864/13.8PCMTS.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Nem toda a ofensa inserida no meio da vida familiar e doméstica representa imediatamente maus tratos, pois estes pressupõem a ofensa da integridade física ou psíquica de modo especialmente desvalioso e por isso particularmente censurável.

II- Decisivo é atentar no caracter violento do acto ou na sua configuração global de desrespeito pela pessoa da vítima ou de desejo de prevalência de dominação sobre a mesma.

III- Para que exista retorsão, é necessário que exista uma correspondência entre ambas as ofensas (reciprocidade ofensiva) e uma relação de continuidade (proximidade temporal e consequencial) entre ambas, traduzindo um nexo de causalidade.

IV- O comportamento que pode estar na origem da retorsão, tanto se aplica à troca de ofensas à integridade física como a injúrias seguidas de lesões físicas.

Processo comum singular 864/13.8PCMTS da Comarca do Porto, Matosinhos, Instância Local, Secção Criminal, J3

Relator - Ernesto Nascimento

Adjunto – Artur Oliveira

Acordam, em conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto

I. Relatório

I.1. Efectuado o julgamento foi o arguido B…, condenado,

- pela prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152.º/1 alínea a) e 2 C Penal, na pena de 2 anos e 2 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período;

- pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143.º/1 C Penal, na pena de 60 dias multa à taxa diária de € 5,50, no total de € 330,00;

- em cúmulo jurídico, rigorosamente, nas mesmas penas.

I.2. Inconformado com o assim decidido, recorreu o arguido – pugnando pela sua revogação e consequente absolvição pela prática do crime de violência doméstica, declaração de extinção do procedimento criminal, quanto ao crime de injuria, dispensa de pena, pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples - apresentando aquilo que denomina de conclusões, mas que nem numa definição abrangente se podem considerar como tal, pois que não constituem, de todo, o resumo das razões do pedido, pelo que aqui se não transcrevem, apenas se enunciando as questões aí suscitadas e que são a de saber se:

os factos n.ºs 4, 5 e 6 do elenco dos provados, são conclusivos;

os factos provados sob os n.ºs 9 e 10 não têm gravidade suficiente que os permita incluir no âmbito do tipo de ilícito p. e p. pelo artigo 152.º C Penal e,

se a conduta do arguido relativamente à ofendida C… é susceptível de se enquadrar no âmbito da figura da retorsão - artigo 143.º/3 alínea b) C Penal - devendo o arguido beneficiar do instituto da dispensa de pena nos termos do disposto no artigo 74.º C Penal.

I.3. Na resposta a Magistrada do MP pugna pelo não provimento do recurso.

II. Subidos os autos a este Tribunal a Exma. Sra. Procuradora Geral Adjunta, da mesma forma, convocando o teor da resposta, defende o não provimento do recurso.

Proferido despacho preliminar e colhidos os vistos legais, vieram os autos à conferência e dos correspondentes trabalhos resultou o presente Acórdão.

III. Fundamentação

III.1. Tendo presente que o objecto dos recursos é balizado pelas conclusões da motivação apresentada pelo recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas - a não ser que sejam de conhecimento oficioso - e, que nos recursos se apreciam questões e não razões, bem como, não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido, então, as questões suscitadas no presente – depois de esclarecida a apontada questão da falta de gravação, que não existe no original – é tão só a de saber se,

os factos n.ºs 4, 5 e 6 do elenco dos provados, são conclusivos;

os factos provados sob os n.ºs 9 e 10 não têm gravidade suficiente que os permita incluir no âmbito do tipo de ilícito p. e p. pelo artigo 152.º C Penal e,

se a conduta do arguido relativamente à ofendida C… é susceptível de se enquadrar no âmbito da figura da retorsão - artigo 143.º/3 alínea b) C Penal - devendo o arguido beneficiar do instituto da dispensa de pena nos termos do disposto no artigo 74.º C Penal.

III.2. Vejamos, então, para começar, a matéria de facto definida pelo Tribunal recorrido.

Factos provados

O arguido B… e a ofendida D… casaram entre si no dia 23/9/1995.

Dessa relação nasceu uma filha em 1/07/1997, E….

O casal fixou residência na rua…, Matosinhos.

Por altura do ano de 2004, o arguido passou a dirigir-se à ofendida proferindo as agressões verbais, ‘badalhoca’, dizendo-lhe que ‘não valia nada’.

Em data não concretamente apurada, mas no ano de 2010, como o arguido (munido de uma arma, com características não se logrou apurar) tivesse dito a filha de ambos que mataria a ofendida se se divorciasse, esta, temendo pela sua integridade física decidiu abandonar a residência de família.

Em data não concretamente apurada, mas no ano de 2010, após a saída da ofendida da residência comum, o arguido abordou-a e colocou-lhe as mãos no pescoço e apertou-o com força, tendo a ofendida conseguido fugir.

Em 27/06/2012, foi decretado o divórcio entre o arguido e a ofendida, por sentença proferida pelo Tribunal de Família e Menores de Matosinhos.

Após essa data, como o arguido não tivesse aceitado o divórcio, por diversas vezes, em tom de voz grave e foros de seriedade disse à ofendida: ‘se não fores minha não és de mais ninguém’.

No dia 13/10/2013, pelas 02h50, a ofendida encontrava-se juntamente com a sua Irmã C… e a sua filha E…, a sair de casa de um amigo, sita na Rua…, tendo todas entrado para o veículo da ofendida.

Quando a ofendida iniciou a manobra para sair do estacionamento, foi abordado pelo arguido que de imediato desferiu vários pontapés no carro da mesma, ao mesmo tempo que lhe dizia: ‘grande puta, grande vaca, eu dou cabo de ti’, dizendo-lhe, ainda, ‘eu já te comi’ , expressões essas que não se coibiu de proferir na presença da filha de ambos.

Entretanto, a irmã da ofendida, C… saiu do carro e quando procurava acalmar o arguido, este desferiu-lhe um empurrão, provocando a sua queda no chão.

Como consequência directa e necessária da conduta do arguido descrita em 6), a ofendida recebeu tratamento hospitalar e, além de dores, sofreu:

No Membro superior direito: escoriação com 3 por 2 cm na face posterior do cotovelo;

No Membro superior esquerdo: equimose na face posterior do antebraço, adjacente ao cotovelo, com escoriações associadas, em área de 10 por 7cm;

No Membro inferior esquerdo: edema marcado do tornozelo, com defesa Marcada à mobilização.

Tais lesões determinaram necessária e directamente à ofendida 15 (quinze) dias para a cura, com afectação da capacidade de trabalho geral de 15 (quinze) dias e com afectação da capacidade de trabalho profissional de 15 (quinze) dias.

O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, com o propósito conseguido de molestar física e psicologicamente a sua mulher - e posteriormente ex-mulher - humilhando-a e menosprezando-a na sua honra e consideração, sabendo que a sua conduta era adequada e idónea a provocar-lhe inquietação e tristeza.

Agiu com o propósito conseguido de maltratar fisicamente a ofendida C….

O arguido sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

O desenvolvimento e socialização do arguido decorreu no seio da respectiva família de origem, ressaltando todavia a ausência da figura paterna, a qual terá sido suprida pelo companheiro da mãe, após organização da vida familiar desta.

