia, por um único perito designado pelo OEF, o que no caso nenhum daqueles intervenientes processuais entendeu necessário proceder, nem a ora recorrente, quando foi notificada da penhora suscitou qualquer questão relacionada com o valor de tal bem penhorado. Diga-se ainda que mesmo que entenda, tal como se aponta na decisão recorrida, que tal penhora de estabelecimento enquanto unidade jurídica se encontra sujeita às regras da penhora de estabelecimento comercial - art. 862º-A do C. Proc. Civil, também ao abrigo de tal regime só haveria lugar a avaliação por perito tendo em vista apurar o valor do estabelecimento para efeitos de trespasse, quando o juiz o entendesse conveniente - cfr. seu nº 2 - pelo que no caso não tendo o órgão da execução fiscal entendido tal necessidade de avaliação e nem a ora recorrente tendo provocado o conhecimento de tal questão, funciona a regra geral de tal valor ser atribuído pelo funcionário ou pelo mesmo órgão da execução, pelo que não se vislumbra que o despacho que ordenou a venda assim apoiado em tal factualidade, padeça de qualquer ilegalidade. Na verdade, perante o que fica exposto, não vislumbra que a lei exija mais do que foi ponderado, sendo que a análise da Recorrente sobre a natureza dos interesses em jogo revela-se artificial e sem qualquer apoio legal, sendo de sublinhar que a mesma teve oportunidade de questionar tal matéria, quer no momento da penhora, quer quando foi notificada dos termos em que iria ser feita a venda, em mais do que uma ocasião. No mais, o probatório informa que: “- Em 24/7/08 ordenou-se a marcação da venda para o dia 16 de Setembro, foi o executado notificado da diligência em 29/7/08, na mesma data foi notificado o fiel depositário [gerente da executada] (fls.202, 209 a 211 e 225 a 227 do p.e.f. (…) 3976); - Ambas as notificações foram acompanhadas de edital e em 29/7/08 foi solicitada, por carta registada com a/r ao presidente da Junta de Freguesia de S. Bartolomeu a afixação do Edital respeitante à venda (fls. 203 e 224 do mesmo p.e.f.); - Foi publicitada na internet a venda anunciada, publicada na página www.seg-social.pt (fls.112 dos presentes autos) e publicado o anúncio da venda em dois números seguidos do “diário da Beiras”, em 4/8/08 e 5/8/08 (fls. 223 do mesmo p.e.f.).” Nesta sequência, é manifesto que o valor da venda dos bens cumpre com o disposto no art. 250º nº 1 do CPPT, sendo que, como se aponta na decisão recorrida, a venda foi anunciada nos termos legais tal como abundante e claramente resulta dos autos e como decorre dos factos provados, sendo certo que o edital fixado à porta tem apenas como alvo preferencial e obrigatório os prédios urbanos, o que não é o caso do estabelecimento, impondo-se ainda notar que não existe apoio legal para accionar as regras estabelecidas para o imposto de selo porquanto não se está perante um caso omisso, do mesmo modo que não se pode acolher a invocada inconstitucionalidade, na medida em que não é posta em crise a necessária notificação dos interessados que, nessa medida, puderam tomar posição sobre a venda, nomeadamente, quanto ao valor da mesma, sendo incompreensível todo o discurso da Recorrente após ter omitido qualquer intervenção nos autos em momentos decisivos quando foi notificada da penhora em causa e da venda (em duas ocasiões), além de que a matéria vertida no probatório evidencia que foi dada a publicidade devida à venda em causa, assegurando assim os interesses a que alude a Recorrente. Daí que na improcedência das conclusões da alegação da recorrente, se impõe, nos termos acima expostos, confirmar a decisão aqui sindicada, com todas as legais consequências. Improcede, por conseguinte, o presente recurso jurisdicional. [[IMG:3]] 4. DECISÃO Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento aos recursos interpostos pela Recorrente, mantendo-se o despacho e a decisão judicial recorridas. Custas pela Recorrente. Notifique-se. D.N.. [[IMG:4]] Porto, 30 de Setembro de 2015 Ass. Pedro Vergueiro Ass. Vital Lopes Ass. Ana Paula Santos

Sumário

II) À penhora do direito ao trespasse e ao arrendamento e demais elementos que compõem o estabelecimento enquanto unidade jurídica, é aplicável o regime da penhora de bens móveis por força do disposto no art. 234º do CPPT, sendo que a norma do art. 221º do mesmo Código dispõe, quanto à atribuição do valor dos bens, a qual é efectuada pelo funcionário, como no caso foi efectuado, não se vendo que a lei exija quaisquer outras formalidades, cálculos ou critérios, sabido que tal valor é, necessariamente provisório, pois a posterior venda se encarregará de fixar o seu valor real.

III) Apenas em casos de complexidade da avaliação detectada, quer pelo funcionário, quer pelo órgão da execução fiscal, poderá ser efectuada uma perícia, por um único perito designado pelo OEF, o que no caso nenhum daqueles intervenientes processuais entendeu necessário proceder, nem a ora recorrente, quando foi notificada da penhora suscitou qualquer questão relacionada com o valor de tal bem penhorado.

IV) Diga-se ainda que mesmo que entenda, tal como se aponta na decisão recorrida, que tal penhora de estabelecimento enquanto unidade jurídica se encontra sujeita às regras da penhora de estabelecimento comercial - art. 862º-A do C. Proc. Civil, também ao abrigo de tal regime só haveria lugar a avaliação por perito tendo em vista apurar o valor do estabelecimento para efeitos de trespasse, quando o juiz o entendesse conveniente - cfr. seu nº 2 - pelo que no caso não tendo o órgão da execução fiscal entendido tal necessidade de avaliação e nem a ora recorrente tendo provocado o conhecimento de tal questão, funciona a regra geral de tal valor ser atribuído pelo funcionário ou pelo mesmo órgão da execução, pelo que não se vislumbra que o despacho que ordenou a venda assim apoiado em tal factualidade, padeça de qualquer ilegalidade.

