0195/06 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O candidato classificado em 4º lugar num concurso público para atribuição de uma farmácia tem legitimidade para recorrer do acto de homologação dessa classificação, ainda que apenas se limite a invocar vícios com projecção na classificação dos candidatos classificados em 1º e 2º lugar.

II- Nos temos da Base II da Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965, só os farmacêuticos podem ser proprietários de farmácia, mas nenhum deles pode ser dono de mais do que uma farmácia.

III- Assim, deve ser rejeitado, por violação do princípio da hierarquia das fontes normativas, o art. 7º/1/a) da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro, interpretado no sentido que os proprietários de farmácia há mais de 10 anos não estão impedidos de serem opositores a concursos para instalação de novas farmácias.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

1- A…, intentou no TAC de Coimbra recurso contencioso de anulação que dirigiu contra a deliberação de 27.09.2002 do CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO INSTITUTO NACIONAL DA FARMÁCIA E DO MEDICAMENTO (INFARMED) que homologou a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público para a instalação de uma nova farmácia no lugar de …, concelho de Águeda.

2- Na resposta que apresentou a entidade recorrida suscitou a título de questão prévia a ilegitimidade activa da recorrente contenciosa, argumentando para o efeito que, se viesse a proceder o recurso, a recorrente apenas lograria ficar posicionada em 2º lugar, uma vez que o primeiro lugar caberia ao candidato classificado em 3º lugar, sendo que por isso o presente recurso não reveste qualquer utilidade para a recorrente.

Por decisão de 17.03.2004 (fls. 138/139), o juiz do TAC julgou improcedente a invocada questão prévia, considerando que a recorrente tinha legitimidade activa para impugnar a deliberação contenciosamente recorrida.

2.1- Da decisão de 17.03.2004 interpôs o INFARMED recurso jurisdicional (fls. 144), recurso esse admitido por despacho de fls. 153, tendo o recorrente na respectiva alegação (fls. 198/206), formulado as seguintes CONCLUSÕES:

I- A recorrente A… só conseguiria obter, na perspectiva mais optimista, o segundo lugar na classificação final do concurso, caso o recurso contencioso de anulação em análise procedesse – o que só em mera hipótese se pondera; significa isto que,

II- Não tendo hipótese alguma de obter o primeiro lugar na classificação, em caso de procedência do recurso contencioso de anulação, a situação jurídica da concorrente A… não se alteraria, não sendo, portanto, titular de um interesse directo na anulação do acto de homologação da lista de classificação final; pelo que,

III- A recorrente contenciosa não tem legitimidade processual activa in casu, visto não ter um interesse directo, pessoal e legítimo na anulação do acto, conforme o exige o disposto no artº 46º do RSTA, aplicável por força do disposto na alínea b) do artº 24º da LPTA, considerando ainda o disposto no nº 4 do artº 268º da CRP.

Termos em que o recurso deve ser julgado procedente.

2.2- Contra-alegando (fls. 214/217 cujo conteúdo se reproduz), a recorrente contenciosa sustenta a improcedência do recurso.

3- Prosseguindo o processo seus termos tendo em vista o conhecimento de mérito, por sentença de 29.11.2004 (fls. 222/228), com fundamento em “violação do nº 3 da Base II da Lei 2115, de 20/03/1965” foi concedido provimento ao recurso e anulada a deliberação impugnada nos autos.

Não se conformando com tal decisão, dela veio interpor recurso jurisdicional quer o recorrido particular B… (fls. 235), quer o INFARMED (fls. 239).

3.1- O INFARMED em sede de alegações (fls. 287/304) formulou as seguintes CONCLUSÕES:

I- A sentença confundiu três actos distintos e que o legislador distinguiu claramente, dispondo-os em momentos diferentes do procedimento administrativo atinente à instalação de farmácias: o acto de concorrer a um concurso, o acto de adjudicar o objecto de um concurso e o acto de conceder um alvará de uma farmácia:

II- Trata-se de realidades, com tratamentos legais distintos, nomeadamente quanto à previsão de proibições que lhes digam respeito;

III- O disposto no nº 3 da Base II da Lei nº 2125 tem apenas um âmbito pós-concursal, posterior, portanto, à prática do acto de adjudicação, pelo que não se enquadra na expressão “sem prejuízo de outros casos previstos na lei”, constante do nº 1 do artº 7º da Portaria nº 936-A/99;

IV- A interpretação da sentença recorrida implica o ilógico, ou seja, que um farmacêutico que tenha alvará no presente não pode praticar o acto de concorrer, porquanto a autoridade recorrida não pode praticar o acto de conceder um alvará a esse farmacêutico, mesmo que à data da concessão – futuro – ele já não tenha o alvará; além de que,

