10953/19.0T8PRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O documento particular cuja autoria foi reconhecida nos termos do artigo 374º do C, faz prova plena quanto às declarações nele atribuídas ao seu autor (nº1).

Considerando-se os factos compreendidos em tal declaração provados na medida em que sejam contrários aos interesses do declarante (nº 2 do mesmo artigo).

II- O saldo de conta corrente bancária que está à ordem é imediatamente exigível, nos termos do artigo 1º do DL 430/91.

III- Diz-se cativo o saldo que por razões várias justificadas e justificáveis na relação estabelecida entre o banco e o titular da conta, não está disponível na conta à ordem.

IV- Subjacente à emissão de um cheque está, a par da relação de provisão, uma convenção de cheque estabelecida entre sacador e instituição bancária através da qual o banco se obriga a pagar pela apresentação do cheque o valor no mesmo aposto ao portador, com recurso aos fundos disponíveis.

V- Estando em causa o penhor de direitos tendo por objeto um crédito, este só produz os seus efeitos desde que seja notificado ao respetivo devedor, ou desde que este o aceite. Salvo tratando-se de penhor sujeito a registo, pois neste caso produz os seus efeitos a partir do registo – vide artigo 681º nº 2 do CC.

Processo nº. 10953/19.0T8PRT.P1

3ª Secção Cível

Relatora – Juíza Desembargadora M. Fátima Andrade

Adjunta - Juíza Desembargadora Eugénia Cunha

Adjunta - Juíza Desembargadora Fernanda Almeida

Tribunal de Origem do Recurso – T J Comarca do Porto – Jz. Local Cível do Porto

Apelante / Banco B…, S.A.

Apelados / C… e D…

Sumário (artigo 663º n.º 7 do CPC).

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Acordam no Tribunal da Relação do Porto

I- Relatório

C… e D… instauraram ação declarativa sob a forma de processo comum contra Banco B…, S.A.”, peticionando pela procedência da ação:

“A) Ser o Réu condenado a pagar aos Autores, por força da responsabilidade contratual, a quantia de €10.000,00 (dez mil euros), a título de indemnização por danos patrimoniais, e a quantia de €10.000,00 (dez mil euros), a título de danos não patrimoniais, acrescidas de juros de mora à taxa legal, desde a citação até efetivo e integral pagamento;

Subsidiariamente,

B) Ser o Réu condenado a pagar aos Autores, por via da responsabilidade civil por factos ilícitos, a quantia de €10.000,00 (dez mil euros), a título de indemnização por danos patrimoniais, e a quantia de €10.000,00 (dez mil euros), a título de danos não patrimoniais, acrescidas de juros de mora à taxa legal, desde a citação até efetivo e integral pagamento;”

Para tanto alegaram em suma:

- ter o A. emitido um cheque no valor de € 24.000,00 a favor de E… sacado sobre a conta aberta na agência … do ora R.;

- cheque este que apresentado a pagamento veio devolvido com a menção de “falta/insuficiência provisão”, aposta pelos funcionários do R.;

- à data estava contudo a conta aprovisionada;

- acresce que o banco R. procedeu à rescisão da convenção de cheque e procedeu a comunicação ao BP da devolução do cheque em apreço com tal falso fundamento;

- tal comunicação conduziu à inclusão dos AA. na Listagem de Utilizadores de cheque que oferecem risco desde 01/08/2014 e à rescisão da convenção de uso de cheque por parte de todas as restantes entidades bancárias com quem os AA. trabalhavam a partir dessa mesma data.

- esta atuação do banco R. - levada a cabo de forma intencional na sequência de processo executivo por este instaurado contra o A. marido e pendente à data - visou impedir que o A. marido levantasse os fundos antes de conseguir a penhora que promoveu e logrou obter;

- em 23/12/2014 o banco R. acabou por reconhecer a ilegalidade da sua atuação, atenta a existência de fundos na conta dos AA. e o nome dos AA. foi eliminado da Listagem de Utilizadores de cheque que oferecem risco do BP na sequência de comunicação de 31/12/2014.

E o cheque acabou por ser pago em 05/01/2015.

A atuação sem fundamento legal ou contratual e ilícita do banco R. assim descrita e pela qual os AA. apresentaram queixa-crime, causou aos AA. danos patrimoniais e não patrimoniais que quantificaram no valor peticionado.

Regularmente citado, contestou o banco R., em suma alegando:

- é verdadeiro o circunstancialismo descrito quanto à devolução do cheque, comunicação ao BP e posterior reconhecimento de lapso dos serviços do banco R. em 23/12; bem como a sua comunicação ao BP que eliminou o nome do autor do Lista mencionada;

- o posterior tratamento do caso como lapso dos serviços foi um entendimento comercial;

- o saldo da conta a que os AA. aludem na p.i. era proveniente de um direito de crédito resultante da subscrição de um seguro do ramo vida. Direito de crédito que os AA. haviam dado em penhor a favor do banco R., para cumprimento de responsabilidades assumidas por “F…”;

- consta de tal contrato de penhor a obrigação assumida pelos AA. de não movimentar ou mobilizar as quantias provenientes de tal direito de crédito e o direito reconhecido ao banco R. de executar o penhor para pagamento das responsabilidades asseguradas;

- o montante creditado na conta dos AA., produto da liquidação do seguro de vida estava assim cativo do penhor e não podia ser havido como valor utilizável ou saldo disponível para pagamentos de cheques.

Tendo sido por isso que o banco R. não considerou a quantia como disponível e tratou o caso como falta ou insuficiência de provisão;

- os AA., com a emissão do cheque em causa, tiveram o propósito de fugir às responsabilidades do penhor por si assumidas;

- o banco agiu assim no exercício de um direito próprio ao considerar o saldo como não disponível.

- sendo nesta medida falso tudo o que demais alegam os AA

- inexiste qualquer direito por parte dos AA. a verem-se indemnizados pela atuação do banco.

Invocou ainda o banco R. litigarem os AA. em abuso de direito, bem como excecionou a prescrição do direito dos AA. nos termos do artigo 498º do CC.

Terminando concluindo pela sua absolvição do pedido.

Responderam os AA. às exceções invocadas na contestação, na sequência de convite para tal do tribunal, pugnando pela sua improcedência.

Dispensada a realização da audiência prévia, foi proferido despacho saneador e neste apreciada e julgada improcedente a exceção de prescrição invocada.

Identificado o objeto do litígio e elencados os temas da prova, foi agendada audiência de discussão e julgamento.

Realizada audiência final, foi após proferida sentença julgando:

“(…) a presente ação parcialmente procedente, por provada apenas em parte e, em consequência, decido:

A) Condenar o réu BANCO B…, S.A. a pagar aos autores C… e D…, a TÍTULO DE DANOS NÃO PATRIMONIAIS, a quantia de 5.000,00€ (cinco mil euros) acrescida de juros moratórios de 4%, contados desde a data da presente decisão e até efetivo pagamento;

B) Absolver o réu do demais peticionado pelos autores.”

Do assim decidido apelou o R., oferecendo alegações e formulando as seguintes

Conclusões:

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Apresentaram os AA. contra-alegações, em suma concluindo pela improcedência do recurso face ao bem decidido pelo tribunal a quo, tanto em sede de decisão de facto como de direito que não merece censura.

O recurso foi admitido como de apelação, com subida nos próprios autos e efeito meramente devolutivo.

Foram colhidos os vistos legais.

II- Âmbito do recurso.

Delimitado como está o recurso pelas conclusões das alegações, sem prejuízo de e em relação às mesmas não estar o tribunal sujeito à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, nem limitado ao conhecimento das questões de que cumpra oficiosamente conhecer – vide artigos 5º n.º 3, 608º n.º 2, 635º n.ºs 3 e 4 e 639º n.ºs 1 e 3 do CPC – resulta das formuladas pelo apelante serem questões a apreciar:

i- erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto – em causa os factos provados 3, 13 e 18 e não provado iii [vide conclusões 1) a 9)].

ii- erro na aplicação do direito.

III- Fundamentação

Foram julgados provados os seguintes factos:

“1. Os AA. são titulares da conta à ordem nº ……….., aberta na agência … do ora R.

2. Em 28-05-2014, o A. marido emitiu o cheque nº ………., sacado sobre essa mesma conta, no valor de € 24.000,00, a favor de E….

2. Apresentado a pagamento, o cheque veio devolvido em 30-05-2014, com a menção “Falta/Insuficiência Provisão”.

3. À data em que o cheque foi apresentado a pagamento, a referida conta à ordem com o nº ……….. estava devidamente aprovisionada; na medida em que, em 13-05-2014, tinha entrado naquela conta o montante de € 23.980,15, que acresceu ao saldo de € 30,78 já existente, resultante do resgate do Seguro Ramo Vida Unit Linked – Apólice nº ……. – certificado Individual nº …….., subscrito junto da H… – Companhia Portuguesa de Seguros de Vida, S.A.

