2708/17.2T8VCT.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- Os direitos ao descanso (sono e repouso), ao silêncio e ao sossego integram-se nos direitos de personalidade à integridade moral e física, à protecção da saúde e a um ambiente de vida humano sadio e equilibrado, que são direitos absolutos e que gozam de protecção constitucional e legal.

II- O ruído provocado pela actividade de exploração de uma pastelaria instalada em fracção do mesmo edifício da habitação do Autor, onde se inclui o do motor do aparelho de refrigeração instalado no exterior, configura um conflito de direitos: o direito do Autor à integridade física e moral e a um ambiente de vida sadio e o direito da Interveniente ao exercício da sua actividade económica.

III- A protecção do direito ao descanso e ao sono não se traduz numa exigência de que nenhum ruído possa ser produzido, antes impõe que tal direito não seja sacrificado para satisfação de outros interesses (designadamente de ordem económica) quando se ultrapassam determinados limites, sendo que tais limites têm de ser aferidos em cada caso concreto, casuística e ponderadamente, tendo por base o princípio da proporcionalidade e com referência à intensidade e relevância da invocada lesão da personalidade.

IV- Não tendo ficado demonstrado que o ruido resultante da actividade da Interveniente ou o ruído causado pelo funcionamento do aparelho causem grave incómodo ou perturbem o descanso, o sono, o silêncio, o sossego e a saúde do Autor, não se pode concluir que o mesmo é lesivo do direito do Autor e nem justificativo para determinar a remoção do aparelho e a restrição do horário de funcionamento (que é das 7.00 às 20.00 horas).

V- Deve considerar-se verificada uma situação de inadmissibilidade de exercício do direito por parte do Autor, por contrário à boa fé, assente num desequilíbrio entre o exercício do direito e os efeitos dele derivados, quando a vantagem obtida pelo Autor, na qualidade de condómino, com a retirada o aparelho e que se prende com o arranjo estético do edifício, não supera o sacrifício por ele imposto a quem explora o estabelecimento de pastelaria, ao qual tal aparelho se revela imprescindível, se tal aparelho, mais moderno, eficiente e silencioso, veio apenas substituir outros que no mesmo local já existiam colocados há vários anos sem que o Autor contra os mesmos tivesse reagido e se no exterior do edifício se encontram colocados outros aparelhos, instalados por outros condóminos, contra os quais o Autor também não reagiu.

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES

I. Relatório

D. C., casado, residente na Rua ..., Barroselas, Viana do Castelo, intentou a presente acção declarativa com processo comum contra J. S., residente na Rua …, Viana do Castelo, peticionando a condenação do Réu:

a) a compensar o Autor num montante nunca inferior a €5.500,00 (cinco mil e quinhentos euros) por todos os danos não patrimoniais sofridos;

b) a abster-se de comportamentos que afectem o seu descanso, o sono, o silêncio, o sossego e a saúde do Autor, mormente a não prosseguir os trabalhos inerentes à exploração do seu estabelecimento comercial em horário compreendido entre as 20h e as 8h, devendo ser condenado no pagamento de €100,00 por cada vez que o fizer;

c) a retirar os motores e tubos do local onde se encontram, sem que possam sem substituídos por outros;

d) a fechar a abertura reconstruindo o que destruiu, repondo a situação anterior às obras por si levadas a cabo naquela parede;

e) no pagamento de uma multa indemnizatória de €100,00 por cada dia em que se verifique a situação prevista em c) e d) desde a data da citação e até efectivo cumprimento.

Alega, em síntese, que é proprietário das fracções autónomas identificadas na petição inicial, nas quais habita juntamente com a sua mulher e filho, desde 2001, e que o Réu é proprietário da fracção identificada no artigo 8º da p.i., na qual explora uma pastelaria.

Mais alega que o funcionamento do estabelecimento comercial lhe causa graves incómodos e perturba gravemente o seu descanso, sono, silêncio e a sua saúde, pois todos os dias da semana o Réu inicia os trabalhos, seja por si próprio seja através dos seus colaboradores, cerca das 6h30 terminando pelas 22h00, ainda que sem licença para tanto, realizando cargas e descargas de produtos de padaria e pastelaria o que faz com uma carrinha de mercadorias e carrinhos metálicos, que produzem ruídos ensurdecedores, interrompendo o seu descanso.

Que o Réu utiliza diversos equipamentos, nomeadamente de frio, como arcas frigoríficas e outros de calor como fornos de cozer pão e outros produtos de padaria e pastelaria e colocou no exterior do prédio tubos que alteram a estética e emitem gases e odores que incomodam e perturbam o descanso, o sono, o silêncio e o seu sossego, bem como de toda a vizinhança, e mesmo depois de instado pelo seu mandatário, em Dezembro de 2010, a retirá-los não o fez.

Que em 2017, o Réu procedeu a obras de remodelação do seu estabelecimento, no âmbito das quais colocou na parte traseira (que corresponde à frente da parte habitacional do prédio) dois motores de ar condicionado de grandes dimensões e que produzem altos níveis de ruído, e alterações estéticas ao edifício, pelo que foi contactado a fim de os retirar, o que nunca veio a acontecer e que o Réu não obteve autorização a assembleia de condomínio para a colocação de qualquer tipo de aparelhos no exterior do prédio. E, não obstante a deliberação da assembleia, iniciou os trabalhos para abertura de uma porta, que foram interrompidos por força da providência cautelar instaurada.

Regularmente citado, o contestou o Réu invocando a sua ilegitimidade pois o estabelecimento é propriedade e é explorado pela sociedade N. S., Unipessoal, Ldª; alegou ainda que a pastelaria funciona desde data anterior à da aquisição da fracção e funciona dentro do horário que lhe foi concedido através da licença de utilização emitidas.

Mais alegou que a pastelaria foi remodelada e os equipamentos existentes substituídos por outros mais modernos, eficientes e silenciosos, que funcionam intermitentemente, sendo que não existem tubos susceptíveis de alterar a estética do prédio nem emissão de gases e odores incomodativos e que as obras de abertura da porta foram levadas a cabo com autorização dos condóminos e devidamente licenciadas pela autoridade administrativa. Por fim, deduziu pedido reconvencional alegando danos patrimoniais e não patrimoniais resultantes da propositura desta acção.

O Autor pronunciou-se sobre a excepção de ineptidão invocada pelo réu, pugnando pela sua improcedência, mas à cautela, requereu a intervenção principal provocada da dita sociedade e peticionou a condenação do Réu como litigante de má-fé.

O Réu pronunciou-se quanto à litigância de má-fé pugnando pela improcedência do pedido de condenação.

Foi admitida a intervenção principal provocada da sociedade N. S., Unipessoal, Ldª, a qual veio declarar aderir aos articulados apresentados pelo Réu.

Foi proferido despacho de não admissão da reconvenção, foi dispensada a realização da audiência prévia e foi proferido despacho saneador que julgou improcedente a exceção de ilegitimidade; foi também dispensada a identificação do objecto do litígio, bem como a enunciação dos temas de prova.

Veio a efectivar-se a audiência de discussão e julgamento com a prolação de sentença nos seguintes termos, no que concerne à parte dispositiva:

“Pelo exposto, decide-se julgar a presente acção parcialmente procedente e, em consequência, condenar o Réu J. S. a fechar a abertura a que se alude nos pontos 20 e 21 dos factos provados, reconstruindo o que destruiu, repondo a situação anterior às obras por si levadas a cabo naquela parede.

Mais se decide absolver o réu dos restantes pedidos contra si formulados pelo autor.

Decide-se, ainda, absolver a interveniente principal de todos os pedidos formulados pelo autor.

Custas da acção por autor e réu na proporção do respectivo decaimento (art.º 527º, nºs 1 e 2 do CPC).

Registe e notifique.”

Inconformado, apelou o Autor da sentença, concluindo as suas alegações da seguinte forma:

“CONCLUSÕES

1.º Por douta decisão, o Autor D. C. viu o Tribunal a quo a julgar a presente acção e a decidir a “acção parcialmente procedente e, em consequência, condenar o Réu J. S. a fechar a abertura a que se alude nos pontos 20 e 21 dos factos provados, reconstruindo o que destruiu, repondo a situação anterior às obras por si levadas a cabo naquela parede. Mais se decide absolver o réu dos restantes pedidos contra si formulados pelo autor. Decide-se, ainda, absolver a interveniente principal de todos os pedidos formulados pelo autor.”

2.º Salvo o devido respeito, que aliás é muito, não concorda o Autor, ora Recorrente, com a decisão de absolvição dos Réus dos pedidos formulados pelo Autor e daí o presente Recurso. Com efeito,

3.º O Autor, aqui Recorrente, considera que o Tribunal a quo incorreu em erro, ao dar como provados o ponto 25. da “FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO”, “3.1. Factos provados”, constante na douta sentença recorrida

4.º Mais se considera que o Tribunal a quo incorreu em erro, ao dar como não

provados os pontos a., c., g., h., i., j., k., l., m., e n. da “FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO”, “3.2. Factos não provados”, constante na douta sentença recorrida.

5.º Conquanto o dito, e face ao que se pode apreender com a audição das gravações da audiência de julgamento, prova documental e declarações de parte, bem como de outras provas carreadas para o processo, deveria ter sido outra a fundamentação de facto e sua motivação, já que existem provas suficientes para criar no Tribunal a convicção necessária e exigida para concluir no sentido que de seguida se irá expor.

6.º Relativamente ao ponto 25. Dos factos dados como provados, dir-se-á que o ponto 15. dos factos dados nos informa que a Ré “colocou, na parte traseira do seu estabelecimento comercial (que corresponde frente da parte habitacional do prédio), um aparelho de refrigeração [a que adiante se designará de “Compressor”, como as testemunhas a ela se referiam] cujo motor produz ruido.”.

7.º Cabe, desde logo, dizer que bem se sabe que os motores que ali existiam não são os mesmos, ou seja, se houve uma substituição de motores, eles não são iguais, sendo certo, até, são bem diferentes, razões pelas quais foi a presente acção instaurada.

8.º Acresce, ainda, que como dá conta o Tribunal a quo na sua fundamentação (“3.3. Motivação”), a testemunha “M. M. (…) Referiu que no exterior do edifício estavam instalados, há 15 anos, dois equipamentos de refrigeração e um de ar

condicionado e três no interior do estabelecimento (cf. fls. 63 verso), sendo que o motor de frio/refrigeração foi reduzido a uma única unidade exterior (cf. fls. 64)”.

9.º Sucede que, tal como a douta Sentença dá conta (bem como a testemunha M. M.), este novo Compressor veio substituir dois outros aparelhos, mais pequenos e menos potentes, que se situavam no exterior do edifício, bem como outros três que se situavam no interior da Pastelaria.

10.º Logo, o motor colocado no exterior teria de ser, sempre, muito mais potente ao que lá existia, que era menos potentes e de menor dimensão.

11.º Mais, o facto dado como provado no ponto 15. é cheio de conclusões genéricas.

12.º Isto resulta do facto de, na verdade, na Contestação não ser alegado nenhum facto concreto sobre as razões que levam a considerar o porquê de “O tipo de aparelho referido em 15.” ali “sempre” existir.

13.º Igualmente, não se percebe as conclusões insertas no facto dado como provado no ponto 25., quando se lê, no mesmo, que o dito aparelho é “moderno, eficiente e silencioso” e “é imprescindível ao funcionamento do estabelecimento”.