V- Não atribuir um alvará a um farmacêutico que já não tenha alvará, mesmo que o tivesse ao tempo em que concorreu, viola manifestamente o preceituado no artº 14º da Portaria nº 936-A/99 e na Base II da Lei nº 2125;

VI- A interpretação feita pela sentença recorrida do preceituado no nº 3 da Base II da Lei 2125 e na alínea a) do nº 1 do artº 7º da Portaria nº 936-A/99 viola ainda o princípio da justiça e da igualdade, porquanto permitiria conceder um alvará a um farmacêutico que não tenha alvará na altura da apresentação de candidatura ao concurso, mas já não a um farmacêutico que tinha alvará quando se candidatou mas já não tinha à data em que se deveria conceder o alvará;

VII- A interpretação dada pela sentença recorrida viola ainda o princípio da proporcionalidade, consagrado no artº 266º/2 da CRP e artº 5º e 6º do CPA, porquanto impõe uma proibição manifestamente inadequada e desproporcionada, a quem tem alvará quando se candidata a um concurso e já não o tem ao tempo da concessão do alvará da nova farmácia;

VIII- Mesmo que se entendesse que o previsto no nº 3 da Base II da Lei 2125 se enquadra na expressão “sem prejuízo de outros casos previstos na lei” do nº 1 do artº 7º da Portaria nº 936-A/99, o que só por mera hipótese se pondera, o certo é que, caso assim se considere, a única conclusão a que se pode chegar é de que o acto impugnado não viola o disposto no nº 3 da Base II da Lei nº 2125; com efeito,

IX- O nº 3 da Base II da Lei 2125 apenas proíbe que um farmacêutico, em concreto, seja titular de mais de um alvará simultaneamente;

X- O acto impugnado concede à candidata classificada em 1º lugar no concurso o direito de instalar uma nova farmácia, mas não procede a qualquer emissão de um alvará, o qual só será concedido após a realização da vistoria que ateste que se encontram satisfeitas as condições para a abertura da farmácia, por força do disposto no artº 14º da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro;

XI- De acordo com o princípio tempus regit actum, os requisitos da validade dos actos administrativos têm de se poder verificar ao tempo da sua prática, pelo que a validade do acto de adjudicação do concurso tem que ser aferido na data da sua prática e não em relação a um acto futuro – concessão do alvará – que pode até nem sequer se verificar;

XII- A sentença recorrida anulou um acto de adjudicação de um concurso por supostamente violar uma norma que só se aplica à prática de um acto administrativo posterior e independente do acto impugnado; pelo que,

XIII- A sentença recorrida incorre em erro de julgamento, por erro nos pressupostos de direito, porquanto aplica a estatuição da norma do nº 3 da Base II da Lei nº 2125 a um caso concreto que não se enquadra na previsão dessa norma.

Termos em que deve ser concedido provimento ao recurso, anulando-se a sentença recorrida e confirmando-se a legalidade do acto contenciosamente impugnado.

3.2- Nas respectiva alegação (fls. 307/321) o recorrido particular formulou as seguintes CONCLUSÕES:

I- Nos termos do artº 5º/1 da Portaria nº 936-A/99, podiam concorrer ao concurso os farmacêuticos em nome individual, independentemente de, no momento da candidatura, serem ou não proprietários de estabelecimento de farmácia, pois a lei apenas se refere a “farmacêuticos em nome individual” e não a “farmacêuticos em nome individual” que, no momento da sua candidatura, não sejam proprietários de farmácia.

II- Assim a circunstância de a recorrida particular ser proprietária de um estabelecimento de farmácia, não a impedia de concorrer e, consequentemente, de ganhar o concurso público para instalação de uma nova farmácia, à luz do disposto no ponto 5º/1 da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro, na redacção em vigor à data do referido concurso e anterior à publicação da Portaria nº 168-B/2004, de 18 de Fevereiro.

III- Que à luz desse preceito não estava impedido de concorrer por ser proprietário de uma farmácia, assinale-se o facto de aquela disposição, na redacção introduzida pela Portaria nº 168-B/2004, de 18/02, ter passado a estabelecer que apenas podem concorrer os farmacêuticos ou as sociedades a quem é permitido ser proprietário de farmácia, nos termos da Lei nº 2125, desde que não sejam titulares de alvará de farmácia, a título individual e colectivo.