4. A aposição do carimbo de “Devolvido”, com a menção manuscrita de “Falta//Insuficiência Provisão”, foi levada a cabo pelo R., através dos seus funcionários da agência sita na …, no exercício das respetivas funções e sob a sua autoridade.

5. Em 25-07-2014, o R. procedeu à rescisão da convenção do uso do cheque em vigor entre ambas as partes, conforme missivas que enviou aos aqui AA., datadas de 25 de Julho de 2014 (vide docs. de fls. 9 e 9 verso dos autos, cujo teor, no mais, se dá aqui por integralmente reproduzido).

6. Em 24-07-2014, o R. comunicou ao Banco de Portugal a devolução do cheque em apreço com o referido fundamento de “Falta/Insuficiência Provisão”, o que levou à inclusão dos AA. na Listagem de utilizadores de cheque que oferecem risco desde 1-08-2014.

7. O que também conduziu à rescisão da convenção do uso de cheque por parte de todas as restantes entidades bancárias com quem os AA. trabalhavam, a partir dessa mesma data (vide doc. de fls. 10 dos autos, cujo teor, no mais, se dá aqui por integralmente reproduzido).

8. O R. tinha e tem pendente contra o aqui A. marido a ação executiva com o nº 1323/08.6TBMGR, a correr termos no Juízo Cível da Marinha Grande.

9. Em 24-06-2014, o R. comunicou ao A. marido, através de carta, que a referida conta bancária encontrava-se bloqueada à ordem da execução referida em 9, no montante de € 7.987,35 e, em 12-09-2014, que aquela conta se encontrava penhorada à ordem dessa mesma execução, no mesmo montante (vide docs. de fls. 17 e 17 verso dos autos, cujo teor, no mais, se dá aqui por integralmente reproduzido).

10. Por carta datada de 23-12-2014, o R. acabou por reconhecer que o cheque referido em 2 foi devolvido por lapso dos seus serviços, informando ainda o A. marido, para além do mais, que “(…) quando a conta, à data, apresentava saldo suficiente para o seu pagamento.

De facto e dos inconvenientes causados, apresentamos as nossas desculpas. Mas tudo F…, LDA, que tinha atingido a sua maturidade, foi creditada naquela conta pelo valor de 23.980,15 euros, tendo o respetivo contravalor ficado cativo por força do aludido contrato de penhor, indevidamente…” (cfr. doc. de fls. 18 dos autos, cujo teor, no mais, se dá aqui por integralmente reproduzido).

11. Em consequência, o nome dos AA. foi eliminado da Listagem de Utilizadores de cheque que oferecem Risco, do Banco de Portugal, no mês de Dezembro de 2014 conforme comunicação de 29-12-2014 (cfr. doc. de fls. 18 verso dos autos, cujo teor, no mais, se dá aqui por integralmente reproduzido).

12. O cheque referido em 2 acabou por ser pago em 5-01-2015.

13. Conforme o R. reconheceu com a carta referida em 11 bem sabia que a conta à ordem em causa tinha fundos suficientes, à data da apresentação do cheque aludido em 2.

14. Com a conduta do R., os AA. viram os seus nomes indevidamente inseridos na Listagem de Utilizadores de cheque que oferecem Risco, do Banco de Portugal.

15. E viram ainda as demais instituições com quem trabalhavam a proceder à rescisão da convenção de uso do cheque que vigorava entre eles, pelo que ficaram, por essa via, inibidos de poder utilizar cheques nas suas transações bancárias.

16. Os AA. são pessoas que gozam de idoneidade e reputação, a nível pessoal e profissional.

17. Por força dos factos referidos em 3 a 8, inclusive, destes factos provados, os AA. sentiram-se vexados e humilhados.

18. O R. estava ciente que ao comunicar ao Banco de Portugal a devolução do cheque referido em 2, por falta de provisão, estava a prestar uma informação incorreta e que da mesma decorriam consequências prejudiciais para os AA., nomeadamente a sua inclusão na Listagem de Utilizadores de cheque que oferecerem Risco.

19. Os AA. apresentaram denúncia criminal contra o R. e contra incertos/desconhecidos, com base nos factos referidos em 3 a 8 destes factos provados.

20. Com data de 7 de Dezembro de 2007, os aqui AA. celebraram com o aqui R. um acordo escrito denominado “Contrato de Penhor”, cujos termos se mostram juntos no documento de fls. 31 verso e 32 dos autos e cujo teor, no mais, se dá aqui por integralmente reproduzido.

21. No dia 13 de Maio de 2014, a H…, dando por fim o seguro dado de penhor ao aqui R., creditou a conta de depósito à ordem de que os AA. eram titulares no R. mediante o depósito da quantia de € 23.980,15.

22. Factos alegados nos artigos 17º, 18º e 21º da contestação: Provado, apenas, o que consta dos factos provados sob os nºs 4 e 22.”

O tribunal a quo julgou ainda como não provada a seguinte factualidade[1]:

“Factos não provados

i- Que o comportamento do R. e referido nos factos provados sob os nºs 3 a 8 tenha colocado em risco possíveis negócios creditícios que os AA. pretendessem celebrar com a banca;

ii- Que os AA. tenham perdido chances de negócios por força dos factos dados como provados sob os nºs 3 a 8;

iii- Que a emissão do cheque em causa nos autos e a sua apresentação a pagamento tenha tido em vista, por parte dos AA., o propósito ardiloso de fugirem com o produto do seguro de vida às responsabilidades do penhor.”

Conhecendo.

1) Em primeiro lugar cumpre apreciar do imputado erro na apreciação da decisão de facto.

Para a apreciação desta pretensão importa ter presente os seguintes pressupostos:

I- Estando em causa a impugnação da matéria de facto, obrigatoriamente e sob pena de rejeição deve(m) o(s) recorrente(s) especificar (vide artigo 640º n.º 1 do CPC):

“a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas”.

No caso de prova gravada, incumbindo ainda ao(s) recorrente(s) [vide n.º 2 al. a) deste artigo 640º] “sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes”.

Sendo ainda ónus do(s) mesmo(s) apresentar a sua alegação e concluir de forma sintética pela indicação dos fundamentos por que pede(m) a alteração ou anulação da decisão – artigo 639º n.º 1 do CPC - na certeza de que estas têm a função de delimitar o objeto do recurso conforme se extrai do n.º 3 do artigo 635º do CPC.

Pelo que das conclusões é exigível que no mínimo das mesmas conste de forma clara quais os pontos de facto que o(s) recorrente(s) considera(m) incorretamente julgados, sob pena de rejeição da pretendida reapreciação.

Podendo os demais requisitos ser extraídos do corpo alegatório.

Embora na jurisprudência se encontrem posições mais ou menos exigentes quanto aos elementos que das conclusões devem constar, este é um denominador mínimo comum a todas elas [fazendo uma resenha alargada desta temática vide Ac. TRG de 07/04/2016, Relator José Amaral in www.dgsi.pt/jtrg; ainda Acs. STJ de 01/10/2015, Relatora Ana Luísa Geraldes, de 22/09/2015, Relator Pinto de Almeida, de 29/10/2015 Relator Lopes do Rego, de 06/12/2016 Relator Garcia Calejo e de 27/09/2018 Relator José Sousa Lameira, onde se afirma “Como decorre do artigo 640 supra citado o recorrente não satisfaz o ónus impugnatório quando omite a especificação dos pontos de facto que entende terem sido incorretamente julgados, uma vez que é essa indicação que delimita o objeto do recurso”, todos in www.dgsi.pt].

Tratamento diverso merece o vício imputado à decisão de facto com base em eventual vício de deficiência, obscuridade ou contradição da decisão proferida, que quando invocado e se procedente, ou mesmo conhecido oficiosamente, poderá implicar quando dos autos não constem todos os elementos necessários, a anulação da decisão de facto para suprimento de tais vícios ou ampliação da decisão de facto nos termos do artigo 662º nº 2 al. d) do CPC.

Estes últimos vícios não estão, como tal, sujeitos aos requisitos impugnativos prescritos no artigo 640º nº 1 do CPC “os quais só condicionam a admissibilidade da impugnação com fundamento em erro de julgamento dos juízos probatórios concretamente formulados”.

Requisitos impugnativos de admissibilidade da impugnação da decisão de facto com base em erro de julgamento que encontram o seu fundamento na garantia da “adequada inteligibilidade do objeto e alcance teleológico da pretensão recursória, de forma a proporcionar o contraditório esclarecido da contraparte e a circunscrever o perímetro do exercício do poder de cognição pelo tribunal de recurso”.[2]

II- Na reapreciação da matéria de facto – vide nº 1 do artigo 662º do CPC - a modificação da decisão de facto é um dever para a Relação, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou a junção de documento superveniente impuser diversa decisão.