V) Nesta sequência, é manifesto que o valor da venda dos bens cumpre com o disposto no art. 250º nº 1 do CPPT, sendo que a venda foi anunciada nos termos legais tal como abundante e claramente resulta dos autos e como decorre dos factos provados, sendo certo que o edital fixado à porta tem apenas como alvo preferencial e obrigatório os prédios urbanos, o que não é o caso do estabelecimento, impondo-se ainda notar que não existe apoio legal para accionar as regras estabelecidas para o imposto de selo porquanto não se está perante um caso omisso, do mesmo modo que não se pode acolher a invocada inconstitucionalidade, na medida em que não é posta em crise a necessária notificação dos interessados que, nessa medida, puderam tomar posição sobre a venda, nomeadamente, quanto ao valor da mesma, sendo incompreensível todo o discurso da Recorrente após ter omitido qualquer intervenção nos autos em momentos decisivos quando foi notificada da penhora em causa e da venda (em duas ocasiões), além de que a matéria vertida no probatório evidencia que foi dada a publicidade devida à venda em causa, assegurando assim os interesses a que alude a Recorrente.*

* Sumário elaborado pelo Relator.

Texto Integral

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

H. .., Lda., devidamente identificado nos autos, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, datada de 23/12/2008, que indeferiu a inquirição das testemunhas arroladas e bem assim da sentença proferida em 04/01/2011, que julgou improcedente o pedido de anulação da venda.

Formulou nas respectivas alegações de recurso do despacho de 23/12/2008, (cfr. fls. 62-68), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“(…)

1. O despacho que indeferiu a inquirição de testemunhas arroladas pela ora recorrente não contém a explicitação dos fundamentos de direito que lhe podem estar subjacentes, nomeadamente a indicação do preceito legal ou do critério normativo-decisório que justifica o juízo de que “o meio de prova do facto alegado no artigo 10.º, não é a prova testemunhal”.

2. Todas as decisões judiciais que não sejam de mero expediente hão-de encontrar-se fundamentadas, por imperativo legal e constitucional, em termos de darem a conhecer os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão tomada pelo decidente.

3. Ao não fundamentar a sua decisão quanto aos fundamentos de direito, o Tribunal a quo violou as normas do artigo 158º do CPC e 205.º da CRP,

4. Sendo esse despacho nulo nos termos do artigo 125.º do CPPT.

5. Diversa interpretação conduziria, de resto, à aplicação de normas eivadas de inconstitucionalidade quando confrontadas com as determinações presentes nos artigos 20.º e 205.º da CRP: - a do artigo 158.º do CPC, aplicável ex vi a disposição do artigo 2.º do CPPT, quando interpretado no sentido de que a decisão que indefira a produção de prova testemunhal não tem de ser fundamentada com indicação dos fundamentos de direito que a justifiquem, e, bem assim, a norma do artigo 125º do CPPT, se interpretada no sentido de apenas sancionar com nulidade por falta de fundamentação dos fundamentos de direito “as sentenças” e não as demais decisões jurisdicionais que não sejam de mero expediente.

6. Ao contrário do decidido, também o artigo 11.º da p.i. contém matéria factual susceptível de prova.

7. Admitindo-se no processo de oposição todos os meios gerais de prova, inexiste qualquer obstáculo normativo a que sobre os factos alegados recaia prova testemunhal.

Termos em que e nos mais de direito, se requer a Vªs Exªs que, na procedência do recurso, se dignem revogar o douto despacho em causa, proferindo douto acórdão que ordene a produção da prova testemunhal apresentada, com todas as legais consequências.”

Não houve contra-alegações.

Relativamente ao recurso apresentado da sentença, apresentou as seguintes conclusões (cfr. fls. 132-143):

“(…)

a) O estabelecimento comercial, na concepção da doutrina e da jurisprudência que se considera consolidada, é uma universalidade de direitos agregada ou funcionalizada para a prática do comércio, sendo constituída por elementos matérias e imateriais.

b) Entre aqueles pode estar a propriedade ou usufruto do prédio onde funciona o estabelecimento, caso em que a sua penhora nunca se poderia quedar pela fixação pelo agente de execução de um valor aproximado, fixado no seu prudente arbítrio.

c) O CPPT estabelece normas próprias para a penhora a efectuar em processo de execução fiscal, sendo as normas do CPC aplicáveis apenas por virtude de remissão expressa estabelecida em preceito do CPPT ou então por via da norma constante do artigo 2.º, alínea e), do CPPT.

d) A penhora do estabelecimento comercial, em processo de execução fiscal, está sujeita à regra estabelecida no artigo 234.º do CPPT, sendo aplicáveis as normas relativas à penhora de coisas móveis e das coisas imóveis, consoante a natureza dos interesses que justificarem a concreta regulação feita na lei.

e) Não se podendo falar em relação ao estabelecimento comercial do “seu estado de conservação”, não sendo o valor do estabelecimento uma realidade fácil e comummente percebida pelo homem médio e não correspondendo aos preços de mercadorias vendidas no comércio,

f) não se podem ter por adequadamente aplicáveis à penhora da universalidade de direito que é o estabelecimento comercial as normas que regem para a penhora de bens móveis [artigo 221.º, alínea c), do CPPT],

g) sem embargo de, em relação aos bens móveis e existências, essas normas serem aplicáveis e, em relação aos créditos, as normas que dispõem sobre a penhora dos créditos (artigo 224.º do CPPT).

h) A identidade de interesses que existe na penhora do estabelecimento comercial é com os interesses que subjazem às normas que regem sobre a penhora de imóveis.

i) O estabelecimento comercial funciona, por regra, num prédio urbano, podendo co-envolver o direito de propriedade ou de usufruto do prédio ou a transmissão do direito ao arrendamento; contende com a penhora de valores elevados e, tal como em relação aos prédios urbanos, existe disposição tributária que fixa o valor que releva para efeitos tributários, não sendo racionalmente entendível que o legislador considere o valor do estabelecimento em termos diferentes para o sujeitar a tributação e para ser objecto de penhora para pagamento de impostos que até podem advir dessa tributação.

j) A natureza dos interesses que estão em causa leva à aplicação, com as devidas adaptações, das normas que regulam a penhora de imóveis, sendo o valor determinado segundo a regra constante das leis tributárias - o artigo 16.º do CIS.

k) No caso da anulação da venda fundada em erro na fixação do valor do estabelecimento para efeitos da publicitação e efectivação da venda não está em causa o acto de penhora, que é um simples acto de garantia e de apreensão de bens, mas o acto autónomo da venda e o prévio da sua publicitação.