IV- A expressão “sem prejuízo de outros casos previstos na lei...” contida no artº 7º/1/a) da Portaria nº 936-A/99, não constitui uma referência ao nº 3 da Base II, da Lei 2125, mas sim uma referência, por exemplo, aos nº 2 e 3 do Ponto 7º da mesma Portaria, ou à al. d) do artº 118º do Estatuto da Ordem dos Farmacêuticos, aprovado pelo DL nº 288/2001, de 10 de Novembro, conjugado com o artº 95º do DL nº 48547, de 27 de Agosto de 1968.

V- A recorrida particular não foi, dentro de um período de 12 meses, candidata a mais de dois concursos, nem concretizou a instalação de uma nova farmácia a que tivesse concorrido e sido autorizada há menos de 5 anos, nem lhe foi aplicada quaisquer sanção disciplinar, pelo que, não existindo qualquer impedimento previsto no Ponto 7º da Portaria nº 936-A/99, nada impedia que concorresse e ganhasse o concurso em referência.

VI- O INFARMED (nº 1 e 3 da Base II da Lei 2125) apenas efectuará a vistoria e emitirá o alvará para funcionamento da nova farmácia se a recorrida, previamente ao pedido de realização da vistoria, transmitir o estabelecimento de farmácia de que é actualmente proprietária.

VII- A circunstância de ser proprietária de um estabelecimento de farmácia, não colide com o disposto na Base II da Lei 2125 e, consequentemente, não inquina a deliberação impugnada do alegado vício de violação de lei.

Termos em que deve ser concedido provimento ao recurso, com a consequente revogação da sentença recorrida.

3.3- Em contra-alegações a recorrente contenciosa (fls. 182/186 que se reproduzem), bem como o Mº Pº no parecer que emitiu (fls. 344) manifestam-se no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Cumpre decidir:

4- MATÉRIA DE FACTO:

A sentença recorrida deu como demonstrada a seguinte matéria de facto:

I- Pelo aviso nº 7968-B/2001, publicado no DR, II série de 15.06.2001, foi aberto concurso público para instalação de uma farmácia no lugar e freguesia de …, concelho de Águeda, Distrito de Aveiro.

II- De acordo com o nº 3 do aviso, “O ... concurso reger-se-á pelas disposições aplicáveis da Portaria nº 936-A/90, de 22 de Outubro e da Lei 2125, de 20 de Março de 1965”.

III- Além da recorrente, foram opositores ao concurso, graduados da seguinte forma, os seguintes concorrentes:

- 1º …, proprietária da farmácia “…”, com alvará desde 1987 (14 anos) – 15 pontos;

- 2º - B…, proprietário da farmácia “…, com sede em …, com alvará desde 1982 (19 anos) – 15 pontos;

- 3º - … – 14 pontos; e,

4º A… (a recorrente) – 12 pontos.

IV- Por deliberação de 27.09.2002, do Conselho de Administração do INFARMED, foi homologada a lista de classificação final dos candidatos ao concurso (doc. de fls. 10 dos autos) (deliberação recorrida).

V- Todos os concorrentes identificados em 3, tinham obtido alvará há mais de 10 anos.

5- DIREITO:

5.1- Cumpre em primeiro lugar apreciar o recurso jurisdicional interposto pelo INFARMED da decisão proferida pelo juiz do TAC em 17.03.04 que, julgando improcedente questão prévia suscitada, decidiu no sentido de que a recorrente contenciosa dispunha de legitimidade activa para impugnar a deliberação em questão nos autos (cf. anterior ponto 2).

Sustenta em suma o recorrente que, caso venha a proceder o recurso contencioso, a impugnante perante os vícios que imputou à deliberação contenciosamente impugnada, na melhor das hipóteses apenas lograria ficar posicionada em 2º lugar, uma vez que o primeiro lugar caberia ao candidato classificado em 3º lugar.

Isto porque, tendo a recorrente contenciosa ficado posicionada em 4º lugar no concurso em referência - concurso para a instalação de uma nova farmácia – no recurso contencioso apenas imputou à deliberação que homologou a classificação final vício de violação de lei que, a proceder, apenas afectaria a pontuação atribuída aos dois primeiros classificados (deixando assim sem ataque a pontuação do candidato classificado em 3º lugar).

Assim e no entender do INFARMED, por a procedência do presente recurso contencioso não revestir qualquer utilidade para a impugnante, deixaria esta de ser titular de um interesse pessoal, directo e legítimo atendível e daí a sua ilegitimidade activa para impugnar a deliberação em questão nos autos.

Não lhe assiste razão.