Cabendo ao tribunal da Relação formar a sua própria convicção mediante a reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes ou que se mostrem acessíveis.

Sem prejuízo de e quanto aos factos não objeto de impugnação, dever o tribunal de recurso sanar mesmo oficiosamente e quando para tal tenha todos os elementos, vícios de deficiência, obscuridade ou contradição da factualidade enunciada, tal como decorre do disposto no artigo 662º n.º 2 al. c) do CPC.

Assim e sem prejuízo das situações de conhecimento oficioso que impõem ao tribunal da Relação, perante a violação de normas imperativas, proceder a modificações na matéria de facto, estão estas dependentes da iniciativa da parte interessada tal como resulta deste citado artigo 640º do CPC.

Motivo por que e tal como refere António S. Geraldes in “Recursos no Novo Código do Processo Civil, já supra citado, em anotação ao artigo 662º do CPC, p. 238 “à Relação não é exigido que, de motu proprio, se confronte com a generalidade dos meios de prova que estão sujeitos à livre apreciação e que, ao abrigo desse princípio, foram valorados pelo tribunal de 1ª instância, para deles extrair, como de se tratasse de um novo julgamento, uma decisão inteiramente nova. Pelo contrário, as modificações a operar devem respeitar em primeiro lugar o que o recorrente, no exercício do seu direito de impugnação da decisão de facto, indicou nas respetivas alegações que servem para circunscrever o objeto do recurso. Assim o determina o princípio do dispositivo (…)”.

Sobre a parte interessada na alteração da decisão de facto recai, portanto, o ónus de alegação e especificação dos concretos pontos de facto que pretende ver reapreciados; dos concretos meios de prova que impõem tal alteração e da decisão que a seu ver sobre os mesmos deve recair, sob pena de rejeição do recurso.

Tendo presente que o princípio da livre apreciação das provas continua a ser a base, nomeadamente quando em causa estão documentos sem valor probatório pleno; relatórios periciais; depoimentos das testemunhas e declarações de parte [vide art.os 341º. a 396º. do Código Civil (C.C.) e 607.º, n.os 4 e 5 e ainda 466.º, n.º 3 (quanto às declarações de parte) do C.P.C.], cabe ao tribunal da Relação formar a sua própria convicção mediante a reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes ou que se mostrem acessíveis. Fazendo ainda [vide António S. Geraldes in “Recursos no Novo Código do Processo Civil, 2ª ed. 2014, anotação ao artigo 662º do CPC, págs. 229 e segs. que aqui seguimos como referência]:

- uso de presunções judiciais – “ilações que a lei ou julgador tira de um facto conhecido para afirmar um facto desconhecido” (vide artigo 349º do CC), sem prejuízo do disposto no artigo 351º do CC, enquanto mecanismo valorativo de outros meios de prova;

- ou extraindo de factos apurados presunções legais impostas pelas regras da experiência em conformidade com o disposto no artigo 607º n.º 4 última parte (aqui sem que possa contrariar outros factos não objeto de impugnação e considerados como provados pela 1ª instância);

- levando em consideração, sem dependência da iniciativa da parte, os factos admitidos por acordo, os provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito por força do disposto no artigo 607º n.º 4 do CPC (norma que define as regras de elaboração da sentença) ex vi artigo 663º do CPC (norma que define as regras de elaboração do Acórdão e que para o disposto nos artigos 607º a 612º do CPC remete, na parte aplicável).

Por fim de realçar que embora não exigida na formação da convicção do julgador uma certeza absoluta, por via de regra não alcançável, quanto à ocorrência dos factos que aprecia, é necessário que da análise conjugada da prova produzida e da compatibilização da matéria de facto adquirida, extraindo dos factos apurados as presunções impostas por lei ou por regras da experiência (vide artigo 607º nº 4 do CPC) se forme no espírito do julgador a convicção de que com muito elevado grau de probabilidade os factos em análise ocorreram.

Neste contexto e na dúvida acerca da realidade de um facto ou da repartição do ónus da prova, resolvendo o tribunal a mesma contra a parte à qual o facto aproveita, tal como decorre do disposto nos artigos 414º do CPC e 346º do C.C

iii- Na medida em que os recursos visam, por via da modificação de decisão antes proferida, reapreciar a pretensão dos recorrentes por forma a validar o juízo de existência ou inexistência do direito reclamado, temos de concluir que a reapreciação da matéria de facto está limitada ao efeito útil que da mesma possa provir para os autos, em função do objeto processual delineado pelas partes e assim já antes submetido a apreciação pelo tribunal a quo [vide neste sentido Acs. do TRG de 12/07/2016, Relator Jorge Seabra e de 11/07/2017, Relatora Maria João Matos, ambos in www.dgsi.pt/jtrg].

iv- Pelos mesmos motivos, temos igualmente de concluir que as questões novas antes não suscitadas nem apreciadas pelo tribunal a quo nos termos do artigo 608º nº 2 do CPC, não podem pelo tribunal de recurso ser consideradas, salvo se de conhecimento oficioso [vide, entre outros, Ac. TRC de 14/01/14, Relatora Maria Inês Moura; Ac. TRP de 16/10/2017, Relator Miguel B. Morais e Ac. STJ de 07/07/2016 Relator Gonçalves Rocha, todos in www.dgsi.pt].

Tendo presentes estes considerandos e analisadas as conclusões do recorrente, verifica-se que o mesmo critica a decisão de facto, à qual imputa erro de julgamento por erro na apreciação da prova.

E das mesmas conclusões mais se extrai os pontos sobre os quais faz recair a sua crítica: os pontos 3, 13 e 18 dos factos provados e o ponto iii dos factos não provados.

Qual a redação que pugna seja sobre os mesmos introduzida.

E ainda quais os meios probatórios que justificam o por si imputado erro de julgamento – prova documental e testemunhal e/ou declarações de parte.

Tendo identificado os trechos de gravação quando e na medida em que entendeu pertinentes.

Conclui-se assim terem sido observados os ónus de impugnação e especificação impostos ao recorrente pelo artigo 640º n.º 1 – als. a), b) e c) - e nº 2 al. a) do CPC, consequentemente se admitindo a pretendida reapreciação da prova produzida por referência aos pontos impugnados e acima já elencados.

A concreta reapreciação da matéria impugnada por alegado erro de julgamento, impõe contudo uma prévia análise do seu conteúdo, no confronto com o disposto no artigo 607º nº 4 do CPC.

Resulta deste artigo 607º nº 4 que na sentença o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que não julga provados.

A contrario se extraindo que da decisão de facto não devem constar nem juízos conclusivos nem conceitos normativo-jurídicos, enquanto segmentos integrantes da sentença.

Não obstante e no que respeita aos conceitos normativo-jurídicos vem a ser entendido jurisprudencialmente ser admissível incluir na factualidade provada conceitos que podem ser tidos como de direito quando simultaneamente os mesmos “forem factualizados e usualmente utilizados na linguagem comum, possuindo um sentido apreensível” [vide nesse sentido Ac. STJ de 28/05/2015, Relator Granja da Fonseca in http://www.dgsi.pt/jstj].

Fora deste circunstancialismo, devendo a decisão da matéria de facto ser expurgada de conceitos de direito, bem como de asserções de natureza conclusiva, na medida em que estas devem resultar do raciocínio lógico dedutivo baseado nos concretos pontos de facto dados como provados, [cfr. Ac. STJ de 14/05/2014, Relator Melo Lima in http://www.dgsi.pt/jstj].

Num mais recente aresto do STJ de 01/10/2019, nº de processo 109/17.1T8ACB.C1.S1 in www.dgsi.pt foi de novo abordada a distinção entre questão de facto e de direito ou conclusão jurídica[3], realçando a necessidade de na análise de tais conceitos se levar em consideração o objeto do processo, porquanto nunca será de admitir no elenco dos factos provados conceitos jurídicos ainda que de uso generalizado e conhecimento comum que constituam ou integrem o próprio objeto de disputa entre as partes, ie, constituam a sua “verificação, sentido, conteúdo ou limites”.

Assim, é afirmado em tal aresto:

“(…) embora só acontecimentos ou factos concretos possam integrar a seleção da matéria de facto relevante para a decisão (“o que importa não poderem aí figurar nos termos gerais e abstratos com que os descreve a norma legal, por que tanto envolveria já conterem a valoração jurídica própria do juízo de direito ou da aplicação deste” […]), são ainda de equiparar aos factos os conceitos jurídicos geralmente conhecidos e utilizados na linguagem comum, verificado que esteja um requisito: não integrar o conceito o próprio objeto do processo ou, mais rigorosa e latamente, não constituir a sua verificação, sentido, conteúdo ou limites objeto de disputa das partes.