14.º Tais pensamentos são conclusões, que se deveria basear em factos dados como provados.

15.º Sucede que os mesmos nunca foram alegados e/ou provados, razões pelas quais também não consta, em lugar algum, da douta Sentença recorrida.

16.º Estas generalidades tornam, inclusive, difícil ao Autor organizar o seu contraditório, quer através da alegação de factos, quer através da organização de prova que a infirme.

17.º Acresce, ainda, que as conclusões alegadas, que nos vimos a referir, integra a defesa por excepções invocadas pela Ré. Tal consubstancia, nesses termos, uma alegação essencial à sua defesa – vide artigo 5.º, n.º 1, do Código do Processo Civil, e artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil.

18.º Ou seja, cabia ao Réu o ónus de alegar e provar os factos constantes no ponto 25., sendo que, para tanto, necessitava de alegar factos concretos e não conclusões, juízos e/ou conjecturas.

19.º Não o tendo feito, não podia o Tribunal a quo o fazer.

20.º Por estas razões é que deverá ser alterado o facto dado como provado no ponto 25., porquanto o mesmo contém, em si, inúmeras conclusões. Daí que se diga que deve apenas constar como provado, naquele ponto, o seguinte: “Um aparelho do tipo referido em 15. Existia colocado no mesmo local, tendo o Réu o removido e colocado o constante naquele ponto.”, porquanto se trata de factualidade concreta, sem qualquer juízo, conclusão ou conjectura.

21.º Relativamente aos factos dados como não provados nos pontos a., c., g., h., i., j., k., l., m., e n., dir-se-á que o Autor que o mesmo carreou prova inequívoca para os presentes autos para que se dê como provado que os compressores do Réu emitem ruído que o impede de descansar na sua habitação, afectando, assim, sono, o silêncio, o sossego e a saúde daquele.

22.º Tanto assim é que não é só o Autor que se queixa dos referidos motores e odores libertados pelo Estabelecimento Comercial explorado na fracção do Réu.

23.º É o que resulta dos factos dados como provados no ponto 11. e no ponto 12., bem como nos documentos 9 a 17 juntos com a Petição Inicial e 1 a 6 da Réplica.

24.º Daqui se depreende que o Autor já vinha interpelar o Réu para parar com os seus comportamentos, que lesavam o descanso daquele.

25.º Ou seja, já desde 2010 que o Autor mostra oposição aos comportamentos dos Réus, sempre que este procuravam alterar o estado de coisas, que ameaçava os direitos do Autor (fossem de personalidade, fossem de propriedade horizontal).

26.º Contudo, apesar do referido, o Réu sempre procurou realizar obras no edifício à margem da vontade dos restantes Condóminos e, assim, do Autor.

27.º Por isso é que, logo após a rectificação do Embargo Extrajudicial de Obra Nova, relativo à porta que tentaram os Réus abrir, o mesmo interpôs a presente Acção, na qual se continuou a insurgir contra os ruídos provocados por aquelas.

28.º Não o fez mais cedo, pois esperou o desfecho da dita providência cautelar.

29.º Pelo que ao Réu nenhuma novidade é a oposição do Autor à alteração levada a cabo por aquele.

30.º Ora, ao colocar novos aparelhos no exterior do edifício, directamente por baixo da fracção do Autor, bem sabia o Réu, por era expectável face ao que acontecera no passado, que este se iria insurgir, o que aconteceu.

31.º Analisados os docs. 20 a 22 juntos com a Petição Inicial, doc. 8 junto com a Contestação e doc. 8 junto com a Réplica, percebe que os motores em causa são diferentes.

32.º Ora, como se pode ver, o aparelho antigo que se encontrava anteriormente no exterior do edifício (sendo que das fotografias apenas é possível ver a estrutura onde se encontrava o dito motor/”comprossor”) era mais pequeno que os dois que, actualmente, ali se encontram.

33.º Ora, acresce a isto (e tendo como referência a prova carreada para os autos) que em causa esta um motor da marca é “Y” – vide doc. 20 junto com a Petição Inicial e doc. 8 junto com a Réplica.

34.º Mais, como referido nas alegações finais do Autor, uma singela busca realizada na internet (http://www.aukstumtehnika.lv/Tecumseh%20Y%20e-Catalog-2012-05-09-EN.pdf) por infirmação pública, acessível a todos, verificar-se-á que o modelo do aparelho em questão é o “Model L”.

35.º Ora, continuando a referida análise ao livre de instruções, chega-se à conclusão de que o referido modelo tem várias versões, sendo que a mais fraca tem uma potencia de som de 69 decibéis, enquanto a mais potente tem uma potência de som de 70 decibéis.

36.º Daqui facilmente se compreende que o que a testemunha se refere não tem qualquer validade, já que existem outros modelos, daquela mesma marca, mais silenciosos, quanto mais no marcado.

37.º Sendo certo que, diga-se (e sempre por referência ao modelo mais fraco), 69 decibéis é uma potencia de som (no caso, ruido) elevado, de tal forma, que o mesmo é proibido (de forma geral e abstracta) por Lei Administrativa – vide artigos 3.º, alínea x), e 11.º, n.º 1, alínea b) do Regulamento Geral do Ruído.

38.º Mas mesmo que assim não fosse, a verdade é que tal não é condição necessária para que o direito à saúde, sossego e descanso do Autor seja colocado em questão.

39.º E isto porque podem acontecer situações em que Administrativamente a actuação do emissor de ruído é lícita, mas essa mesma actuação, sub indice, lesar de os direitos de personalidade de outrem do prisma Civil.

40.º Acresce, ainda que a potencia dos motores instalados em 2017 é, obviamente, superior aos que ali existiam, em especial o “Compressor”, pelas razões que infra se dirão.

41.º Tal como indicado, a testemunha M. M. (pessoa a quem os Réus adquiriram os motores) afirmou, já que o motor do novo “Compressor” está, de momento, a substituir 5 existentes anteriormente: 3 que se situavam no interior do Estabelecimento Comercial e 2 fora.

42.º Mais disse que o dito “Compressor” é mais potente que os anteriores motores, o que se compreende, já que está substitui 5 motores existentes (3 dos quais que se encontravam dentro do estabelecimento comercial e, por isso, não era audíveis pelo Autor).

43.º O que de resto é de todo compaginável com o que várias testemunhas e o Autor referem: que desde que os Réus colocaram ali este novo “Compressor”, que o seu descanso ficou afectado, já que este produz um ruído que não lhes permite descansar, repousar, dormir, etc. como anteriormente o faziam.

44.º Quanto a este aspecto atente-se ao que as seguintes às declarações do Autor e ao depoimento testemunhas T. C., S. D., M. L., A. M., E. A. e A. R

45.º Ora todas estas testemunhas dão a conhecer os barulhos que o dito “Compressor” emana, o quão intenso é e as suas consequências para o seu descanso, o sono, o silêncio e a sua saúde.

46.º A isto acresce que o facto de nos autos existirem ainda os depoimentos das testemunhas da Providencia Cautelar que vem dizer exactamente o mesmo que estas testemunhas (e, diga-se, a sua valoração fora preterida [não se vislumbra análise da mesma na douta Sentença recorrida], sendo certo que as mesmas são elementos de prova requeridos pelo Autor na sua Petição Inicial).

47.º Mais os vídeos juntos pelo Autor (de nome “Vídeo 1”, “Vídeo 2” e “Vídeo 3”) são demonstrativos dos barulhos existentes no interior e exterior da fracção daquele, bem como, ainda, o dito “Compressor” funciona à noite.

48.º Mais, todas as testemunhas foram identificando os barulhos como sendo o do aludido “Compressor”.

49.º Com especial relevo, na identificação dos ruídos, temos a testemunha M. M., vendedor do “Compressor” que, escutado os ruídos, os identificou na perfeição (sem visualizar as imagens) o local provável de onde os mesmo estavam a ser captados.

50.º Mais se dirá que o “Vídeo 1” é, de facto, filmado no interior do prédio do Autor, com todas as janelas fechadas, sendo aquele barulho agudo e constante (que, como Onomatopeia, aqui se reproduzirá como um “pripripripri” agudo, continuo e, diga-se, irritante).

51.º Por seu lado, o “Vídeo 2” é deveras no exterior da fracção do Autor (sua varanda), sendo que a finalidade do mesmo é demonstrar que o “Compressor” funciona à noite.

52.º Já o “Vídeo 3” é composto por duas partes: até aos primeiros 10 segundos do vídeo é possível verificar que, à distancia, o som do “Compressor” é audível tal como no “Vídeo 1”, ou seja, um barulho continuo, agudo e constante (que, como Onomatopeia, aqui se reproduziu como um “pripripripri” agudo, continuo e exasperante); nos restantes segundos o vídeo demonstra-nos a origem do referido barulho, que se mistura com todo o barulho proveniente do “Compressor”, que, ao ser captado mesmo junto a ele, se torna atroante e atrupido.

53.º Ora, daqueles vídeos, questiona-se o seguinte: quem é que, ouvindo o barulho do “Vídeo 1”, tendo toda a sua habitação fechada (o que, diga-se, é por si já uma limitação ao uso da habitação) por causa do barulho exterior, consegue dormir (seja totalmente ou parcialmente, profunda ou levemente), pode afirmar conseguir descansar e/ou dormir? Em especial, durante o silencia da noite?

54.º Mais, como é que se pode dar como não provado que tais barulhos não interrompem o silêncio e o sossego do Autor?

55.º E que, por via disso, a sua saúde não se encontra afectada?

56.º E, até, tomando o lema de um programa televisivo, questiona: “E se fosse consigo?”

57.º Mais, isto aliado ao documento 19. junto com a Petição Inicial, que configura uma notificação da professora ao Autor sobre o seu filho, onde se pode ler o seguinte “recado” de 30 de Março de 2017 (ou seja, pouco tempo após a inauguração da remodelação do Estabelecimento Comercial da Ré): “No período da tarde, apresenta-se muito sonolento e c/desempenho pouco assertivos, sem vontade…”.

58.º Ora tudo isto conjugado (testemunhas, documentos referidos e vídeos), não resta outra conclusão se não a de que os factos dados como não provados a que ora nos referidos devem , na verdade, ser dados como provados.

59.º Não há, na verdade, quaisquer elementos nos autos que permita concluir pelo inverso, já que os Réus não lograram produzir qualquer tipo de prova que infirmasse o referido.

60.º Nestes termos, considera-se que V.ª Exas. revogando a douta decisão de facto proferida pelo Tribunal a quo e, por conseguinte, darem como provados os factos

constantes nas alíneas a., c., g., h., i., j., k., l., m., e n. dos factos não provados constantes da douta Sentença recorrida.