Diga-se a propósito que questão idêntica à ora em apreciação foi objecto de decisão por este STA no ac. de 08.11.2005, Rec nº 856/05, onde se decidiu no sentido da legitimidade da recorrente para impugnar a deliberação em questão nos autos:

Aí se escreveu o seguinte:

“No caso dos autos, perante o quadro legal da atribuição de farmácias é óbvio o interesse do recorrente na anulação do acto. Com efeito, mesmo que o vício imputado ao acto, comprometa e inviabilize apenas a classificação atribuída ao primeiro classificado, ainda assim, a situação jurídica do recorrente é mais vantajosa com a anulação do acto, do que sem ela. Na verdade entre a classificação final e a instalação da farmácia podem ocorrer várias vicissitudes. Nos termos do art. 12º da Portaria n.º 936-A/99 de 22 de Outubro, ao abrigo do qual foi aberto o concurso, é estabelecido um processo de instalação com consequências jurídicas relevantes para todos candidatos.

O artigo 12º da referida Portaria tem a seguinte redacção:

“1- O concorrente classificado em primeiro lugar dispõe de 75 dias a contar da data da publicação no Diário da República da lista referida no ponto 1 do número anterior para apresentar os seguintes documentos:

(...)

2- Se, decorrido o prazo previsto no ponto 1, os documentos nele referidos não forem entregues pelo concorrente classificado em primeiro lugar, a farmácia será atribuída ao concorrente classificado em segundo lugar, e assim sucessivamente.

3- Na hipótese prevista no ponto anterior o concorrente classificado no lugar subsequente será notificado, no prazo de 15 dias, para apresentar os documentos referidos no ponto 1 no prazo de 75 dias a contar da data da notificação”.

Como decorre dos n.ºs 2 e 3 do transcrito artigo, a posição relativa na escala classificativa é juridicamente relevante, na delimitação da “posição jurídica” dos interessados, uma vez que a farmácia é atribuída apenas a quem seja classificado em 1º lugar e, para além disso, satisfaça os demais requisitos exigidos para a respectiva instalação. E, na falta de verificação desses requisitos, como diz a lei, a “farmácia será atribuída ao concorrente classificado em segundo lugar, e assim sucessivamente”. Do exposto resulta que o recorrente, classificado em 3º lugar, tem um interesse directo, pessoal e legítimo na anulação do acto, com vista a afastar o candidato classificado em 1º lugar, dado que a anulação do acto colocá-lo-á numa posição jurídica mais vantajosa, designadamente quanto à expectativa de lhe poder vir a ser atribuída a farmácia, do que aquela em que se encontraria se o acto não fosse anulado.”.

Concordando inteiramente com o que se decidiu no citado acórdão, temos igualmente de concluir no sentido de que a recorrente contenciosa, embora posicionada em 4º lugar na classificação final relativa ao concurso público para atribuição de uma farmácia tem legitimidade para recorrer do acto de homologação dessa classificação, ainda que se limite a invocar vícios com projecção na classificação dos candidatos classificados em 1º e 2º lugar.

Daí a improcedência do recurso jurisdicional que o INFARMED dirigiu contra o despacho do Juiz do TAC do Porto datado de 17.03.2004.

5.2- Cumpre seguidamente apreciar os recursos jurisdicionais dirigidos contra a sentença que, conhecendo de mérito, concedeu provimento ao recurso e com fundamento em violação do nº 3 da Base II da Lei nº 2125, de 20.03.05, anulou a deliberação impugnada nos presentes autos - deliberação de 27.09.2002 do Conselho de Administração do INFARMED, que homologou a lista de classificação final dos candidatos ao concurso público para a instalação de uma nova farmácia no lugar de …, concelho de Águeda.

Entendeu-se fundamentalmente na sentença recorrida que aos candidatos que já eram detentores de um alvará e proprietários de uma farmácia (os posicionadas nos 1º e 2º lugares), não podia ser atribuído novo alvará e por isso não poderiam concorrer ao concurso para instalação da nova farmácia posta a concurso pelo aviso de abertura em referência nos autos.

Sustentam no entanto os recorrentes que aqueles concorrentes são titulares de alvarás de Farmácia há mais de 10 anos. E sendo assim, nomeadamente ao abrigo do disposto no artº 5º/1 e do nº 1 do art. 7º da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro, podiam concorrer ao concurso aberto para instalação da nova farmácia os farmacêuticos em nome individual, independentemente de, no momento da candidatura, serem ou não proprietários de estabelecimento de farmácia, pois a lei apenas se refere a “farmacêuticos em nome individual” e não a “farmacêuticos em nome individual” que, no momento da sua candidatura, não sejam proprietários de farmácia.