Deste modo, “a linha divisória entre facto e direito não tem carácter fixo, dependendo em considerável medida não só da estrutura da norma, como dos termos da causa; o que é facto ou juízo de facto num caso, poderá ser direito ou juízo de direito noutro. Os limites entre um e outro são flutuantes” […]. O que num caso pode ser facto ou juízo de facto, noutro pode ser juízo de direito[…].

De forma idêntica, adotando o mesmo critério, tem decidido a jurisprudência, entendendo que são de afastar expressões de conteúdo puramente valorativo ou conclusivo, destituídas de qualquer suporte factual, que sejam suscetíveis de influenciar o sentido da solução do litígio, ou seja, que invadam o domínio de uma questão de direito essencial[…].

Assim, a natureza conclusiva do facto pode ter um sentido normativo quando contém em si a resposta a uma questão de direito ou pode consistir num juízo de valor sobre a matéria de facto enquanto ocorrência da vida real. No primeiro caso, o facto conclusivo deve ser havido como não escrito. “No segundo, a solução depende de um raciocínio de analogia entre o juízo ou conclusão de facto e a questão de direito, devendo ser eliminado o juízo de facto quando traduz uma resposta antecipada à questão de direito” […]»

Do exposto resulta ser de excluir da decisão de facto conceitos jurídicos ainda que de uso generalizado e conhecimento comum que constituam ou integrem o próprio objeto de disputa entre as partes, ie, constituam a sua “verificação, sentido, conteúdo ou limites”.

Bem como expressões de conteúdo puramente valorativo ou conclusivo, destituídas de suporte factual e suscetíveis de influenciar o sentido da solução do litígio.

Do objeto do processo delineado pelos AA. na p.i., conformado pelo pedido e causa de pedir, extrai-se fundarem os mesmos a pretensão indemnizatória formulada contra o aqui R. por danos patrimoniais e não patrimoniais:

- na violação de deveres contratuais decorrentes da convenção de uso de cheques em vigor entre as partes - na medida em que o banco R. sem fundamento legal ou contratual recusou o pagamento de um cheque sacado sobre conta aberta em agência sua com o fundamento de “falta/insuficiência provisão”, não obstante estar tal conta devidamente aprovisionada. Bem como rescindiu tal convenção e procedeu à comunicação de tal recusa ao BP com as consequências já antes mencionadas;

Subsidiariamente

- na prática de factos ilícitos por ter o R. perfeita consciência de que a recusa do cheque com fundamento em “Falta/Insuficiência de provisão” era falsa; bem como falsa era a informação prestada ao BP, estando bem ciente das consequências prejudiciais para os AA. decorrentes de tal informação.

Nesta vertente convocando as regras da responsabilidade por facto ilícito.

Atentos os termos em que foi delineada a causa de pedir, resulta ser facto essencial à solução do litígio o provisionamento da conta com saldo à ordem à data em que o cheque foi apresentado a pagamento. O mesmo é dizer a existência de saldo disponível em conta.

A abertura de uma conta bancária pressupõe uma relação contratual bancária – contrato de conta bancária, base do relacionamento estabelecido entre instituição bancária e cliente.

A celebração deste contrato, considerado o “contrato bancário matriz” porquanto “constitui a convenção bancária nuclear ou básica no sentido em que estabelece o quadro geral de regulação da maioria dos futuros negócios que venham a ser celebrados entre as partes”, leva a si associados diversos outros contratos “satélites, mas autónomos, com caráter necessário (é o caso da conta-corrente bancária); usual (v.g. depósito bancário) e eventual (v.g. convenção de cheques, cartões bancários)”. [4]

Através do contrato de conta corrente bancária, inerente portanto à celebração do contrato bancário matriz, obrigam-se as partes a “inscrever e registar os seus créditos e débitos recíprocos através do mecanismo contabilístico da conta-corrente”, tendo por objeto “exclusivamente créditos e débitos pecuniários” proporcionando a favor do cliente “um conjunto de serviços vários de crédito, pagamento e cobranças”.[5]

É este mecanismo de conta corrente que permite aferir se o cliente tem, “em depósito”, a seu favor, saldo bancário que e quando à ordem pode exigir a qualquer momento [cfr. artigo 1º nº 2 do DL 430/91, de 02/11].

Subjacente à emissão de um cheque está, a par da relação de provisão, uma convenção de cheque estabelecida entre sacador e instituição bancária (sacado) através da qual o banco se obriga a pagar pela apresentação do cheque o valor no mesmo aposto ao portador, com recurso aos fundos disponíveis[6].

Convenção de cheque que tem vindo a ser enquadrada no contrato de mandato específico sem representação, para a realização de atos jurídicos específicos inerentes ao pagamento do cheque[7].

Na presença dos considerandos e pressupostos jurídicos acima convocados será analisada a regularidade da redação dos factos impugnados pelo recorrente.

Começando pelo facto provado nº 3.

Os AA. alegaram estar à data a conta devidamente aprovisionada.

In casu o aprovisionamento relevante implicava a demonstração de à data da apresentação a pagamento do cheque recusado terem os AA. em conta saldo à ordem de montante suficiente ao seu pagamento.

Esta é a realidade factual que cumpria apurar e transpor para os factos provados. E que aliás se extrai da redação do ponto 3 [na medida em que deste já consta a existência de um crédito/saldo na conta à ordem de € 23.980,15 + € 30,78].

Confirmado aliás este crédito no ponto 21 dos factos provados que não foi impugnado.

O devido aprovisionamento da conta será a conclusão que a verificação da premissa – a existência de saldo bancário à ordem em montante suficiente, permite.

A conclusão do devido aprovisionamento antecipa a resposta à solução da questão de direito.

Entende-se, no contexto da alegação de AA. e resposta do R. extraída dos respetivos articulados, ter sido pelos AA. utilizado o termo “aprovisionamento” no sentido – também utilizado na linguagem comum - da afirmada e pressuposta existência na conta de saldo à ordem em montante suficiente para satisfazer o pagamento do valor titulado pelo cheque. Sentido que assim foi apreendido pelo R., tanto que na sua defesa invocou precisamente e ao contrário que tal quantia creditada na conta à ordem estava automaticamente cativa do penhor e “não podia ser como tal utilizável para quaisquer pagamentos” (vide 21º da contestação).

O R. reconheceu portanto e em primeiro lugar, na sua contestação, que o produto da liquidação do seguro de vida foi levado pelo Banco a crédito da conta à ordem dos autores – vide o afirmado tanto em 20º como 21º da contestação e consta de 21 dos factos provados [como já referido não impugnado].

Realidade que na verdade tão pouco questiona no recurso.

Pois alega no corpo alegatório que o saldo da conta bancária era de apenas € 30,78 até ao momento em que foi resgatado o seguro no valor de € 23.980,15.

Implicando que a conta bancária passou a apresentar um saldo à ordem de € 24.010,93 [€ 30,78 + € 23.980,15].

Partindo desta realidade factual, o R. sustentou com base num pré-existente contrato de penhor incidente sobre um direito de crédito dos AA. resultante da subscrição de um seguro do ramo vida que esse mesmo penhor [mencionado em 20) dos factos provados] passou a incidir de forma automática sobre o valor do resgate de tal direito, permanecendo assim cativo esse valor, como antes estava cativa a apólice de seguro.

A argumentação – nos estritos termos do alegado - é (foi) apenas jurídica, sustentada no regime jurídico do penhor.

E não em um qualquer ato do giro bancário executado pelo banco R. do qual decorresse esse ato de cativação.

Não só assim não foi alegado, como dos documentos juntos, mormente extrato bancário não consta a menção de qualquer ato de cativação de tal valor.

Antes e conforme já referido constando dos factos provados (não impugnados) que tal valor foi creditado na conta à ordem - vide 21 fp.

E assim, a realidade factual subjacente alegada pelos AA. não foi questionada pelo R. nos termos expostos, nem este alegou factualidade diversa ou adicional a este propósito (da colocação e manutenção do saldo na conta à ordem). Antes tendo reconhecido que esse valor foi levado à conta à ordem.

Como já antes afirmado, esta era a realidade factual que importava transpor para os factos provados.

E o tribunal a quo entendendo que esta era matéria assente entre as partes, justificou a sua inclusão nos factos provados por aceite pelo R. [entre outra factualidade]. O que no seguimento do antes analisado, é correto.

A que acrescentou ainda ser matéria plenamente provada por via documental.

Em nosso entendimento, a censura que sobre este ponto factual recai, respeita à sua redação.

Pelos contornos do objeto em litígio já acima elencado no confronto com o alegado, o que se impunha transpor para os factos provados era tão só a existência de saldo bancário à ordem em montante suficiente para pagamento do valor do cheque.