61.º Por conseguinte, deverá o Tribunal ad quem, nos termos peticionados, condenar os Réus a:

a) a compensar o Autor num montante nunca inferior a €5 500,00 (cinco mil e

quinhentos euros) por todos os danos não patrimoniais por si sofridos, nos termos dos artigos 70.º, 483.º e 496.º do Código Civil;

b) abster-se, nos termos do artigo 70.º n.º 2 do Código Civil, de comportamentos que afectem o descanso, o sono, o silêncio, o sossego e a saúde do ora Autor, mormente a não prosseguir trabalhos inerentes à exploração do seu estabelecimento comercial, em horário compreendido entre as 20h às 08h, devendo ser condenado no pagamento de €100,00 (cem euros) ao Autor por cada vez que o fizer;

c) a retirar, nos termos do artigo 70.º n.º 2 do Código Civil, os motores e tubos, referidos no articulado 21 desta peça processual, do local onde se encontram, não podendo os substituir por outros;

d) no pagamento de uma multa indemnizatória, nos termos do artigo 70.º n.º 2 do Código Civil, ao Autor de €100,00 (cem euros) por cada dia em que se verifique a situação referida na alínea anterior, a contar desde a data da citação até total e efectivo cumprimento da obrigação de remoção dos referidos motores/tubos.

62.º Sem prescindir, sempre se dirá que Consta da Douta Sentença recorrida que o Autor agiu em abuso de direito, sendo assim ilegítimo o seu direito, por supressio.

63.º Considera o Autor que nunca agiu, ou age, em abuso de direito.

64.º o Autor sempre se opôs a várias actuações dos Réus que o mesmo eram lesivas dos seus Direitos e Interesses Legalmente protegidos.

65.º Na verdade, ao longo do tempo, bem sabiam os Réus que sempre teria oposição dos Autores quer para a abertura de uma porta, quer para a colocação de motores maiores!

66.º Mais, conforme consta da douta Sentença, cujo segmento se concorda plenamente, cabia aos Réus.

67.º O que não se verifica.

68.º Nunca os Réus alegaram abuso de direito e/ou alegaram que sempre confiaram que o Autor não se importava com as actuações daqueles.

69.º Sub indice, percebe-se que o Autor sempre se opôs a qualquer modificação da situação existente ao longo do tempo.

70.º Assim, foi em 2010, quando remeteu as notificações constantes nos factos dados como provados nos pontos 11. (“Em Dezembro de 2010, o mandatário do autor remeteu ao 1ºR. uma missiva em que referia a colocação por este de tubos, no exterior do prédio onde tem instalado o seu estabelecimento comercial – cfr. documento de fls. 24 v. e 25, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.”), 12. (“Em Janeiro de 2011, o mandatário do autor enviou ao Réu nova missiva e disso deu conhecimento à administração do condomínio – cfr. documentos de fls. 26 e 26, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.”), 13. (“Em 22 Junho de 2010, o ilustre mandatário do autor dirigiu uma missiva à Administração do Condomínio, no sentido de a informar de que não dava autorização à abertura de uma porta nas traseiras do prédio – cfr. documento de fls. 28, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.”), 14. (“Em 2017, o interveniente procedeu a obras de remodelação do seu estabelecimento comercial, vindo a fazer a sua reinauguração a 18 de Março de 2017.”) e 17. (“No dia 08 de Julho de 2016, o Condomínio do Edifício ... reuniu em Assembleia Extraordinária de Condóminos, convocada com o propósito de deliberar sobre o projecto de abertura de uma porta nas traseiras da fracção “C” referida na alínea anterior (cfr. documento de fls. 32, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.”).

71.º Ou seja, bem sabia o Réu que a situação que estava era a que se havia de manter. Qualquer alteração à mesma sempre conheceu oposição dos Condóminos. Tal resulta claro de todas as actas das assembleias, bem como das missivas enviadas pelo Autor ao Réu – vide documentos 9 a 12 e 14 a 17 da Petição Inicial e documentos 1 a 6 da Réplica.

72.º Pelo quem, diz-se, nunca o Autor demonstrou que não exerceria qualquer oposição a uma substituição de aparelhos, colocação de tubos e/ou alteração dos motores de ar/refrigeração.

73.º Acresce, ainda, que nunca foi referido que os Réus confiaram, de que forma fosse, que nunca ninguém se iria opor à colocação de motores maiores e mais potentes, bem como à abertura de portas.

74.º Afinal o mesmo bem sabiam, e sabem, que já desde 2010 que procurava realizar alterações no prédio (fosse através da abertura da porta ou da colocação de tubos) e que sempre teve oposição de todos os Condóminos, em particular do Autor.

75.º Acresce que é a própria Ré que diz que o Autor já se havia dirigido a si e queixado de que o barulho do “Compressor” não o deixava descansar, conforme declarações do seu legal representante N. S

76.º Ainda, a testemunha A. M. refere a questão do ruido dos motores, bem como a sua colocação sem qualquer tipo de autorização, já fora falada em Assembleia de Condomínio, embora não tenha sido ainda “oficializada”, devido ao facto de as pessoas estarem a investir em obras no edifício, por imposição da Câmara Municipal de ….

77.º Note-se que, mal houve instalações dos actuais motores, imediatamente os Autores reagiram!

78.º Na verdade, a primeira reacção dirigiu-se para a abertura da Porta nas traseiras do Estabelecimento Comercial da Ré, onde, no Requerimento Inicial daquela providência cautelar já era mencionada a oposição do Autor ao “Compressor” ali colocado.

79.º Posteriormente, após decisão definitiva da dita providência cautelar, a houve a reacção imediata do Autor na interposição da Acção Principal (presentes autos), à qual foi apensada a referida providência.

80.º Ainda, tal já foi referido na Providência Cautelar, onde várias testemunhas expressaram as razões pelas quais se opunham às alterações realizadas pelos Réus.

81.º Assim nunca podiam os Réus ter gerado qualquer confiança que o Autor não se oporia à colocação de motores que emitissem ruídos para a sua fração e/ou que alterassem a estética e linha arquitectónica do edifício.

82.º Tanto que não existe tal confiança, que esta nunca fora alegada, bem como nenhum facto, nesse sentido, fora dado como provado ou, até, dado como não provado.

83.º Na verdade, o que se sabe é que os Réus procuram utilizar, abusivamente, dos espaços comuns do Edifício onde se integram as fracções (e Estabelecimento Comercial) do Autores e dos Réus.

84.º Mais, em que termos é que se pode dizer que o direito do Autor fica, aqui, suprimido face ao direito do Autor?

85.º Ou seja, não se percebe em que termos é que se vislumbra “uma clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante”, ou uma actuação “clamorosamente ofensivos da justiça”!

86.º Na verdade, o facto de os Réus, sem qualquer cuidado pelos seus vizinhos, sub indice, o Autor, façam alterações ao edifício, coloque motores (que fazem ruido – vide factualidade constante no ponto 15. dos factos dados como provados, constante na douta Sentença recorrida) no seu exterior, é que é vislumbra “uma clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante”, em especial se o seu direito à propriedade privada, um direito económico, prevalecer sobre os direitos das pessoas, sobre a saúde destas. Isso sim, é que se traduzirá numa actuação “clamorosamente ofensiv[a]s da justiça”.

87.º Nestes termos, deverá este seguimento da douta Sentença ser revogado, requerendo a V.ªs Exas. que se dignem a julgar o presente recurso procedente e, por conseguinte, condenem os Réus a retirar os motores, referidos no articulado 21 desta peça processual, do local onde se encontram, não podendo os substituir por outros.”

Pugna o Recorrente pela integral procedência do recurso e consequentemente pela prolação de decisão que condene os Réus nos termos peticionados na Petição Inicial.

O Réu J. S. contra-alegou pugnando pela improcedência do recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, sem prejuízo das de conhecimento oficioso (artigo 639º do CPC).

As questões a decidir, tendo em conta o teor das conclusões formuladas pelo Recorrente, são as seguintes:

1- Determinar se houve erro no julgamento da matéria de facto quanto ao ponto 25) dos factos provados e aos pontos a), c), g), h), i), j), k), l), m) e n) considerados não provados;

2- Saber se houve erro na subsunção jurídica dos factos.

III. FUNDAMENTAÇÃO

3.1. Os factos

Factos considerados provados em Primeira Instância:

1. Correu termos no Juízo Local Cível de Viana do Castelo - Juiz 4, Tribunal Judicial da Comarca de Viana do Castelo, Providencia Cautelar de Embargo Extrajudicial de Obra Nova, judicialmente ratificada (Proc. n.º 1160/17.7T8VCT, que se encontra apensa a estes autos.

2. Encontra-se inscrita, em 2001/04/02, a favor do Autor, a aquisição da fracção autónoma designada pela letra “F”, correspondente ao rés-do-chão centro do edifício um, destinada a habitação, inscrita na respectiva matriz sob o artigo número … “F”, descrita na Conservatória do Registo Predial de ... sob o número ..., “F”, da freguesia de

3. Encontra-se inscrita, em 2001/04/02, a favor do Autor a aquisição da fracção autónoma designada pela letra “X”, correspondente a uma divisão na cave do edifício dois, conjunto dois-b, destinada a garagem para aparcamento automóvel, identificada na planta da cave pela letra “X”, inscrita na respectiva matriz sob o artigo número ... ”X”, descrita na Conservatória do Registo Predial de ... sob o número ..., “X”, da freguesia de

4. Desde 2001 que o Autor, juntamento com a sua mulher e filho, habita e faz uso das referidas facções e utiliza as partes comuns do prédio sito ..., Barroselas, de que fazem parte as referidas fracções, pagando a luz e a água, bem como todas as despesas inerentes ao condomínio.

5. Pratica tais actos, ininterruptamente, à vista de todos, sem oposição de ninguém e com a convicção de exercer um direito que lhe pertence.

6. Encontra-se inscrita, em 1996/06/21, a favor do 1º Réu a fracção autónoma designada pela letra “C”, destinada a serviços, inscrita na respectiva matriz sob o artigo número ... “C”, descrita na Conservatória do Registo Predial de ... sob o número ..., “C”, da freguesia de

7. Na fracção identificada no ponto anterior, funciona uma Pastelaria, denominada “…, Padaria e Pastelaria”, que é explorada pela firma N. S. Unipessoal, Ldª, aqui admitida como interveniente principal, constituída em 2001/08/23.

8. Todos os dias da semana, a interveniente inicia os trabalhos de exploração do dito Estabelecimento Comercial, seja por si própria, seja através dos seus colaboradores, entre as 6h30 e as 7 horas.

9. Realiza cargas e descargas, entre as 6h30 e as 7h, de produtos de padaria e pastelaria, o que o faz atravessado com Veículos de Mercadorias (Carrinha) de onde retira, em carrinhos metálicos, os aludidos materiais/produtos, emitindo, no processo, ruídos.

10. Utiliza a interveniente na exploração daquele Estabelecimento Comercial, diversos equipamentos, nomeadamente de frio, como arcas frigoríficas, e outros de calor, como fornos de cozer pão e outros produtos de padaria e pastelaria.

11. Em Dezembro de 2010, o mandatário do autor remeteu ao 1º R. uma missiva em que referia a colocação por este de tubos, no exterior do prédio onde tem instalado o seu estabelecimento comercial – cfr. documento de fls. 24 v. e 25, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

12. Em Janeiro de 2011, o mandatário do autor enviou ao Réu nova missiva e disso deu conhecimento à administração do condomínio – cfr. documentos de fls. 26 e 26, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

13. Em 22 Junho de 2010, o ilustre mandatário do autor dirigiu uma missiva à Administração do Condomínio, no sentido de a informar de que não dava autorização à abertura de uma porta nas traseiras do prédio – cfr. documento de fls. 28, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

14. Em 2017, o interveniente procedeu a obras de remodelação do seu estabelecimento comercial, vindo a fazer a sua reinauguração a 18 de Março de 2017.