O que a lei impede, argumentam os recorrentes, é que o INFARMED conceda aos concorrentes mais do que um alvará o que não significa que não possam candidatar-se ao concurso, já que se trata de realidades distintas, tanto mais que o acto de concessão de novo alvará é posterior ao despacho que homologou a classificação final do concurso, sendo que o direito de instalar uma nova farmácia, apenas pode ser exercido em momento posterior ao acto homologatório, após a emissão do alvará que titulará esse direito. E, sendo assim, a entidade recorrida não estava impedida de efectuar a vistoria e emitir o alvará para funcionamento da nova farmácia a favor da co-recorrida se esta, previamente ao pedido de realização da vistoria, transmitir o estabelecimento de farmácia de que é actualmente proprietária.

Ou seja a violação do estabelecido na Base II da Lei nº 2125 podia ocorrer não por força da prática do acto impugnado nos autos, mas sim pela prática do acto de emissão do alvará, caso o seu beneficiário ainda fosse titular de outro alvará. Em tal situação sempre o acto de concessão do alvará podia posteriormente vir a ser impugnado caso não se mostrassem verificados os pressupostos legalmente previstos.

Em conformidade a sentença recorrida teria violado os aludidos preceito.

Face às posições em confronto depreende-se desde logo que a questão a decidir se resume ao saber se as concorrentes que ficaram posicionadas nos dois primeiros lugares no concurso em questão nos autos, pelo facto de já serem detentoras de alvará e proprietárias de uma farmácia no momento em que ele foi aberto, podiam (ou não) candidatar-se ao mesmo.

Diga-se desde já que, questão com contornos idênticos à ora em apreciação, foi objecto de decisão no ac. deste STA de 02.05.2006, Rec. 1.147/05, onde se decidiu em sentido contrário à posição defendida pelos ora recorrentes. Por concordarmos inteiramente com o nele decidido, iremos acompanhar de perto a fundamentação que suportou tal decisão.

Tendo em consideração o princípio “tempus regit actum” interessa ter presente a lei aplicável à situação.

A BASE II da Lei 2125, de 20 de Março de 1965 determina o seguinte:

“1- As farmácias só poderão funcionar mediante alvará passado pela Direcção-Geral de Saúde. O alvará é pessoal, só pode ser concedido a quem é permitido ser proprietário de farmácia e caduca em todos os casos de transmissão, salvo nas hipóteses previstas na lei.

2- O alvará apenas poderá ser concedido a farmacêuticos ou a sociedades em nome colectivo ou por quotas, se todos os sócios forem farmacêuticos e enquanto o forem.

3- A nenhum farmacêutico ou sociedade poderá ser concedido mais de um alvará. Igualmente nenhum farmacêutico poderá pertencer a mais de uma sociedade ou pertencer a ela e ser proprietário individual de uma farmácia. Nenhum farmacêutico, quando proprietário de uma farmácia ou gerente técnico de uma sociedade, pode desempenhar qualquer função incompatível com o exercício efectivo da actividade farmacêutica.

(…)”

Por sua vez, a Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro determina além do mais o seguinte:

“4.º Abertura do concurso

1- O INFARMED abrirá concurso para instalação de nova farmácia através de aviso publicado na 2.ª série do Diário da República.

(...)

5.º Candidatos

1- Podem concorrer os farmacêuticos ou as sociedades em nome colectivo ou por quotas a quem é permitido ser proprietário de farmácia, nos termos da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965.

2- (...)

6.º Documentação

1- O requerimento do concorrente ou de todos os concorrentes, no caso de sócios de sociedade comercial, deve ser acompanhado dos seguintes documentos:

a) Certidão do diploma do curso de Farmácia;

b) Certificado do registo criminal;

c) Atestado de residência, do qual conste o tempo de residência, se for caso disso, no concelho onde vai ser instalada a farmácia;

d) Documento comprovativo da inscrição na Ordem dos Farmacêuticos;

e) Certidão comprovativa do número de anos em que foram efectuados descontos para a segurança social pelo exercício profissional em farmácia de oficina, se for caso disso;

f) Documento oficial comprovativo do número de anos de exercício profissional em farmácia hospitalar, se for caso disso;

g) Fotocópia do cartão de contribuinte;

h) Fotocópia do bilhete de identidade.

2- A falta de qualquer dos documentos exigidos no ponto anterior bem como a sua incorrecção ou incoerência implicam a não admissão do candidato ao concurso, se estas não forem supridas no prazo de 10 dias úteis após a sua notificação.

7.º Impedimento

1- Sem prejuízo de outros casos previstos na lei, não poderão concorrer:

a) Os candidatos em nome individual ou sociedade que tenham obtido alvará há menos de 10 anos, por instalação, por transferência ou por trespasse;

b) As sociedades que integrem um ou mais sócios nas condições previstas na alínea anterior.

(...)

10.º Classificação

1- A classificação dos candidatos em nome individual obtém-se com base na soma da seguinte pontuação:

(...)