No mais a expressão contida no ponto 3 dos factos provados “…estava devidamente aprovisionada …” [tal como a inversa versão negativa] ainda que se entenda como um conceito jurídico de uso generalizado e conhecimento comum, implica com o próprio objeto em discussão nos autos.

Esta foi aliás questão suscitada pela recorrente no corpo das alegações e que nestes termos e limites merece acolhimento.

Assim e por incluir um conceito jurídico decide-se desde já eliminar do ponto 3 dos factos provados a expressão “…estava devidamente aprovisionada …”.

Pelos mesmos motivos, é de julgar improcedente a pretensão do recorrente de ver introduzida neste ponto factual a mesma expressão na sua vertente negativa, de que a conta à ordem “não se encontrava devidamente aprovisionada”.

A alteração adicional pretendida pelo banco R. quanto a este ponto factual, será apreciada infra, sem prejuízo do que assim se deixa decidido.

Na mesma linha de raciocínio, igualmente merece censura a redação dada aos pontos 13 e 18 dos factos provados.

No ponto 13 dos factos provados está em causa o segmento inicial do mesmo que aqui se reproduz: “Conforme o R. reconheceu com a carta referida em 11 (…)”, bem como a conclusão da existência de “fundos suficientes”.

Os documentos são os meios de prova oferecidos pelas partes para demonstração da veracidade dos factos pelas mesmas alegados ou a não veracidade dos factos alegados pela contraparte.

É em sede de fundamentação da decisão de facto que cumpre ao tribunal justificar a convicção formada, com recurso à análise conjugada da prova produzida a especificar, nomeadamente documental.

Na decisão de facto incluindo as ocorrências da vida real, eventos concretos ou acontecimentos.

Não as razões da formação da sua convicção, nomeadamente prova documental. Salvo se em causa estiver o próprio documento e/ou seu teor que então poderá ser pertinente reproduzir – como por exemplo foi feito precisamente no ponto 10 dos fp’s.

Tão pouco sendo de incluir na decisão de facto as conclusões que da realidade apurada se devem extrair – ou seja e in casu a existência de fundos suficientes.

Esta conclusão é de extrair do confronto entre o valor do saldo à ordem apurado e o valor do cheque apresentado a desconto.

Como tal é de eliminar desde já no ponto 13 dos factos provados a expressão inicial “Conforme o R. reconheceu com a carta referida em 11”, bem como a expressão “tinha fundos suficientes”.

A alteração adicional pretendida pelo banco R. quanto a este ponto factual [que pretende seja na integra julgado não provado], será apreciada infra, sem prejuízo do que acima já se decidiu.

No ponto 18 dos factos provados é afirmado que o R. prestou uma “informação incorreta” com “consequências prejudiciais para os AA.”: a incorreção da informação e suas “consequências prejudiciais” serão a conclusão das apuradas premissas – a existência de saldo à ordem em montante suficiente para o pagamento do cheque sacado e a comunicação ao BP para inclusão dos AA. na Listagem de Utilizadores de cheque que oferecem risco, com as consequências apuradas de 14 a 17 dos fp.

Como tal a incorreção da informação e as “consequências prejudiciais” traduzem-se em conclusões jurídicas a expurgar da decisão de facto.

Concluindo é de eliminar desde já da redação dada ao ponto 18 dos factos provados o seguinte segmento “estava a prestar uma informação incorreta e que da mesma decorriam consequências prejudiciais para os AA.” porquanto assume natureza conclusiva que traduz resposta antecipada à questão de direito submetida à apreciação do tribunal.

O assim decidido satisfaz totalmente a pretensão da recorrente quanto à crítica apontada a este ponto factual, pelo que o ponto 18 dos FP passará a ter a seguinte redação definitiva:

“18. O R. estava ciente que ao comunicar ao banco de Portugal a devolução do cheque referido em 2, por falta de provisão, decorria para os AA. a consequência da sua inclusão na Listagem de Utilizadores de cheque que oferecerem Risco.”

Efetuada esta prévia análise da decisão de facto nos pontos factuais questionados e expurgados os mesmos de conceitos jurídicos ou juízos conclusivos, importa agora apreciar se o julgado provado nos pontos 3 e 13 dos factos provados [já com as alterações por nós introduzidas] e iii dos factos não provados padece de erro de julgamento por errónea apreciação da prova produzida.

Consigna-se ter-se procedido à audição da prova gravada.

Analisadas as conclusões do recorrente verifica-se que no que ao ponto 3 dos factos provados concerne, o mesmo pretende de um lado a introdução neste facto da conclusão de que a conta não estava devidamente aprovisionada - questão já supra analisada e afastada a viabilidade da redação proposta.

E de outro que sobre a quantia à ordem incidia contrato de penhor a favor do banco R

Para tanto questionou o recorrente, desde logo, o valor probatório do doc. 8 inserto a fls. 11 verso[8].

Doc. 8 que no seu entender não pode ser valorado como uma declaração confessória extrajudicial.

Por outro lado alegou que a ser assim entendido, então deverá tal confissão ser julgada inválida, já que a mesma padece de erro vício quanto a uma questão de direito determinante na declaração.

Sobre esta argumentação, a primeira observação que a mesma impõe é a de que só agora foi invocada a questão de erro vício.

Na sua contestação o R. fundamentou o envio da carta com razões comerciais – vide artigo 28º.

Razões comerciais que aliás, desde já se acrescenta, foram invocadas nos depoimentos das testemunhas I… e J….

Sem prejuízo de ambas terem afirmado que se o departamento jurídico tivesse sido consultado teriam emitido opinião diversa, facto é que nada mais alegaram em sede de erro vício, porquanto a justificação apresentada para tal comunicação foi precisamente a da decisão comercial/por razões comerciais.

Nestes termos é evidente que este argumento do erro vício não pode proceder, por se apresentar como questão nova só em sede de recurso invocada[9].

Erro vício que e de qualquer modo, acrescenta-se, não encontra na prova produzida – documental ou testemunhal[10] qualquer apoio pelo que acima já expusemos.

E quanto à incidência do contrato de penhor sobre a quantia depositada à ordem, já supra tivemos oportunidade de referir que nos termos em que o banco R. colocou a questão, reconduziu a mesma tão só a argumentos jurídicos que oportunamente cumpre apreciar. Já que nenhuma atuação concreta factual da sua parte sobre o saldo creditado em conta dos AA. foi alegada. Antes tendo reconhecido que o saldo em questão foi creditado em conta à ordem. Conforme já supra analisado.

Por outro lado, analisando o valor probatório do doc. 8 convocado pelo tribunal a quo na sua fundamentação, facto é que o mesmo constitui um documento particular cuja autoria foi reconhecida nos termos do artigo 374º do CC. Pelo que faz prova plena quanto às declarações nele atribuídas ao seu autor (nº1), ora R

Adicionalmente os factos compreendidos em tal declaração consideram-se provados na medida em que forem contrários aos interesses do declarante (nº 2 do mesmo artigo).

Com a limitação de ser a declaração indivisível nos termos prescritos para a confissão [vide segunda parte do mesmo nº 2 do artigo 376º] ou seja com as limitações decorrentes do artigo 360º do CC o qual impõe a aceitação da declaração confessória num todo “Se a declaração confessória, judicial ou extrajudicial, for acompanhada da narração de outros factos ou circunstâncias tendentes a infirmar a eficácia do facto confessado ou a modificar ou extinguir os seus efeitos, a parte que dela quiser aproveitar-se como prova plena tem de aceitar também como verdadeiros os outros factos ou circunstâncias, salvo se provar a sua inexatidão.”

Analisada a carta tida como declaração confessória, na mesma é reconhecida a existência de saldo suficiente para pagamento do cheque recusado à data da sua apresentação.

E adicionalmente é afirmado que o valor na conta creditado no valor de € 23.980,15 proveniente da aplicação liquidada sobre a qual incidia contrato de penhor “ficou cativo por força do aludido contrato de penhor, indevidamente.”

A ter-se o saldo por cativo – enquanto operação bancária executada pelo banco - o que nem a prova documental nem testemunhal sustentou - então sempre a indevida cativação estaria abrangida pelo mesmo valor confessório.

É certo que ao banco R. estava facultado o direito de fazer prova do contrário – vide artigo 347º do CC.. Mas não foi caso.

O objeto do processo funda-se precisamente numa atuação infundada do banco por, como alegado, a sua conta estar à data devidamente aprovisionada.

Conforme acima já deixámos exposto, esta alegação é interpretada como existência de saldo à ordem em valor suficiente para o pagamento do cheque.

A existência de saldo à ordem suficiente foi reconhecida (nos termos que acima já deixámos analisados) na própria defesa apresentada pelo R

Para além de reconhecida no mencionado doc. 8, onde afirmou ter sido creditado na conta à ordem o valor correspondente à liquidação da apólice. E indevidamente cativo o contravalor.

