1431/21.8T8MTS-W.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O incidente de incumprimento da regulação das responsabilidades parentais tem natureza de processo de jurisdição voluntária.

II- Os critérios de conveniência e oportunidade que têm lugar nos processos de jurisdição voluntária e o dever de gestão processual previsto no art. 6.º do CPC não permitem o afastamento de direitos processuais através dos quais se efectiva a tutela jurisdicional constitucionalmente consagrada.

III- A apresentação de alegações e a apresentação de prova, assim como a realização da audiência de julgamento caso sejam apresentadas alegações ou apresentadas provas, nos termos previstos no art. 39.º, n.ºs 4 e 7.º do RGPTC, constituem direitos processuais basilares sujeitos a critérios de legalidade estrita.

IV- A omissão dos actos que permitem o exercício destes direitos processuais viola o direito das partes à efectiva tutela jurisdicional consagrada no art. 20.º da CRP e é susceptível de influir na instrução e decisão da causa e, portanto, produz uma nulidade processual.

V- Sendo revelada e coberta por decisão judicial recorrível esta nulidade processual pode ser arguida em sede de recurso a interpor desta decisão de acordo com as regras que lhe são próprias.

Proc. n.º 1431/21.8T8MTS-W.P1 – Apelação

Origem: Juízo de Família e Menores de ... – Juiz 1

Relatora: Carla Fraga Torres

1.º Adjunto: José Nuno Duarte

2.º Adjunto: Miguel Fernando Baldaia Correia de Morais

Acordam os juízes subscritores deste acórdão da 5.ª Secção Judicial/3.ª Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto:

I. Relatório.

Recorrente: AA

Recorrido: BB

AA

instaurou contra

BB

A 31/01/2024 o incidente de incumprimento da regulação da responsabilidades parentais relativas à filha de ambos em comum, CC, nascida a ../../2013, alegando, em síntese, que a Requerida obstaculiza e impede o convívio da CC consigo, como sucedeu no dia 31/01/2024, havendo, por isso, necessidade de adoptar medidas cautelares urgentes como seja a imediata alteração da residência da criança no sentido de a mesma passar a residir consigo.

Os factos que descreveu a respeito do alegado incumprimento da mãe no dia 31/01/2024 são os seguintes:

“7. Hoje, 31/01/2024 seria o dia do segundo convívio do pai com a CC.

8. Quando o pai chegou a casa da mãe, o DD tinha adormecido, no carro.

9. O pai estacionou o carro mesmo à porta de casa da Requerida. – cfr. Doc. 1, em anexo.

10. Da porta de entrada do prédio da Requerida via-se o carro do Requerente.

11. A CC recusou-se a descer as escadas exteriores do prédio sem a presença da mãe.

12. O pai, incentivando a criança, diz para a menina descer para acordar o irmão que ainda se encontrava a dormir dentro do carro.

13. A mãe, apesar de saber que não deveria estar presente, perguntou à filha “queres que eu vá contigo?”

14. E assim foram, mãe e filha, em direção ao DD, pese embora tenha ficado bem claro em Tribunal que a mãe não poderia estar presente.

15. O reparo da Requerida era apenas que estava na via pública, como se nada fosse.

16. De seguida, a CC afirmou “oh, vou-me embora”.

17. E terminou a visita.

18. Ou seja, na sala de audiências, a Requerida tudo aceita, faz-se de mãe “santinha” que nada de errado faz, fingindo promover os contactos da CC com o pai.

19. Quando, na realidade, o que se verifica é que a progenitora não tem qualquer inibição em obstaculizar estes convívios, atuando de forma absolutamente contrário ao doutamente determinado”.

Juntou fotografia do exterior de um prédio.

Em Oposição apresentada espontaneamente a 2/02/2024, a Requerida negou que tenha sido a própria ou a filha CC quem incumpriu com as visitas, antes tendo sido o Requerente que não respeitou a decisão judicial, porquanto, em suma, no dia 31/01/2024, compareceu sozinho, sem o filho DD que ficou no carro, à porta do prédio da Requerida, pelo que esta, a pedido da CC, desceu as escadas exteriores do prédio com a filha, que se recusou a entrar no carro, onde, além do irmão DD, estava também o primo e a Sr.ª EE, uma vez que a visita, entre si, o pai e na presença apenas do irmão DD, deveria ser ali, no parque ou no café das piscinas, o que o Requerente recusou ordenando que a filha entrasse no carro mesmo contra a vontade da mesma, merecendo, nessa altura, a oposição da Requerente por a filha estar em pânico, com medo que a obrigasse a entrar no carro.

Pediu a antecipação da audição da CC e que se solicitasse o relatório da sessão da CC com as mediadoras, datada de 26/01/2024.

A 8/02/2024, o Requerente apresentou novo requerimento de incumprimento pela Requerida do regime de visitas relativo ao dia 7/02/2024. Alegando, com interesse, os seguintes factos:

“5. Tal como doutamente determinado, cerca das 18h30, o Requerente e o DD chegaram a casa da Requerida.

6. O DD estava a dormir no banco de trás do carro do Requerente.

7. Cerca das 18h35m, o Requerente tocou à campainha da Requerida.

8. Naturalmente que o Requerente não acordou o DD para ir com ele tocar à campainha, pelo que se apresentou, sozinho, à porta de casa da Requerida.

9. A CC desceu, acompanhada da Requerida e do companheiro desta.

10. A CC, assim que viu que o Requerente estava sozinho, começou de imediato a dizer que se recusava a estar com o pai se o irmão não estivesse presente.

11. Exatamente como havia sucedido na visita anterior, o progenitor explicou à filha que o DD estava a dormir no carro e convidou a menina para ir com ele ao carro acordar o irmão.

12. Todavia, tanto a CC como a progenitora insistiram que existia a obrigatoriedade – que não existe! – do Requerente se apresentar à porta do prédio da Requerida com o DD.

13. Repare-se que, apesar de ter ficado bem claro que a presença da Requerida era proibida, esta mantém-se nas visitas, impondo a sua presença e até ditando as suas próprias regras, aliás como sempre fez!

14. Apesar de tudo isto, o Requerente acabou por ir ao carro buscar o DD e regressou à porta da Requerida com o menino.

15. Quando chegou à porta do prédio, o problema já era outro.

16. A CC de imediato questionou o pai: “Não está mais ninguém? É que se estiver mais alguém eu venho-me embora imediatamente”.

17. O progenitor assegurou que na visita não estaria mais ninguém, a não ser o pai e os dois filhos.

18. Assim caminharam, o Requerente, a CC e o DD em direção ao café das piscinas.

19. Durante todo o percurso, a CC manteve sempre uma distância de cerca de 2 metros do progenitor.

20. Estranhando o comportamento, o progenitor questionou a CC do porquê de não caminhar lado a lado com o pai, se às técnicas do PIAC afirmou que gostava do pai e que queria estar com ele.

21. A resposta da menina deixa qualquer um de queixo caído: “digo às técnicas o que tenho que dizer porque sei que sou obrigada a estar contigo”.

22. Perante tal resposta, o progenitor não foi capaz de fazer qualquer comentário, tal foi a frieza da criança nas palavras que proferiu.

23. É este o resultado de 3 anos consecutivos de manipulação emocional perpetrada pela mãe.

24. Chegaram finalmente ao café das piscinas, o Requerente e o DD sentaram-se numa mesa.

25. A CC recusou-se a sentar e manteve-se o tempo todo de pé.

26. Para que pudesse provar este facto, e progenitor tirou uma fotografia. – cfr. Doc. 1, em anexo.

27. Logo de seguida, a CC pegou no irmão ao colo e começou a chorar a dizer que queria ir para casa com o irmão.

28. De seguida, ainda com o irmão ao colo, a CC ligou à mãe, suplicando para que a mesma a fosse buscar, a ela e ao irmão.

29. Perante todo este espetáculo – duas crianças a chorar, sendo que uma delas chama e suplica pela mãe – as funcionárias do café de imediato pegaram nestas duas crianças e esconderam-nas na cozinha do estabelecimento.

30. A CC chora desalmadamente, grita que tem medo daquele homem e que quer a mãe, o que, em consequência, leva o DD também a chorar.

31. Mas quem estava com estas crianças era o pai, e não um desconhecido!

32. O pai, o próprio pai, é convidado a sair do café!

33. E os filhos ficam dentro do café, com as funcionárias.

34. Eis que chegam a progenitora e o seu companheiro.

35. A CC de imediato agarra-se à mãe.

36. O companheiro da mãe de imediato pega no DD ao colo.

37. O Requerente solicita para que lhe seja entregue o DD.

38. O padrasto nega.

…

41. E assim terminou o convívio, quer da CC, quer do DD”.

Para além do documento que juntou, indicou como testemunha FF.