A dinâmica família foi descrita como ajustada no aspecto relacional, não sendo realçadas problemáticas assinaláveis de comportamento e adaptabilidade do arguido.

A nível afectivo e no âmbito da conjugalidade, o casal passou a desenvolver dificuldades pessoais de gestão da relação, observando-se comunicação conflitual e períodos de maior animosidade, trazendo, este contexto, a rotura e dissolução do casamento. Não obstante este factor, prevaleceram as ocorrências de desadequação por parte do arguido, o que levou ao presente envolvimento judicial.

A pendência do presente processo terá motivado a moderação e reflexão de B…, cessando os episódios conflituais.

O arguido prestou actividade na área da construção civil.

Encontra-se desempregado há 4 anos, dedicando-se a biscates, na mesma área, no que retira o rendimento mensal de cerca de € 250/300.

Vive em casa própria.

Actualmente não se encontra a pagar prestação relativa ao empréstimo bancário para a sua aquisição, por falta de meios.

Tem uma filha, à qual não presta alimentos por falta de meios.

Possui o 2º ano do ciclo preparatório.

O arguido não regista condenações.

Porque tal questão releva igualmente para a discussão do recurso, vejamos, também, o que em sede de fundamentação se deixou exarado no que concerne à convicção assim formada pelo Tribunal.

A convicção do tribunal formou-se com base na análise conjugada e crítica, da prova produzida e carreada para os autos, nomeadamente, no auto de denúncia de fls. 2 e 60, aditamento de fls. 8, relatório de entrevista social, de fls. 13, relatório da perícia de avaliação do dano corporal, de fls. 18, 21, 77, 153, 191, informação social de fls. 27, informação médica de fls. 127, assento de nascimento de fls. 202, relatório social de fls. 277, CRC de fls. 236. Com os meios de prova atrás indicados, foram conjugados o(s) depoimento(s) das testemunha(s) ouvida(s), apreciando-as à luz das regras da experiência e da livre apreciação (art. 127.º, do CPP).

O arguido B…, quanto aos factos da acusação, usou do direito ao silêncio, exercício de um direito legal e constitucionalmente reconhecido, nos termos dos artigos 32º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa, 61.°, n.º 1, al. c) e 343º, nº 1, do Código de Processo Penal, prestando declarações quanto às suas condições de vida como infra se assinalará.

Quanto à prova da data da celebração do casamento entre o arguido e ofendida, data do nascimento da filha em comum e do local onde fixaram residência, valorou-se as certidões juntas a fls…., a par do depoimento da ofendida que os confirmou, factos assentes em 1), 2) e 3).

O depoimento da ofendida D… foi determinante para o esclarecimento no que tange às circunstancias em que a relação entre o casal se desgastou, decorrente das saídas nocturnas do arguido, a ingestão de bebidas alcoólicas, com o acumular de dividas por rendas do bar que exploravam, que o mesmo não pagara, as discussões nocturnas que a impediam de descansar e o surgimento de uma postura de agressividade por parte do arguido, que passou a chamar-lhe ‘puta’ e ‘filha da puta’, ‘não valia nada’ e que ‘andava com todos’, por altura do ano de 2004, que fora em crescendo, com maior intensidade a partir de 2008, culminando no ano de 2010 altura em que se vira obrigada a sair de casa, por receio que o arguido lhe tirasse a vida, sabendo da existência de uma arma, que o mesmo guardava em casa, levando consigo a filha de ambos, factos assentes em 1) a 6).

Desde então, e não aceitando o arguido a decisão da ofendida em se divorciar passou a anunciar que a mataria, o que dissera, inclusive, à filha de ambos usando para o efeito uma arma, tendo-a abordado junto do seu local de trabalho, onde lhe apertara o pescoço e lhe dirigiu as expressões injuriosas supra referidas, cuja conduta se estendeu até à casa da mãe da ofendida, onde a mesma passou a residir quando se separou daquele, local onde se deslocava para propalar as ditas injurias, factos assentes em, 7) a 8).

Do mesmo passo, confirmou as circunstâncias em que ocorreram os factos indicados em 9) e 10), no momento em que se encontrava com a irmã e a filha e saía do estacionamento ao volante do seu veículo.

Por sua vez, da conjugação entre o depoimento das ofendidas D… e C…, permitiu assentar os factos indicados em 11), cujo empurrão fora feito com intensidade que determinou a queda no chão da última, ambas esclarecendo que a conduta do arguido surgiu como reacção ao facto desta lhe ter tapado a boca, para evitar que o mesmo continuasse a propalar as expressões aí indicadas, e evitar que se dirigisse à irmã, como pretendia fazer. Acrescentou que desde sempre mantivera uma relação de cordialidade, que actualmente se mantém, com arguido.

Disse que após a separação do casal presenciara o arguido a propalar expressões injuriosas contra a irmã, factos assentes em 8) e 10).

Quanto aos demais factos da acusação, a testemunha C… referiu que fora para si uma surpresa, uma vez que a irmã nada comentara consigo nem com a restante família, presenciando a aquilo que entende por comportamentos normais entre casais, com discussões pontuais, o que já não sucedia com terceiros, designadamente com os clientes do café que exploravam, quando se despoletavam incidentes o mesmo era muito impulsivo e geralmente resolvia os assuntos ao ‘murro’.

A ofendida D… e testemunha C… (também ofendida) prestaram depoimentos que se afiguraram sinceros, tendo a ofendida um depoimento genuíno, próprio de quem vivenciou os factos, expressando que só recentemente, com o fim da importunação do arguido com a instauração deste processo, conseguira recuperar a sua ‘auto estima’ que perdeu no decurso da relação com o mesmo, que a humilhava com as expressões e ameaças de morte que lhe dirigia, afirmando, em termos de recado para o mesmo, que estando a filha de ambos prestes a atingir a maioridade, já ‘pode morrer’ (sic), tendo noção que o arguido lhe poderá aparecer em qualquer esquina. Não obstante, afirmou desejaria que o arguido siga o seu caminho sem que a perturbe. Donde, atentos os depoimentos vindos de enunciar, na medida em que não colidiram com as regras de normalidade e experiência comum, foram valorados e formaram, devidamente conjugados com a documentação junta os autos, a base da convicção do Tribunal relativamente à factualidade que mereceu assento nos pontos supra assinalados.

A testemunha E… usou da prerrogativa de não prestar depoimento, na qualidade de filha do arguido, nos termos do art.º134º, n. a), do CPP.

Quanto às lesões sofridas pela ofendida C…, factos indicados em 12), na sequência da conduta do arguido supra descrita em 11), foram valorados, conjugadamente, o depoimento da própria, ficha de urgência da UL de Matosinhos e relatório da perícia de avaliação do dano corporal.

Quanto ao elemento subjectivo, factos assentes 14) a 16) como se reporta a uma atitude interior do arguido - a uma atitude psicológica – o tribunal socorreu-se, para os apreciar, dos elementos de natureza objectiva e de presunções e ilações ligadas ao principio da normalidade da vida e da experiência comum, para concluir que o arguido sabia o que fazia, sendo óbvio que quem adopta as condutas sabe da ilicitude das mesmas.