Impõe esta análise a conclusão de que foi corretamente julgado provado, por não discutido entre as partes esta realidade, tal como supra já expusemos na análise da redação deste ponto 3, aliado ao provado e constante de 21 dos fp.

Apurar se perante esta realidade – proveniência do dinheiro - aliada à existência do contrato de penhor mencionado em 20) dos factos provados, não merece sanção a recusa de pagamento do cheque com base em declarada falta de provisão, nomeadamente por e na perspetiva da recorrente sobre tal quantia ter passado a incidir automaticamente o penhor ao abrigo do contrato entre as partes celebrado é, nos termos em que a questão foi colocada pela recorrente, questão jurídica a analisar em sede de direito.

Não tendo como tal cabimento a introdução deste segmento na redação do ponto 3 dos factos provados, nos termos pugnados pela recorrente e indicados na conclusão 2.

E se diversamente entendêssemos ser esta uma questão meramente factual, então e conforme já referido, a pretensão seria improcedente por estar também abrangida pelo valor confessório do doc. 8 onde e nos termos acima reproduzidos consta a declaração do banco R. de que a “cativação”[11] da quantia creditada por conta do contrato de penhor foi indevida.

Nestes termos improcede a alteração pretendida quanto a este ponto 3 dos factos provados, sem prejuízo da alteração da redação acima já introduzida, cujo teor final aqui se reproduz:

“3. À data em que o cheque foi apresentado a pagamento na referida conta à ordem com o nº ……….., tinha já entrado na mesma em 13-05-2014 o montante de € 23.980,15, que acresceu ao saldo de € 30,78 já existente, resultante do resgate do Seguro Ramo Vida Unit Linked – Apólice nº ……. – certificado Individual nº …….., subscrito junto da H…– Companhia Portuguesa de Seguros de Vida, S.A. “.

Cumpre em segundo lugar apreciar a redação dada ao ponto 13 dos factos provados, com a alteração ao mesmo introduzida supra.

O recorrente pretende que o mesmo seja na totalidade julgado não provado.

O conhecimento por parte do banco R. dos fundos existentes na conta em questão, ou seja do seu saldo, é uma decorrência necessária do exercício da sua atividade. E resulta entre o mais reconhecida no já mencionado doc. 8.

E esta realidade tem de manter-se provada.

O demais foi já supra expurgado, por em causa estar uma conclusão ou razão de convicção.

Assim o ponto 13 dos factos provados fica com a seguinte redação final:

“13. O R. tinha conhecimento do saldo à ordem existente na conta mencionada em 1 à data da apresentação do cheque aludido em 2. “

No mais improcede a pretensão do recorrente.

Cumpre por fim apreciar se o ponto iii dos factos não provados padece de erro de julgamento.

O recorrente alegou para tanto evidenciarem os docs. 1 e 2 juntos com a pi que o Autor datou o cheque em causa no dia imediatamente seguinte àquele em que foi creditada na sua conta bancária a quantia de € 23.989,15, saldando o seu débito a conta, já que o saldo remanescente se cifrou em € 2,50.

Ainda, alegou ter o cheque sido emitido à ordem do irmão da autora, sendo as explicações dadas pelo autor incongruentes com as do seu cunhado, este ouvido como testemunha.

Por tanto questionando o recorrente a veracidade das afirmações quanto à existência do mencionado mútuo verbal e do destino do cheque à liquidação deste que afirma serem contrárias às regras da experiência.

Como resulta da própria alegação do recorrente, este não produziu qualquer prova conducente à demonstração dos factos em questão.

E, afirma-se, as suas testemunhas nenhum juízo formularam sobre tal.

Por outro lado e sobre o destino do cheque e causa subjacente à sua emissão pronunciaram-se para além do autor, também o beneficiário do cheque e cunhado do Autor, E…, bem como a filha do autor K….

O tribunal a quo sobre as declarações de parte e depoimento destas testemunhas, teceu os seguintes considerandos:

“No que tange às declarações de parte do A. marido o tribunal não atendeu às mesmas uma vez que não foi confessado qualquer facto que lhe fosse desfavorável. Acresce que também inexistem razões para o tomar em consideração conjugado com os restantes meios de prova produzidos nos autos.

Ao nível testemunhal, o tribunal atendeu aos depoimentos prestados, apenas na parte em que revelaram conhecimento objetivo dos factos em apreço nos autos.

Nessa conformidade, o tribunal atendeu ao depoimento prestado pela filha dos AA., K…, a qual, apesar dessa forte ligação familiar, depôs de um modo que nos pareceu autêntico, sincero e coerente.

Referiu, em suma, a sequência dos factos atinentes à emissão do cheque em causa nos autos, a pessoa (seu tio e cunhados dos AA.) a quem se dirigia o pagamento através desse cheque, bem como as diligências efetuadas por si e pelos seus pais junto do aqui R. e do banco de Portugal (reclamações) com vista a tentar resolver a situação criada pela devolução do cheque por banda do R. Acentuou ainda as dificuldades emocionais que a presente situação acarretou aos seus pais, que envolveu até uma relação esfriada com o seu tio por via do não pagamento do dito cheque. Esta situação emocional decorre ainda dos ensinamentos das regras da experiência na medida em que qualquer cidadão médio, vendo-se envolvido numa situação com os contornos que os factos provados espelham, sempre ficaram vexado e humilhado, pessoalmente e perante os terceiros, designadamente com os demais bancos com quem tinham relações bancárias.

Nesta matéria, que era aquela da qual revelou ter conhecimento direto e objetivo, o tribunal atendeu ao seu depoimento.

O depoimento da testemunha E…, cunhado dos AA. a quem estes deviam dinheiro proveniente de empréstimos verbais que este fez ao A. marido para o giro da sua empresa, apenas foi atendido quanto á circunstância de confirmar que o cheque foi emitido pelo A. marido para si para efetuar tal pagamento e que ficou aborrecido com toda a situação face ao não pagamento. Confirmou ainda que o A. marido o informou que a devolução do cheque se prendia com um erro da parte do R. uma vez que tinha lá fundos suficientes para o efeito. O que se veio a confirmar pela carta de fls. 18 dos autos, datada de 23-12-2014, onde o aqui R. expressamente admitiu tal lapso.

Foi atendido a essa matéria por ser a única da qual revelou conhecimento, tendo deposto de forma que nos pareceu honesta e coerente.”

Ou seja, o tribunal a quo sem prejuízo de ter desconsiderado o declarado pelo autor, reconheceu credibilidade e coerência aos depoimentos das duas testemunhas referidas.

Perscrutados os depoimentos destas testemunhas concluímos de igual forma que o circunstancialismo descrito quanto aos conflitos familiares gerados pelo não pagamento do cheque e sofrimento por tanto gerado para todos e que ainda permanece merece credibilidade e foi de forma coerente justificado, tendo na sua base precisamente o cheque emitido para pagamento de uma dívida do A. ao seu cunhado que lhe havia mutuado dinheiro.

Independentemente de a filha do A. não estar a par dos detalhes do cheque, reiterou o conhecimento da causa da sua emissão – o pagamento de uma dívida.

Pagamento da dívida que foi igualmente reiterada pela testemunha E…, como aliás pelo autor.

Os conflitos e desavenças familiares que ainda permanecem na sequência do não pagamento do cheque após promessa do A. ao seu cunhado que o pagamento ocorreria com a liquidação do seguro que sabia estar e curso, relatados de forma convincente, afastam a crítica do R. não sustentada em concretos meios probatórios.

Como tal improcede a alteração pretendida neste segmento.

Em suma, procede parcialmente e nos termos acima assinalados a impugnação deduzida.

2) Do erro na aplicação do direito.

Em função do acima enunciado cumpre apreciar de direito, tendo presente que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente, não obstante e sem prejuízo do limite imposto pelo artigo 609º quanto ao objeto e quantidade do pedido, não estar o tribunal vinculado às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito [vide artigo 5º nº 3 do CPC].

O apontado erro na subsunção jurídica dos factos ao direito dependia, conforme o R. o reconheceu da alteração da decisão de facto.

Atentas as alterações por nós introduzidas na decisão de facto, cumpre analisar se estas implicam alteração do sentido decisório.

Acima já deixámos elencada a causa de pedir invocada pelos autores.

Ficou realçado estar na base da sua pretensão indemnizatória uma atuação do banco R. fundada em pressupostos errados do seu conhecimento: a existência de saldo à ordem na conta sacada em montante suficiente para pagamento do cheque apresentado e recusado com fundamento em falta de provisão.

Conforme também já mencionámos, consta dos factos provados que o saldo da conta à ordem era de valor superior ao do cheque apresentado a pagamento – pois que o saldo à ordem era de € 24.010,93 quando o valor do cheque era de € 24.000,00 [vide pontos 2 e 3 dos factos provados].