Em Oposição espontânea de 12/02/2024, a Requerida expôs que no dia 7/02/2024 a CC, depois de descer acompanhada por si e pelo companheiro, acabou por acompanhar o pai e o irmão até ao café das piscinas donde lhe telefonou a pedir para a ir buscar, porque o pai estava com a FF e estava a tirar-lhe fotos e a filmá-la, razão pela qual tentou ligar, sem sucesso, ao Requerente a quem enviou uma mensagem a perguntar pelo que se estava a passar, recebendo a seguir novo telefonema da filha a chorar, altura em que falou com uma das funcionárias do café que lhe disse para ir de imediato para lá porque o pai dos meninos estava aos berros com eles e que tiveram de chamar a polícia.

Além dos documentos que juntou, indicou como testemunhas a Sr.ª Dr.ª GG e as duas funcionárias do Café/bar das piscinas da ... que estavam ao serviço no dia 7 de Janeiro de 2024.

O Ministério Público promoveu, além do mais, que se solicitasse relatório pormenorizado sobre as sessões levadas a cabo no PIAC.

Foi agendada a audição da CC e solicitado ao PIAC o relatório da sessão da CC de 26/01/2024.

A data de 29/02/2024 para ouvir a CC foi dada sem efeito.

Solicitado, o PIAC juntou aos autos informação a 21/02/2024, 26/02/2024 e 27/02/2024.

O auto de notícia referente ao dia 7/02/2024 foi junto e a CC foi ouvida a 27/03/2024 no âmbito de diligência realizada no apenso K.

As partes não foram notificadas para apresentarem alegações, arrolarem testemunhas ou juntarem documentos e foi proferida decisão nos autos, objecto do presente recurso, com o seguinte teor, que, no que interessa, se transcreve:

"APRECIANDO

Estes autos são de incumprimento do(s) acordo(s) estabelecido(s) judicialmente, regulando o artigo 41º do RGTPC, que dispõe:

“1- se, relativamente à situação da criança, um dos pais ou a terceira pessoa a quem aquela haja sido confiada não cumprir com o que tiver sido acordado ou decidido, pode o tribunal, oficiosamente, a requerimento do Ministério Público ou do outro progenitor, requerer, ao tribunal que no momento for territorialmente competente, as diligências necessárias para o cumprimento coercivo e a condenação do remisso em multa até vinte unidades de conta e, verificando-se os respetivos pressupostos, em indemnização a favor da criança, do progenitor requerente ou de ambos”.

3- Autuado o requerimento, ou apenso este ao processo, o juiz convoca os pais para uma conferência ou, excecionalmente, manda notificar o requerido para, no prazo de cinco dias, alegar o que tiver por conveniente.

(…)

7- Não tendo sido convocada a conferência ou quando nesta os pais não chegarem a acordo, o juiz manda proceder nos termos do artigo 38.º e seguintes e, por fim, decide.

Sucede que, ambos os progenitores têm sido intervenientes em múltiplas conferências como resulta amplamente dos diversos processos de incumprimento apensos, não sendo expectável dada a natureza e extensão do conflito parental a obtenção de consenso neste processo pelo que não se vê por tal razão, utilidade na designação de uma conferência nos autos.

No sentido de que a não convocação de conferência de pais, não constitui formalidade essencial nesta forma de processo incidental e de jurisdição voluntária veja-se o acórdão TRL de 22-02-2018 (Desemb. Cristina Neves) processo 623/16.6T8CSC-A.L1.6, in dgsi e o acórdão do TRP de 14/06/2019, proferido no Proc. nº 148/09.6TBPFR.P1, ali citado.

Acresce, que ambos os progenitores têm vindo (sem êxito, como resulta dos processos apensos) a ser acompanhados no PIAC, pelo que não há utilidade no seu encaminhamento, também aqui, para os meios extrajudiciais de conciliação como a mediação ou audição técnica, pois que sempre constituíram uma duplicação de atividade; antes em face do disposto no artigo 41º, nº 7, do RGPTC, é recomendável que seja proferida decisão de imediato (atento ainda, o disposto no artigo 6º do Código de Processo Civil), dado que os autos contêm já todos os elementos indispensáveis à mesma.

Consequentemente e com tais fundamentos, dispenso a conferência de progenitores (artigo 41º nº 3 do RGPTC).

Por outro lado, no que respeita às diligências de prova propostas e ainda não produzidas (mormente a testemunhal), vejamos.

A produção de prova arrolada pelas partes não é um fim em si, mas um meio.

Trata-se de atividade instrumental destinada a demonstrar uma alegada realidade que uma vez demonstrada tem consequências jurídicas em face do objeto da ação. A prova a atender é uma prova funcional, isto é, dirige-se à demonstração dos factos que são objeto de instrução nos termos do disposto no artigo 410º do Código de Processo Civil, ex vi, artigo 32ºdo RGPTC.

Quando essa realidade essencial dos factos que constituem o objeto da ação resulta já assente nos autos, a produção de prova é um ato inútil e como tal não deve ser admitida dada a proibição dos atos inúteis (artigo 130º do Código de Processo Civil).

Reforça tal entendimento, o facto de nesta jurisdição voluntária o artigo 982º, nº 2, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 12º do RGPC, estabelecer que (…) “só são admitidas as provas que o juiz considere necessárias”. Neste sentido veja-se o acórdão do TRP, de 14/06/2010, (desembargador Guerra da Banha) proferido no Proc. nº 148/09.6TBPFR.P1, in dgsi, onde se pode ler, que o juiz deve adoptar “ em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna, seja para coligir oficiosamente provas que repute essenciais às finalidades concretas do processo, seja para prescindir de actos ou de provas que repute inúteis ou de difícil obtenção e, neste sentido, incompatíveis com o superior interesse da criança a uma decisão em tempo razoável”.

A não admissibilidade de atos inúteis quanto à prova tem sido ainda defendida pelos tribunais superiores quando se trata de reapreciação da impugnação da matéria de facto como é o caso a titulo de exemplo dos acórdãos do TRG de 9.04.2015 (Des Ana Cristina Duarte), Processo:4649/11.8TBBRG.G e da Relação do Porto de 09-03-2020 (Des Pedro Damião e Cunha) 1967/17.5T8PRD.P2; de 15-12-2021 (Desº Jorge Seabra) processo1442/20.0T8VNG.P1, todos in DGSI.

Trata-se de uma jurisprudência cujo sentido é aqui aplicável mutatis mutandis.

Prosseguindo,

Foram ordenadas e realizadas diligências de prova consideradas oportunas e pertinentes.

Destes meios de prova que vieram ao processo, do teor dos requerimentos juntos por ambos os progenitores/ respetivas posições assumidas nos articulados/alegações e dos termos e atos dos processos apensos e declarações da criança na conferência de 27/03/024 no apenso K, estão já assentes os factos necessários ao conhecimento dos incumprimentos suscitados.

Consequentemente, com fundamento no exposto e ao abrigo do disposto nos artigos 982º, nº 2, 410º e 130º todas do Código de Processo Civil, ex vi artigo 32º do RGPTC, indefiro a demais prova requerida, dada a sua inutilidade, pelo que segue:

Decisão nos termos do disposto no artigo 41º, nº 7, do RGPTC.

São Relevantes os seguintes Factos Provados

… (infra discriminados)

Julgo improcedente por não provada a presente providência tutelar cível e consequentemente da mesma vai totalmente absolvida a Requerida.

Custas pelo requerente

Valor: 30.000.01€”

Inconformada com esta decisão, dela interpôs recurso o Requerente, que, a terminar as respectivas alegações, formulou as seguintes conclusões:

i. O Tribunal a quo não se pronunciou sobre o rol de testemunhas por si apresentado, que reputa de absolutamente essencial para a prova de todos os factos que alegou.

ii. A omissão de pronúncia quanto ao rol de testemunhas e, em consequência, a prolação de sentença, apenas poderá ser entendida como uma verdadeira decisão-surpresa, sem respeito pelo princípio do contraditório previsto no art. 3.º, n.º 3 do CPC.

iii. Não está, pois, em causa uma nulidade de sentença, mas sim uma nulidade processual, que poderá gerar a anulação da sentença, nos termos do n.º 2 do art. 195.º do CPC.

iv. A arguição da nulidade processual faz-se na instância em que a mesma é cometida e no prazo geral previsto no n.º art. 149.º, n.º 1, do CPC.

v. Todavia, há jurisprudência que entende – e bem – que quando a nulidade processual se revela apenas na sentença (sendo este precisamente o caso), é no recurso desta última que deve ser arguida tal nulidade, não fazendo sentido a arguição de tal nulidade autonomamente perante o tribunal recorrido quando o interessado tem de recorrer da sentença sob pena de esta transitar em julgado. – cfr. Ac. do TRE, de 25/09/2019, Proc. n.º 380/12.5T2STC.E1, e Ac. do TRE de 11/04/2019, Proc. n.º 273/14.1TBVR-A.E1.