l) Assim sendo, a falta de impugnação do acto da penhora com fundamento na errada indicação do valor do estabelecimento, não preclude o direito de exigir que a venda seja anunciada pelo valor do estabelecimento determinado em termos legais.

m) O anúncio da venda por valor diferente daquele que nos termos legais corresponde ao bem a vender é susceptível, segundo as regras de senso comum e de adequação racional, de inquinar a formação da vontade de adquirir por quem está na disposição de concorrer ao acto da venda e, como tal, não pode deixar de considerar-se que ele pode influir no resultado do anúncio da venda e de enquadrar a nulidade definida no artigo 201.º, n.º 1, do CPC.

n) A venda forçada de bens, que ocorre em processo executivo, de valor relevante, como é o caso, não pode deixar de estar sujeita a um mecanismo de publicidade que garanta uma venda transparente e susceptível de ser conhecida pelo maior número possível de interessados, sob pena de o direito de propriedade do executado estar a ser restringido em termos desproporcionados perante o direito de crédito (também da mesma natureza) do credor e se poder verificar uma inconstitucionalidade do respectivo preceito legal (n.ºs 2 e 3 do artigo 249.º do CPPT), por violação dos artigos 62.º e 18.º, n.ºs 2 e 3, da Constituição da República Portuguesa.

o) Daí que as normas relativas à publicidade da venda sejam essenciais ao equilíbrio de interesses, para que não restem dúvidas sobre a inverificação da possibilidade de serem cozinhados estratagemas que possibilitem a aquisição dos bens por um preço de “uva mijona”.

p) A identidade de interesses que ocorre com a venda de bens imóveis justifica que também a venda do estabelecimento seja anunciada por afixação de anúncio no estabelecimento, à laia do que o artigo 249.º, n.º 3, do CPPT estabelece para a venda de prédios urbanos.

q) A falta da sua afixação constitui uma formalidade susceptível de influir directamente no resultado da venda, segundo os critérios de normalidade e de senso comum, não exigindo o preceito do artigo 201.º, n.º 1, do CPC um juízo de asserção no sentido de estar provado que ela influi concretamente no resultado da venda, contentando-se a lei com a plausibilidade da ocorrência do prejuízo.

r) No caso em recurso, não foram afixados anúncios no estabelecimento vendido, sendo que este fica situado na rua mais valorizada e de trânsito mais intenso de Coimbra, que é a Avenida Fernão de Magalhães, e faz gaveto para uma rua perpendicular que é a Rua da Louça, e foi anunciado e vendido ao desbarato.

s) Obrigatória, nos termos do artigo 249.º, n.º 2, do CPPT, e a sua falta susceptível de gerar a nulidade da venda, nos termos do artigo 201.º, n.º 1, do CPC, é, também, a afixação efectiva de anúncio da venda do estabelecimento na sede da Junta de Freguesia onde se situa o estabelecimento, que no caso é a Junta de Freguesia de S. Bartolomeu de Coimbra.

t) Esse anúncio não foi afixado, tendo a recorrente intentado provar esse facto por testemunhas, mas cuja diligência de prova lhe foi indeferida por decisão que está sob recurso cujo conhecimento se requer.

Termos em que se requer que seja dado provimento ao recurso e decretada a anulação do acto da venda como consequência da existência de nulidades em actos prévios processuais, assim se fazendo justiça.”

O IGFSS contra-alegou (cfr. fls. 148-154), tendo concluído da seguinte forma:

“(…)

A) O estabelecimento comercial consubstancia uma universalidade de bens e direitos, mas no dizer do Acórdão da Relação de Lisboa de 05/05/1994 (BMJ 437.º-565.°), “Apesar de na prática judiciária corrente se falar em penhora do direito ao trespasse e ao arrendamento, há-de entender-se que aquela incide efectivamente sobre o estabelecimento comercial enquanto universalidade - de que o arrendamento, caso exista, faz parte -, coisa móvel, portanto.”;

B) Estamos, portanto, perante uma penhora de móveis, efectuada através de auto nos termos do artigo 221.º do CPPT.

C) Dada a utilização de uma noção restrita de conceito de bens móveis neste artigo - em que se pode questionar se se aplica a universalidades - deve-se recorrer ao artigo 234.° do CPPT e ao artigo 862.°-A do CPC que se refere à penhora estabelecimento comercial uma vez que há uma omissão que justifica o recurso à legislação de aplicação subsidiária à execução fiscal;

D) Da conjugação deste artigos resulta que cabe ao órgão de execução, na elaboração do auto de penhora do estabelecimento comercial, atribuir-lhe um valor aproximado (artigo 221.º do CPPT, 234.º do CPPT e artigo 862.°-A do CPC).

E) Sendo que, o que é relevante no caso em que o estabelecimento trabalhe num imóvel arrendado, é o valor da renda mensal, pois o que se transmite para o comprador é a posição do arrendatário nos exactos termos em que está estabelecida com o senhorio.

F) No que respeita aplicação da alínea d) do artigo 231.º do CPPT - que na perspectiva da Recorrente justifica o recurso ao artigo 16.° do CIS - sempre se diz que o mesmo não determina que a penhora de um bem imóvel deva ser feita pelo valor patrimonial constante da sua certidão matricial, mas o procedimento a ter para obter a identificação do prédio junto à competente Conservatória de Registo Predial (norma entretanto revogada pela Lei 67-A/N2007 de 31 de Dezembro);

G) Acresce que esses artigos e estas questões respeitam ao momento da penhora.

H) Sendo que a executada tem conhecimento, desde 06 de Julho de 2006, do valor atribuído ao bem penhorado, dado que o mesmo constava dos autos de penhora assinados pelo seu gerente (em 06 de Julho de 2006) nas notificações referentes à marcação das duas vendas; nas publicitações em dois números de um dos jornais mais lidos do distrito; no edital afixado na Secção de Processo e na Junta de Freguesia e na publicitação na página da internet da segurança social

I) Em momento algum reagiu contra esse valor, designadamente mediante reclamação da decisão do órgão da execução fiscal prevista nos artigos 276.º e seguintes,

J) Tendo-se limitado a alegar - sem o provar documentalmente através de elementos contabilísticos - que o estabelecimento comercial valeria € 150.000,00

K) No que respeita à publicitação da venda, resulta dos autos e da sentença do tribunal de primeira instância o cumprimento integral do previsto no artigo 249.º do CPPT no que respeita à publicidade da venda

L) Aquela foi devidamente notificada à executada, ao fiel depositário, publicitada na Junta de Freguesia, num dos jornais mais lidos da localização do bem e do lugar da execução, na internet e no órgão de execução. (tudo conforme fls. 203 a 205, 209 a 214, 222 a 229 do processo de execução).