Quanto às condições pessoais e sócio-económicas do arguido, o Tribunal atendeu às declarações do arguido e ao teor do relatório social junto aos autos.

Para prova de que o arguido não regista condenações, foi determinante o CRC.

III.3. Apreciemos.

III.3. 1. Começa o arguido por afirmar que o recurso assente apenas em matéria de direito, artigos 152.º, 143.º e 74.º C Penal e 283.º C P Penal para logo de seguida ao passar a analisar o fundamento invocado, mencionar as normas contidas nos artigos 410.º/1, 412.º/2 e 428.º C P Penal – atinentes, todas elas com a matéria de facto.

Seja como for, considera que deveria ter sido efectivamente condenado, face aos factos dados como provados, mas por crime diverso.

III.3. 1. 1. Assim, invoca desde logo, em relação os factos descritos nos n.ºs

"4. Por altura do ano 2004, o arguido passou a dirigir-se à ofendida proferindo as agressões verbais, "badalhoca", dizendo-lhe que "não valia nada".

5. Em data não concretamente apurada, mas no ano de 2010, como o arguido (munido de uma arma, com características que não se logrou apurar) tivesse dito a filha de ambos que mataria a ofendida se se divorciasse, esta, temendo pela sua integridade física decidiu abandonar a residência de família.

6. Em data não concretamente apurada, mas no ano de 2010, após a saída da ofendida da residência comum, o arguido abordou-a e colocou-lhe as mãos no pescoço e apertou-o com força, tendo a ofendida conseguido fugir.

( ...)

8. Após essa data, como o arguido não tivesse aceitado o divórcio, por diversas vezes, em tom de voz grave e foros de seriedade disse à ofendida: "se não fores minha não és de mais ninguém",

para defender que no âmbito do processo penal, regido pelos princípios da tipicidade e da legalidade e dada a natureza acusatória do mesmo, se impõem particulares exigências ao nível da certeza, da clareza, da precisão e da completude dos actos imputados, de tal forma que o arguido acusado deles se possa eficazmente defender, e dai que a própria norma processual imponha a narração dos factos imputados e sendo possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua pratica, nos termos do artigo 283.º/1 alínea b) C P Penal, o que é relevante, não apenas para eficazmente o arguido acusado poder exercer o seu direito de defesa (porque no dia X estava no local Y e não no local A, etc ... ), mas também para averiguar da ausência de condições de procedibilidade (v.g exercício do direito de queixa) ou factos extintivos do procedimento criminal (v.g. prescrição) ou até da existência de crime.

Expressões como "em data não concreta apurada" e "por diversas vezes", entre outras, sem se precisar quando, e sem se saber o n.º de vezes (mesmo aproximada), e nem dizer sequer, como o fez, são o que consta do elenco dos factos provados.

Para assim concluir por que não podem ser valorados os factos genéricos e vagos sem indicação do tempo, local e modo de cometimento dos factos, tal como não podem ser valorados os factos que não constituíam crime à data da sua ocorrência e os que se mostrem prescritos, sob completa subversão dos principias de direito penal, e o processo por violência doméstica virar um manifesto processo kafkiano, ou se traduzir no diário intimo de apenas um dos membros do casal no qual anota diariamente as discussões, as arrelias, os amuos, as divergências sobre a condução da vida ou dos negócios comuns, os atrasos ou ausência de cumprimento dos deveres conjugais, familiares ou sociais e tudo o que seja susceptível de gerar mau ambiente ou potenciar discussões ou v,g, agressões, que irão ser julgados no final da vida em comum.

Isto porque, termina, o crime de violência doméstica não é, nem pode ser, um crime que no final da vivência em comum de duas pessoas, vistoriando, retroactivamente o que foi a vivência conjugal ou familiar, vá julgar o modo como o casal viveu a vida em comum e puni-los como se fosse um crime de regime. Nem tão pouco é um crime residual, no âmbito do qual cabe tudo o que não cabe nos demais tipos legais de crime, mas antes é um crime específico ou especial.

Desde há muito o Supremo Tribunal de Justiça tem entendido que devendo os factos imputados ser claros e precisos, não podem ser utilizados/imputados na acusação (e consequentemente na sentença) conceitos vagos e Imprecisos, genéricos e conclusivos porquanto, o que impede, não só, um eficaz exercício do direito de defesa, como, também, o exercício do contraditório ínsito naquele, invocando a favor deste entendimento vários Acórdãos do STJ: de 17.1.2007, Silva Flor, de 6.5.2004, proc. 908/04, de 4.5.2005, proc. 889/05, de 7.12.2005, proc. 2942/05, de 21.2.2007, proc. 06P3932 e, mais recentemente de 15.12.2011, proc. 17/09.0TELSB.L1.S1 Raul Borges.

III.3. 1. 2. Obviamente que se revela como absoluta e gritantemente, compreensível a irresignação do arguido perante a descrição deste tipo de factos.

Num Estado de Direito não se pode sustentar uma condenação - no sentido de que não pode bastar - numa decisão que não contenha, em si mesma, um mínimo de concretização de factos idóneos a conduzirem à responsabilização do agente.

A decisão condenatória pelo crime de violência doméstica - que se não esgote num acto único, isolado e demarcado, dada a abrangência do tipo - deve ser sustentada numa, necessária e indispensável, concretização de acervo fáctico, capaz de, forma directa e imediata, permitir e suportar um juízo seguro sobre a responsabilidade jurídico-penal do agente.

A imputação supra enunciada revela um flagrante e patente grau de incerteza e materialização, absolutamente destituída de concretização, não logrando, sequer, alcançar aquele, exigido, limiar de concretização - sem o qual resulta, irremediavelmente, comprometido o direito de defesa – sendo a consequência a extrair, para este efeito, a irrelevância jurídico-penal das imputações genéricas, que não encontram no texto da decisão aquele limiar indispensável de concretização.

Isto porque, este tipo de descrição se revela como dificilmente compatível, desde logo, com a natureza do processo penal, que nos termos do artigo 32º/1 da CRP deve assegurar todas as garantas de defesa e aqui, manifestamente que o direito ao contraditório, fica comprometido, de forma irremediável.

E constitui um expediente - muito em voga, de resto, hoje em dia, quer neste tipo de crime, quer no tráfico de droga – que visa transmitir um quadro, porventura, tendencialmente, mais expressivo, do tipo de relacionamento entre o arguido e a vítima, aqui e, em relação ao tráfico, uma referência, as mais das vezes, sem suporta fáctico algum e, que apenas visa transmitir uma ideia, no intróito da acusação, de um envolvimento e dimensão, sem qualquer suporte, nem em factos concretos, nem em elementos de prova consistentes.

Se se pode entender este tipo de alegação como o intróito que vai ganhando corpo ao longo da descrição que se lhe segue, a especificação do que ali genericamente se avançou, mister e decisivo, então, é que tal aconteça.

Se mais adiante vierem a ser descritos aspectos, particularizados, situados e contextualizados, que sedimentem e preencham aqueles vagas e imprecisas imagens, então será sobre estes factos concretos que há-de recair a apreciação e a censura do Tribunal e já não sobre as referências em abstracto.