vi. O princípio do contraditório - entendido como garantia da participação efetiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio, mediante a possibilidade de, em plena igualdade, influírem em todos os elementos (factos, provas, questões de direito) que se encontrem em ligação com o objeto da causa e que em qualquer fase do processo apareçam como potencialmente relevantes para a decisão –

vii. Exige, no plano da prova, que às partes seja facultada, em igualdade de condições, a proposição de todos os meios probatórios potencialmente relevantes para o apuramento da realidade dos factos da causa, que a produção ou admissão da prova tenha lugar com audiência contraditória de ambas as partes e que estas se possam pronunciar sobre a apreciação das provas produzidas por si, pela parte contrária ou pelo tribunal.

viii. In casu, estamos perante um incidente de incumprimento do regime de responsabilidades parentais, incidente regulado nos termos previstos no art. 41.º, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível (RGPTC), aprovado pela Lei n.º 141/2015, de 08.09.

ix. Resulta do cotejo dos arts. 41.º e 39.º do RGPTC que, na falta de acordo dos pais na conferência de pais – haja ou não a mediação a que aludem os arts. 38.º e 24.º do RGPTC –, as partes devem ser notificadas para, no prazo de 15 dias, alegarem e arrolarem prova, com um limite de 10 testemunhas, cada, e que se forem apresentadas alegações ou apresentadas provas, tem lugar a audiência de discussão e julgamento.

x. In casu, tal nunca aconteceu.

xi. Na jurisdição voluntária há um predomínio de oficiosidade do juiz sobre a atividade dispositiva das partes, norteado por critérios de conveniência e oportunidade em função das especificidades de cada caso, sobrepondo-se aos critérios de legalidade estrita em derrogação das barreiras limitativas do ónus alegatório e da vinculação temática ao efeito jurídico especificamente formulado, estabelecidas no âmbito dos processos de natureza contenciosa nos termos dos artigos 5.º, n.º 1, 260.º (quanto ao pedido e causa de pedir) e 609.º, n.º 1, do CPC – cfr. Ac. STJ de 30.05.2019, processo n.º 5189/17.7T8GMR. G1.S1.

xii. O que, todavia, não permite a violação do direito a um processo equitativo, no âmbito do qual está contido o direito à tutela jurisdicional efetiva.

xiii. No direito de defesa está contido o direito à prova, o qual engloba o direito a propô-la e a produzi-la.

xiv. E, no plano do direito, o processo equitativo e o direito de defesa implicam a possibilidade de cada uma das partes poder discutir os fundamentos de direito e a relevância dos factos provados na decisão da causa, pelo que deveria o tribunal de primeira instância ter permitido ao Recorrente produzir a prova que arrolou para demonstrar aqueles factos e de discutir a relevância dos mesmos para a decisão da causa, caso aquele lograsse fazer a prova dos mesmos.

xv. Ao não fazê-lo, isto é, ao não ser realizada a audiência de julgamento, na qual o Recorrente poderia produzir a prova testemunhal por si arrolada, o juiz a quo violou o direito de defesa do requerido consagrado no art. 20.º da CRP, cometendo uma nulidade processual suscetível de influir na instrução e na decisão da causa.

xvi. Ainda, o Tribunal a quo fundamenta a dispensa do julgamento ao abrigo do disposto nos artigos 982.º, n.º 2, 410.º e 130.º, todos do CPC, ex vi art. 32.º do RGPTC, indeferindo a prova por inutilidade.

xvii. Trata-se de uma das manifestações do princípio da economia processual, também aflorado, entre outros, no artigo 611º, que consagra a atendibilidade dos factos jurídicos supervenientes, e no artigo 608º n.º 2, quando prescreve que, embora deva resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, o juiz não apreciará aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.

xviii. Resulta claro que a sentença recorrida não abarca qualquer uma das hipóteses supra identificados, limitando-se a consignar que “indefiro a demais prova requerida, dada a sua inutilidade”.

xix. Nestes termos, deverá ser a sentença anulada, determinando-se a baixa dos autos ao tribunal de primeira instância a fim de o mesmo proceder em conformidade com o disposto no art. 41.º, n.º 7, do RGPTC.

xx. O Tribunal a quo dá como provado, no ponto 10, o seguinte facto: “No dia 31.01.2024, o pai dirigiu-se a casa da Requerida, tendo estacionado o veículo automóvel em frente à mesma a fim de recolher a filha”.

xxi. Em momento algum o Recorrente afirmou que se tinha deslocado ao local, na sua viatura automóvel, com o intuito de ir com a CC, para o convívio, nessa mesma viatura.

xxii. O que é contraposto pela Recorrida, sem que tenha havido qualquer produção de prova quanto a este ponto.

xxiii. Pelo que, na insuficiência de prova, não pode o Tribunal afirmar que o Recorrente tenha imposto que a CC entrasse no seu carro.

xxiv. Razão pela qual o ponto 10 dos factos provados deverá ser alterado para a seguinte redação: No dia 31.01.2024, o pai dirigiu-se a casa da Requerida, tendo estacionado o veículo automóvel em frente à mesma.

xxv. Termina o Tribunal a quo, decidindo pela absolvição da Recorrida.

xxvi. A 18/01/2024 realizou-se Conferência de Pais no âmbito dos presentes autos, tendo então ficado estipulado o seguinte regime de convívios do progenitor com a CC: “O pai vai buscar a filha todas as quartas-feiras com o DD às 18,30 horas, pode privar com a mesma no mínimo dez minutos em espaço por esta sugerido entre outros no parque junto à sua casa ou no café das piscinas”.

xxvii. De acordo com a fundamentação do Tribunal, constante da sentença recorrida, importa termos uma visão holística da realidade factual e, em consequência, habilitar o tribunal a decidir com melhor conhecimento de causa e a concertar as decisões nos diferentes processos.

xxviii. O regime fixado a 18/01/2024 surge após três anos sem que o Recorrente tivesse oportunidade de conviver com a sua filha, atentos os comportamentos manipuladores e instrumentalizadores da Recorrida que tudo faz para afastar os filhos do pai, principalmente a CC.

xxix. Tal facto tem vindo a ser provado desde o ano de 2021, já que a Recorrida intentou uma queixa-crime contra o Recorrente por violência doméstica, cujo inquérito foi arquivado.

xxx. Nesta sequência, o mesmo foi interrogado, tendo de imediato a MMª Juiz de Instrução Criminal entendido os intentos da Recorrida: “Finalmente, e no que concerne à menor CC, com a excepção da versão a ofendida, inexiste, a nosso ver, qualquer prova que demonstre a factualidade vertida no requerimento de fls. 59 e seguintes, antes consideramos, depois de ouvida a versão do arguido e das provas que o mesmo trouxe a este interrogatório, que a menor estará a ser instrumentalizada pela ofendida com a finalidade de que o arguido se veja privado do convívio com os filhos”. – cfr. doc. n.º 26 junto com as alegações apresentadas pelo progenitor no apenso K.

xxxi. A 02/02/2022, a Exma. Senhora Dra. HH, do INML, realizou perícia do foro psicológico à CC, tendo concluído que: “Manifesta fazê-la sentir-se feliz “estar com a mãe, com o meu irmão e com a minha avó II” (sic) e entristecê-la “estar com a família do meu pai, não gosto deles.” (…) “Eu já recuperei muito mas ainda me sinto um bocado constrangida a pensar como é que conseguem fazer tão mal a uma pessoa que estava com ele tantos anos, não percebo!”(…) “Comenta “eu estou nervosa para que o relatório diga que eu não tenho medo nenhum do pai e quero estar com ele mas eu não quero estar com ele, por favor não faça isso porque eu não quero mesmo estar com ele…” (…) “CC evidenciou uma narrativa com uma linguagem de conteúdo adultomorfo e caracterizada pelo “dramatismo” das suas expressões, percebendo-se uma centralização em denegrir a imagem do progenitor, culpabilizando-o (como aos demais elementos da família paterna) pelas suas angústias e sofrimento emocional.”- cfr. Doc. n.º 22 junto com as alegações apresentadas pelo progenitor no apenso K.

xxxii. A 24/02/2022, a CC foi observada pela pedopsiquiatra, Dra. JJ. Esta profissional logo descortinou o que se estava a passar: “A nossa observação apresenta uma postura de aliança com a mãe, com discurso aparentemente adultomorfo, pouco centrada em si e nas queixas que a mãe vai fazendo, fica mais ansiosa quando se fala das visitas ao pai… mas perante o facto de já não estar com o pai há muito tempo e de não ser obrigada a estar com o pai fica mais tensa e agressiva…” - cfr. Doc. 23, junto com as alegações apresentadas pelo progenitor no apenso K.

xxxiii. A 11/01/2024, a CC foi observada pela Exma. Sra. Dra. KK, Psicóloga que presta assessoria ao Tribunal, tendo esta mesma técnica concluído que: “Há uma preocupação excessiva em transmitir uma imagem positiva da mãe, aliás, a figura materna surge idealizada, sem qualquer aspeto, a melhorar”. “É preciso entender que esta instrumentalização, que esta manipulação, consubstanciam-se em maus tratos, são maus tratos. É violência psicológica que é exercida sobre as crianças, a indução de medo, a indução de rejeição, são maus tratos” “A CC evidencia que é uma rejeição que é muito corroborada por aquela figura da referência que é a mãe e a família maternal.”– cfr. Doc. nº 24, junto com as alegações apresentadas pelo progenitor no apenso K.