11.º Homologação

1- A lista de classificação dos concorrentes à instalação de farmácias será homologada por deliberação do conselho de administração do INFARMED, após o que será enviada para publicação na 2.ª série do Diário da República, no prazo máximo de 10 dias a contar da data da homologação.

2- Da deliberação proferida nos termos do ponto anterior cabe recurso contencioso, a interpor nos termos e nos prazos definidos na lei geral.

12.º Processo de instalação:

1- O concorrente classificado em primeiro lugar dispõe de 75 dias a contar da data da publicação no Diário da República da lista referida no ponto 1 do número anterior para apresentar os seguintes documentos:

a) Planta de localização da farmácia emitida pelos serviços camarários certificando que numa distância de 3 km, 5 km ou num raio de 250 m, conforme os casos, não se encontra instalada nenhuma farmácia;

b) Certidão camarária de que conste a rua e número de polícia ou número de lote e confrontações do prédio onde vai ser instalada a farmácia;

c) Descrição das áreas mínimas do estabelecimento, conforme previsto na legislação em vigor, e respectiva planta;

d) Fotocópia de escritura de constituição de sociedade comercial, se for caso disso;

e) Declaração comprovativa da actividade profissional que o concorrente ou concorrentes eventualmente exerçam ou declaração de que não exercem qualquer actividade;

f) Certidão camarária certificando que num raio de 100 m não existe centro de saúde ou estabelecimento hospitalar, se for caso disso;

g) Outros documentos que o INFARMED considere indispensáveis e que constem do aviso de abertura do concurso.

2- Se, decorrido o prazo previsto no ponto 1, os documentos nele referidos não forem entregues pelo concorrente classificado em primeiro lugar, a farmácia será atribuída ao concorrente classificado em segundo lugar, e assim sucessivamente.

3- Na hipótese prevista no ponto anterior o concorrente classificado no lugar subsequente será notificado, no prazo de 15 dias, para apresentar os documentos referidos no ponto 1 no prazo de 75 dias a contar da data da notificação”.

13.º Prazo de instalação

1- A farmácia deverá estar devidamente instalada dentro do prazo de 360 dias a contar da data da publicação no Diário da República da deliberação de homologação referida no ponto 1 do n.º 11.º, a fim de ser efectuada a vistoria nos termos legais.

(...)

14.º Emissão do alvará

Efectuada a vistoria e consideradas satisfeitas as condições para a abertura da farmácia, será emitido o alvará ou nele feito o respectivo averbamento, conforme os pedidos em causa.

Como se referiu, com fundamento em “violação do nº 3 da Base II da Lei 2115, de 20/03/1965” foi concedido provimento ao recurso e anulada a deliberação impugnada nos autos.

Determina a Base II da Lei 2125, de 20 de Março de 1965 que “as farmácias só poderão funcionar mediante alvará passado pela Direcção-Geral de Saúde” (nº 1) e que “a nenhum farmacêutico ou sociedade poderá ser concedido mais de um alvará”.

A propósito do estabelecido no citado preceito, escreveu-se no citado acórdão o seguinte:

“(...) no enunciado linguístico da Base II da Lei nº 2125 surge o conceito de “alvará”. Ora, no nosso ordenamento jurídico – administrativo, de acordo com a noção legal que ao tempo estava plasmada no art. 356º do C. Administrativo, entendia-se por alvará, nas palavras de Marcelo Caetano, in “Manual de Direito Administrativo”, I, p. 196, o “documento firmado pela autoridade competente pelo qual esta faz saber a quem dele tome conhecimento a existência de certo direito constituído em proveito de determinada pessoa” (cfr., no mesmo sentido, Henrique Martins Gomes, in “Dicionário Jurídico da Administração Pública”, I, p. 373).

E não há subsídio interpretativo que sugira que, numa interpretação actualista, reportada à data da prática do acto impugnado, devesse atribuir-se ao alvará outro alcance. Veja-se noção idêntica no artigo 94º da Lei nº 169/99, de 18.9, alterada pela Lei nº 5-A/2002, de 11.1., cujo texto é o seguinte: “salvo se a lei prescrever forma especial, o título dos direitos conferidos aos particulares por deliberação dos órgãos autárquicos ou decisão dos seus titulares é um alvará expedido pelo respectivo presidente”.

Portanto, no caso em análise, o alvará deve ser entendido como mero título que publicita uma decisão da Administração pela qual foi concedido a determinado farmacêutico o direito à propriedade e exploração de uma farmácia.