Se não acontecer, então, nenhuma realidade fáctica existe, desde logo, a apreciar e, muito menos, a censurar.

Este entendimento, que tem subjacente a necessidade de assegurar o cabal exercício do direito de defesa, no caso, do contraditório, não poder ser postergado em caso algum.

Tão pouco pode ser, sequer, ensombrado, muito menos, beliscado, pela argumentação aduzida pelo MP:

uma vez que nem todo o comportamento criminoso é susceptível de integrar a prática daquele ilícito e por isso a conjugação de diversos comportamentos verificados ao longo do tempo (muito embora o tipo já o não exija) é elucidativo da conduta e integrador da mesma no citado tipo de ilícito,

estamos perante um crime que pode verificar-se sob a forma de execução continuada, um crime permanente que se prolonga no tempo e em que a consumação se dá com a prática do último acto,

daí a dificuldade das vítimas em fixar momentos temporais concretos e exactos, quando os acontecimentos são diversos e perpetuam no tempo das mais diversas formas ou de modo idêntico,

alegar que não é possível a condenação pela prática do citado ilícito apenas porque a vítima não consegue situar temporalmente com exactidão parte dos factos praticados pelo agente é esvaziar a norma de conteúdo e interceder de forma negativa no interesse punitivo do Estado,

não se vê como é que factos susceptíveis de integrar a prática de ilícito criminal possam ser desconsiderados apenas porque a ofendida não os conseguiu situar temporalmente, sendo que os mesmos, acompanhados dos restantes são susceptíveis de preencher os elementos típicos do ilícito,

os factos dados como provados e alegados de forma mais genérica não têm apenas um interesse apenas "histórico" porquanto são susceptíveis de integrar a prática de ilícito (neste caso) permanente que se consumou apenas com o último acto de execução do ilícito.

O arguido não pode ser confrontado, desde logo e, muito menos condenado, em nome de qualquer superior interesse punitivo do Estado, ou de superação da falta de memória da ofendida – imputável a ela própria, por ter deixado decorrer muito, demasiado, tempo, para denunciar os factos, porventura à espera, sempre, de uma adequada oportunidade para exercer, também, as mais das vezes um pressão abusiva, quando não ilegítima sobre o denunciado, jogando uma cartada decisiva, jogando o trunfo, que tinha há muito na manga, para ganhar posição ascendente na discussão para resolver questões atinentes com partilhas, com o poder paternal dos filhos, com a casa de morada de família, ou mesmo mais comezinhas, atinentes com o sustento no dia a dia.

Isto independentemente - como é bom de ver – do facto de existir efectivamente razão de queixa por parte da vítima, que a foi mantendo fechada numa gaveta, em estado latente, até surgir a oportunidade para a soltar e fazer ressurgir.

Ao fim de um período de tempo mais ou menos longo que muito embora se não possam traduzir em perdão, nem expresso nem implícito, assume agora o condão de não só de dificultar, em muito, ou impossibilitar de todo, a possibilidade de o denunciado sobre ela, fundada e eficazmente se defender, como da fazer arrastar - dada natureza do crime de violência doméstica – a contagem do prazo de prescrição até ao último e mais recente acto.

Tudo sob o manto diáfano dos maus tratos ao longo do casamento a desembocar numa situação do género “atenção que me vou queixar de violência doméstica”. E como pode esta forma de pressão resultar e ser eficaz. No que se traduz que nesta oportunidade o agente, como denunciado, teria sempre que ter em mente, que se bateu hoje, pode ver essa situação retroagir, produzir efeitos, por arrastamento - dando guarida ao dito popular de que quem faz um cesto faz um cento - retroactivamente, a maior parte das vezes ao início do casamento!!!

Absolutamente, inadmissível num Estado de direito, por violar, frontalmente, os mais elementares direitos e garantias de defesa do arguido.

A justiça do caso concreto não se pode sobrepor a tais direitos e não pode ser feita a qualquer custo, desprezando, de forma, assaz, ostensiva e patente os direitos de defesa do arguido.

Se este for o custo do alegado esvaziamento da tutela penal e do sacríficos dos direitos da vítima terá que ser, inquestionavelmente pago.

No caso concreto, é, pois, de concluir no sentido de se verificar uma ausência absoluta de concretização de factos, impeditiva do exercício dos direitos constitucionais previstos no artigo 32º da CRP e, desde logo do seu direito de defesa.

Com efeito, o arguido vem condenado com base,

por altura do ano de 2004, o arguido passou a dirigir-se à ofendida proferindo as agressões verbais, ‘badalhoca’, dizendo-lhe que ‘não valia nada’.

Em data não concretamente apurada, mas no ano de 2010, como o arguido (munido de uma arma, com características não se logrou apurar) tivesse dito a filha de ambos que mataria a ofendida se se divorciasse, esta, temendo pela sua integridade física decidiu abandonar a residência de família.

Em data não concretamente apurada, mas no ano de 2010, após a saída da ofendida da residência comum, o arguido abordou-a e colocou-lhe as mãos no pescoço e apertou-o com força, tendo a ofendida conseguido fugir.

Após essa data (do divórcio decretado a 27.6.2012), como o arguido não tivesse aceitado o divórcio, por diversas vezes, em tom de voz grave e foros de seriedade disse à ofendida: ‘se não fores minha não és de mais ninguém’.

Assim, tais pretensos factos, hão-de se ter como irrelevantes e carecidos de substrato que permitam integrar um qualquer tipo legal de crime e, mormente o de violência doméstica, por preterição em absoluto do direito de defesa do arguido.

Procede, neste segmento, o recurso, sendo, por isso os apontados factos remetidos para fora do elenco dos provados – sem que, naturalmente se incluam nos não provados – pois que, passaram a ser irrelevantes e a não poder ser tidos em consideração na aplicação do Direito.

III.3. 2. A subsunção ao Direito, dos restantes factos provados.

Donde no caso concreto, apenas se valorará, como susceptíveis de valoração e, mormente, de integrar o tipo legal de violência doméstica – pelo qual o arguido vem condenado - os factos concretamente situados e concretizados, descritos nos ponto 9. e 10. do elenco dos factos provados.

Atentemos, agora se a eliminação destes factos do elenco dos provados – com a apontada fundamentação - se repercute, se afecta a qualificação jurídico-penal dos restantes factos provados, ié., e se tem repercussão, na operação, desde logo, de subsunção dos mesmos ao Direito.

III.3. 2. 1. Defende, então o arguido que terá havido uma errada qualificação jurídica destes 2 factos:

9. No dia 13/10/2013, pelas 2.50 horas a ofendida encontrava-se juntamente com a sua irmã C… e a sua filha E…, a sair de casa de um amigo, sita na Rua…, tendo todas entrado para o veículo da ofendida.

10. Quando a ofendida iniciou a manobra para sair do estacionamento, foi abordada pelo arguido que de imediato desferiu vários pontapés no carro da mesma, ao mesmo tempo que lhe dizia: "grande puta, grande vaca, eu dou cabo de ti", dizendo-lhe, ainda, "eu já te comi”, expressões essas que não se coibiu de proferir na presença da filha de ambos".