xxxiv. A 09/07/2024, as senhoras técnicas elaboraram um relatório, onde clarificam que: “O discurso/atitude da CC relativamente ao pai tem características adultomorfas e pode ser consequência de conflitos de lealdade em relação à mãe mesmo admitindo que esta figura não o faça de forma deliberada. A reatividade exacerbada da CC face ao pai parece ser demonstrativa do mesmo que esta manifesta em poder estar longe da mãe e consequentemente poder perde-la mais do que estar efetivamente em perigo na presença do pai”. - cfr. Doc. 27, junto com as alegações apresentadas pelo progenitor no apenso K.

xxxv. De forma clarividente, estas técnicas também compreenderam de imediato qual a posição que a progenitora assumia nesta tríade: “O discurso/atitude da mãe BB relativamente à interação entre a CC e o pai AA parece ter um lado de aparente colaboração na aproximação da CC ao pai mas que, na realidade é sentido pelas terapeutas como fonte de obstáculo sendo percetível que esta não confia no AA e na capacidade de cuidar dos filhos. A desqualificação que a BB faz das competências parentais do AA e do seu lugar de pai parece ter uma base fundamentada em crenças pouco realistas culpando-o de maus tratos que na realidade não o são. É por nós sentido um lado pouco empático por parte da BB no que diz respeito às consequências do dano provocado no vínculo entre o AA e a filha CC”. - cfr. Doc. 27, junto com as alegações apresentadas pelo progenitor no apenso K.

xxxvi. Aliás, até o próprio Tribunal já compreendeu os comportamentos da mãe como obstaculizadores dos convívios da CC com o progenitor, tendo feito constar em ata datada de 03/04/2023 esse mesmo facto: “E dois anos volvidos, o comportamento da mãe continua objetivamente dirigido à obstrução dos convívios, agora de ambos, os filhos com o pai, acostado num medo e insegurança despropositado e desproporcional, e que vem ao processo traduzido nas crises de ansiedade da CC fundadas num medo irracional desta em relação ao pai com quem tem apenas visitas supervisionadas de 1 hora por semana e na simples proibição, a partir de 16.11, de vinte e nove - 29 visitas sucessivas do filho DD ao pai que (i) porque este apareceu com uma equimose na cara (isto não obstante as visitas serem supervisionadas), ou (ii) porque o familiar que supervisionava a visita se mostrou indisponível, ou (iii) porque a criança estava com gripe ou faringite. Estas condutas da mãe para as quais as justificações que apresenta são insustentadas, manifestamente improcedentes e violam a proporcionalidade indispensável à reação a uma situação não decorrendo de factos reais, constituem uma subversão da realidade objetiva enquanto são também violadoras de direitos elementares dos filhos, como sejam o direito a crescer em harmonia e em convívio paritário com ambos os progenitores, já que o pai há dois anos que não está sozinho com os filhos. E isto é mais evidente quando a real grave e dolorosa situação de bullying a que a CC vem estando sujeita na escola apenas terá merecido uma conversa com a professora, cujo resultado se ignora nos autos. Ou seja, vimos assistindo, pelo lado da mãe, a uma amplificação e desmedida ponderação dos medos (não concretizados em factos) da filha em relação ao pai e a desvalorizar o que é substantivamente grave e nefasto para a criança, como é o caso dos problemas na escola. Somos levadas a concluir com um grau muito elevado de probabilidade pela instrumentalização da CC pelo lado da mãe e, bem assim, na premeditação de um caminho dirigido a afastar definitivamente os filhos do pai”. - cfr. Doc. 28, junto com as alegações apresentadas pelo progenitor no apenso K.

xxxvii. Dúvidas não poderão restar do poder manipulador da Requerida, que exerce a sua maledicência sobre a CC, que acaba projetar precisamente as vontades e necessidades da progenitora, numa perfeita postura de lealdade.

xxxviii. Foi neste pressuposto que se determinou, a 18/01/2024, que as visitas de 10 minutos não poderiam ser precedidas da entrega da criança pela progenitora.

xxxix. Ao contrário do que foi dado como provado (apesar de não ter sido produzida qualquer prova), o Recorrente em momento algum impôs a sua vontade, no sentido da CC entrar no seu carro.

xl. Não houve qualquer exigência que justificasse a recusa da criança.

xli. Ao contrário do que fundamenta o Tribunal recorrido, a decisão de iniciar uma greve de fome foi tomada em desespero de causa, pelo facto do progenitor se ver privado do convívio saudável com a criança há já 3 anos e meio, sem que nenhuma decisão judicial contrariasse tal facto.

xlii. Por outro lado, o que resulta dos autos é que a progenitora, novamente, impõe a sua presença, bem sabendo que a mesma não era permitida,

xliii. E, neste aspeto, incorreu o que havia sido determinado na Conferência de Pais de 18/01/2024.

xliv. Sendo certo que este comportamento é gravíssimo, se tivermos em conta que esta é a mesma progenitora que entregava a CC no Espaço Família, mas que também não saía das instalações, bem sabendo que nas mesmas não poderia permanecer.

xlv. A Recorrida sabe, tem pleno conhecimento, de que se mantiver, a postura da CC será diferente, pois a criança tenderá a agradar a mãe; e, neste caso, agradar a mãe será recusar o pai.

xlvi. O incumprimento da Recorrida, neste ponto, consubstancia-se, portanto, na manutenção da sua presença no ato de entrega, quando a mesma não era permitida, o que urge seja sancionado, atentos todos os incumprimentos pelos quais já foi condenada,

xlvii. Razão pela qual deverá ser a sentença recorrida ser revogada, substituindo-a por uma decisão de condenação da Recorrida.

xlviii. Resulta do facto provado n.º 15 que, no dia 07/02/2024, quarta-feira, o Recorrente foi recolher a CC às 18h30.

xlix. Dirigiram-se ao café, acompanhados pelo DD, para a realização da visita.

l. No decorrer da visita, e sem que nada o fizesse prever, a CC desatou a chorar, tendo pegado no irmão ao colo, dizendo, a altos berros, que queria ir embora.

li. Perante tal “teatro”, naturalmente, as funcionárias do café acolheram as crianças na cozinha deste estabelecimento até à chegada da mãe, o que aliás resulta da leitura conjugada dos pontos 17 e 20 dos factos provados.

lii. A visita não se realizou; a não ser que se considere como visita o trajeto percorrido entre o a casa da Recorrida (local de recolha da criança) e o café das piscinas (local da visita).

liii. Ambas as crianças foram acolhidas pelas funcionárias do café que impediram que o progenitor se aproximasse.

liv. Eis que chegam a Recorrida, o companheiro desta e a Mandatária desta, e levam a CC e o DD.

lv. Estes comportamentos da CC são expressões da instrumentalização e manipulação a que está exposta pela mãe, perpetrada com o único propósito de afastar a criança do pai.

lvi. O que consubstancia um incumprimento da regulação do exercício das responsabilidades parentais, que urge seja punido.

lvii. Nos termos da Ata de Conferência de Pais de 28/06/2023, às quartas-feiras é também dia de convívio do Recorrido com o DD, o que inclui o jantar com a criança.

lviii. O que significa que, a sobreposição destes convívios com os convívios da CC implicava que, no fim do convívio com a menina, a CC seria entregue em casa da mãe, e o DD manter-se-ia junto do progenitor para com o mesmo jantar.

lix. Neste dia, a Recorrida decidiu (aliás, como é seu apanágio) que assim não deveria ser; e, portanto, o DD viu-se coartado do convívio pleno com o seu progenitor neste dia 07/02/2024.

lx. O que também já não é novidade, pois que a Recorrida tudo inventa para vir aos autos requerer suspensão de convívios e, em muitos casos, decidir, ela mesma, essa suspensão, impedindo que a criança esteja com o seu progenitor, por vezes, durante meses seguidos.

lxi. Razão pela qual este incumprimento de 07/02/2024 é ainda mais gravoso e censurável, pelo que deve ser severamente punido.

lxii. Assim, e quanto ao episódio ocorrido a 07/02/2024, deverá a sentença recorrida ser revogada, substituindo-a por uma decisão de condenação da Recorrida.

O Ministério Público contra-alegou, terminando com as seguintes conclusões, que se transcrevem:

“1- O recorrente e progenitor dos menores CC e DD, requereu determinadas diligências de prova e arrolou testemunhas.

2- Tal pretensão foi indeferida por douta decisão do tribunal recorrido porque considerou que reunia elementos suficientes para proferir uma decisão fundamentada no interesse superior da criança.

3- Insurge-se o recorrente por considerar que o Tribunal não se pronunciou em concreto sobre as testemunhas arroladas.