Temos, assim que, na Base II, as formulações “o alvará apenas poderá ser concedido a farmacêuticos” (nº 2) e “a nenhum farmacêutico ou sociedade poderá ser concedido mais de um alvará” (nº 3) equivalem a dizer, respectivamente, que só os farmacêuticos podem ser proprietários de farmácia e que nenhum deles pode ser proprietário de mais de uma farmácia.”.

Nos termos do referido, sendo o alvará o documento que titula o direito, então o direito titulado pelo alvará terá forçosamente de pré-existir na esfera jurídica do respectivo beneficiário em momento anterior àquele em que é proferido despacho a determinar a emissão do alvará.

Diga-se a propósito que, nos termos do artº 12º/1 da Portaria 936-A/99, é ao concorrente posicionado em primeiro lugar na lista de classificação final que compete iniciar o processo de instalação da farmácia posta a concurso, mediante a apresentação dos documentos referenciados no mesmo preceito. Ou seja, a farmácia é atribuída apenas a um concorrente e quem beneficia da sua instalação (desde que satisfaça os demais requisitos exigidos relativos a essa instalação) é o concorrente que ficou classificado em 1º lugar.

De realçar ainda que nos documentos exigidos ao “classificado em primeiro lugar” visando a instalação da farmácia posta a concurso, não figura nem é exigida a apresentação de qualquer documento comprovativo do facto de o beneficiário do alvará ser titular (ou não) de anterior alvará o que desde logo parece indiciar que esse documento não é exigido porque, quem for titular de um alvará está impedido desde logo de concorrer ao concurso para a instalação de uma nova farmácia.

O alvará, como se referiu, terá assim e forçosamente de ser emitido a favor do candidato classificado em primeiro lugar após feita a vistoria, desde que satisfeitas as restantes condições exigidas pelos artºs 12º e 13º da Portaria 936-A/99, onde não é feita qualquer referência ao facto de o candidato ser ou não titular de anterior alvará.

Por outra via, pelo facto de ter ficado posicionada em 4º lugar a recorrente contenciosa não podia impugnar o acto que determinou a emissão do alvará a favor do candidato posicionado em 1º lugar, uma vez que da lista de classificação final tinha imediatamente que interpor recurso contencioso de anulação, sob pena de ficar definitivamente assente que o beneficiário do direito era o candidato que ficara posicionado em primeiro lugar (cf. artº 11º nº 2 da Portaria 936-A/99).

A recorrente contenciosa poderia eventualmente interpor recurso contencioso de anulação do acto que ordenou a emissão do alvará, caso o mesmo comportasse vícios ou ilegalidades próprias ou ofensivas do procedimento previsto no artº 12º, 13º e 14º da Portaria nº 936-A/99.

Mas já não podia invocar nesse recurso contencioso vícios derivados do facto de a candidata classificada em primeiro lugar ser titular de um alvará porque o momento próprio para se insurgir contra tal situação tinha de ser através da interposição do recurso contencioso previsto no artº 11º nº 2 da Portaria nº 936-A/99.

Temos assim de concluir que o direito à atribuição do alvará deriva desde logo do facto de o respectivo beneficiário ter ficado posicionado em primeiro lugar na lista de classificação final homologada pelo acto contenciosamente impugnado, já que no momento da homologação é logo apontado como beneficiário titular do alvará o primeiro classificado no concurso.

A propósito de tal questão considerou-se no citado acórdão o seguinte:

“...Na arquitectura do procedimento do concurso para a instalação de nova farmácia, tal como a desenha a Portaria nº 936-A/99, destacam-se os seguintes traços relevantes para o caso em análise:

(i) o acto constitutivo do direito, não é a emissão do alvará, mas a decisão de homologação da lista de classificação dos concorrentes da qual, nos termos do art. 11º/2, “cabe recurso contencioso, a interpor nos termos e prazos definidos na lei geral”.

(ii) a passagem do título é posterior e situa-se no denominado “processo de instalação” e abertura ao público (arts. 12º a 15º). Neste processo, a autorização caducará se o concorrente classificado em primeiro lugar não apresentar os documentos elencados no art. 12/1 no prazo de 75 dias a contar da data da publicação daquela lista no Diário da República e/ou se não instalar a farmácia dentro de 360 dias a contar da mesma publicação, “a fim de ser efectuada a vistoria” (art. 13º/1/2). Se não tiver ocorrido a caducidade da autorização, o alvará será, então, emitido, se a vistoria, destinada apenas “a verificar a conformidade da instalação com os requisitos gerais estabelecidos” considerar a instalação nas devidas condições (arts.14º da Portaria nº 936-A/99 e 48º/1/2 do DL nº 48 547);

(iii) a lei não comete à Administração, na fase de emissão do alvará, poderes de, por esse meio e nesse momento, proceder a indagações acerca dos requisitos de candidatura e das condições de acesso à propriedade da nova farmácia a concurso.