15. Nessas obras de remodelação, o mesmo colocou, na parte traseira do seu estabelecimento comercial (que corresponde frente da parte habitacional do prédio), um aparelho de refrigeração cujo motor produz ruido.

16. Em momento algum o 1ºRéu obteve autorização, em Assembleia de Condomínio, para a colação de qualquer tipo de aparelhos, no exterior do prédio onde se encontram as fracções do Autor e dele.

17. No dia 08 de Julho de 2016, o Condomínio do Edifício ... reuniu em Assembleia Extraordinária de Condóminos, convocada com o propósito de deliberar sobre o projecto de abertura de uma porta nas traseiras da fracção “C” referida na alínea anterior (cfr. documento de fls. 32, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

18. Em representação da fracção “C” esteve presente nessa Assembleia Extraordinária o Dr. J. N., que explicou que “a abertura da porta seria entre o horário compreendido entre as 22h00 e as 08h00 e que seria condição para que caso não fosse cumprido este requisito seria fechada a referida porta (cfr. documento de fls. 32, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

19. Votaram a favor da aprovação do referido projecto 14,30% da totalidade dos condóminos (fracções C, D, N, O, AF, AM, AR, AT, BC e BM), votaram contra 56,45% (fracções E, F, G, H, I, J, K, L, R, S, T, U, X, Y, Z, AA, AC,AD, AE, AG, AH, AI, AJ, AK, NA, AV, BA, BB, BE, BF, BG, BH, BI, BJ, BK,BL), e abstiveram-se 3,73% (fracções A e W) (cfr. documento de fls. 32, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

20. Em 27 de Março de 2017, o Réu iniciou os trabalhos para abertura de uma porta nas traseiras do prédio.

21. Naquela data, o interveniente já tinha destruído a parede exterior do prédio, bem como parte da estrutura do edifício, estando em execução a escavação e destruição das fundações do prédio com o fim de proceder à abertura de um vão, cujo desígnio era a criação de uma passagem e a colocação de uma porta que permitisse o acesso, pelas traseiras, ao interior da fracção do Réu.

22. A obra não se veio a concretizar em virtude do embargo extrajudicial que deu origem aos autos de procedimento cautelar a estes apensos, onde foi proferida decisão de ratificação.

23. Quando o interveniente procedeu às obras de remodelação da loja teve o cuidado de reforçar o isolamento acústico da mesma para atenuar o som decorrente da actividade bem como adquiriu equipamentos mais modernos, eficientes e silenciosos.

24. O estabelecimento explorado pela interveniente existe no prédio desde data anterior ao A. habitar a sua fracção.

25. O tipo de aparelho referido em 15. sempre existiu colocado no mesmo local tendo apenas sido substituído por outro mais moderno, eficiente e silencioso, aquando as obras de remodelação do estabelecimento, e é imprescindível ao funcionamento do estabelecimento.

26. Existem outros aparelhos de ar condicionado colocados no exterior do prédio que foram instalados por outros condóminos.

27. O Requerido conseguiu obter as autorizações escritas das fracções B, M, Q, V, AD, AJ,AL, AO, AP, AU, AW, AX, AZ, BB, BD, BE, BG e BJ, num total de 30, 2%.

28. Tais autorizações destinaram-se a instruir o processo de licenciamento de obras nº 67/16.

29. As referidas obras foram licenciadas através do alvará de licenciamento de construção nº 119/17.

30. De acordo com o licenciamento administrativo, o horário de funcionamento do estabelecimento explorado pela interveniente é entre as 7h e as 20h.

31. O estabelecimento explorado pela interveniente tem alvará de Licença de Utilização para Estabelecimento de bebidas com o nº 18/06, emitido pela Câmara Municipal de Viana do Castelo em 18.07.2006.

Factos considerados não provados em Primeira Instância:

a. O funcionamento e exploração deste Estabelecimento Comercial causa graves incómodos e perturba, gravemente, o descanso, o sono, o silêncio, o sossego e a saúde do Autor.

b. Os trabalhos de exploração da pastelaria terminam pelas 22h00, ainda que sem licença para tanto.

c. Os ruídos referidos em 9. são ensurdecedores e propagam-se até à Fracção do Autor, bem como às contiguas, interrompendo o descanso, o sono, o silêncio e o sossego de quem ali mora.

d. Situação que se tem vindo a verificar ao longo dos anos, ainda que com a oposição do Autor e seus vizinhos.

e. Os tubos referidos em 11. ainda hoje estão colocados e que emitiam, e emitem, gases e odores que incomodam e perturbam o descanso, o sono, o silêncio e o sossego do Autor, bem como de toda a vizinhança.

f. Ainda nos dias de hoje existem tubos que foram colocados pelo 1º R. no exterior do prédio, por onde são emitidos os referidos gases e odores.

g. O aparelho referido em 15. produz ruídos altos, que, aliados aos odores e vapores, perturbam gravemente o descanso, o sono, o silêncio, o sossego e a saúde do Autor e da sua família.

h. Uma vez que o quarto do Autor se situa imediatamente por cima da localização dos referidos motores, bem como das saídas dos referidos tubos que transportam os vapores/odores para o exterior do estabelecimento comercial do réu, é aquele forçado, por várias vezes, a ter de se refugiar na sua sala de estar, tentando assim descansar/dormir durante a noite.

i. Logo após a colocação dos referidos motores de ar condicionado/ventilação, o filho do ora Autor começou a ter um menor desempenho escolar.

j. Em 30.03.2017, tal facto foi logo dado conta pela professora do mesmo, que veio a comunicar tal aspecto ao Autor, através da Caderneta Escolar (própria para a “Correspondência escola-família”).

k. Em virtude do descrito, o Autor não tem conseguido descansar devidamente, passando várias noites sem conseguir dormir e/ou descansar, o que o lhe tem causado desgaste físico e emocional, retira-lhe produtividade laboral, causa-lhe ansiedade, nervosismo e revolta.

l. E sente-se limitado no uso da sua casa.

m. O momento de regresso do autor a casa é de angústia, uma vez que este sabe que não irá conseguir descansar com os barulhos provenientes da exploração pelo Réu do seu Estabelecimento Comercial.

n. Estas consequências têm-se verificado não só em si, mas também no resto da sua família e seus vizinhos.

3.2. Da modificabilidade da decisão de facto

Decorre do preceituado n.º 1 do artigo 662º do Código de Processo Civil que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.

E a impugnação da decisão sobre a matéria de facto é expressamente admitida pelo artigo 640º, n.º 1 do Código de Processo Civil, segundo o qual o recorrente deve obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, os concretos meios de prova, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre essas questões de facto.

O legislador impõe por isso ao recorrente que impugna a decisão relativa à matéria de facto tal ónus de especificar, sob pena de rejeição do recurso.

O Réu nas contra-alegações que apresentou suscita a questão de não ter sido dado cumprimento pelo Recorrente aos ónus impostos por este preceito, uma vez que nas alegações de recurso não indica todos os factos que entende terem sido incorrectamente julgados, não apresentou os meios probatórios constantes do processo que impusessem decisão diversa e nem reproduziu os depoimentos das testemunhas limitando-se a remeter para o que terão dito sem concretizar as passagens que levariam a conclusão diversa da adotada pelo tribunal a quo.

Vejamos então se deve rejeitar-se o recurso na parte respeitante à reapreciação da matéria de facto.

De acordo com o referido artigo 640º é de exigir ao Recorrente que obrigatoriamente especifique:

- os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

- os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

- quando a impugnação dos pontos da decisão da matéria de facto se baseie em provas gravadas deverá ainda indicar com exactidão as passagens da gravação relevantes e proceder se o entender à transcrição dos excertos que considere oportunos;

- a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

Temos entendido como essencial que das conclusões formuladas pelo recorrente constem os pontos da matéria de facto que impugna; é que são as conclusões que delimitam o objeto do recurso, que definem as questões a reapreciar pela Relação, pelo que o cumprimento do ónus decorrente do referido artigo 640º (alínea a) do n.º 1) impõe que nas mesmas sejam indicados todos os concretos pontos de facto que se pretendem impugnar.

Conforme se lê no Acórdão desta Relação de 28/06/2018 (disponível em www.dgsi.pt) “Deverá ser rejeitado o recurso genérico da decisão da matéria de facto apresentado pelo Recorrente quando, para além de não se delimitar com precisão os concretos pontos que se pretendem questionar, não se deixa expressa a decisão que, no entender do mesmo, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas”.

A este propósito pode ainda ler-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 01/06/2017 (também disponível em www.dgsi.pt) que são condicionantes da economia do julgamento do recurso e da natureza e estrutura da decisão de facto que “postulam o ónus, por banda da parte impugnante, de delimitar com precisão o objeto do recurso, ou seja, de definir as questões a reapreciar pelo tribunal ad quem, especificando os concretos pontos de facto ou juízos probatórios, nos termos da alínea a) do n.º 1 do art.º 640.º do CPC”.

Podemos então sintetizar dizendo que o recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto será, total ou parcialmente, rejeitado quando se verificar alguma das seguintes situações:

- Ausência de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto (artigos 635º n.º 4, e 641º n.º 2, alínea b);

- Falta de indicação, nas conclusões, dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorretamente julgados (artigo 640º n.º 1, alínea a);

- Falta de especificação, nas conclusões ou na motivação, dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (v.g. documentos, relatórios periciais, registo escrito, etc.);

- Falta de indicação, nas conclusões ou na motivação, das passagens da gravação em que o recorrente se funda;

- Falta de posição expressa, nas conclusões ou na motivação, sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação.

Temos entendido também que a Relação, chamada a reapreciar a prova, deve usar de alguma flexibilidade na interpretação da lei e atender ao princípio da proporcionalidade (note-se que o Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a alertar, nomeadamente no seu Acórdão de 29/01/2015, disponível em www.dgsi.pt, para a necessidade de uma interpretação “em termos funcionalmente adequados e em conformidade com o princípio da proporcionalidade”; neste sentido v. António Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, página 770, referindo que “na jurisprudência do Supremo é notória a prevalência do entendimento no sentido de evitar a exponenciação dos ónus que a lei prevê nesta sede ou fazer deles uma interpretação excessivamente rigorista a ponto de ser violado o principio da proporcionalidade e de ser denegada a pretendida reapreciação da matéria de facto”).

A este propósito escreve Abrantes Geraldes (Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2ª Edição, 2014, página 133) que “O Recorrente deixará expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência nova que vem no reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente (…)” e ainda que importa que “não se exponenciem os requisitos a um ponto que seja violado o princípio da proporcionalidade e seja denegada a pretendida reapreciação da decisão da matéria de facto com invocação de fundamentos que não encontram sustentação clara na letra ou no espírito do legislador” e que, por outro lado, “quando houver sérios motivos para rejeição do recurso sobre a matéria de facto (maxime quando o recorrente se insurja genericamente contra a decisão, sem indicação dos pontos de facto; quando não indique de forma clara nem os pontos de facto impugnados, nem os meios de prova em que criticamente se baseia; ou quando nem sequer tome posição clara sobre a resposta alternativa pretendida) tal efeito apenas se repercutirá nos segmentos afectados, não colidindo com a admissibilidade do recurso quanto a outros aspectos. Isto é, eventuais falhas de elementos essenciais no campo da motivação e/ou das conclusões apenas atingem as questões de facto a que respeitam, sem prejudicar a parte restante”.