4- Na realidade, num processo tutelar cível, de jurisdição voluntária (cfr. artigo 12º do RGPTC), o tribunal pode, querendo, investigar livremente os factos, coligir as provas, ordenar inquéritos e recolher informações convenientes, que considere necessárias (cfr. artigo 986º, n. 2 do CPC) e tem também o poder de analisar as provas recolhidas e dispensar/indeferir a produção de prova para evitar a prática de actos inúteis, o que aconteceu.

5- O Tribunal pronunciou-se concretamente sobre toda a prova requerida, pelo que não se mostra verificada a invocada omissão de pronuncia.

6- A matéria de facto foi apreciada de forma correcta pelo que o facto provado n.º 10 não merece censura, considerando a demais matéria provada (mormente facto n.º 13), não impugnada pelo recorrente.

7- Pois, se o recorrente se dirigiu na sua viatura a casa da progenitora dos seus filhos, transportando a sua companheira, o sobrinho LL e o filho DD, os quais não saíram da viatura é manifesto que visava recolher a filha.

1- Todas as demais alegações e considerações do recorrente referentes à alegada “alienação parental” não relevam para a análise, em concreto do incumprimento factual do dia 31/01/2024.

2- O recorrente esquece que é necessário a formulação de um juízo objectivo de censura ao comportamento da progenitora, que na data em concreto (31-1-2024) não impediu a concretização do convívio, pois não criou intencionalmente uma situação culposa que permita assacar-lhe um efectivo juízo de censura, afastando-se o incumprimento culposo da progenitora”.

O recurso foi admitido como de apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

Recebido o processo nesta Relação, proferiu-se despacho a considerar o recurso como próprio, tempestivamente interposto e admitido com o efeito e o modo de subida adequados.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II. Delimitação do objecto do recurso e questões a decidir

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações do apelante, tal como decorre das disposições legais dos art.ºs 635.º, n.º 4 e 639.º do CPC, não podendo o tribunal conhecer de quaisquer outras questões, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o seu conhecimento oficioso (art. 608.º, n.º 2 do NCPC). Por outro lado, não está o tribunal obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes e é livre na interpretação e aplicação do direito (art. 5.º, n.º 3 do citado diploma legal).

As questões a decidir, tendo em conta o teor das conclusões formuladas pelo recorrente, são as seguintes:

· da existência de nulidade processual por violação do direito do contraditório, por omissão de notificação das partes para apresentarem alegações ou arrolarem testemunhas e juntarem documentos e por não ter sido produzida a prova testemunhal arrolado pelo Requerente em prejuízo da respectiva tutela jurisdicional.

. da alteração do teor do ponto 10 dos factos provados.

· da alteração da decisão de mérito.

III. Fundamentação

3.1. Fundamentação de facto

Com interesse para a decisão relevam as incidências fáctico-processuais que se evidenciam no relatório supra assim como os factos que o Tribunal recorrido considerou provados e não provados e que se transcrevem:

“1

AA e BB foram casados entre si, tendo sido decretado o divórcio de ambos por sentença ../../2022, transitada em julgado.

2.

DD, nascido a ../../2019 e CC, nascida a ../../2013, estão registadas como filhos do requerente e da requerida, tendo, nos referidos autos de divórcio, por sentença de 1/7/2022, sido homologado o acordo dos progenitores quanto ao regime de responsabilidades parentais das crianças, o qual estabeleceu no que à CC se refere que:

(…) 2)Os menores DD e CC residirão com a mãe, sendo as responsabilidades parentais relativas a questões de particular importância para a vida dos menores exercidas em comum por ambos os progenitores, salvo nos casos de manifesta urgência em que qualquer um dos progenitores pode agir sozinho devendo prestar informações ao outro logo que possível.

O exercício das responsabilidades parentais relativo aos actos da vida corrente dos menores caberá à mãe ou ao pai quando com eles se encontre temporariamente; neste caso o pai deve respeitar as orientações educativas mais relevantes definidas pela mãe.

3)

a) Os convívios da menor CC com o pai mantêm-se no espaço família, reiniciando-se no mês de Setembro.

3

Em 7/09/2022 foi deduzido incidente de incumprimento da visita da CC, o qual deu lugar ao apenso K, no qual se verifica o acompanhamento pelo PIAC dos progenitores e da CC, dado que foram apresentados sucessivos requerimentos de incumprimento das visitas supervisionadas da CC, essencialmente fundamentados na recusa/rejeição da filha, a qual justificada pela progenitora na alegada perturbação emocional que decorre para a filha da concretização das visitas.

4

Em tal contexto, na conferência de progenitores de 18/01/2024, no apenso K após audição da criança e com a adesão expressa da mesma e por acordo dos progenitores ficou definido quanto ao regime de visitas da CC que: “ O pai vai buscar a filha todas as quartas-feiras com o DD às 18,30 horas pode privar com a mesma no mínimo dez minutos em espaço por esta sugerido entre outros no parque junto à sua casa ou no café das piscinas. Este regime é fixado por dois meses”.

5

Tendo sido, logo, designada conferência para o dia 14 de março, que, no entanto se veio a realizar a 27/03/2024, na qual foi declarado suspenso regime provisório estabelecido a 18/01, em face de acordo dos pais obtido no PIAC, em 23-02-2024 quanto às visitas supervisionadas.

6

À presente data conta-se (para além de 10 apensos por causas diversas dos quais se encontram pendentes 2- um de promoção e proteção- apenso AA e outro de alteração das responsabilidades parentais-apenso Z ); a instauração de 19 apensos que respeitam a incumprimentos suscitados por ambos os progenitores, em relação a ambas as crianças, tendo sido julgados extintos por causas diversas da decisão de mérito 9 apensos e foram proferidas as seguintes 7 sentenças de mérito:

- APENSO M iniciado pelo progenitor 22-10-2023 – sentença de 24/11/2023, condenação da progenitora condutas violadoras do direito de visitas estabelecido quanto ao DD, nos dias 16.11.2022, 20.11.2022, 23/11/2022, 25/11/2022, 30/11/2022 e 2/12/2022

- APENSO N iniciado pelo progenitor 22.02.2023 –sentença a 4/01/2024 e acórdão do Tribunal da Relação a 03/07/2024 -condenação da requerida por condutas violadoras do direito de visitas estabelecido quanto ao DD nos dias 16/11/2022, 20/11/2022, 23/11/2022, 25/11/2022, 30/11/2022, 02/12/2022, 04/12/2022, 07/12/2022, 09/12/2022, 14/12/2022, 18/12/2022, 21/12/2022, 23/12/2022, 25/12/2022, 28/12/2022, 01/01/2023, 04/01/2023, 06/01/2023, 11/01/2023, 15/01/2023, 18/01/2023, 20/01/2023, 25/01/2023, 29/01/2023, 01/02/2023, 03/02/2023, 08/02/2023, 12/02/2023 e 15/02/2023

- APENSO O iniciado pela progenitora 27.02.2023 – incumprimento da prestação de alimentos foi proferida sentença a 31-01-2024 com condenação do progenitor por violação do dever de contribuir para as despesas referentes às sessões de psicologia da CC

- APENSO S iniciado pela progenitora 14-09-2023 – incumprimento do regime de visitas foi proferida decisão a 27-11-2023 com condenação de ambos os progenitores por diversas violações do regime de responsabilidades parentais, designadamente, direito de visita – factos ocorridos entre 15.09.2023 a 6.10.2023, quanto à requerida e entre 09 a 15 de setembro quanto ao requerido.

- APENSO U incumprimento do regime de visitas iniciado pela progenitora a 7-11-2023 foi proferida decisão a 15-01-2024 com condenação do progenitor por diversas violações do regime de responsabilidades parentais e direito de visita factos ocorridos entre 13 e 18 de outubro de 2023.

- APENSO V incumprimento do regime de visitas iniciado pela progenitora a 27-11-2023 - arquivamento quanto a factos denunciados quanto ao progenitor e absolvição da progenitora, tendo sido proferida decisão a 15-01-2024.

- APENSO AB iniciado a 24-05-2024 incumprimento do dever de informar -sentença de 3-09-2024 de condenação da progenitora.

7

No processo 165/21.8.P1PEGDM, em que são ofendidos a progenitora e crianças, por acórdão do TRP de 3/07/2024, ainda não transitado, foi o progenitor condenado, por decisão confirmatória da sentença da primeira instância em pena não privativa da liberdade como autor material, na forma consumada e em concurso real de três crimes de Devassa da Vida Privada Agravados, p. e p. pelos artigos 14.º, 192.º, n.º 1, alíneas a), b) e d) e 197.º, alínea b) do Código Penal, na pena de 80 (oitenta) dias de multa, por cada um deles.(acórdão do TRP junto apenso AA) –factos praticados a 30/11/2022 e até 23/12/2022).