Realça, neste particular o arguido que é característica indelével do crime de violência doméstica - e seu bem jurídico, que lhe confere não apenas autonomia mas legitimidade constitucional, artigo 18.º CRP- de interferência regulação/limitação, nas relações humanas e sociais, num âmbito especifico destas (relações familiares ou análogas), fundamental na apreciação de tal ilícito é que os factos em que se desdobra (ou o facto em que se traduz - pois que tanto pode ser um como vários e de modo reiterado ou não, infligir maus tratos – artigo 152.º/1 C Penal) signifiquem a afectação da dignidade pessoal da vitima, através do seu desrespeito como pessoa traduzida a mais das vezes no desejo de sujeição/dominação sobre a mesma e a sua manipulação,

Para perante aquela materialidade, concluir por que aos factos provados nos n.ºs 9. e 10., atenta a sua natureza, não lhes pode ser atribuída a relevância penal que o julgador lhe atribuiu, mas, tão só a possibilidade de integração no tipo legal de injúria. Crime que tem natureza de particular e cujo procedimento criminal depende de queixa e de dedução de acusação particular (artigos 50.º e 285.º C P Penal), sob pena de extinção de tal direito e no caso concreto, não se mostra que tenha ocorrido a dedução de qualquer acusação particular, donde, se deve declarar extinto o procedimento, por esta razão.

III.3. 2. 2. Como é sabido, o direito penal, não é um fim em si mesmo, mas antes um sistema normativo ao serviço da convivência e das necessidades humanas no âmbito de um Estado de Direito Democrático.

Da mesma forma merece consagração constitucional, quer o princípio da dignidade da pessoa humana, quer o da intervenção mínima do direito penal, donde, tanto a definição normativa do crime, como a subsequente estatuição de uma reacção penal, apenas encontram justificação se estiver em causa a protecção de um bem jurídico que pela sua importância e relevo sociais justifique ser alcandorado ao patamar de merecedor de dignidade e tutela penais.

O arguido – como vimos já - vinha acusado e vem condenado pela prática de um crime de violência doméstica, previsto na alínea a) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 152º C Penal.

Norma que, sob a epígrafe de “violência doméstica”, hoje apresenta a seguinte redacção:

“1. quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais:

a) ao cônjuge ou ex-cônjuge;

b) a pessoa do outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação;

c) a progenitor de descendente comum em 1º grau;

d) a pessoa particularmente indefesa, em razão de idade, deficiência, doença, gravidez ou dependência económica, que com ele coabite;

é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.

2. No caso previsto no número anterior, se o agente praticar o facto contra menor, na presença de menor, no domicílio comum ou no domicílio da vítima é punido com pena de prisão de dois a cinco anos”

(…)”

O objectivo desta incriminação é a de prevenir as frequentes e, por vezes, tão subtis, quão perniciosas, formas de violência no âmbito da família, quer para a saúde física e psíquica e ou para o desenvolvimento harmonioso da personalidade ou para o bem estar.

A necessidade prática desta neocriminalização, resultou, por um lado, do facto de muitos destes comportamentos não configurarem em si, crime de ofensas corporais simples e, por outro, resultou da consciencialização ético-social dos tempos recentes sobre a gravidade individual e social destes comportamentos, consagrando-se a ideia de que a família não mais podia ser vista como um feudo sagrado, onde o direito penal se tinha de abster de intervir.

A razão de ser deste tipo legal, no entanto não é a protecção da comunidade familiar ou conjugal, antes a protecção da pessoa individual e da sua dignidade humana.

Com esta incriminação visa-se assegurar uma “tutela especial e reforçada da vítima perante situações de violência desenvolvida no seio da vida familiar ou doméstica que, pela sua caracterização e motivação - geralmente associada a comportamentos obsessivos e manipuladores - constituam uma situação de maus tratos, que é por si mesma indiciadora do perigo e da ameaça de prejuízo sério frequentemente irreversível”. [1]

Pode-se dizer que os bens jurídicos protegidos pela incriminação deste tipo, são, em geral, os da dignidade humana, particularmente a saúde, compreendendo-se aqui o bem estar físico, psíquico e mental, podendo a sua violação ocorrer por qualquer espécie de comportamento que afecte a dignidade do cônjuge e seja susceptível de pôr em causa qualquer dos bens acima mencionados.

O relevante é que os factos praticados, isolados ou reiterados, apreciados à luz da intimidade do lar e da repercussão que eles possam ter para a vida comum, sejam susceptíveis de colocar a vítima na situação de, mais ou menos permanentemente, sofrer um tratamento incompatível com a sua dignidade e liberdade no seio da sociedade conjugal.[2]

A conduta típica da violência doméstica é descrita através do conceito de “maus-tratos físicos ou psíquicos”, que podem incluir, designadamente, “castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais”.

Da actual descrição do tipo do artigo 152º, resultante da Lei 59/2007, de 4SET, resulta,

a ampliação do âmbito subjectivo do crime, que passa a incluir as situações de violência doméstica envolvendo ex-cônjuges e pessoas de outro ou do mesmo sexo que mantenham ou tenham mantido uma relação análoga à dos cônjuges;

o recurso, em alternativa, às ideias de reiteração e intensidade, com a consolidação do entendimento de que, condutas agressivas, mesmo que praticadas uma só vez, desde que se revistam de gravidade suficiente, podem ali ser enquadradas e,

que, por outro lado, não são, todas as ofensas corporais entre cônjuges que ali cabem, mas só aquelas que se revistam de uma certa gravidade, só aquelas que, fundamentalmente, traduzam crueldade, ou insensibilidade, ou até vingança desnecessária, da parte do agente e que, relativamente à vítima, se traduzam em sofrimento e humilhação.

“O desvalor potencial fundamentalmente tomado em consideração para justificar esta específica modalidade de incriminação se prende com os sérios riscos para a integridade psíquica da vítima que podem advir da sujeição a maus tratos físicos e/ou psíquicos, sobremaneira quando se prolongam no tempo”.[3]

“A panóplia de acções que integram o tipo de crime em causa, analisadas à luz do contexto especialmente desvalioso em que são perpetradas, constituem-se em maus tratos quando, por exemplo, revelam uma conduta maltratante especialmente intensa, uma relação de domínio que deixa a vítima em situação degradante ou um estado de agressão permanente”.[4]

“Neste sentido, o crime de violência doméstica assume não a natureza de crime de dano mas de crime de perigo, nomeadamente de crime de perigo abstracto. É, com efeito, o perigo para a saúde do objecto de acção alvo da conduta agressora que constitui motivo de criminalização, pretendendo-se deste modo oferecer uma tutela antecipada ao bem jurídico em apreço, própria dos crimes de perigo abstracto”.[5]

“O importante é, pois, analisar e caracterizar o quadro global da agressão física de forma a determinar se ela evidencia um estado de degradação, enfraquecimento, ou aviltamento da dignidade pessoal da vítima que permita classificar a situação como de maus tratos, que, por si, constitui um “risco qualificado que a situação apresenta para a saúde psíquica da vítima”.[6]

Só em tal situação se impõe a condenação pelo crime de violência doméstica.