O que verdadeiramente importa ao cumprimento do ónus de impugnação em matéria de facto é que as alegações, na sua globalidade, e as conclusões, contenham os requisitos que constam do artigo 640º.

E no caso concreto, conforme resulta das conclusões apresentadas o Recorrente indicou os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, bem como a decisão que, no seu entender, deve ser proferida e ainda os elementos probatórios que para esse efeito invoca (sendo que se esses meios efectivamente determinam decisão diferente da que consta da sentença recorrida é questão distinta a apreciar).

Analisado o corpo das alegações, verifica-se que consta também do mesmo a indicação dos concretos meios probatórios que em seu entender impõem decisão diversa, e as concretas passagens da gravação que entende relevantes.

Assim, não se evidencia falha de cumprimento do ónus de alegação previsto no artigo 640º, cumprindo a indicação efectuada pelo Recorrente, ainda que apenas em termos minimamente satisfatórios, as exigências que decorrem daquele preceito.

Entendemos, por isso, que deverão considerar-se cumpridos pelo Recorrente os ónus impostos pelo artigo 640º n.º 1 do Código de Processo Civil, não sendo de rejeitar o recurso quanto à reapreciação da matéria de facto, de que passaremos a conhecer.

Analisemos os motivos de discordância do Recorrente.

Entende o Recorrente que houve erro no julgamento da matéria de facto relativamente ao ponto 25) dos factos provados e aos pontos a), c), g), h), i), j), k), l), m) e n) considerados não provados.

O ponto 25) dos factos provados tem a seguinte redacção:

“25. O tipo de aparelho referido em 15. sempre existiu colocado no mesmo local tendo apenas sido substituído por outro mais moderno, eficiente e silencioso, aquando as obras de remodelação do estabelecimento, e é imprescindível ao funcionamento do estabelecimento.”

Alega o Recorrente que aceita que o aparelho atualmente colocado seja mais potente e mais moderno, mas já não que seja eficiente e silencioso e nem imprescindível ao funcionamento do estabelecimento.

Sustenta que inexistem provas que sustentem tais conclusões e que se trata disso mesmo e não de factos, pelo que deve ser alterada a redacção do ponto 25) para que passe a constar apenas: “Um aparelho do tipo referido em 15. Existia colocado no mesmo local, tendo o Réu removido e colocado o constante naquele ponto.”

Vejamos se lhe assiste razão.

Actualmente prevê-se que a produção de prova em audiência tenha por objecto “temas da prova” e a opção recaiu em inscrever a decisão da matéria de facto no âmbito da própria sentença, decidindo-a no momento da elaboração desta (artigo 607º n.º 3), eliminando o prévio julgamento da matéria de facto; tal opção do legislador tem implícito que no mesmo momento (elaboração da sentença) o juiz tenha de ponderar a fixação dos factos e a decisão das questões de direito, procedendo a uma descrição da realidade resultante da produção de prova, baseada em princípios de racionalidade e em que a matéria de facto revele a realidade a integrar juridicamente.

Conforme refere António Abrantes Geraldes (Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2ª Edição, 2014, página 248 e 249) em face “desta modificação e ainda da opção de na mesma sentença se proceder à respectiva integração jurídica, segundo o método pendular que implica a ponderação conjugada de elementos de facto e de questões de direito, parece-nos defensável uma maior liberdade no que concerne à descrição da realidade litigada, a qual não deve ser imoderadamente perturbada por juízos lógico-formais que deixem a justiça à porta do tribunal. (…) Por isso a patologia da sentença neste segmento apenas se verificará em linhas gerais, quando seja abertamente assumida como “matéria de facto provada” pura e inequívoca matéria de direito (…). Também na anotação ao artigo 607º do Código de Processo Civil (António Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, página 721) se considera que “A opção legislativa tem subjacente a admissibilidade de uma metodologia em que, com mais maleabilidade, se faça António Abrantes Geraldes cruzamento entre a matéria de facto e a matéria de direito, tanto mais que a circunstância de ambos os segmentos surgirem agregados na mesma peça processual facilita e simplifica a decisão do litígio”.

Tendo por base tais considerandos não vemos que deva ser alterada a redacção do ponto 25) na parte em que o tribunal a quo considerou que o aparelho de refrigeração atualmente colocado é mais moderno e mais eficiente e também imprescindível ao funcionamento do estabelecimento.

Que é mais moderno e eficiente resulta de forma inequívoca das declarações prestadas pela testemunha M. M., funcionário da empresa que procedeu à venda e instalação do equipamento, e que confirmou que com a substituição levada a cabo o equipamento de frio ficou reduzido a apenas uma unidade no exterior (anteriormente encontravam-se no exterior dois equipamentos de refrigeração e um de ar condicionado), tendo também sido anulados os que anteriormente existiam no interior, sendo o equipamento actual mais potente e eficiente, designadamente em termos energéticos; tal resulta ainda das regras da experiência comum, o mesmo sendo de afirmar relativamente ao facto de se tratar de equipamento (aparelho de refrigeração) imprescindível ao funcionamento da pastelaria (estabelecimento que funciona na fracção do Réu), tal como o próprio Autor o reconheceu nas suas declarações de parte.

Quanto ao facto de ser mais silencioso decorre também da prova produzida em audiência, designadamente das declarações da testemunha M. M., a única ouvida que demonstrou ter conhecimentos técnicos sobre os equipamentos em causa, e da sua análise à luz das regras da experiência; tal como afirmou a testemunha o aparelho que agora se encontra no local é apenas um, enquanto anteriormente se encontravam no local três aparelhos (dois de refrigeração e um de ar condicionado), pelo que a soma do ruido do conjunto dos três aparelhos seria superior ao actualmente existente, ainda que este seja mais potente. De todo o modo, tais declarações não foram contrariadas por qualquer outro meio de prova demonstrativo das características dos aparelhos que estiveram no local durante cerca de 15 anos e nem do actualmente existente, não podendo o Recorrente pretender agora colmatar tal situação reproduzindo no texto das suas alegações partes de um livro de instruções referente a modelos da marca “Y”, quando, não obstante a testemunha ter referido que podiam fornecer as características técnicas do aparelho em causa, nada requereu. Não pode por isso o Recorrente pretender abalar agora o depoimento desta testemunha com a reprodução das referidas instruções, tanto mais que também não apresentou (e nem requereu) a realização de qualquer avaliação técnica para medição dos parâmetros do ruido, o que desde logo inviabiliza a conclusão que pretende seja retirada de que o aparelho e fonte de ruido em montante superior ao permitido por lei.

Não pode, por isso, afirmar-se a existência de erro de julgamento do tribunal a quo ao dar como provado o ponto 25), não se justificando alterar a sua redacção nos moldes pretendidos pelo Recorrente.

Sustenta ainda o Recorrente que o tribunal a quo decidiu erradamente ao dar como não provados os pontos a), c), g), h), i), j), k), l), m) e n), os quais têm a seguinte redacção:

“a. O funcionamento e exploração deste Estabelecimento Comercial causa graves incómodos e perturba, gravemente, o descanso, o sono, o silêncio, o sossego e a saúde do Autor.

c. Os ruídos referidos em 9. são ensurdecedores e propagam-se até à Fracção do Autor, bem como às contiguas, interrompendo o descanso, o sono, o silêncio e o sossego de quem ali mora.

g. O aparelho referido em 15. produz ruídos altos, que, aliados aos odores e vapores, perturbam gravemente o descanso, o sono, o silêncio, o sossego e a saúde do Autor e da sua família.

h. Uma vez que o quarto do Autor se situa imediatamente por cima da localização dos referidos motores, bem como das saídas dos referidos tubos que transportam os vapores/odores para o exterior do estabelecimento comercial do réu, é aquele forçado, por várias vezes, a ter de se refugiar na sua sala de estar, tentando assim descansar/dormir durante a noite.

i. Logo após a colocação dos referidos motores de ar condicionado/ventilação, o filho do ora Autor começou a ter um menor desempenho escolar.

j. Em 30.03.2017, tal facto foi logo dado conta pela professora do mesmo, que veio a comunicar tal aspecto ao Autor, através da Caderneta Escolar (própria para a “Correspondência escola-família”).

k. Em virtude do descrito, o Autor não tem conseguido descansar devidamente, passando várias noites sem conseguir dormir e/ou descansar, o que o lhe tem causado desgaste físico e emocional, retira-lhe produtividade laboral, causa-lhe ansiedade, nervosismo e revolta.

l. E sente-se limitado no uso da sua casa.

m. O momento de regresso do autor a casa é de angústia, uma vez que este sabe que não irá conseguir descansar com os barulhos provenientes da exploração pelo Réu do seu Estabelecimento Comercial.

n. Estas consequências têm-se verificado não só em si, mas também no resto da sua família e seus vizinhos”.

Invoca o Recorrente os documentos de fls. 24 vº, 25 e 26, as suas declarações de parte e as declarações prestadas pelas testemunhas M. M., já referida, T. C., S. D., M. L., A. M., E. A. e A. R., e ainda os vídeos (1, 2 e 3) por si juntos aos autos.

Analisada a referida prova documental (e a demais constante dos autos), e ouvidas as declarações prestadas pelo Recorrente, pelo legal representante da Interveniente e pelas testemunhas em audiência, designadamente pelas ora indicadas pelos Recorrentes (no seu todo que não apenas nas partes indicadas) e analisadas estas no confronto entre si e com a demais prova não vemos que exista erro de julgamento do tribunal a quo, o qual na análise da prova que fez equacionou toda a prova testemunhal ouvida em audiência, designadamente as testemunhas ora indicadas pelo Recorrente, bem como as declarações prestadas e a prova documental constante dos autos, e fê-lo de forma crítica e fundamentada, esclarecendo através de raciocínio lógico a forma como formou a sua convicção, especificando os fundamentos decisivos para a formação da mesma e justificando os motivos da sua decisão.

Por outro lado importa salientar que a alteração da matéria de facto só deve ser efectuada pelo Tribunal da Relação quando o mesmo, depois de proceder à audição efectiva da prova gravada, conclua, com a necessária segurança, no sentido de que os depoimentos prestados em audiência, conjugados com a restante prova produzida, apontam em direcção diversa, e delimitam uma conclusão diferente daquela que vingou na 1ª instância. O que não é manifestamente o caso.

É que, conforme decorre do princípio da livre apreciação da prova consagrado no artigo 607º n.º 5 do Código de Processo Civil o “juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”; segundo este princípio “o que torna provado um facto é a íntima convicção do juiz, gerada em face do material probatório trazido ao processo (bem como da conduta processual das partes) e de acordo com a sua experiência de vida e conhecimento dos homens” (Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Reimpressão, 1993, página 384).

Não podemos ainda esquecer a aplicação dos princípios gerais da imediação e da oralidade, sendo certo que o juiz da 1ª Instância, perante o qual a prova é produzida, está em posição privilegiada para proceder à sua avaliação, e, designadamente, surpreender no comportamento das testemunhas elementos relevantes para aferir da espontaneidade e credibilidade dos depoimentos que frequentemente não transparecem da gravação.