O saldo de conta corrente bancária que está à ordem é imediatamente exigível, nos termos do artigo 1º do DL 430/91.

E se está à ordem e é imediatamente exigível, não está cativo.

Diz-se cativo o saldo que por razões várias justificadas e justificáveis na relação estabelecida entre o banco e o titular da conta, não está disponível na conta à ordem[12].

A recusa do banco R. no pagamento do cheque com base em falta de provisão da conta é como tal incorreta.

E nesta perspetiva pode-se desde já afirmar que as alterações introduzidas na decisão de facto não têm reflexo nos pressupostos da decisão recorrida.

Implicando a falta de razão por parte do recorrente.

Não obstante e sobre a atuação do banco R., no confronto com a prévia relação contratual estabelecida entre AA. e R. e argumentos aduzidos em sede de recurso, entendemos oportuno tecer os seguintes considerandos.

Por definição (artigo 666º do CC) “1. O penhor confere ao credor o direito à satisfação do seu crédito, bem como dos juros, se os houver, com preferência sobre os demais credores, pelo valor de certa coisa móvel, ou pelo valor de créditos ou outros direitos não suscetíveis de hipoteca, pertencentes ao devedor ou a terceiro.”

Penhor que só produz efeitos (salvo o que estiver disposto para regimes especiais – vide artigo 668º) pela entrega da coisa empenhada, ou de documento que confira a exclusiva disponibilidade dela ao credor ou a terceiro – vide 669º nº 1 do CPC.

Quando em causa esteja penhor de direitos tendo por objeto um crédito, o penhor só produz os seus efeitos desde que seja notificado ao respetivo devedor, ou desde que este o aceite. Salvo tratando-se de penhor sujeito a registo, pois neste caso produz os seus efeitos a partir do registo – vide artigo 681º nº 2 do CC.

Estando as relações entre o obrigado e o credor pignoratício sujeitas às disposições aplicáveis na cessão de créditos às relações entre o devedor e o cessionário (vide artigo 684º do CC), destaca-se (no que ora releva) o disposto no artigo 583º nº 2 do CC - para que o artigo 681º nº 3 do CC acima citado também remete - quanto aos limites de tal ineficácia do penhor por falta de notificação.

Assim e nos termos de tal artigo 583º nº 2:

“2. Se, porém, antes da notificação ou aceitação, o devedor pagar ao cedente ou celebrar com ele algum negócio jurídico relativo ao crédito, nem o pagamento nem o negócio é oponível ao cessionário, se este provar que o devedor tinha conhecimento da cessão.”

A sanção da ineficácia para a falta de notificação ao devedor (que está de boa-fé, ou seja desconhece a cessão), bem se compreende se tivermos em conta o que é disposto no artigo 685º do CC:

“1. O credor pignoratício deve cobrar o crédito empenhado logo que este se torne exigível, passando o penhor a incidir sobre a coisa prestada em satisfação desse crédito.

2. Se, porém, o crédito tiver por objeto a prestação de dinheiro ou de outra coisa fungível, o devedor não pode fazê-la senão aos dois credores conjuntamente; na falta de acordo entre os interessados, tem o obrigado a faculdade de usar da consignação em depósito.

3. Se o mesmo crédito for objeto de vários penhores, só o credor cujo direito prefira aos demais tem legitimidade para cobrar o crédito empenhado; mas os outros têm a faculdade de compelir o devedor a satisfazer a prestação ao credor preferente.

4. O titular do crédito empenhado só pode receber a respetiva prestação com o consentimento do credor pignoratício, extinguindo-se neste caso o penhor.”

Só ao devedor a quem é dado conhecimento da constituição do penhor pode ser exigido o comportamento previsto neste artigo 685º.

Foi precisamente ao abrigo do nº 1 deste último normativo legal que o recorrente invocou ser legítima a sua conduta, na medida em que o penhor teria passado a incidir sobre o saldo em questão, de tal resultando a sua não disponibilidade.

Entendimento que mais invocou sair reforçado pelo previsto no artigo 6º do DL 105/2004. Para tanto alegando estar em causa um verdadeiro contrato de penhor financeiro.

Analisando os argumentos do recorrente, cumpre referir que o invocado DL 105/2004 aprovou o regime jurídico dos contratos de garantia financeira, transpondo para a ordem jurídica nacional a Diretiva n.º 2002/47/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de junho, relativa aos acordos de garantia financeira [DL este que foi já alvo de alteração introduzida pelo DL 85/2011, de 29/06].

O âmbito da sua aplicação está no mesmo bem definido, desde logo no que respeita à modalidade dos contratos de garantia financeira (vide artigo 2º) e à categoria dos sujeitos (vide artigo 3º).

Conforme decorre do disposto no artigo 3º deste DL os aqui AA. não se integram em nenhuma das categorias no mesmo previsto, porquanto são pessoas singulares.

O que sem mais afasta a aplicação deste diploma legal ao contrato entre as partes celebrado.

Já no que respeita ao disposto no artigo 685º nº1, temos demonstrado que através de contrato celebrado, deram os AA. em penhor ao aqui banco R. o “direito de crédito resultante da subscrição do seguro do Ramo Vida ligado a fundos de investimento, tipo unit-linked designado por … (…)”.

Em causa um direito de crédito resultante da subscrição de um contrato de seguro ligado a fundos de investimento, correspondendo a prestação devida pela seguradora à soma “do montante seguro e do rendimento obtido pelos investimentos realizados”[14]

E nos termos da cláusula 3ª deste mesmo contrato para assegurar a efetivação do penhor referido, entregaram os AA. “a documentação comprovativa do direito de crédito decorrente do contrato de seguro a que aderiu, obrigando-se os signatários a não movimentar ou mobilizar por qualquer modo as quantias que integram esse mesmo direito e a não ceder a sua posição contratual”.

Nenhuma menção é feita no contrato celebrado à notificação do devedor do contrato celebrado, nem tão pouco o conhecimento do mesmo.

Nos autos nada foi alegado ou apreciado quanto à atuação do devedor ou quanto ao conhecimento da celebração de tal contrato.

Ao R. banco incumbia ter feito prova da validade e eficácia do contrato, dependente do formalismo previsto no artigo 681º nº 2 do CC.

Desta omissão / não demonstração da sua existência podemos concluir sem mais pela ineficácia do penhor.

Acrescenta-se que só o desconhecimento da existência do penhor torna percetível, aliás, a atuação do devedor/companhia de seguros que tendo procedido ao resgate do seguro, creditou o montante respetivo na conta de depósitos à ordem, sem observância dos formalismos previstos no artigo 685º.

Não observância, repete-se, que o banco R. não questionou ou discutiu.

Temos assim que por atuação do devedor, não merecedora de sanção no contexto apurado, o direito de crédito convertido em prestação de dinheiro foi depositado em conta à ordem dos AA

Sendo ao banco credor pignoratício oponível tal pagamento, como decorre do disposto no artigo 583º já acima citado, a contrario.

É certo que a conduta dos AA. – ao proceder à emissão do cheque para ser pago com base no valor creditado e proveniente do resgate do seguro - resulta contrária às obrigações contratuais assumidas perante o banco R., no âmbito do contrato de penhor celebrado.

Contudo o que está em causa nos autos não é, tal qual foi a relação processual delineada, a violação de tais obrigações contratuais, mas antes a regularidade da atuação do banco R. perante a apresentação de um cheque emitido a pagamento.

Regularidade dependente da inexistência de saldo à ordem em montante suficiente para proceder ao pagamento do montante titulado pelo cheque.

E no que concerne a este conspecto resulta dos factos provados que a conta em questão tinha saldo bancário à ordem suficiente para proceder a tal pagamento.

Sendo como tal imediatamente exigível.

E sendo o alegado penhor ineficaz.

Pelo que a recusa de pagamento e devolução com fundamento em falta/insuficiência de provisão, constitui ato violador da convenção de cheque celebrada entre o sacador e sacado (banco), já que existia tal saldo.

Sendo esta recusa de pagamento, subsequente comunicação ao BP e inerentes consequências desta atuação a causa dos danos apurados nos autos para os AA.. Constituindo por tal o aqui R. na obrigação de indemnizar os mesmos como consequência da sua conduta contrária às suas obrigações contratuais.

De referir que ao contrato de penhor não é aplicável o regime previsto DL nº 29833 de 17/08/1933 quanto à forma [apesar de em causa estar a celebração de um contrato de penhor que visou garantir um crédito do aqui R., ou seja um crédito de um estabelecimento bancário autorizado] porquanto em causa está um penhor de créditos, ressalvado quanto à sua aplicação nos termos do artigo 3º deste mesmo diploma. E tanto este diploma como o subsequente DL 32032 de 22/05/1942 visaram apenas definir as formalidades exigidas para a celebração dos penhores constituídos em garantia de créditos de estabelecimento bancários, como forma de garantir a sua publicidade perante terceiros, nos casos em que a entrega dos bens foi dispensada[15].