M) Foi requerida a fixação de edital a publicitar a venda na junta de freguesia, nos termos do n.º 2 do artigo 249.º do CPPT ao Presidente da Junta de Freguesia de S. Bartolomeu em 30 de Novembro 2006 (fls. 102 e 106 dos autos de execução) e em 29 de Julho de 2008 (fls. 203 e 224).

N) No que respeita à fixação na porta do prédio onde se situa o estabelecimento comercial que foi à venda, não foi a mesma efectuada por não ser obrigatória nos termos do artigo 249.º no seu n.º 3 do CPPT;

O) Como ficou dito atrás, não se estava a publicitar a venda de um imóvel mas antes de um estabelecimento comercial, pelo que não existe a obrigatoriedade da afixação edital na porta do imóvel em que aquele se situa.

P) Caso assim não se entenda - o que não se concebe - sempre se diz que a existir tal irregularidade, não logra a Requerente alegar factos que, em concreto, demonstrem que a mesma se mostrou susceptível de influenciar o resultado da venda judicial (ou que eram plausíveis para esse efeito);

Q) Nos termos do artigo 201.º do CPC, a pretensa irregularidade que no entender da executada terá sido cometida, tem de ser aferida em concreto, isto é, tem de ser verificar se influiu no resultado da arrematação e na perspectiva do direito e interesse do comprador.

R) Não se pode atender aos motivos alegados em sede de recurso quanto à alegada localização do imóvel, por somente agora - em alegações de recurso - foram as mesmas invocadas, pelo que não podem, nem devem, ser agora consideradas.

Nestes termos e nos melhores de direito deve ser mantida a sentença proferida pela Meritíssima Juiz a quo, devendo ser mantidos os actos praticados pela Secção de Processo de Coimbra designadamente a venda efectuada, assim se fazendo JUSTIÇA.”

O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu o parecer de fls. 165 a 167 dos autos, no sentido da improcedência do recurso.

Colhidos os vistos dos Exmºs Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo submetido à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO –QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrentes, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que as questões suscitadas resumem-se, em suma, em apreciar a pertinência do despacho relativo à não produção da prova arrolada bem como indagar da bondade da decisão recorrida que recusou abrigo à pretensão da ora Recorrente que reclamava a anulação de venda do direito e trespasse do estabelecimento comercial descrito nos autos.

3. FUNDAMENTOS

3. 1 DE FACTO

Da sentença recorrida, consta o seguinte:

“…

- Contra a executada H..., L.da. foram instauradas execuções pelo IGFSS, execuções: 0610/2005-01003976; 2006/01025848, 2006/01025856, 2006/01184458, 2006/01184466, por dívidas de contribuições para a segurança social;

- no âmbito do p.e. 2005/01003976 foi feita a penhora do estabelecimento comercial em 6/7/2006, no qual foi fixado o valor de 70.000,00 € e no mesmo acto nomeado e notificado o fiel depositário C…, gerente da executada;

- Por requerimento de 15/1/07, a executada, através daquele gerente requereu o pagamento da dívida em 36 prestações e pedindo que ficasse sem efeito a venda agendada para o dia 8/2/2007 e nos p.e. 2006/01025848, 2006/01025864 requereu em 9/2/2007 o pagamento da dívida em 12 e 36 prestações, respectivamente e como garantia do bom cumprimento das prestações ofereceu o trespasse do estabelecimento comercial, o qual foi deferido por despacho de 9/2/2007, seguido de mandado de penhora de 1/3/2007 cuja penhora se realizou em Março de 2007 sobre o estabelecimento comercial ai identificado (fls. 25, 12 e 14);

- Em 23/11/06 por despacho havia sido marcada a venda do estabelecimento para o dia 8/2/07, notificado ao executado e na pessoa do gerente, como fiel depositário da firma “H…, Lda.” por ofício recepcionado em 30/11/06 (fls. 105 e 107 do p.e.f. n° 2005/01003976);

- No âmbito dos acordos autorizados de pagamento em prestações foi efectuada nova penhora, em Março de 2007, sobre o estabelecimento comercial para garantia dos p.e.f. 200/01184466, 2006/01184458, 2006/0l025856 e 2006/01025848;

- O acordo foi rescindido em Maio de 2008 por incumprimento, por haver pago as prestações até Janeiro de 2008 (fls. 189 e 190 do p.e.f. 2005/01003976;

- Em 24/7/08 ordenou-se a marcação da venda para o dia 16 de Setembro, foi o executado notificado da diligência em 29/7/08, na mesma data foi notificado o fiel depositário [gerente da executada] (fls.202, 209 a 211 e 225 a 227 do p.e.f. (…) 3976);

- Ambas as notificações foram acompanhadas de edital e em 29/7/08 foi solicitada, por carta registada com a/r ao presidente da Junta de Freguesia de S. Bartolomeu a afixação do Edital respeitante à venda (fls. 203 e 224 do mesmo p.e.f.);

- Foi publicitada na internet a venda anunciada, publicada na página www.seg-social.pt (fls.112 dos presentes autos) e publicado o anúncio da venda em dois números seguidos do “diário da Beiras”, em 4/8/08 e 5/8/08 (fls. 223 do mesmo p.e.f.).”

3. 2 DE DIREITO

1. Quanto ao Recurso do Despacho Exarado a fls. 56:

No caso vertente, o Tribunal recorrido decidiu não proceder à produção da prova requerida pela recorrida, concretamente da testemunhal, na consideração de que a mesma não era necessária para apurar matéria susceptível de prova (arts. 10º e 13º da petição inicial), num caso, na medida em que o meio idóneo de prova do facto alegado no art. 10º não é a prova testemunhal e na outra situação, considerando que tal realidade (art. 13º) foi expressamente reconhecida no art. 54º da resposta do IGFSS.