8

O Requerente é engenheiro informático e possui uma empresa denominada por A..., Lda., com sede na Calçada ..., ..., ... ..., cuja atividade está ligada, maioritariamente, à área da construção Civil, auferindo cerca de € 1200,00 (mil e duzentos euros) por mês.

9

A Requerida é arquitecta e exerce as funções de diretora de arte.

10.

No dia 31.01.2024, o pai dirigiu-se a casa da Requerida, tendo estacionado o veículo automóvel em frente à mesma a fim de recolher a filha.

11.

A CC recusou-se a descer as escadas exteriores do prédio sem a mãe.

12.

A mãe acompanhou a filha.

13.

A CC quando se aproximou do carro do requerido recusou-se a entrar no mesmo tendo regressado ao interior da habitação, no que foi seguida pela mãe.

14.

No interior da viatura encontravam-se para além do DD, a companheira do Requerente EE e o primo LL.

15.

No dia 7.02.2024, pelas 18,30 horas o Requerente com o DD foi a casa da Requerida, na intenção de ir buscar a CC para efetuar a visita fixada.

16.

Foram os três ao café das piscinas, a pé.

17.

A CC no interior do café recusou-se a sentar, mantendo-se de pé, tendo o pai tirado uma fotografia à filha segundo alega “para poder provar este facto”, o que despoletou que a criança quisesse vir embora, desatando a chorar, pegou no irmão e ligou à mãe a pedir que a fosse buscar.

18.

A Requerida pelas 18,56 horas enviou mensagem ao Requerente a solicitar informação sobre o que se estava a passar.

19.

As notificações do Requerente estavam silenciadas.

20.

A requerida acompanhada do padrasto da CC e da sua mandatária dirigiu-se ao café onde chegaram cerca das 19h00 horas, aí tendo recolhido ambos os filhos que estavam acolhidos na cozinha das instalações junto das funcionárias do café tendo todos abandonado o local.

21.

Relativamente aos factos ocorridos a 7/02/2024 foi elaborado auto de notícia com o seguinte teor:

(…) pelas 19H00, do dia 07 do mês e ano corrente, quando me encontrava no exercício das minhas funções (…) desloquei-me junto do complexo das piscinas municipais, sito Rua ..., (…)

---No local apresentou-se AA que, disse que (…) -Em virtude da sua filha se encontrar afastada de si (julga que por motivos de manipulação da mãe) decidiu gravar um vídeo a retractar a situação para mais tarde servir como possível prova, facto que indignou a menor que adotou uma atitude ostensiva alegando querer abandonar a visita e deslocar-se sozinha para casa da mãe que dista daquele local alguns metros.

---Perante a recusa do progenitor em que a menor saísse sozinha daquele local gerou-se uma confusão com tom de voz elevada e a criança agarrou o irmão e deslocou-se para junto das testemunhas MM e de NN, onde permaneceu e telefonou à mãe para a ir buscar.

---Perante o descrito contactei com a mãe das crianças BB que confirmou (…) foi contactada telefonicamente pela filha para a ir recolher junto do pai, pois não pretendia continuar privar com o mesmo.

---De imediato se deslocou ao local na companhia de OO e da sua Advogada Dr.ª Sara Valente, onde apanhou as crianças e não permitiu que os meninos continuassem com o pai,

(…) Contactadas as testemunhas MM e NN ambas afirmaram não ter presenciado qualquer tipo de agressão ou violência física tendo apenas os acolhido e guardado as crianças até à chegada da mãe”.

22.

A B... remeteu a Requerida o seguinte email:

23

O Requerido publicou no facebook que:

24

O Requerente a 8/02 iniciou alegada greve de fome à porta do tribunal, com a invocação “só quero ser pai”.

25

Foi junto aos autos relatório do PIAC com o seguinte teor:

Factos não provados/ prejudicados

Os demais factos articulados pelas partes constituindo expressões genéricas, argumentativas ou factos irrelevantes, porque nada adicionam ao que aqui está em causa em face da matéria provada, são prescindíveis em termos de decisão de facto, que apenas deve incidir sobre a matéria passível de ser subsumível ao incumprimento do acordo em vigor, estando por tal razão prejudicados”.

3.2. Fundamentação de direito

3.2.1. Da nulidade processual

O incumprimento da decisão judicial ou do acordo de regulação do exercício das responsabilidades parentais está regulado pelo Regime Geral do Processo Tutelar Cível (RGPTC), aprovado pela Lei n.º 141/2015, de 8/09, especificamente no art. 41.º, como incidente daquela providência tutelar cível (arts. 1.º, al. a) e 3.º, al. c) do RGPTC), de cuja natureza de jurisdição voluntária (art. 12.º do RGPTC) partilha.

Assim, a estes processos de incumprimento do regime das responsabilidades parentais, além do determinado no citado art. 41.º do RGPTC, é aplicável o disposto nos arts. 292.º a 295.º, e 986.º a 988.º do CPC.

O art. 41.º do RGPTC sob a epígrafe “Incumprimento”, prescreve o seguinte:

“1- Se, relativamente à situação da criança, um dos pais ou a terceira pessoa a quem aquela haja sido confiada não cumprir com o que tiver sido acordado ou decidido, pode o tribunal, oficiosamente, a requerimento do Ministério Público ou do outro progenitor, requerer, ao tribunal que no momento for territorialmente competente, as diligências necessárias para o cumprimento coercivo e a condenação do remisso em multa até vinte unidades de conta e, verificando-se os respetivos pressupostos, em indemnização a favor da criança, do progenitor requerente ou de ambos.

2- Se o acordo tiver sido homologado pelo tribunal ou este tiver proferido a decisão, o requerimento é autuado por apenso ao processo onde se realizou o acordo ou foi proferida decisão, para o que será requisitado ao respetivo tribunal, se, segundo as regras da competência, for outro o tribunal competente para conhecer do incumprimento.

3- Autuado o requerimento, ou apenso este ao processo, o juiz convoca os pais para uma conferência ou, excecionalmente, manda notificar o requerido para, no prazo de cinco dias, alegar o que tiver por conveniente.

4- Na conferência, os pais podem acordar na alteração do que se encontra fixado quanto ao exercício das responsabilidades parentais, tendo em conta o interesse da criança.

5- Não comparecendo na conferência nem havendo alegações do requerido, ou sendo estas manifestamente improcedentes, no incumprimento do regime de visitas e para efetivação deste, pode ser ordenada a entrega da criança acautelando-se os termos e local em que a mesma se deva efetuar, presidindo à diligência a assessoria técnica ao tribunal.

6- Para efeitos do disposto no número anterior e sem prejuízo do procedimento criminal que ao caso caiba, o requerido é notificado para proceder à entrega da criança pela forma determinada, sob pena de multa.

7- Não tendo sido convocada a conferência ou quando nesta os pais não chegarem a acordo, o juiz manda proceder nos termos do artigo 38.º e seguintes e, por fim, decide.

8- Se tiver havido condenação em multa e esta não for paga no prazo de 10 dias, há lugar à execução por apenso ao respetivo processo, nos termos legalmente previstos”.

Da tramitação processual do incidente em apreço supra descrita, colhe-se que o Tribunal de 1.ª Instância, com os fundamentos supra transcritos que então expôs, decidiu não realizar a conferência de pais a que se refere o n.º 3 do citado art. 41.º, assim como decidiu não remeter os pais para os meios extrajudiciais de conciliação como a mediação ou audição técnica (art. 38.º do RGPTC), do que as partes, inclusive o Recorrente, não reagiram.

Sucede que, ao mesmo tempo, o Tribunal a quo dispensou as diligências de prova, mormente testemunhal, propostas pelas partes, que também não foram notificadas para, em 15 dias, apresentarem alegações ou arrolarem até 10 testemunhas e juntarem documentos nos termos do art. 39.º, n.º 4 do RGPTC, aplicável por força do n.º 7 do citado art. 41.º, o que, desta feita, mereceu a impugnação do Recorrente por via do presente recurso, através da invocação de nulidade processual por violação do direito à tutela jurisdicional.

Verdade que, em conformidade com o art. 986.º, n.º 2 do CPC, nos processos de jurisdição voluntária, o tribunal pode investigar livremente os factos, coligir as provas, ordenar os inquéritos e recolher as informações convenientes e só são admitidas as provas que o juiz considere necessárias.

Clarificando, Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Pires de Sousa escrevem que “Este n.º 2 preconiza a flexibilidade da tramitação processual, sendo lícito ao juiz realizar atos ou formalidades não especificamente previstos e omitir aqueles que se revelam destituídos de interesse para o exame ou decisão da causa (RP2-2-15, 955/12,www.colectaneadejurisprudencia.com), assim como pode prescindir de provas que repute inúteis ou de difícil obtenção (RP 15-6-10,148/09), numa vertente de intervenção discricionária e fundamentada na avaliação do que, no seu prudente arbítrio, considere útil para a decisão (RP15-9-16, 2848/15,www.colectaneadejurisprudencia.com)” - in “Código de Processo Civil Anotado, Vol. II, Almedina, pág. 436.