O Recorrente, perante a motivação exposta pelo tribunal a quo, esgrime razões que radicam no essencial na sua discordância relativamente à convicção do Tribunal a quo, fazendo apelo a parte da prova produzida nos autos.

Mas, para se poder concluir pela verificação de um facto não basta atender a parte das declarações prestadas por algumas testemunhas sobre o mesmo, ou apenas a afirmações pelas mesmas efectuadas, antes se impondo que essas declarações sejam consideradas no seu todo e a prova analisada de forma critica na sua globalidade. É necessário que as declarações prestadas pelas testemunhas sejam efetivamente contextualizadas, circunstanciadas e analisadas no confronto entre si e dos demais meios de prova.

O que se pretende é uma visão global e contextualizada de todos os meios probatórios para que a decisão de facto a proferir seja a mais próxima possível da realidade; tal não significa tentar alcançar uma verdade absoluta pois o que está em causa é uma certeza jurídica e não uma certeza material, absoluta.

A prova “não é uma operação lógica visando a certeza absoluta (a irrefragável exclusão da possibilidade de o facto não ter ocorrido ou ter ocorrido de modo diferente) (…) a demonstração da realidade de factos desta natureza, com a finalidade do seu tratamento jurídico, não pode visar um estado de certeza lógica, absoluta, (…) A prova visa apenas, de acordo com os critérios de razoabilidade essenciais à aplicação prática do Direito, criar no espírito do julgador um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto” (Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, Manual de Processo Civil, 2ª Edição, Revista e Actualizada, página 435 a 436).

E foi a isso que o tribunal a quo procedeu, considerando, após consignar que atendeu a todos os documentos juntos aos autos em conjugação com as declarações de parte, os depoimentos testemunhais e a gravação de imagem e som constante do CD anexo à p.i. e incorrer pelas declarações de cada uma das testemunhas ouvidas em audiência, que:

“(…) do cortejo da prova produzida salienta-se a subjectividade com que as testemunhas do autor descreveram o ruído descrito pelo aparelho aqui em caus.

Com efeito, como é do senso comum, sabemos que a sensibilidade perceptiva varia de pessoa para pessoa, embora em certas situações, dada a sua clareza, esta percepção pode assumir-se unanime em certo sentido – por exemplo, quando é inquestionável que se está perante um ruído que a todos perturba de forma similar é de concluir que o seu nível é desajustado em relação à sensibilidade comum.

No caso presente, a prova testemunhal produzida dada a sua volatilidade não foi de encontro à alegação fáctica trazida pelo autor, mesmo quando confrontada com os vídeos constantes do CD junto aos autos – sobre estes convém referir que não ficaram esclarecidas as circunstâncias de tempo, modo e lugar em que as imagens e som foram recolhidos e por isso não fazem prova segura de que se trata do ruído que é percepcionado dentro da fracção do autor; basta notar que quando confrontadas com estes vídeos as testemunhas diversificaram quanto à respectiva identificação.

Veja-se, por exemplo, que o autor, como é natural de uma forma que consideramos um tanto exagerada e desfasada da realidade, declarou que o ruído ouve-se muito, impedindo-o de dormir, sendo que para descansar tem de se refugiar na sala de estar e disse ainda que o ruído é também audível pelo tubo de respiro que vai pelo prédio acima para além de que este inala “cheiro a motor” que entra na habitação através do WC.

Já a testemunha T. C., apesar de ter começado por dizer que o “aparelho novo faz muito barulho”, referiu que se “ouve igual” ao anterior e que “está lá a viver há 15 anos e sempre se ouviu barulho, pois sempre houve motores” acrescentando que os “motores sempre incomodaram, mas nunca quiseram fazer nada para não ter chatices e só quando veio a questão da porta é que se criou este problema” “se está a fazer coisas de casa abstrai-se do barulho.” Referenciou não ouvir ruído ou cheiros através dos tubos de respiro. E, por fim, a testemunha A. R. qualificou o tal ruído de “murmurinho doce” e “ruíduzinho”.

Partindo destes três depoimentos pode ver-se o modo pessoal e subjectivo como o ruído foi descrito por cada um dos depoentes, aos quais afecta de maneira diferente.

Assim sendo, na ausência de uma avaliação técnica que tivesse procedido à medição dos parâmetros do ruído que neste caso teria auxiliado perante a inconsistência da prova testemunhal teria certamente auxiliado o tribunal, concluiu-se que a prova produzida foi incapaz de convencer de que se trata de um daqueles casos em que é inequívoco e claro, de que o ruído é insuportável ou verdadeiramente incomodativo para a generalidade das pessoas quando colocadas na situação do autor.

Ademais verificou-se que os depoimentos das testemunhas arroladas pelo autor não foram de todo isentos, reconhecendo-se que houve algum exagero, ainda que por vezes comedido, que se prende com o interesse que efectivamente têm quanto ao desfecho da causa.

De resto, não podemos deixar de evidenciar que se efectivamente estivesse em causa um ruido intolerável, no sentido de ser perturbador do sono, sossego e tranquilidade, era de esperar que o autor não estivesse desacompanhado dos outros condóminos e ainda que tal situação tivesse sido suscitada no âmbito das assembleias de condóminos, tal qual sucedeu com a abertura da porta, o que segundo a testemunha A. M. nunca terá sucedido. Aliás, se analisarmos a missiva junta a fls. 29 verso, remetida pelo ilustre mandatário do autor ao 1º réu e bem assim à administração do condomínio não há menção de que a colocação dos motores seja perturbadora da tranquilidade, sossego, etc, ao invés do que sucedeu em missiva anterior remetida a propósito da abertura da porta exterior – cfr. fls. 28.

Depois veja-se que os sempre existiram ali motores desde a abertura da pastelaria, o que conta com mais de uma dezena de anos, e nunca os moradores se queixaram de que houvesse ruído impeditivo do seu descanso. Pareceu-nos, honestamente, que esta questão surgiu em consequência da abertura da porta para o exterior, tal qual referiu genuinamente a testemunha T. C

Ou seja, é incontestável que os aparelhos fazem ruído mas não se provou que esse ruído seja insuportável e perturbador do sono e descanso do autor, conforme foi alegado. O mesmo se podendo dizer quanto aos transportes dos carrinhos metálicos com o pão entre as 6h30 e as 7h, desde a praceta até ao prédio do autor.

Destarte, não foram referenciados pelas testemunhas quaisquer vapores e odores que considerassem incomodativos.

No entanto, ficou demonstrado que a colocação/substituição dos motores não foi submetida à deliberação da assembleia de condóminos e que a assembleia deliberou no sentido da não aprovação da abertura da porta exterior – vide documento de fls. 32 e depoimentos testemunhais, nomeadamente do representante legal da firma de administração do condomínio”.

E ouvidas as declarações de parte e os depoimentos das referidas testemunhas (e das demais ouvidas em audiência), os quais naturalmente não podem ser analisados isoladamente, não podemos deixar de concordar com a apreciação e análise critica efectuada pelo tribunal a quo.

As declarações de parte do Recorrente e do legal representante da Interveniente nada de novo trouxeram efectivamente à posição já expressa nos articulados.

E quanto às testemunhas indicadas pelo Autor, não obstante se referirem ao barulho do novo aparelho não o fazem de forma coincidente, sendo certo que a testemunha T. C., que mora por cima da fracção do Autor acabou por dizer que para ela o barulho é igual ao que lá existia anteriormente, sendo certo que tendo tal ocorrido durante cerca de 15 anos “nunca quiseram fazer nada para não ter chatices”, dando a entender que efectivamente só com a questão da abertura da porta é que veio a questão do ruido do aparelho; e na verdade, inexiste qualquer comprovativo de que os moradores alguma vez se tivessem queixado do barulho (segundo esta testemunha com a janela aberta ainda ouve mais ruido em sua casa uma vez que o som sobe) em assembleia de condóminos, o que não se afigura consentâneo com as regras da experiência e a normalidade do acontecer, caso estivesse em causa um ruido incomodativo e impeditivo do descanso dos moradores (veja-se que, contrariamente, a questão da porta foi discutida em assembleia de condóminos).

Aliás, a testemunha A. R., que referiu que na sala não se ouve o barulho e que o Autor o levou aos quartos para o ouvir, qualificou o ruído de “murmurinho doce” e “ruíduzinho”.

Por outro lado, não pode desconsiderar-se a própria dificuldade e diversificação das testemunhas na identificação do ruido perante os vídeos juntos pelo Autor e que lhes foram exibidos.

E se quanto aos vídeos não ficaram devidamente esclarecidas as circunstâncias de tempo, modo e lugar em que as imagens e som foram recolhidos, não fazendo prova segura de que em algum deles se trata do ruído que é percepcionado dentro da fracção do Autor, tal como consta da sentença recorrida, não podemos deixar de referir que de todo o modo e ao contrário do que afirmou o Autor não se vislumbra que algum dos vídeos tenha sido gravado no quarto: os vídeos 2 e 3 são gravados no exterior e o vídeo 1 é gravado numa casa de banho, e ainda assim sem que se perceba em que concretas circunstâncias, designadamente se com a janela aberta ou fechada.

Por outro lado, e tal como salientado pelo tribunal a quo, a reacção do Autor nas próprias cartas enviadas ao Réu e à administração do condomínio pelo seu ilustre mandatário com data de 17/03/2017 (fls. 29 verso e 31) não contem qualquer menção a que a colocação “de vários motores” seja perturbadora da tranquilidade e sossego do Autor, sendo certo que na carta anteriormente enviada à administração do condomínio a propósito da abertura da porta nas traseiras do prédio é expressamente referido que tal abertura afectará o descanso do Autor (fls. 28).

E nas missivas anteriormente enviadas (fls. 24 e 26) onde é mencionada a colocação de tubos no exterior não é feita qualquer menção a vapores e odores, o que também não foi referenciado pelas testemunhas.

Não podemos por isso concluir que padeça de erro a convicção do tribunal a quo plasmada na decisão recorrida de que lhe pareceu “honestamente, que esta questão surgiu em consequência da abertura da porta para o exterior, tal qual referiu genuinamente a testemunha T. C.”.

E se do documento junto pelo Autor (respeitante à comunicação da Professora do filho do Autor através da Caderneta Escolar) resulta que em 30/03/2017 aquele evidenciava algumas dificuldades mesmo a nível de atitude, apresentando-se da parte da tarde sonolento e com desempenhos pouco assertivos e sem vontade, a verdade é que a demais prova produzida não permite de per si relacionar tal informação com a colocação do novo aparelho, tanto mais que se desconhece se se tratou de uma situação pontual ou se se manteve, ou sequer se pelo Autor foi tomada qualquer medida, tanto mais que das declarações da testemunha E. A., sogro do Autor, o mesmo refere que o neto por vezes é deixado em sua casa cerca das 6.30 horas, ou pelo menos antes das 7.00 horas por causa do horário dos pais, levando-o à escola pelas 7.45 horas, ainda que a escola abra às 9.00 horas, percebendo-se das mesmas que trabalham por turnos e os horários mudam frequentemente.

Por último importa referir relativamente às testemunhas ouvidas na providência cautelar que o Recorrente refere o seu depoimento de forma absolutamente genérica, sem menção a nenhuma testemunha em concreto e sem qualquer indicação de que forma (ou em que passagens) o seu depoimento contraria a convicção do tribunal a quo e o julgamento da matéria de facto que efetuou, sendo que de todo o modo o objeto da providência era a ratificação do embargo dos trabalhos de abertura da porta.