Como é sabido, a prova testemunhal, destina-se, em função da parte que a apresente, à demonstração, em juízo, dos fundamentos da acção ou da defesa.

Nas suas alegações, a Recorrente refere que o despacho que indeferiu a inquirição de testemunhas arroladas pela ora recorrente não contém a explicitação dos fundamentos de direito que lhe podem estar subjacentes, nomeadamente a indicação do preceito legal ou do critério normativo-decisório que justifica o juízo de que “o meio de prova do facto alegado no artigo 10.º, não é a prova testemunhal”, sendo que todas as decisões judiciais que não sejam de mero expediente hão-de encontrar-se fundamentadas, por imperativo legal e constitucional, em termos de darem a conhecer os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão tomada pelo decidente e ao não fundamentar a sua decisão quanto aos fundamentos de direito, o Tribunal a quo violou as normas do artigo 158º do CPC e 205.º da CRP, sendo esse despacho nulo nos termos do artigo 125.º do CPPT, verificando-se que diversa interpretação conduziria, de resto, à aplicação de normas eivadas de inconstitucionalidade quando confrontadas com as determinações presentes nos artigos 20.º e 205.º da CRP: - a do artigo 158.º do CPC, aplicável ex vi a disposição do artigo 2.º do CPPT, quando interpretado no sentido de que a decisão que indefira a produção de prova testemunhal não tem de ser fundamentada com indicação dos fundamentos de direito que a justifiquem, e, bem assim, a norma do artigo 125º do CPPT, se interpretada no sentido de apenas sancionar com nulidade por falta de fundamentação dos fundamentos de direito “as sentenças” e não as demais decisões jurisdicionais que não sejam de mero expediente.

Além disso, ao contrário do decidido, também o artigo 11.º da p.i. contém matéria factual susceptível de prova, admitindo-se no processo de oposição todos os meios gerais de prova, inexistindo qualquer obstáculo normativo a que sobre os factos alegados recaia prova testemunhal.

Em relação à matéria da nulidade do despacho, tendo por referência o art. 665º nº 3 do C. Proc. Civil (art. 613º nº 3), e relativamente ao núcleo essencial desta arguição, há que ter em atenção que, como é sabido, só se verifica tal nulidade quando ocorre falta absoluta de fundamentação - Ac. do S.T.A. de 16-11-2011, Proc. nº 0802/10, www.dgsi.pt - , sendo que tal como refere o Prof. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, volume V, página 140 “há que distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade. Por falta absoluta de motivação deve entender-se a ausência total de fundamentos de direito e de facto.”.

Porém, como refere o Cons. Jorge Lopes de Sousa, Código de Procedimento e de Processo Tributário, Anotado e Comentado, 5ª ed., Vol. I, pág. 909, “deverão considerar-se como falta absoluta de fundamentação os casos em que ela não tenha relação perceptível com o julgado ou seja ininteligível, situações em que se está perante uma mera aparência de fundamentação.

Com efeito, a fundamentação destina-se a esclarecer as partes, primacialmente a que tiver ficado vencida, sobre os motivos da decisão, não só para ficar convencida de que não tem razão, mas também porque o conhecimento daqueles é necessário ou, pelo menos, conveniente, para poder impugnar eficazmente a decisão em recurso ou arguir nulidades, designadamente a derivada de eventual contradição entre os fundamentos e a decisão.

Por isso, quando a fundamentação não for minimamente elucidativa das razões que levaram a decidir como se decidiu deverá entender-se que se está perante uma nulidade por falta de fundamentação”.

Ora, o despacho recorrido tem o seguinte teor:

“…

Na parte final da douta P.I., o Requerente arrolou duas testemunhas.

Analisado aquele douto articulado, detecto a alegação de factos susceptíveis de prova nos seus artigos 10.º e 13.°.

No entanto, o meio idóneo de prova do facto alegado no artigo 10.º não é a prova testemunhal.

E o facto alegado no artigo 13.° encontra-se expressamente reconhecido no artigo 54.° da douta resposta do I.G.F.S.S.

Razão porque indefiro a inquirição das testemunhas arroladas.

(…)”

Presente o exposto, e considerando os termos do aludido despacho, é manifesto que a invocada nulidade não pode ser atendida na medida em que foram fixados os elementos relevantes relacionados com a problemática em causa, procedendo-se depois à análise da questão apontada nos autos, o que significa que, nesta matéria, se exteriorizam as razões de facto que fundamentam a decisão, sendo que em relação à fundamentação de direito, a Recorrente não pode olvidar que o despacho recorrido insere-se num quadro jurídico-normativo perfeitamente cognoscível, com referência à prova testemunhal arrolada e bondade da mesma, não existindo qualquer dúvida sobre o quadro jurídico configurável, o que equivale a dizer que o despacho se encontra fundamentado de direito apesar de o texto não indicar expressamente a norma em apreço.

Nesta matéria, mas com enquadramento diferente, o que se conhece é orientação, designadamente jurisprudencial Cfr. Ac. do STA, DE 2002JUL10, tirado no Proc. n.º 025998., que entende que, em caso como dos autos, estaremos perante a ocorrência de vício formal de nulidade, a coberto do disposto no art.º 201.º, do CPC, aplicável subsidiariamente; Contudo, e com o devido respeito, que muito é, por quem defende tal entendimento, propendemos, no entanto, no sentido de que, em situações como a vertente (em que foi prolatada sentença sem produção da prova testemunhal arrolada pela impugnante), não ocorre qualquer vício de forma.

E não ocorre, porque, desde logo e liminarmente, para que assim fosse, era, por força do art.º 201.º, do CPC, para aqui convocável, a nosso ver, necessário que tal diligência fosse imposta, no sentido de inexoravelmente vinculada, ou no dizer do preceito, prescrita por lei, para além de poder influir no exame ou na decisão da causa; ou seja, e ao que aqui releva, para além de ter de se tratar de formalidade omitida cuja ausência não assegure, no dizer do Prof. A. dos Reis Cfr. Comentário ao CPC , vol. II , 481 e segs.. “(...) a instrução, a discussão e o julgamento regular do pleito”, assim devendo ser entendida a exigência de que a “(...) irregularidade cometida possa influir no exame ou decisão da causa” tem, ainda, de se tratar de formalidade imposta por lei Como diz aquele Mestre, no mesmo local, ainda que a propósito das nulidades desde logo decretadas por lei; “A nulidade só aparece quando se verifica um destes casos:

a) Quando a lei expressamente a decreta;

b) Quando a irregularidade cometida posa influir no exame ou na decisão da causa.