Como a própria expressão legal sugere, a acção não pode limitar-se a uma mera agressão física ou verbal, ou à simples violação de alguma ou algumas das liberdades da vítima, tuteladas por outros tipos legais de crimes. Importa que a agressão em sentido lato constitua uma situação de “maus tratos”. E estes só se verificam quando a acção do agente concretiza actos violentos que, pela sua imagem global e pela gravidade da situação concreta são tipificados como crime pela sua perigosidade típica para a saúde e bem-estar físico e psíquico da vítima.

Se os maus tratos constituem ofensa do corpo ou da saúde de outrem, contudo, nem toda a ofensa inserida no seio da vida familiar/doméstica representa, imediatamente, maus tratos, pois estes pressupõem que o agente ofenda a integridade física ou psíquica de um modo especialmente desvalioso e, por isso, particularmente censurável.

“Não são os simples actos plúrimos ou reiterados que caracterizam o crime de maus tratos a cônjuge, o que importa é que os factos, isolados ou reiterados, apreciados à luz da intimidade do lar e da repercussão que eles possam ter na possibilidade de vida em comum, coloquem a pessoa ofendida numa situação que se deva considerar de vítima, mais ou menos permanente, de um tratamento incompatível com a sua dignidade e liberdade, dentro do ambiente conjugal”. [7]

O que importa e é decisivo, para efeitos de avaliar se a conduta do arguido é subsumível ao tipo de violência doméstica é atentar no seu carácter violento ou na sua configuração global de desrespeito pela pessoa da vítima ou de desejo de prevalência de dominação sobre a mesma; só assim será susceptível de ser classificada como de “maus tratos” - ainda que não tenha chegado a produzir-se um dano efectivo.

Para uma correcta qualificação dos factos há, então, que atentar no respectivo enquadramento e concretas circunstâncias em que o arguido agiu.

No essencial, vem provado que,

9. No dia 13/10/2013, pelas 2.50 horas a ofendida encontrava-se juntamente com a sua irmã C… e a sua filha E…, a sair de casa de um amigo, sita na Rua…, tendo todas entrado para o veículo da ofendida.

10. Quando a ofendida iniciou a manobra para sair do estacionamento, foi abordada pelo arguido que de imediato desferiu vários pontapés no carro da mesma, ao mesmo tempo que lhe dizia: "grande puta, grande vaca, eu dou cabo de ti", dizendo-lhe, ainda, "eu já te comi”, expressões essas que não se coibiu de proferir na presença da filha de ambos".

Ora cremos bem que este singelo episódio, de que se dá conta nos factos provados, não representa, por um lado, um potencial de agressão que supere, que transcenda a protecção oferecida pelo crime de injúria e, por outro, não é susceptível de integrar uma situação de maus tratos da qual resultem ou sejam adequados a provocar sérios riscos para a integridade psíquica da vítima - excluída que está, manifestamente, a possibilidade os provocar para a integridade física ou de configurarem castigos corporais, privações da liberdade ou ofensas sexuais.

É certo que no conceito de maus tratos psíquicos está contemplado um leque variado de condutas, que se podem manifestar mediante humilhações, provocações, ameaças, tanto de natureza física ou verbal, insultos, como privações ou limitações arbitrárias da liberdade de movimentos, que revelem desprezo pela condição humana do parceiro, podendo provocar sentimentos de culpa ou indefesa, mas não necessariamente um sofrimento psicológico.

No entanto, o relevante é que os maus tratos psíquicos estejam associados à posição de controlo ou de dominação que o agressor pretende exercer em relação à vítima, decorrente da posição de maior vulnerabilidade desta.

Nesta conformidade, podemos enquadrar nos maus tratos psíquicos todo o constrangimento, seja realizado de modo directo ou expresso, seja de modo indirecto ou implícito, temporalmente concentrado ou distribuído que, pelo menos e de modo ostensivo, atemorize ou desestabilize a vítima com vista a afectar a sua integridade psicológica.

No caso concreto, estamos é certo perante factos aparentemente merecedores de censura ética e mesmo de carácter penal, pela subsunção dos factos ao tipo legal de injúria, tão só.

No caso não se indicia aquele “quid”, aquele “plus”, a traduzir um maior desvalor ou da acção ou do resultado, sequer, um potencial perigo de prejuízos sérios para a saúde e para o bem-estar da vítima nem uma particular danosidade social do facto, que afinal, fundamentam a especificidade deste crime.

Donde, não se pode afirmar que o único facto apurado tenha a virtualidade de objectivamente, ultrapassar o amesquinhamento, o vexame e a humilhação inerentes ao crime de injúria, p. e p. pelo artigo 181.º C Penal.

Seguramente que não tem a virtualidade de integrar um acto típico de maus tratos – psíquicos, pois que de outra natureza não terão aptidão para ofender - exigidos pelo crime de violência doméstica.

Se no caso a norma incriminadora do artigo 181º C Penal, não exige que a ofensa injuriosa tenha de ser grave, atenta a sua natureza, efeitos ou circunstâncias, no entanto e tendo presente a enunciada vinculação constitucional do direito penal, terá que ser séria e ostensiva – como inquestionavelmente acontece, in casu.

Assim, dever-se-á considerar o facto apurado como inidóneo e insuficiente, para a lesão do bem jurídico protegido no crime de violência doméstica, bastando, no entanto, para ser entendido como tendo objectivamente a virtualidade de ofender a honra e a consideração devidas à ofendida.

Desde logo, a falta de contexto, contornos e causas acerca das concretas circunstâncias em que o arguido agiu se não evidenciam um comportamento cruel ou insensível ou uma intenção perversa da sua parte não deixam, contudo, de traduzir como criminalmente típico, pois que, afinal, se não situa naquela margem jurídico-penalmente aceitável do relacionamento social e descarregado de qualquer imputação objectivamente ofensiva da honra ou consideração de terceiros – afinal o bem jurídico tutelado pelo crime de injúria.

Donde e, em resumo as expressões dirigidas pelo arguido à ofendida, “grande puta, grande vaca” são, se margem para dúvidas, atentatórias da honra e do bom nome da visada, ao sugerirem que a mesma era mulher de vários homens, dissoluta, meretriz, o que, numa sociedade de matriz judaico-cristã é necessariamente apoucador do decoro e bom nome da visada – para utilizar a fundamentação aduzida no Ac. deste Tribunal de 30.1.2013, in site da dgsi.

Já as expressões “eu dou cabo de ti" nem como tal pode ser entendida, manifestamente e, à expressão "eu já te comi” dita pelo marido à mulher, ainda que (ou por isso mesmo) na presença da filha de ambos, seguramente que não pode ser atribuída a virtualidade de ofender a honra ou dignidade da visada, não passando de arrebatados e grosseiros e mal educados, desabafos.

III.3. 2. 3. As consequências deste novo enquadramento legal.

Esta questão vem surgindo com elevada frequência na prática quotidiana dos Tribunais.

Tem subjacente o facto de a acusação haver aglutinado e agrupado factos que por si só, seriam susceptíveis de integrar diversos tipos legais de crime, mormente o de ofensa à integridade física simples, o de ameaça e o de injúria, numa única realidade normativa, qualificando-os como integrando, todos eles, o tipo legal de violência doméstica.