De todo o exposto decorre não resultar fundamento para alterar a decisão recorrida quanto à matéria dada como provada e não provada, sendo certo que é o tribunal de 1ª Instância, perante o qual a prova é produzida, que está em posição privilegiada para proceder à sua avaliação.

Assim, por nenhuma censura merecer a decisão a esse respeito proferida mantêm-se inalterada a matéria de facto fixada pela 1ª instância.

3.4. Reapreciação da decisão de mérito da acção

No que se refere à decisão jurídica propriamente dita importa agora apreciar se deve a mesma manter-se, analisando os demais fundamentos invocados pelo Recorrente.

Importa começar por referir que o presente recurso, tal como delimitado pelo Recorrente, não versa sobre o pedido por si formulado em e) (fechar a abertura reconstruindo o que destruiu, repondo a situação anterior às obras por si levadas a cabo) relativamente ao qual se mostra transitada em julgado a decisão proferida em 1ª Instância que condenou o Réu a fechar a abertura, reconstruindo o que destruiu, repondo a situação anterior às obras por si levadas a cabo, e nem sobre o pedido formulado em f), não obstante a decisão ter sido absolutória, pois que não é objecto do presente recurso.

Pretende assim o Recorrente seja revogada a decisão recorrida e condenados os Réus (Réu e Interveniente):

a) a compensar o Autor num montante nunca inferior a €5.500,00 por todos os danos não patrimoniais por si sofridos, nos termos dos artigos 70.º, 483.º e 496.º do Código Civil;

b) a abster-se, nos termos do artigo 70.º n.º 2 do Código Civil, de comportamentos que afectem o descanso, o sono, o silêncio, o sossego e a saúde do ora Autor, mormente a não prosseguir trabalhos inerentes à exploração do seu estabelecimento comercial, em horário compreendido entre as 20h às 08h, devendo ser condenados no pagamento de €100,00 (cem euros) ao Autor por cada vez que o fizer;

c) a retirar, nos termos do artigo 70.º n.º 2 do Código Civil, os motores e tubos, do local onde se encontram, não podendo os substituir por outros;

d) no pagamento de uma multa indemnizatória, nos termos do artigo 70.º n.º 2 do Código Civil, ao Autor de €100,00 (cem euros) por cada dia em que se verifique a situação referida na alínea anterior, a contar desde a data da citação até total e efectivo cumprimento da obrigação de remoção dos referidos motores/tubos.

O Recorrente baseia a sua pretensão na violação do seu direito, designadamente ao descanso (sono e repouso) e ao silêncio, ao sossego e à saúde.

Como é consabido tais direitos integram-se nos direitos de personalidade, que são direitos absolutos e que gozam efetivamente de protecção constitucional e legal.

In casu ninguém duvidará que o Recorrente e sua família gozam do direito ao sono e repouso, ao descanso nocturno e a dormir durante a noite, que constituem na prática a tradução concreta do seu direito à integridade física e moral e a um ambiente de vida sadio.

E também não é questionável que o direito à integridade física e psíquica “constitui um paradigma de defesa da personalidade contra ameaças e agressões que se traduzam em lesões da integridade física e psíquica das pessoas (…)” não só ameaças e agressões intencionais pois “Também as práticas não propositadamente dirigidas à lesão física e psíquica, mas que a tenham como resultado, são ilícitas. Tal sucede, nomeadamente, no caso de ruídos intensos produzidos durante a noite por obras ou estabelecimentos de diversão, que sejam de molde a impedir o sono, ou com a emissão de gases de instalações industriais que sejam nocivos à saúde, ou de maus cheiros insuportáveis” (Pedro Pais de Vasconcelos, Direito de Personalidade, Almedina, 2014, página 70 a 72).

Temos pois como certo que o ruido intenso quando impeditivo do sono e do repouso deve ter-se por violador do direito à integridade física e psíquica, e, por isso, dos direitos de personalidade, ainda que esse ruído em concreto não exceda os limites regulamentares, pois que os direitos de personalidade não podem ser restringidos por um simples regulamento; como afirma Pedro Pais de Vasconcelos (ob. cit., página 71) “A compatibilização jurídica do Regulamento do Ruído com o direito de personalidade deve ser feita no sentido de que todos devem limitar a emissão de ruídos, em geral, ao estabelecido no Regulamento; mas desse Regulamento não resulta um “direito a fazer ruído” e muito menos a licitude do impedimento do repouso alheio. O direito de personalidade prevalece sobre o regulamento do ruído” (neste sentido v. também os Acórdãos desta Relação de Guimarães de 09/06/2016, relatado pelo Desembargador António Beça Pereira, de 14/04/2016, relatado pela Desembargadora Maria Amália Santos, de 08/02/2018 relatado pelo Desembargador João Diogo Rodrigues e de 26/09/2019, relatado pelo Desembargador António José Saúde Barroca Penha, todos disponíveis em www.dgsi.pt, bem como todos os de ora em diante citados).

O que aqui se questiona é se, em face do concreto quadro factual que resultou provado nos autos, o ruido produzido pelo aparelho de refrigeração (pois não há dúvida que o aparelho produz ruido – cfr. ponto 15 dos factos provados) e o barulho resultante da atividade de exploração do estabelecimento de pastelaria são lesivos dos referidos direitos do Autor.

Vejamos.

O artigo 70º do Código Civil consagra o que podemos chamar de princípio geral da tutela da personalidade ao estatuir que “1. A lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral” e “2. Independentemente da responsabilidade civil a que haja lugar, a pessoa ameaçada ou ofendida pode requerer as providências adequadas às circunstâncias do caso, com o fim de evitar a consumação da ameaça ou atenuar os efeitos da ofensa já cometida”.

Dispõe também a Constituição da Republica Portuguesa que a integridade moral e física das pessoas é inviolável (n.º 1 do artigo 25º), que todos têm direito à proteção da saúde e o dever de a defender e promover (n.º 1 do artigo 64º) e que todos têm direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender (n.º 1 do artigo 66º).

Por sua vez, prescreve o artigo 335º do Código Civil que havendo colisão de direitos iguais ou da mesma espécie, devem os titulares ceder na medida do necessário para que todos produzam igualmente o seu efeito, sem maior detrimento para qualquer das partes (n.º 1) e se os direitos forem desiguais ou de espécie diferente, prevalece o que deva considerar-se superior (n.º 2).

No caso concreto o direito do Recorrente estará em conflito com o direito do Réu e da Interveniente à propriedade privada e à iniciativa económica, que são também constitucionalmente protegidos, pois está em causa a atividade económica (exploração de pastelaria) levada a cabo em fração pertencente ao Réu, que faz parte do mesmo edifício da fracção (habitação) do Recorrente.

Mas, ocorrendo tal colisão de direito, tal não significa sem mais uma prevalência de um dos direitos por pertencer a uma categoria superior uma vez que no referido artigo 335º do Código Civil “estamos em presença de uma cláusula indeterminada, necessitando as afirmações aí contidas de ser objetivadas, devendo ser tomado em consideração de que forma os direitos em confronto colidem e a intensidade com que o exercício de cada uma afeta o outro” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18/09/2018 relatado pelo Conselheiro Pedro de Lima Gonçalves), sendo necessário decidir os casos concretos “a via indicada parece ser a que harmonize os direitos em conflito ou, se necessário, dê prevalência a um deles, de acordo com as circunstâncias concretas e à luz de uma hierarquia decorrente das próprias normas constitucionais (...) ou de aplicação de critérios metódicos abstractos que orientem a tarefa de ponderação e/ou harmonização concretas, tais como o princípio da concordância prática e a ideia do melhor equilíbrio possível entre os direitos colidentes” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Janeiro de 1996, apud o citado Acórdão de 18/09/2018).

A protecção do direito ao descanso e ao sono não se traduz assim numa exigência de que nenhum ruído possa ser produzido, antes impõe que tal direito não seja sacrificado para satisfação de outros interesses (designadamente de ordem económica) quando se ultrapassam determinados limites, sendo que tais limites têm de ser aferidos em cada caso concreto, casuística e ponderadamente, tendo por base o princípio da proporcionalidade (artigo 18º n.º 2, da Constituição da República Portuguesa) e com referência à intensidade e relevância da invocada lesão da personalidade (neste sentido o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29 de novembro de 2016, relatado pelo Conselheiro Alexandre Reis, onde se afirma que “são frequentes as colisões entre direitos fundamentais: os conflitos entre o direito fundamental de um sujeito e o mesmo ou outro direito fundamental ou interesse legalmente protegido de outro sujeito hão-de ser solucionados pelo poder judicial mediante a respectiva ponderação e harmonização, em concreto, à luz do princípio da proporcionalidade, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros e realizando, se necessário, uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual).

E se na hierarquia dos direitos conflituantes, a Constituição da República Portuguesa confere predomínio aos direitos, liberdades e garantias sobre os direitos económicos, sociais e culturais, o que levará a considerar prevalecentes os direitos de personalidade do Autor sobre o direito ao exercício da actividade económica, tal não significa que o direito hierarquicamente inferior não deva ser respeitado, dentro do que for possível, devendo este ser apenas limitado na exata medida em que o imponha a protecção do direito de personalidade, o que deve ser alcançado segundo uma análise casuística e ponderação à luz do referido princípio da proporcionalidade, evitando se possível o sacrifício total de um direito em relação aos outros.

Tendo em atenção todas estas considerações que acabamos de tecer e ponderando os factos dados como provados, não se pode deixar de manter a decisão da 1ª Instância.

Vejamos.

No caso dos autos encontra-se provado que desde 2001 que o Autor, juntamento com a sua mulher e filho, habita e faz uso da sua facção; a fracção onde labora a padaria encontra-se inscrita desde 1996 a favor do 1º Réu, sendo aquela explorada pela firma N. S. Unipessoal, Ldª, aqui Interveniente principal existindo o estabelecimento no prédio desde data anterior ao Autor habitar a sua fracção.

Todos os dias da semana, a Interveniente inicia os trabalhos realizando cargas e descargas, entre as 6.30 e as 7.00 horas, de produtos de padaria e pastelaria, o que o faz atravessando com Veículos de Mercadorias (Carrinha) de onde retira, em carrinhos metálicos, os aludidos materiais/produtos, emitindo, no processo, ruídos e utiliza na exploração daquele Estabelecimento Comercial, diversos equipamentos, nomeadamente de frio, como arcas frigoríficas, e outros de calor, como fornos de cozer pão e outros produtos de padaria e pastelaria.

Por outro lado, em 2017, a Interveniente procedeu a obras de remodelação do seu estabelecimento comercial e nessas obras colocou, na parte traseira do seu estabelecimento comercial (que corresponde frente da parte habitacional do prédio), um aparelho de refrigeração cujo motor produz ruido. Quando procedeu às obras de remodelação teve o cuidado de reforçar o isolamento acústico da mesma para atenuar o som decorrente da actividade bem como adquiriu equipamentos mais modernos, eficientes e silenciosos.