O primeiro caso não levanta dúvidas. Se a lei declara, em termos explícitos, que determinado acto não poderá ser praticado, sob pena de nulidade, ou impõe a prática de um acto (...) não há que averiguar se (...) é ou não susceptível de influir no exame e decisão da causa (...); o tribunal tem de inclinar-se perante o império da lei, tem de decretar a anulação pura e simplesmente.

(...).

O 2.º caso em que a infracção formal tem relevância deixa ao juiz um largo poder de apreciação. (...)”. (sublinhado da nossa responsabilidade). , no sentido de a verificação de tal formalidade não estar, em circunstância alguma, sujeita a avaliação, segundo critérios de oportunidade, por parte do juiz.

Ora, no que a esta matéria diz respeito e como resulta, ao que aqui releva, indiscutível, face ao preceituado nos art.ºs 113.º e 114.º do CPPT, o juiz tem a faculdade de, segundo juízos de oportunidade pessoais, poder dispensar a produção da prova testemunhal arrolada, se considerar, segundo o seu prudente juízo valorativo, que os autos disponibilizam, já e antes do momento azado à produção daquela (prova testemunhal) os elementos de facto necessários e bastantes à decisão de mérito a proferir, às luz das possíveis soluções de direito.

E, assim sendo, temos por manifesto que, tal situação (de dispensa de produção de prova testemunhal arrolada), não consubstancia nenhuma violação de qualquer acto/formalidade imposta por lei, no caso a respectiva inquirição, já que é a própria lei que expressamente atribui ao juiz a faculdade de dela poder prescindir; E não se vislumbra compatível que, de um passo, se confira ao juiz o poder de não produzir prova requerida pelas partes litigantes, designadamente a testemunhal e, de outro e em simultâneo, se sancione a utilização de tal poder com um vício de forma fulminado com a nulidade.

Mas e por maioria de razão, esta mesma linha argumentativa leva a que se conclua, ainda, também e por outro lado, que o despacho em questão, não é recorrível autonomamente com fundamento em erro de julgamento.

É evidente que aquela conclusiva avaliação do juiz e que suporta a sua decisão de prescindir da inquirição das testemunhas arroladas pode estar inquinada de erro, isto é, pode ter considerado, à luz das soluções jurídicas que postule como possíveis ao caso em apreciação, que os factos invocados não eram susceptíveis de prova testemunhal (ou que os elementos provados já disponíveis eram bastantes e suficientes), sem que tal tenha, efectivamente, aderência à realidade.

Mas então, o que ocorrerá, a nosso modo de ver, não será nenhum vício de forma, ou de fundo, do despacho que prescinda da produção da prova testemunhal mas, antes e de facto, daquela última natureza (de fundo), consubstanciado em erro de julgamento, mas da decisão final que venha a ser proferida, nessa medida inquinando o seu valor doutrinal da decisão proferida, por carecida da prova prescindida; Por isso que, a nosso modo de ver, o recurso a interpor pela parte que se sinta prejudicada, não será do despacho judicial que se limite a prescindir da produção da prova testemunhal, mas antes da decisão subsequente que se mostre inquinada, na sequência daquela de não inquirição de testemunhas, por erro de julgamento quanto à matéria de facto, ou seja e no caso que aqui nos ocupa, da decisão final de mérito, como a recorrente, aliás, não deixou de fazer, como, cremos, o atesta a conclusão t) do respectivo recurso.

Como quer que seja, refira-se que, de todas as formas, o presente recurso está votado ao insucesso, na medida em que, ultrapassada a questão da nulidade nos termos apontados pela Recorrente, cabe apenas indagar da relevância do exposto no art. 11º da petição inicial, onde se aponta que “a requerente desconhece se a entidade exequente deu cumprimento quanto ao que se estipula referentemente à afixação na porta da sede da Junta de Freguesia do edital que anuncia a venda …”, matéria de alegação pouco feliz e que o Tribunal não poderia naturalmente valorar para efeito de prova, dado que, qual é o interesse de se apurar o desconhecimento da ora Recorrente em relação ao exposto? Nenhum, pois que se trata de uma realidade que não tem interesse para a discussão do exposto, da mesma maneira que a localização do estabelecimento face à Junta de Freguesia também não se afigura como tema relevante de prova, pelo que, forçoso se impõe concluir pela improcedência do recurso interposto do despacho interlocutório de fls. 56 dos autos.

A partir daqui, assente a factualidade apurada cumpre, então, antes de mais, entrar na análise da realidade em equação nos autos, sendo que a este Tribunal, está cometida a tarefa de indagar da bondade da decisão recorrida que recusou abrigo à pretensão da ora Recorrente que reclamava a anulação de venda do direito e trespasse do estabelecimento comercial descrito nos autos.

Na decisão recorrida, ponderou-se que:

“…

Dispõe o art. 257° do CPPT que a anulação da venda só poderá ser requerida dentro dos prazos seguintes: (...) de 15 dias, nos restantes casos previstos no Código de Processo Civil, remete-se assim, para o art. 909º do C.P.C.

Além dos casos de anulação de venda, previstos no art. 908° do CPC, a venda ainda pode ficar sem efeito, se for anulado o acto da venda, nos termos do art. 201°.

Nos termos do art. 257° do CPPT, 909° e 201° do CPC, pode ser requerida a anulação da venda se tiver ocorrido relativamente ao acto da venda ou aos actos preparatórios a ela respeitantes qualquer omissão de acto ou formalidade prescrita na lei, desde que a irregularidade possa ter influência na venda.

- A executada vem alegar, pela ordem que se segue:

> Desconhecer como foi apurado o valor do estabelecimento para venda; no seu entender o apuramento do estabelecimento deverá feito segundo as regras do art. 16° do Cód. Imposto de Selo já que nem o CPC nem o CPPT dispõe de norma para regular a determinação do valor do estabelecimento, o que implicaria a avaliação do estabelecimento e tal não aconteceu.