Só que, como muitas vezes acontece, ou por falta de prova em relação a alguns factos essenciais ou por diverso entendimento acerca da qualificação jurídica dos mesmos, em sede de julgamento se vem a considerar que os factos provados não são suficientes, não têm a virtualidade de preencher a previsão do tipo legal de violência doméstica e então, renascem, os tipos legais que estavam adormecidos, latentes, à luz daquele.

Se em relação a crimes de natureza semi-pública - como é o de ofensa à integridade física simples e o de ameaça - a questão, normalmente, não surge, porque a ofendida apresentou queixa – que basta, no caso – no prazo de 6 meses já em relação a um de natureza particular – como é o de injúria – coloca-se a questão de – mesmo que se tenha constituído assistente – a vítima não haver deduzido acusação particular, o que como é sabido, constitui requisito de procedibilidade, uma vez que o procedimento criminal está dependente da sua existência.

Com efeito, se em relação aos factos integradores do crime de ofensa à integridade física simples, estaremos perante uma mera alteração da qualificação jurídica a demandar a aplicação do expediente contido no artigo 358º C P Penal, já em relação aos factos consubstanciadores de crime particular, tal “convolação” implica - não uma mera alteração da qualificação jurídica - mas antes uma alteração substancial dos factos, só podendo por isso ter lugar mediante a convocação do formalismo processual a que se refere o artigo 359º C P Penal, porque a prossecução do procedimento nos crimes particulares depende da acusação particular.

Sobre a questão de saber o que se fazer agora aos factos que integravam crime público e por força da alteração operada em julgamento passam a integrar crime particular - por isso, a depender de acusação particular, já se entendeu,

1. que a Lei não consente que se abra, de novo, a lide processual para conhecer os mesmos factos, pois que de acordo com o princípio ne bis in idem, consagrado no artigo 29º/5 da CRP “ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime”, sendo que esta proibição do duplo julgamento penal visa, não só, impedir a dupla punição pelo mesmo crime, mas também a repetição de julgamento dos mesmos factos;[8]

2. que a aquiescência do arguido à alteração da qualificação jurídica, comunicada em audiência de julgamento, legitima o tribunal a conhecer de mérito quanto ao crime enunciado, ainda que este seja de natureza particular e não tenha havido acusação particular;[9]

que tais factos não poderão levar a qualquer condenação do arguido, por inexistir acusação particular, nessa parte se arquivando sem mais os autos;[10]

que se deve possibilitar que o ofendido se constitua – se ainda o não foi - assistente e formule a sua própria acusação. [11] [12] [13] [14]

Cremos bem, contudo, de resto como se decidiu no referido Ac. deste tribunal de 30.1.2013, que a mais adequada e consentânea decisão passa pelo entendimento de que, na falta de um pressuposto objectivo da punição traduzido na não dedução de acusação particular pela assistente - em conformidade como o disposto no artigo 50.º/1 C P Penal - não pode o arguido ser perseguido criminalmente pela prática do configurado crime de injúria.

Tivesse a ofendida, uma vez constituída como assistente, acompanhado a acusação do MP e a solução seria, seguramente, diversa.

III.3. 3. A questão da dispensa de pena pelo crime de ofensa à integridade física, por via da retorsão.

III.3. 3. 1. Neste particular defende o arguido que se deve considerar - relativamente ao ilícito perpetrado na pessoa da ofendida C… - que agiu em retorsão, ou seja, praticou o ilícito em resposta a uma ofensa de que foi vítima.

Com efeito, defende o arguido, perante o facto de se ter julgado como provado que, “11.entretanto, a irmã da ofendida, C… saiu do carro e quando procurava acalmar o arguido, este desferiu-lhe um empurrão, provocando a sua queda no chão”, e, uma vez que o próprio Tribunal assume a não intenção velada de o arguido agredir a sua ex-cunhada, pessoa com quem mantinha e mantém uma relação de cordialidade, ao afirmar que "por sua vez, da conjugação entre o depoimento das ofendidas D… e C…, permitiu assentar os factos indicados em 11., cujo empurrão fora feito com intensidade que determinou a queda no chão da última, ambas esclarecendo que a conduta do arguido surgiu como reacção ao facto desta lhe ter tapado a boca, para evitar que o mesmo continuasse a propalar as expressões aí indicada e evitar que se dirigisse à irmã, como pretendia fazer", então, o que aqui temos, sem margem para dúvidas - o próprio Tribunal a quo o diz - foi uma reacção do arguido (empurrão), como resposta à acção da ofendida (tapar a boca).

Alegação que culmina com a pretensão de que deve esta sua conduta ser integrada – não numa situação de legítima defesa, mas - no âmbito da retorsão, em que o agente procura fazer represália, obter vindicta, tirar desforço.

Isto porque a retorsão assenta num principio de "resposta", a ofensa à integridade física praticada pelo arguido encontra-se numa relação causal com a ofensa de que fora vitima, tendo ocorrido entre as mesmas pessoas e no "mesmo acto', e mostrando-se verificado o carácter imediato da reacção do agente, necessário para se poder falar em "retorsão".

E no caso, o agente limitou-se a 'responder' a uma conduta ilícita ou repreensível do ofendido, empregando a força física, donde, estamos no âmbito da retorsão, em que a atenuação da ilicitude da conduta do agente encontra fundamento na desculpabilização em virtude da situação emocional desencadeada pela provocação que a primeira ofensa corporal traduz.

De resto, a explicação/motivação que se dá na decisão recorrida, acaba por integrar, implicitamente, a conduta do arguido na figura da retorsão, embora se lhe não confira, expressamente, esse relevo, mesmo para efeitos de determinação da pena.

Até porque o arguido não esperava a interferência da sua ex-cunhada na contenda e, ao vê.la aproximar-se de si e levando a mão à sua boca, para a tapar - com boa intenção, cremos - reagiu, empurrando-a, pelo inesperado da situação.

E assim, termina, o arguido por defender a aplicação da figura da retorsão, prevista no artigo 143.º/3 alínea b) C Penal, a importar a dispensa de pena, pois que se verificam todos os requisitos, específicos, de que a mesma depende, a saber:

a) tiver havido lesões reciprocas e se não tiver provado quais dos contendores agrediu primeiro

ou;

b) o agente tiver unicamente exercido retorsão sobre o agressor,

bem como dos gerais previstos no artigo 74.°/1 C Penal (exceptuado o requisito atinente aos limites da pena aplicável ao crime):

- que a ilicitude do facto e a culpa do agente sejam diminutas;

- que o dano tenha sido reparado;

- que à dispensa de pena se não oponham razões de prevenção,

Isto porque, no caso, a ilicitude do facto e a culpa do agente são diminutas, face até ao inesperado da situação; não existem quaisquer exigências particulares de prevenção, dado que o recorrente não regista quaisquer condenações criminais e quanto à reparação do dano, a ofendida C…, ainda que de uma forma leve, concorreu para a produção do resultado danoso, ao dirigir-se-lhe e tapar-lhe a boca com a mão, donde, para além de não ter sido formulado pedido de indemnização civil, seria incompreensível a exigência de reparação do dano ao arguido para poder beneficiar da instituto da dispensa de pena.