Cumpre referir desde logo que não resulta dos autos que a Interveniente esteja impedida de exercer a sua atividade na fração em causa e o estabelecimento tem alvará de Licença de Utilização para Estabelecimento de bebidas com o nº 18/06, emitido pela Câmara Municipal de Viana do Castelo em 18/07/2006, sendo o horário de funcionamento do estabelecimento, de acordo com o licenciamento administrativo, entre as 7.00 e as 20.00 horas; provou-se nos autos que a actividade da Interveniente se inicia entre as 6.30 e as 7.00 horas da manhã, apenas com a carga e descarga de produtos de padaria e pastelaria mas já não que acaba pelas 22.00 horas.

Tal como consta da sentença recorrida não ficou demonstrado que a actividade da Interveniente, assim exercida, violava quaisquer direito do Autor (v. pontos a), b) e c) dos factos não provados).

E também não ficou demonstrado que o ruído causado pelo funcionamento do aparelho de refrigeração causava grave incómodo ou perturbasse o descanso, o sono, o silêncio, o sossego e a saúde do Autor, não permitindo o quadro factual que resultou provado nos presentes autos retirar a conclusão pretendida pelo Recorrente de que o ruído é lesivo do direito do Autor e justificativo de poder determinar a remoção do aparelho e nem a restrição do horário de funcionamento para as 08.00 horas conforme peticionado pelo Autor (sendo certo que segundo o horário do estabelecimento o encerramento é pelas 20.00 horas, não tendo ficado demonstrado que os trabalhos na pastelaria se prolonguem para além dessa hora).

Não podem, pois, proceder tais pedidos formulados pelo Recorrente e nem de condenação em sanção pecuniária compulsória, que da procedência daqueles era decorrência lógica.

O mesmo se diga relativamente à pretendida retirada de tubos, uma vez que nada ficou provado relativamente aos mesmos.

E terá ainda de improceder o pedido de condenação no pagamento de uma indemnização a título de danos não patrimoniais pois que não só não ficou demonstrada a violação do direito do Autor, como não resultaram provados quaisquer danos que pela sua gravidade mereçam a tutela do direito (cfr. artigo 496º do Código Civil).

Assim, o incómodo que possa ser causado ao Autor decorrente do ruido inerente ao funcionamento do estabelecimento (aqui considerando também o decorrente do motor do aparelho de refrigeração o qual é imprescindível ao funcionamento do mesmo) não justifica, uma vez que não está provado que a saúde, o descanso e o sossego do Autor estejam em causa, que se decretem as medidas de remoção pretendidas pelo Recorrente e nem a restrição do horário de funcionamento do estabelecimento, improcedendo desde já, e nesta parte, o recurso.

Mas o tribunal a quo apreciou ainda, e bem, a questão da remoção do aparelho (uma vez que quanto aos tubos nada resulta provado) segundo o regime próprio da propriedade horizontal uma vez que aquele se encontra instalado na fachada do edifício, concluindo que a instalação do aparelho não afeta a linha arquitetónica, mas prejudica o arranjo estético do edifício.

Entendeu, contudo, que o comportamento do Autor se traduz no exercício ilegítimo do seu direito nos termos do disposto no artigo 334º do Código Civil.

O Recorrente insurge-se contra este entendimento.

O artigo 334º do Código Civil prevê o abuso do direito dispondo que “é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social e económico desse direito”.

Segundo Pires de Lima e Antunes Varela (Código Civil Anotado, Volume I, página 298) a concepção adoptada de abuso de direito é objectiva pois “não é necessária a consciência de se excederem com o seu exercício os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito, basta que se excedam esses limites”.

Esta complexa figura do abuso de direito é uma válvula de segurança, uma das cláusulas gerais com que o julgador pode obtemperar à injustiça gravemente chocante e reprovável para o sentimento jurídico prevalecente na comunidade social, à injustiça de proporções intoleráveis para o sentimento jurídico imperante, em que redundaria o exercício de um direito por lei conferido (cfr. Manuel de Andrade, Teoria Geral das Obrigações, 1958, página 63 e seguintes; Almeida Costa, Direito das Obrigações, 12ª Edição, 2014, página 80 e seguintes; Pires de Lima e Antunes Varela, Ob. Cit. página 299).

Poderá dizer-se, em síntese, que existirá abuso de direito quando alguém, detentor embora de um determinado direito, válido em princípio, o exercita, todavia, no caso concreto, fora do seu objetivo natural e da razão justificativa da sua existência e em termos apoditicamente ofensivos da justiça e do sentimento jurídico dominante, por exceder manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou fim social ou económico desse direito (Acórdão do Supremo tribunal de Justiça de 03/10/2019, relatado pela Conselheira Maria Rosa Tching).

Não vem questionado nos autos que o Réu não obteve autorização da assembleia de condóminos para instalar o aparelho numa parte comum do edifício e que a deveria ter obtido em conformidade com o preceituado no artigo 1425º do Código Civil.

Porém, tal aparelho veio apenas substituir outros do mesmo tipo que já lá se encontravam e relativamente aos quais o Autor nunca se insurgiu, sendo certo que o estabelecimento existe no prédio desde data anterior ao Autor ir habitar a sua fracção e que existem outros aparelhos que foram instalados por outros condóminos.

Conforme se afirma na sentença recorrida no “caso em apreço, constata-se que o autor reside nesta fracção desde 2001, isto é, há cerca de 17 anos, sendo que quando para ali foi viver já existiam na fachada do prédio, no mesmo local onde se encontram actualmente, aparelhos semelhantes aos que estão aqui em discussão.

O A. conformou-se desde sempre com a existência dos referidos aparelhos, pois nunca se insurgiu expressamente contra eles tal como fez, logo de imediato, em relação à instalação de tubos.

Veio apenas agora a propósito do início das obras para abertura de uma porta para o exterior, alegar que a colocação desse aparelho, que na verdade se tratou de uma substituição, não foi submetida à deliberação da assembleia de condóminos.

Para além de que se constata a existência de outros aparelhos semelhantes nessa mesma fachada, pertencentes a outros condóminos que não o réu, contra o que o A. não se insurge, não obstante essa existência afecte de igual forma a estética do edifício.

Nesta medida, entendemos que a pretensão deduzida pelo A. quanto à retirada do aparelho consubstancia uma situação de abuso de direito nas modalidades de suppressio e de desequilíbrio entre o seu exercício e os efeitos dele derivados.

Com efeito, segundo esta última modalidade, o exercício do direito do A., na qualidade de condómino, não lhe traz qualquer benefício directo e acarreta um dano considerável à interveniente pois que tais aparelhos são imprescindíveis ao funcionamento do seu estabelecimento, ou seja, a vantagem obtida pelo titular do direito exercido não supera o sacrifício por ele imposto a outrem”.

Acrescentamos ainda que nas obras de remodelação do estabelecimento em que foi colocado o aparelho, levadas a cabo em 2017, o interveniente teve o cuidado de reforçar o isolamento acústico do mesmo para atenuar o som decorrente da sua actividade, adquirindo equipamentos mais modernos, eficientes e silenciosos.

Na verdade, o Autor conformou-se desde sempre com a existência dos aparelhos antigos, relativamente aos quais não há conhecimento que se tenha insurgido, e também não se insurge relativamente aos outros aparelhos colocados na mesma fachada por outros condóminos, e que afetam de igual forma a estética do edifício.

Vir agora invocar que a colocação do novo aparelho, que até é mais moderno, eficiente e silencioso, não foi submetida à deliberação da assembleia de condóminos para com tal fundamento pretender obter a retirada do mesmo representa efectivamente o exercício de um direito que se apresenta como ofensivo do sentido ético-jurídico.

De facto, em 2017 esteve apenas em causa a substituição por um único aparelho dos que há muito lá se tinham sido colocados e relativamente aos quais o Autor nunca reagiu.

Sendo tal aparelho imprescindível ao funcionamento do estabelecimento temos de concluir pela efectiva verificação de uma significativa desproporcionalidade entre a vantagem que o Autor retiraria enquanto condómino e o sacrifício que a Interveniente teria que suportar com a retirada do aparelho (que para si é imprescindível): o exercício do direito do Autor, na qualidade de condómino, que se prende nesta parte com o prejuízo para o arranjo estético do edifício, não só não lhe traz benefício direto, como acarreta um dano considerável à Interveniente; e na verdade a verificar-se o prejuízo para o arranjo estético do edifício, o mesmo ocorreu realmente muito tempo atrás com a colocação dos primeiros aparelhos contra os quais o Autor não reagiu.

Por conseguinte, temos de concluir também estar verificada uma situação de inadmissibilidade de exercício do direito por parte do Autor, por contrário à boa fé, assente num desequilíbrio entre o exercício do direito e os efeitos dele derivados.

Perante tudo o que foi exposto, entendemos ser de manter o decidido improcedendo, assim, e na íntegra, a presente apelação.

As custas são da responsabilidade do Recorrente em face do seu integral decaimento (artigo 527º do Código Civil).

SUMÁRIO (artigo 663º n.º 7 do Código do Processo Civil):

I- Os direitos ao descanso (sono e repouso), ao silêncio e ao sossego integram-se nos direitos de personalidade à integridade moral e física, à protecção da saúde e a um ambiente de vida humano sadio e equilibrado, que são direitos absolutos e que gozam de protecção constitucional e legal.

II- O ruído provocado pela actividade de exploração de uma pastelaria instalada em fracção do mesmo edifício da habitação do Autor, onde se inclui o do motor do aparelho de refrigeração instalado no exterior, configura um conflito de direitos: o direito do Autor à integridade física e moral e a um ambiente de vida sadio e o direito da Interveniente ao exercício da sua actividade económica.

III- A protecção do direito ao descanso e ao sono não se traduz numa exigência de que nenhum ruído possa ser produzido, antes impõe que tal direito não seja sacrificado para satisfação de outros interesses (designadamente de ordem económica) quando se ultrapassam determinados limites, sendo que tais limites têm de ser aferidos em cada caso concreto, casuística e ponderadamente, tendo por base o princípio da proporcionalidade e com referência à intensidade e relevância da invocada lesão da personalidade.

IV- Não tendo ficado demonstrado que o ruido resultante da actividade da Interveniente ou o ruído causado pelo funcionamento do aparelho causem grave incómodo ou perturbem o descanso, o sono, o silêncio, o sossego e a saúde do Autor, não se pode concluir que o mesmo é lesivo do direito do Autor e nem justificativo para determinar a remoção do aparelho e a restrição do horário de funcionamento (que é das 7.00 às 20.00 horas).

V- Deve considerar-se verificada uma situação de inadmissibilidade de exercício do direito por parte do Autor, por contrário à boa fé, assente num desequilíbrio entre o exercício do direito e os efeitos dele derivados, quando a vantagem obtida pelo Autor, na qualidade de condómino, com a retirada o aparelho e que se prende com o arranjo estético do edifício, não supera o sacrifício por ele imposto a quem explora o estabelecimento de pastelaria, ao qual tal aparelho se revela imprescindível, se tal aparelho, mais moderno, eficiente e silencioso, veio apenas substituir outros que no mesmo local já existiam colocados há vários anos sem que o Autor contra os mesmos tivesse reagido e se no exterior do edifício se encontram colocados outros aparelhos, instalados por outros condóminos, contra os quais o Autor também não reagiu.

IV. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas pelo Recorrente.

Guimarães, 14 de novembro de 2019

Texto elaborado em computador e integralmente revisto pela signatária

Raquel Baptista Tavares

Margarida Almeida Fernandes

Margarida Sousa