Neste contexto, a emissão do alvará não tem por finalidade reapreciar a validade do acto administrativo de autorização e só pode ser recusada se, porventura, se verificar alguma das sobreditas causas de caducidade ou se a instalação propriamente dita, o novo espaço físico destinado à preparação, conservação e distribuição de medicamentos não respeitar as exigências gerais estabelecidas, nomeadamente de índole sanitária e de segurança.”.

É certo que nos termos do artº 5º nº 1 da citada Portaria ao concurso podem “concorrer os farmacêuticos... a quem é permitido ser proprietário de farmácia, nos termos da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965” e que nos termos do artº 7º/1/a do mesmo diploma estão impedidos de concorrer ao concurso “os candidatos em nome individual ou sociedade que tenham obtido alvará há menos de 10 anos, por instalação, por transferência ou por trespasse” donde eventualmente se poderia concluir que, por não constar do impedimento nessa disposição previsto, os concorrentes detentores de uma farmácia poderiam concorrer ao concurso e beneficiar da instalação de uma outra farmácia desde que detentores do alvará há mais de dez anos.

Só que, como se considerou no aludido acórdão “Esse resultado interpretativo, porém, viola o disposto na Base II da Lei 2 125, fonte normativa de hierarquia superior pelo que, com tal alcance, tem de rejeitar-se a aplicação da regra do art. 7º/1/a) da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro.”. Isto porque “em honra aos princípios da hierarquia das fontes e da primariedade da lei (art. 112º/4 da Constituição da República Portuguesa), a dupla restrição contida na lei superior, haverá de ser respeitada no acto normativo inferior, no caso, a Portaria nº 936-A/99, de 23 de Outubro, diploma, que a coberto da habilitação conferida pelo art. 50º do DL nº 48 547, de 27 de Agosto de 1968, fixa as condições de abertura de novas farmácias, sendo de rejeitar as prescrições que contrariem a Lei nº 2125.”.

Temos assim que concluir que a Base II contém em si uma proibição que “atinge os farmacêuticos que já detenham a propriedade, pois que é inequívoco, nos termos da Base II, que o farmacêutico que for proprietário de farmácia não pode ver constituído na sua esfera jurídica o direito à propriedade de uma nova farmácia” o que integra desde logo uma proibição de concorrer ao direito à atribuição de um novo alvará a quem, na altura da abertura do concurso seja detentor de outro alvará.

Este é, como se entendeu ainda no acórdão em referência “o único sentido possível da lei a seguir à publicação da Portaria nº 168-A/2004, de 18 de Fevereiro que, depois de afirmar expressamente, no respectivo preâmbulo, que importa “determinar a impossibilidade de oposição aos concursos por parte de farmacêuticos já proprietários de farmácia, individual ou colectivamente”, modificou a redacção do art. 5º, nº 1 da Portaria nº 936-A/99, cujo texto passou a ser este: “1 – Podem concorrer os farmacêuticos... a quem é permitido ser proprietário de farmácia, nos termos da Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965, e desde que não sejam titulares de alvará de farmácia, a título individual ou colectivo”.

Temos assim de concluir pela improcedência das conclusões dos recorrentes quando se insurgem contra a sentença recorrida por ter anulado o acto contenciosamente recorrido já que o mesmo, nos termos do referido, se mostra violador do disposto no nº 3 da Base II da Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965.

Também se não vislumbra em que aspectos a sentença recorrida ao anular o despacho contenciosamente impugnado por entender que ofendia o disposto no nº 3 da Base II da Lei nº 2125, tivesse eventualmente contrariado os princípios invocados nas conclusões da alegação que, como é sabido, apenas assumem relevância quando a administração decide no exercício de poderes discricionários ou seja, quando a norma lhe permite escolher o comportamento ou a decisão a adoptar o que não era o caso.

Na situação, por se tratar de norma imperativa, a Administração não dispunha de nenhuma margem de discricionariedade para admitir ou rejeitar os candidatos que eram titulares de alvará. Apenas lhe competia acatar o estabelecido na citada Base II, sob pena de violação da lei, como efectivamente aconteceu.

Improcedem assim todas as conclusões formuladas pelos recorrentes e daí a improcedência do recurso.

6- Termos em que ACORDAM:

a) – Negar provimento aos recursos interpostos;

b) – Custas pela recorrente particular, fixando a taxa de justiça e procuradoria respectivamente em 400,00 Euros e procuradoria em 50%.

Lisboa, 24 de Outubro de 2006. Edmundo Moscoso (relator) – Rosendo José – São Pedro.