Outrossim, nas providências a tomar, não são critérios de legalidade estrita, mas antes a adopção em cada caso da solução que julgue mais conveniente que o art. 987.º do CPC impõe ao tribunal.

Sobre o assunto, tem-se pronunciado a jurisprudência dos nossos tribunais, de que é exemplo o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29/11/2022 em que se pode ler que “ Decorre do direito adjetivo civil que o legislador quis que determinados interesses, de natureza privada, mas cuja defesa é de utilidade pública, fosse sindicada por entidades vocacionadas e que são garante de uma proteção adequada à sua natureza, razão pela qual, foram compreendidas na competência dos tribunais, o julgamento dos processos de jurisdição voluntária, cujas regras gerais se encontram plasmados no direito adjetivo civil - artºs. 986º a 988º do Código de Processo Civil - atribuindo-lhes os poderes imprescindíveis para o efeito, amovendo, quando oportuno, determinados princípios que enformam o processo civil, importando que os tribunais possam investigar livremente os factos que entendam necessários à decisão, possam recolher as provas que julguem adequadas, declinando as demais, bem como, poder decidir segundo critérios de conveniência e de oportunidade, e, na grande maioria dos casos, ajustar a solução definida à eventual evolução da situação de facto, decorrendo, assim, que o Tribunal avoque a defesa do interesse que a lei lhe entrega, qual seja, o “interesse superior da criança e do jovem”, como emerge da alínea a) do art.º 4º da Lei de Proteção das Crianças e dos Jovens em Perigo, cuja proteção acarreta que o mesmo impere sobre todos os demais interesses envolvidos, ou mesmo em oposição (in https://jurisprudencia.csm.org.pt/ecli/ECLI:PT:STJ:2022:214.20.7T8LSB.L1.S1.56/).

Se assim é, nem por isso se tem deixado de salientar que os critérios de conveniência e oportunidade que presidem à decisão dos processos de jurisdição voluntária não devem prejudicar a aplicação das regras processuais e substantivas essenciais.

Os supra citados autores sublinham que “a emissão da decisão não pode alhear-se da existência de normas de natureza imperativa que, nomeadamente, fixam os pressupostos processuais ou substantivos da decisão, impõem a realização de determinados atos processuais (v.g. julgamento) ou balizam o leque de medidas a adoptar. Este tipo de questões dirime-se já segundo critérios de legalidade estrita “ (in loc. cit., pág. 437).

A este respeito, o Tribunal da Relação de Évora em Acórdão de 5/12/2019, proferido no processo 2310/13.8TBCLD-A.E1, é muito claro ao afirmar que “havendo prova arrolada pelas partes ou por alguma delas, o tribunal tem o dever de designar a audiência de discussão e julgamento para possibilitar a produção da mesma, sob pena de violação do direito à tutela jurisdicional efetiva proclamado genericamente no art. 20.º, da Constituição da República.

Quando o art. 39.º, n.º 5, do RGPTC permite ao juiz ordenar diligências de prova, norteado por critérios de conveniência e oportunidade em função das especificidades de cada caso, refere-se apenas aos meios probatórios ali previstos e não também àqueles que a(s) parte(s) hajam apresentado.

No caso em apreço, extrai-se dos autos que o recorrente arrolou prova logo no momento em que foi chamado a pronunciar-se sobre o incumprimento alegado no requerimento inicial ao abrigo do art. 41.º, n.º 3, in fine, do RGPTC (cfr. supra I.1e II.3.2.). O que, de per si, e face ao disposto no art. 39.º, n.º 7, do RGPTC implicaria a designação de data para a realização de audiência de julgamento. Porém, ao invés, o juiz a quo, após a realização de uma conferência de pais na qual não logrou alcançar acordo entre os progenitores do menor CC, ordenou que se desse vista ao Ministério Público e, de seguida, produziu a sentença objeto do presente recurso” (in www.dgsi.pt).

Explica o mesmo acórdão que “Não se olvida que o processo em causa é um processo de jurisdição voluntária (cfr. art. 12.º, do RGPTC), o que significa que:

i) O Tribunal dispõe de poderes inquisitórios para efetuar diligências de averiguação e de instrução que repute necessárias (art. 986.º, n.º 2, do CPC);

ii) (ii) O Tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo adotar, em cada caso, a solução que julgue mais conveniente e oportuna (art. 987.º, do CPC).

Ou seja, na jurisdição voluntária há um predomínio de oficiosidade do juiz sobre a atividade dispositiva das partes, norteado por critérios de conveniência e oportunidade em função das especificidades de cada caso, sobrepondo-se aos critérios de legalidade estrita em derrogação das barreiras limitativas do ónus alegatório e da vinculação temática ao efeito jurídico especificamente formulado, estabelecidas no âmbito dos processos de natureza contenciosa nos termos dos artigos 5.º, n.º 1, 260.º (quanto ao pedido e causa de pedir) e 609.º, n.º 1, do CPC – Ac. STJ de 30.05.2019, processo n.º 5189/17.7T8GMR. G1.S1., publicado em www.dgsi.pt.

O que, todavia, não permite a violação do direito a um processo equitativo, no âmbito do qual está contido o direito à tutela jurisdicional efetiva.

Prescreve o art. 20.º, 4 da Constituição da República sob a epígrafe Acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva, que: «Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efetiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos». Resulta do normativo em apreço que um processo equitativo - exigido pelo art. 6.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH) - impõe, antes de mais, que as normas processuais proporcionem aos interessados meios efetivos de defesa dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos e paridade entre as partes na dialética que elas protagonizam no processo (Ac. Tribunal Constitucional n.º 632/99), mas também postula a efetividade do direito de defesa no processo, bem como o respeito pelos princípios do contraditório a igualdade de armas. Ora, no direito de defesa está contido o direito à prova, o qual engloba o direito a propô-la e a produzi-la. E, no plano do direito, o processo equitativo e o direito de defesa implicam a possibilidade de cada uma das partes poder discutir os fundamentos de direito e a relevância dos factos provados na decisão da causa”.

No mesmo sentido, ainda que ao abrigo da legislação antecessora da actual, se pronunciou o acórdão também do Tribunal da Relação de Évora de 6/10/2011:“ Nos termos do artigo 150 da OTM os processos tutelares cíveis são considerados de jurisdição voluntária, sendo consequentemente aplicáveis as regras dos artigos 1409 ss do CPC. Neste tipo de processo o tribunal pode investigar livremente os factos, coligir provar, ordenar inquéritos, etc, conforme artigo 1409 do CPC, tendo sempre lugar a produção de prova a que alude o art. 178, 3 da OTM. Nos termos do artigo 1410 do CPC, nas providências a tomar o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adoptar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna. Será que este normativo pode dar cobertura a uma opção pela não realização de julgamento? Julgamos que não. O normativo respeita à decisão em si, na qual podem prevalecer critérios de equidade sobre os da legalidade estrita, surgindo neste tipo de processos a equidade como verdadeira fonte mediata de direito. O recurso à equidade para fundar a decisão, contudo, só deve ser utilizado se e quando as circunstâncias particulares do caso o justificarem, tendo em vista a solução mais oportuna e conveniente, e é, mais justa, para esse caso. Ora, este poder vale para a decisão, não para se afastarem os pressupostos dessa decisão, sejam eles substantivos ou processuais(https://jurisprudencia.csm.org.pt/ecli/ECLI:PT:TRG:2011:449.09.3TCGMR.A.G1.50/).

Ainda do Tribunal da Relação de Évora, o acórdão de 11/11/2021 (Proc. 1800/17.8PTM-E.E1) cuja exposição sobre o assunto, pelo interesse para o caso dos autos, se reproduz: “de acordo com os artigos 35.º a 40.º do mesmo Regime Geral do Processo Tutelar Cível (como o serão os demais infra referidos sem indicação de proveniência) o procedimento deverá observar grosso modo os seguintes passos:

Os pais são citados para uma conferência (artigo 35.º, n.º 1); faltando os pais, ou algum deles, o juiz manda proceder às diligências de instrução necessárias e decide (artigo 37.º, n.º 3); comparecendo os pais e obtendo-se um acordo que corresponda aos interesses da criança, o juiz profere sentença homologando o acordo (artigo 37.º, nºs 1 e 2); comparecendo os pais e não se obtendo acordo, o juiz remete as partes para mediação ou audição técnica especializada (artigo 38.º), continuando depois a conferência e persistindo o diferendo, as partes são notificadas para, em 15 dias, apresentarem alegações, arrolarem até 10 testemunhas e juntarem documentos (artigo 39.º, n.º 4); na falta de alegações e de indicação de provas o juiz profere sentença depois de ouvido o Ministério Público (artigo 39.º, n.º 6); em caso de alegações ou de apresentação de provas tem lugar a audiência de discussão e julgamento e depois é proferida sentença (artigo 39.º, n.º 7); em qualquer dos casos, antes de proferir a sentença, o juiz pode ordenar os atos de instrução que entenda necessários (artigo 39.º, n.º 5).