> A venda deveria ter sido divulgada na internet e estando o estabelecimento instalado num prédio urbano nenhum anúncio ou edital foi afixado à porta do estabelecimento.

A determinação do valor base dos bens, quer móveis quer imóveis, vem estabelecida no art. 250º do CPPT e à penhora do estabelecimento aplica-se as regras do art. 862º A do C.P.C.

Confrontado quer o auto de penhora quer o valor atribuído não se encontra a nulidade invocada pela executada, por um lado, a penhora foi efectuada seguindo o estabelecido na lei para este tipo de bens; por outro lado, o valor atribuído foi em obediência ao art. 250º …

Não há pois apoio legal para accionar as regras estabelecidas para o imposto de selo porquanto não se estão perante um caso omisso.

Por fim, a venda foi anunciada nos termos legais tal como abundante e claramente resulta dos autos e como decorre dos factos provados, sendo certo que o edital fixado à porta tem apenas como alvo preferencial e obrigatório os prédios urbanos, o que não é o caso do estabelecimento. …”.

Nas suas alegações, a Recorrente refere que o estabelecimento comercial, na concepção da doutrina e da jurisprudência que se considera consolidada, é uma universalidade de direitos agregada ou funcionalizada para a prática do comércio, sendo constituída por elementos matérias e imateriais e entre aqueles pode estar a propriedade ou usufruto do prédio onde funciona o estabelecimento, caso em que a sua penhora nunca se poderia quedar pela fixação pelo agente de execução de um valor aproximado, fixado no seu prudente arbítrio, sendo que o CPPT estabelece normas próprias para a penhora a efectuar em processo de execução fiscal, sendo as normas do CPC aplicáveis apenas por virtude de remissão expressa estabelecida em preceito do CPPT ou então por via da norma constante do artigo 2.º, alínea e), do CPPT.

A penhora do estabelecimento comercial, em processo de execução fiscal, está sujeita à regra estabelecida no artigo 234.º do CPPT, sendo aplicáveis as normas relativas à penhora de coisas móveis e das coisas imóveis, consoante a natureza dos interesses que justificarem a concreta regulação feita na lei, não se podendo falar em relação ao estabelecimento comercial do “seu estado de conservação”, não sendo o valor do estabelecimento uma realidade fácil e comummente percebida pelo homem médio e não correspondendo aos preços de mercadorias vendidas no comércio, ou seja, não se podem ter por adequadamente aplicáveis à penhora da universalidade de direito que é o estabelecimento comercial as normas que regem para a penhora de bens móveis [artigo 221.º, alínea c), do CPPT], sem embargo de, em relação aos bens móveis e existências, essas normas serem aplicáveis e, em relação aos créditos, as normas que dispõem sobre a penhora dos créditos (artigo 224.º do CPPT).

A identidade de interesses que existe na penhora do estabelecimento comercial é com os interesses que subjazem às normas que regem sobre a penhora de imóveis, pois que o estabelecimento comercial funciona, por regra, num prédio urbano, podendo co-envolver o direito de propriedade ou de usufruto do prédio ou a transmissão do direito ao arrendamento; contende com a penhora de valores elevados e, tal como em relação aos prédios urbanos, existe disposição tributária que fixa o valor que releva para efeitos tributários, não sendo racionalmente entendível que o legislador considere o valor do estabelecimento em termos diferentes para o sujeitar a tributação e para ser objecto de penhora para pagamento de impostos que até podem advir dessa tributação, o que, em função da natureza dos interesses que estão em causa leva à aplicação, com as devidas adaptações, das normas que regulam a penhora de imóveis, sendo o valor determinado segundo a regra constante das leis tributárias - o artigo 16.º do CIS, sendo que no caso da anulação da venda fundada em erro na fixação do valor do estabelecimento para efeitos da publicitação e efectivação da venda não está em causa o acto de penhora, que é um simples acto de garantia e de apreensão de bens, mas o acto autónomo da venda e o prévio da sua publicitação, de modo que, a falta de impugnação do acto da penhora com fundamento na errada indicação do valor do estabelecimento, não preclude o direito de exigir que a venda seja anunciada pelo valor do estabelecimento determinado em termos legais e o anúncio da venda por valor diferente daquele que nos termos legais corresponde ao bem a vender é susceptível, segundo as regras de senso comum e de adequação racional, de inquinar a formação da vontade de adquirir por quem está na disposição de concorrer ao acto da venda e, como tal, não pode deixar de considerar-se que ele pode influir no resultado do anúncio da venda e de enquadrar a nulidade definida no artigo 201.º, n.º 1, do CPC, verificando-se que a venda forçada de bens, que ocorre em processo executivo, de valor relevante, como é o caso, não pode deixar de estar sujeita a um mecanismo de publicidade que garanta uma venda transparente e susceptível de ser conhecida pelo maior número possível de interessados, sob pena de o direito de propriedade do executado estar a ser restringido em termos desproporcionados perante o direito de crédito (também da mesma natureza) do credor e se poder verificar uma inconstitucionalidade do respectivo preceito legal (n.ºs 2 e 3 do artigo 249.º do CPPT), por violação dos artigos 62.º e 18.º, n.ºs 2 e 3, da Constituição da República Portuguesa, daí que as normas relativas à publicidade da venda sejam essenciais ao equilíbrio de interesses, para que não restem dúvidas sobre a inverificação da possibilidade de serem cozinhados estratagemas que possibilitem a aquisição dos bens por um preço de “uva mijona”.