Não afastando a obrigação de, no caso do penhor de crédito ser observada a notificação do devedor nos termos do artigo 681º nº 2 do CC, sob pena de e no desconhecimento da existência do penhor, estar o mesmo legitimado a proceder ao pagamento do crédito diretamente ao seu credor, sem salvaguardar o direito do credor pignoratício por desconhecimento da sua existência.

Por último e atento o analisado, será ainda de concluir que a pretensão deduzida pelos AA., porque baseada em violação de deveres contratuais do aqui recorrente que resultaram provados e como tal sustentada do ponto de vista jurídico, não merece censura ao abrigo do instituto jurídico do abuso de direito convocado igualmente pelo recorrente.

Nos termos do artigo 334º do CC é considerado "ilegítimo o exercício de um direito, quando o respetivo titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito".

Tendo os AA. peticionado uma indemnização com fundamento na violação dos deveres contratuais do aqui banco R., não merece a sua atuação censura quando aquela se tem por verificada, como é o caso.

IV. Decisão.

Em face do exposto, acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto em julgar totalmente improcedente o recurso interposto, consequentemente confirmando a decisão recorrida.

Custas do recurso pelo recorrente.

Notifique.

Porto, 2021-04-12

Fátima Andrade

Eugénia Cunha

Fernanda Almeida

[1] Que por facilidade de referência se deixa aqui enumerada de i a iii.

[2] Cfr. Ac. STJ de 22/03/2018, Relator Tomé Gomes, in www.dgsi.pt

[3] Neste mesmo Ac. foi citado um outro Ac. do STJ de 09/09/2014 proferido no processo nº 5146/10.4TBCSC.L1.S1, in www.dgsi.pt onde e com recurso a várias referências da doutrina, se delineou a distinção entre questão de facto e de direito com vista a clarificar o que é admissível constar da decisão de facto, nos termos que aqui em parte se deixam reproduzidos:

“Na formulação de Alberto dos Reis, «a) É questão de facto tudo o que tende a apurar quaisquer ocorrências da vida real, quaisquer eventos materiais e concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior; b) É questão de direito tudo o que respeita à interpretação e aplicação da lei»[…] .

Segundo Karl Larenz, a “questão de facto” reporta-se ao que efetivamente aconteceu, enquanto a “questão de direito” se identifica com a qualificação do ocorrido em conformidade com os critérios da ordem jurídica[…].

Existe, contudo, um continuum entre matéria de facto e matéria de direito e não uma oposição absoluta entre ambos os conceitos, pois na concreta aplicação do direito acaba por verificar-se uma correlatividade entre ambos os elementos[…].

Há que partir, portanto, da unidade do caso jurídico decidendo e dos problemas jurídicos por si colocados, devendo distinguir-se dois tipos de questões: uma que se refere aos dados pressupostos pelo problema concreto – questão de facto – e outra que tem a ver com o fundamento e o critério do juízo e com o próprio e concreto juízo decisório – questão de direito[…]. Na matéria de facto concorrem não apenas dados empíricos, mas todos os pressupostos objetivos do problema colocado, por exemplo, elementos socioculturais e até jurídicos[…].

(…)

«tudo o que sejam juízos de valor, induções, conclusões, raciocínios, valorações de factos, é atividade estranha e superior à simples atividade instrutória»[…].

(…)

Tem-se entendido, na jurisprudência e na doutrina, que as respostas do julgador de facto sobre matéria qualificada como de direito consideram-se não escritas e que se equiparam às conclusões de direito, por analogia, as conclusões de facto, isto é, os juízos de valor, em si não jurídicos, emitidos a partir dos factos provados[…].

Para Teixeira de Sousa, «A seleção da matéria de facto não pode conter qualquer apreciação de direito, isto é, qualquer valoração segundo a interpretação ou aplicação da lei ou qualquer juízo, indução ou conclusão jurídica (cfr. STJ – 13/12/1983, BMJ 332, 437) […].

Abrantes Geraldes defende que “devem ser erradicadas da condensação as alegações com conteúdo técnico-jurídico de cariz normativo ou conclusivo, a não ser que, porventura, tenham simultaneamente uma significação corrente e da qual não dependa a resolução das questões jurídicas que no processo se discutem” […].

[4] José Engrácia Antunes in “Direito dos Contratos Comerciais”, ed. 2009, p. 484 e487.

[5] Vide o mesmo autor in ob. cit. p. 492

[6] Cfr. Ac. STJ de 08/06/2004, nº de processo 04B4382, in www.dgsi.pt sobre a convenção de cheque e relação de provisão.

[7] Assim Menezes Cordeiro in Direito Bancário, 6ª edição revista e atualizada de 2018, p. 641; Ac. STJ de 03/02/2005, nº de processo 04B4382 in www.dgsi.pt

[8] A menção do recorrente ao doc. 6 (este inserto nos autos a fls. 10 v.) padece de lapso, porquanto o doc. 6 oferecido aos autos respeita à comunicação do bloqueamento da conta na sequência do ordenado “pelo respetivo órgão de execução” no processo 1323/08 em que é exequente o aqui R

Sendo antes o doc. 8 oferecido aos autos que respeita à questão da devolução do cheque, declarando ali o banco R. por carta de 23/12/2014 que à data da apresentação a pagamento do mesmo a conta “apresentava saldo suficiente para o seu pagamento” – vide fls. 11 v

Sem prejuízo do assim verificado, facto é que o lapso em questão terá certamente na sua origem o teor do doc. 11 oferecido aos autos o qual corresponde à participação crime. Documento este que para além da referida participação, inclui diversos documentos que a acompanharam e ali foram numerados, entre os quais o numerado sob doc. 6 e que corresponde precisamente ao doc. 8 oferecido a estes autos. Lapso que também se verifica na fundamentação da decisão recorrida e que aqui se deixa anotado. Passando a considerar-se como doc. 8 a menção a doc. 6 por parte do recorrente e tribunal a quo.

[9] Sobre a inadmissibilidade de submissão de questões novas perante o tribunal de recurso que não de conhecimento oficioso por força do disposto no artigo 608º nº 2 do CPC remete-se para os argumentos e jurisprudência já supra citados.

[10] Sobre a admissibilidade de prova sem restrição quando em causa está a alegação de erro vício relativo a confissão extrajudicial por força do disposto no artigo 359º do CC, vide Ac. TRC de 31/05/2016, nº de processo 19/14.4T8SAT.C1, in www.dgsi.pt

[11] Sobre o que se entende por “cativação” infra nos pronunciaremos.

[12] No Ac. STJ de 08/11/2001, nº de processo 01B2884 in www.dgsi.pt define-se cativo como a “colocação em regime de indisponibilidade de parte ou totalidade do saldo de uma conta, e serve objetivos variados, tais como o de ato preparatório da transferência de fundos, o de execução de um penhor bancário, ou de execução de uma convenção de cheque visado.”

[13] Pires de Lima e Antunes Varela in CC Anotado, em anotação ao artigo 681º após afirmarem que o penhor de créditos não produz quaisquer efeitos quer entre as partes quer em relação ao devedor do crédito empenhado sem a notificação ou aceitação deste, acrescentam, citando Vaz Serra, ser justificação desta exigência a não entrega da coisa que subtrai o bem à disponibilidade material do empenhador prejudicial para o credor e a proteção de terceiros que julgam a coisa não onerada (pela não entrega) - como acontece no caso do penhor de coisas. Pelo que e tratando-se de penhor de créditos “estas formalidades podem conseguir-se (…) com a notificação do devedor, mediante a qual este fica advertido de que existe o penhor e se procura dar, ainda em relação a terceiros publicidade ao penhor”.

[14] Vide “Manuel de Direito dos Valores Mobiliários” de Paulo Câmara, 2ª edição de 2011, p. 204 e segs., na sequência de uma análise deste tipo de contratos “unit-linked” e justificada uma extensão parcial do regime dos instrumentos financeiros a este tipo de contratos de seguro.

[15] Tal como afirmado no Ac. T. Constit. de 18/10/1995 proferido no processo nº 476/94 publicado in www.pgdl.pt, “não foi a proteção do crédito do credor pignoratício constituído em possuidor das coisas dadas em penhor e que não saíram da detenção do devedor o principal intuito do legislador do diploma onde se insere a norma sub specie, pelo que a tutela consagrada nessa norma não tem por primeiro alvo garantir aquele crédito, mas sim, desde logo, a posse do credor, adquirida por constituto possessório, e os interesses de terceiros de boa-fé e do comércio jurídico em geral.”