III.3. 3. 2. Dispõe o nº 3 o artigo 143º C Penal que, “o tribunal pode dispensar de pena quando,

a) tiver havido lesões recíprocas e se não tiver provado qual dos contendores agrediu primeiro ou,

b) o agente tiver unicamente exercido retorsão sobre o agressor”.

No entanto não basta a verificação de uma qualquer destas situações para ser decretada a dispensa de pena, exige-se ainda e, cumulativamente, a verificação dos requisitos estabelecidos no n.º 1 do artigo 74º C Penal, a saber:

que a ilicitude do facto e a culpa do agente sejam diminutas;

que o dano haja sido reparado;

à dispensa de pena se não oponham razões de prevenção.

A dispensa de pena é um instituto destinado a resolver bagatelas penais, em que se verificam todos os pressupostos da punibilidade mas em que se não justificaria a aplicação de qualquer sanção penal, já que tanto não era exigido pelos fins das penas.

Estamos perante um poder-dever, um poder vinculado que o tribunal deverá aplicar sempre que se verifiquem os pressupostos formais e estiverem já realizados os fins das penas.

O instituto da dispensa da pena dever ser assim dirigido à realização da justiça, ou seja, à protecção dos bens jurídicos que foram violados e à reintegração do agente na sociedade – afinal as finalidades das penas, cfr. artigo 40º/1 C Penal.

Retorsão traduz um quadro em que na sequência de uma ofensa se responde com uma outra afronta semelhante.

O que implica que deve existir uma clara correspondência entre ambas e uma relação de continuidade entre uma e outra.

Se a correspondência da ofensa não significa que tenha de existir uma identidade nos actos típicos ofensivos, mas apenas que exista reciprocidade ofensiva, já a continuidade há-de deixar transparecer a existência de uma proximidade temporal e consequencial, traduzindo um nexo de causalidade, em que a segunda ofensa ripostada surge na sequência imediata e directa da primeira que foram dirigidas pelo respectivo opositor.

O legislador não define a natureza do comportamento que pode estar na origem da retorsão, pelo que a alínea tanto se poderá aplicar à troca de ofensas à integridade física, como a injúrias seguidas de lesões físicas".[7]

Mas, no caso concreto, cremos resultar manifesto, que do elenco dos factos provados – cujo julgamento, neste segmento, o arguido não impugnou e, tão pouco se revela nessa afirmação a existência de um qualquer dos vícios do n.º 2 do artigo 410.º C P Penal, pelo que se terão que ter como definitivamente fixados – não consta que o arguido haja actuado em resposta a uma conduta ilícita, designadamente a uma agressão.

A leitura que o arguido faz da descrição dos factos não adere à realidade.

Com efeito, desde logo, o arguido não vítima de qualquer ofensa.

O arguido empurrou a ofendida num momento em que a mesma lhe tapou a boca a fim de evitar que continuasse a injuriar a ofendida, sua mulher e irmã daquela.

Esta actuação da ofendida não traduz em si mesmo, uma agressão.

Por esse motivo, não se pode afirmar que estamos perante um caso de retorsão e, daí, se tem que afastar qualquer possibilidade de pela via do artigo 143.º/3 alínea b) C Penal, o arguido poder beneficiar da dispensa de pena.

Pelo que o recurso deve, neste segmento, improceder.

IV. Dispositivo

Nestes termos e com os fundamentos mencionados, acorda-se em conceder, parcial, provimento ao recurso apresentado pelo arguido B…, em função do que,

- se tem como irrelevantes e carecidos de substrato que permitam integrar um qualquer tipo legal de crime e, mormente o de violência doméstica, por preterição em absoluto do direito de defesa do arguido os factos contidos no seguintes pontos da matéria de facto provada:

- por altura do ano de 2004, o arguido passou a dirigir-se à ofendida proferindo as agressões verbais, ‘badalhoca’, dizendo-lhe que ‘não valia nada’;

- em data não concretamente apurada, mas no ano de 2010, como o arguido (munido de uma arma, com características não se logrou apurar) tivesse dito a filha de ambos que mataria a ofendida se se divorciasse, esta, temendo pela sua integridade física decidiu abandonar a residência de família;

- em data não concretamente apurada, mas no ano de 2010, após a saída da ofendida da residência comum, o arguido abordou-a e colocou-lhe as mãos no pescoço e apertou-o com força, tendo a ofendida conseguido fugir;

- após essa data (do divórcio decretado a 27.6.2012), como o arguido não tivesse aceitado o divórcio, por diversas vezes, em tom de voz grave e foros de seriedade disse à ofendida: ‘se não fores minha não és de mais ninguém’;

- e, consequentemente, se absolve o arguido da prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152.º/1 alínea a) e 2 C Penal, pelo qual, também, com base em tais factos, vinha condenado na pena de 2 anos e 2 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período;

- na falta de acusação particular em relação aos restantes factos, consubstanciadores da prática de um crime de injúria, julgar verificada a falta de tal condição objectiva de punibilidade, a obstar ao seu conhecimento,

- mantendo-se o mais decidido na decisão recorrida.

Sem tributação.

Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1º signatário.

Porto, 2015–Dezembro–2

Ernesto Nascimento

Artur Oliveira

[1] Cfr. Nuno Brandão, in “A Tutela penal especial reforçada da violência doméstica”, Julgar, 12º, 18.

[2] Cfr. Ac . deste Tribunal de 29.9.2004, in CJ, IV, 210.

[3] Cfr. Nuno Brandão, 18.

[4] Cfr. Plácido Conde Fernandes, in “Violência doméstica – Novo quadro penal e processual penal”, Revista do CEJ, Jornadas sobre a revisão do Código Penal, 2009, Número especial, 307.

[5] Cfr. Nuno Brandão, 17.

[6] Cfr. Nuno Brandão, pág. 21.

[7] Cfr. Ac. RC de 28JAN2010.

[8] Cfr. Acórdão deste Tribunal de 28SET2011, relatado pelo Sr. Desembargador aqui adjunto que invoca e cita, em seu favor, o também decidido no Acórdão deste Tribunal de 16DEZ2009.

[9] Cfr. Acórdão deste Tribunal de 11ABR2012.

[10] Cfr. Ac. RC no Processo 679.7GAMMV, apud no do mesmo Tribunal de 28JAN2010.

[11] Cfr. Ac. RC de 28JAN2010.

[12] Através do mecanismo previsto no artigo 359º C P Penal, haveria que fazer a comunicação da alteração ao MP e porque são factos autonomizáveis, esta comunicação valia como denuncia, devendo o MP proceder pelos novos factos e na altura própria dar cumprimento ao estatuído no artigo 285º C P Penal.

[13] Em situação semelhante a casos em que factos na data da sua prática constituíam crime semipúblico e com a entrada em vigor de lei nova passaram a particulares, como se decidiu no Ac. RC de 5FEV1997, in CJ, I, 66.

[14] Neste caso concreto decidiu-se, no entanto, julgar extinto por caducidade, o direito de queixa, por terem decorrido mais de 6 meses entre a prática dos factos e conhecimento da assistente, e a data em que apresentou a denúncia.