A identidade de interesses que ocorre com a venda de bens imóveis justifica que também a venda do estabelecimento seja anunciada por afixação de anúncio no estabelecimento, à laia do que o artigo 249.º, n.º 3, do CPPT estabelece para a venda de prédios urbanos e a falta da sua afixação constitui uma formalidade susceptível de influir directamente no resultado da venda, segundo os critérios de normalidade e de senso comum, não exigindo o preceito do artigo 201.º, n.º 1, do CPC um juízo de asserção no sentido de estar provado que ela influi concretamente no resultado da venda, contentando-se a lei com a plausibilidade da ocorrência do prejuízo, sendo que no caso em recurso, não foram afixados anúncios no estabelecimento vendido, sendo que este fica situado na rua mais valorizada e de trânsito mais intenso de Coimbra, que é a Avenida Fernão de Magalhães, e faz gaveto para uma rua perpendicular que é a Rua da Louça, e foi anunciado e vendido ao desbarato e obrigatória, nos termos do artigo 249.º, n.º 2, do CPPT, e a sua falta susceptível de gerar a nulidade da venda, nos termos do artigo 201.º, n.º 1, do CPC, é, também, a afixação efectiva de anúncio da venda do estabelecimento na sede da Junta de Freguesia onde se situa o estabelecimento, que no caso é a Junta de Freguesia de S. Bartolomeu de Coimbra.

Que dizer?

Como é sabido, está em causa nos autos a anulação da venda do direito ao trespasse e arrendamento do estabelecimento comercial de venda a retalho de produtos têxteis onde se localiza a executada “H..., Lda.” instalado no prédio descrito no Auto de Penhora de fls. 86-87 do PAT apenso.

Neste ponto, diga-se que a expressão “direito ao trespasse e arrendamento de estabelecimento comercial”, corresponde, em geral, a uma forma incorrecta de designar o próprio estabelecimento comercial como unidade jurídica, que se define como conjunto de bens e serviços organizado pelo comerciante para o exercício da sua actividade ou exploração comercial, devendo-se entender que é penhorado o próprio estabelecimento comercial enquanto unidade jurídica, abrangendo também o direito ao arrendamento e trespasse quando esteja instalado em prédio arrendado, até porque o direito ao trespasse («tout court») não é bem susceptível de penhora, na medida em que o trespasse não é nenhum bem.

Tal significa que o que pode ser penhorado não é o direito ao trespasse, mas sim a universalidade que é susceptível de ser trespassada, ou seja, o estabelecimento comercial.

A partir daqui, temos que à penhora do direito ao trespasse e ao arrendamento e demais elementos que compõem o estabelecimento enquanto unidade jurídica, é aplicável o regime da penhora de bens móveis por força do disposto no art. 234º do CPPT, sendo que a norma do art. 221º do mesmo Código dispõe, quanto à atribuição do valor dos bens, a qual é efectuada pelo funcionário, como no caso foi efectuado, não se vendo que a lei exija quaisquer outras formalidades, cálculos ou critérios, sabido que tal valor é, necessariamente provisório, pois a posterior venda se encarregará de fixar o seu valor real.

Apenas em casos de complexidade da avaliação detectada, quer pelo funcionário, quer pelo órgão da execução fiscal, poderá ser efectuada uma perícia, por um único perito designado pelo OEF, o que no caso nenhum daqueles intervenientes processuais entendeu necessário proceder, nem a ora recorrente, quando foi notificada da penhora suscitou qualquer questão relacionada com o valor de tal bem penhorado.

Diga-se ainda que mesmo que entenda, tal como se aponta na decisão recorrida, que tal penhora de estabelecimento enquanto unidade jurídica se encontra sujeita às regras da penhora de estabelecimento comercial - art. 862º-A do C. Proc. Civil, também ao abrigo de tal regime só haveria lugar a avaliação por perito tendo em vista apurar o valor do estabelecimento para efeitos de trespasse, quando o juiz o entendesse conveniente - cfr. seu nº 2 - pelo que no caso não tendo o órgão da execução fiscal entendido tal necessidade de avaliação e nem a ora recorrente tendo provocado o conhecimento de tal questão, funciona a regra geral de tal valor ser atribuído pelo funcionário ou pelo mesmo órgão da execução, pelo que não se vislumbra que o despacho que ordenou a venda assim apoiado em tal factualidade, padeça de qualquer ilegalidade.

Na verdade, perante o que fica exposto, não vislumbra que a lei exija mais do que foi ponderado, sendo que a análise da Recorrente sobre a natureza dos interesses em jogo revela-se artificial e sem qualquer apoio legal, sendo de sublinhar que a mesma teve oportunidade de questionar tal matéria, quer no momento da penhora, quer quando foi notificada dos termos em que iria ser feita a venda, em mais do que uma ocasião.

No mais, o probatório informa que:

“- Em 24/7/08 ordenou-se a marcação da venda para o dia 16 de Setembro, foi o executado notificado da diligência em 29/7/08, na mesma data foi notificado o fiel depositário [gerente da executada] (fls.202, 209 a 211 e 225 a 227 do p.e.f. (…) 3976);

Nesta sequência, é manifesto que o valor da venda dos bens cumpre com o disposto no art. 250º nº 1 do CPPT, sendo que, como se aponta na decisão recorrida, a venda foi anunciada nos termos legais tal como abundante e claramente resulta dos autos e como decorre dos factos provados, sendo certo que o edital fixado à porta tem apenas como alvo preferencial e obrigatório os prédios urbanos, o que não é o caso do estabelecimento, impondo-se ainda notar que não existe apoio legal para accionar as regras estabelecidas para o imposto de selo porquanto não se está perante um caso omisso, do mesmo modo que não se pode acolher a invocada inconstitucionalidade, na medida em que não é posta em crise a necessária notificação dos interessados que, nessa medida, puderam tomar posição sobre a venda, nomeadamente, quanto ao valor da mesma, sendo incompreensível todo o discurso da Recorrente após ter omitido qualquer intervenção nos autos em momentos decisivos quando foi notificada da penhora em causa e da venda (em duas ocasiões), além de que a matéria vertida no probatório evidencia que foi dada a publicidade devida à venda em causa, assegurando assim os interesses a que alude a Recorrente.

Daí que na improcedência das conclusões da alegação da recorrente, se impõe, nos termos acima expostos, confirmar a decisão aqui sindicada, com todas as legais consequências.

Improcede, por conseguinte, o presente recurso jurisdicional.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento aos recursos interpostos pela Recorrente, mantendo-se o despacho e a decisão judicial recorridas.

Custas pela Recorrente.

Notifique-se. D.N

Porto, 30 de Setembro de 2015

Ass. Pedro Vergueiro

Ass. Vital Lopes

Ass. Ana Paula Santos

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1. RELATÓRIO

4. DECISÃO