Na espécie, as partes as produziram alegações e arrolaram testemunhas, seguindo-se a prolação da sentença depois de ouvido o Ministério Público, sem a realização da audiência de discussão e julgamento e, consequentemente, sem a produção da prova oferecida pelas partes [artigo 29.º, n.º 1, alínea b)].

O direito à prova constitui um princípio estruturante da legislação processual civil. É assim que a doutrina o caracteriza[1] e decorre, como inferência, do artigo 342.º, nºs. 1 e 2, do Código Civil, pois de nada valerá aceder ao tribunal para fazer valer um direito se neste não se puder usar de todos os meios de prova que a lei não proíba (vg. artigo 32.º, n.º 6, da CRP), respeitados que sejam os tempos e os modos exigidos para a sua produção ou formação.

O direito à prova entronca assim, no princípio constitucional de acesso aos tribunais ou a tutela jurisdicional, condensado no artigo 20.º, n.º 1, da Lei Fundamental, por implicar este, como implica, a garantia de uma proteção jurisdicional eficaz ou de uma tutela judicial efetiva[2], a qual não se vislumbra possível sem a concessão às partes de uma ampla liberdade de disposição dos meios de prova, respeitados que sejam os indicados limites. A prova, no dizer de H. Lévy-Bruhl[3], “(…) é inseparável da decisão judiciária: é a sua alma, a sentença não representa senão uma ratificação.”

Direito à prova que não é postergado pela natureza de jurisdição voluntária do procedimento.

Os processos tutelares cíveis e, entre eles, a regulação do exercício das responsabilidades parentais e o conhecimento das questões a este respeitantes, têm a natureza de jurisdição voluntária [artigos 12.º e 3.º, alínea c)] e segundo esta jurisdição, nas providências a tomar o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adotar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna (artigo 987.º do CPC) enunciado que constitui, a nosso ver, um critério de julgamento e não um critério de gestão processual, ou seja, reporta-se ele à regulação do interesse expresso no procedimento e não ao procedimento propriamente dito, mais concretamente à sua gestão que incumbe ao juiz, é certo, mas dentro dos parâmetros enunciados no artigo 6.º do Código de Processo Civil, segundo os quais a adoção de mecanismos de simplificação e agilização processual devem garantir a justa composição do litígio.

Por isto que, nem os critérios de julgamento próprios do processo de jurisdição voluntária, nem os poderes de gestão processual genericamente aplicáveis aos processos cíveis, permitem ao juiz dispensar a produção de provas arroladas pelas partes ou deixar de realizar a audiência de discussão e julgamento, por razões de conveniência ou de oportunidade, nos casos em que a lei prevê a sua realização.

Acresce dizer que no processo especial de regulação do exercício das responsabilidades parentais e resolução de questões conexas se forem apresentadas alegações há sempre à audiência de discussão e julgamento, sejam ou não apresentadas provas, como resulta com suficiente clareza da disjuntiva “ou” introduzida na redação do artigo 39.º, n.º 7 – “se forem apresentadas alegações ou apresentadas provas, tem lugar a audiência de discussão e julgamento” – o que constitui um claro desvio à regra geral do processo civil, segundo a qual findos os articulados o juiz poder conhecer imediatamente do mérito da causa, sempre que o estado do processo permitir, sem necessidade de mais provas [artigo 595.º, n.º 1, alínea b) e n.º 3, segunda parte, do Código de Processo Civil].

Nos referidos procedimentos, apresentadas alegações, tem lugar a audiência de discussão e julgamento ainda que o estado do processo permita conhecer do mérito da causa sem necessidade de mais provas, o que significa que a audiência de discussão e julgamento também não pode deixar de ter lugar nos casos em que as partes apresentam alegações e juntam prova com vista à demonstração de factos controvertidos” (in www.dgsi.pt).

Com interesse, veja-se igualmente o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 13/07/2022 (Proc. 26147/17.6T8PRT-C.P1) em que se considerou: “não se pode prescindir judicialmente da fase da alegação e apresentação de prova, não só por estar legalmente estipulada mas também porque, antes da sua concretização, o tribunal não pode concluir que pode decidir do pedido com segurança.

Assim, não podia o tribunal, no momento em que o fez, ter proferido a decisão, tendo omitido a prática de atos processuais que influem na decisão da causa: as partes não puderam alegar o que entendiam ponderando, por exemplo, o que sucedeu na conferência de pais, na audição técnica especializada e não puderam apresentar meios de prova, novos ou que alterassem os que anteriormente apresentaram” (in www.dgsi.pt; com interesse vide igualmente Tomé d´Almeida Ramião, in “Regime Geral do Processo Tutelar Cível”, 4.ª Edição 2020, Quid Juris, pág. 132).

Retomando a situação dos autos, recorde-se que, tendo-se a Recorrida pronunciado sobre os requerimentos de incumprimento do Recorrente, o Tribunal a quo, depois de ter ordenado a realização de algumas das diligências de prova requeridas pelas partes, como seja a obtenção de informações do PIAC, de um auto de notícia e da audição da criança, decidiu pela desnecessidade da conferência de pais, não ordenou a notificação das partes para apresentarem alegações ou arrolarem testemunhas ou juntarem documentos e dispensou a produção da restante prova indicada, em prejuízo da realização da audiência de julgamento, por entender que das diligências de prova consideradas oportunas e pertinentes, dos demais elementos dos autos e dos processos apensos “estão já assentes os factos necessários ao conhecimento dos incumprimentos suscitados”.

Por tudo quanto se expôs supra, colhe-se, sem esforço, que quer as alegações quer a indicação dos meios de prova são direitos processuais das partes que densificam e permitem o concreto exercício da tutela judicial constitucionalmente reconhecida.

Na realidade, sem ter a oportunidade de expor o seu ponto de vista ou de indicar ou alterar os respetivos meios de prova, o direito da parte a ver apreciada a sua pretensão e a possibilidade de a final conseguir o reconhecimento dos seus direitos fica indelevelmente comprometida.

Ora, no caso particular do incidente de incumprimento da regulação das responsabilidades parentais, a lei prevê uma fase para o exercício daqueles direitos que é, justamente, a fase que se segue à tentativa fracassada ou à constatação da impossibilidade de obter um acordo entre as partes, independentemente de ter havido ou não conferência (art. 41.º, n.º 7 do RGPTC) e/ou de ter havido mediação ou audição técnica (art. 38.º do RGPTC).

Certo que, ao processo tutelar cível é também aplicável, como vimos, as disposições gerais relativas aos incidentes da instância contidas nos arts. 292.º a 295.º do CPC, entre as quais o art. 293.º, n.º 1 do CPC que impõe que as partes requeiram a respectiva prova no requerimento em que se suscite o incidente e na oposição que lhe for deduzida (neste sentido vide Tomé d´Almeida Ramião, in loc. cit. pág. 64).

Todavia, sendo assim, nem por isso o legislador deixou de prever uma outra oportunidade para as partes arrolarem testemunhas e juntarem documentos, assim como, havendo uma exposição inicial dos factos nos respectivos requerimentos (art. 41.º, n.ºs 1 e 3, 2.ª parte do RGPTC), nem por isso deixou de lhes conceder novamente a palavra para apresentarem alegações.

De onde, as partes podem legitimamente contar com esta fase para exercer os direitos processuais que a lei justamente permite que sejam exercidos nos termos do art. 39.º, n.º 4 do RGPTC, independentemente de ao processo terem ou não sido aportados novos elementos por via de prévia conferência de pais e/ou de prévio recurso aos meios extrajudiciais de conciliação.

Certo ainda que, ao abrigo do art. 986.º, n.º 2 do CPC, só são admitidas as provas que o juiz considere necessárias.

Sucede que o Juiz só pode deixar de considerar necessária a prova que se saiba ser prescindível à decisão, como, em certas circunstâncias, sucede com os relatórios sociais ou com a audição para esclarecimentos dos técnicos da segurança social que os elaboraram (cfr. Acórdão do TRP, de 14/06/2010, Proc. 148/09.6TBPFR.P1)

Não é o caso dos autos, porquanto às partes não foi a dada a oportunidade de indicarem prova nos termos do art. 39.º, n.º 4 do RGPTC, tampouco foi produzida a prova testemunhal indicada, cujo conhecimento dos factos, necessariamente, escapa à percepção do Tribunal, por muitos que sejam os apensos já existentes por incumprimento de um e outro progenitor.

Acresce que do acervo dos factos provados da decisão sob recurso não constam factos alegados pelo Requerente que são essenciais para a decisão, como seja os factos alegados sob os pontos 8.º, 10.º, 12.º 13.º, 15.º e 19.º (na parte em que encerra natureza factual) do Requerimento de 31/01/2024 e os factos alegados especialmente sob os pontos 9 a 13 do Requerimento de 8/02/2024, o que, no caso, infirmando a conclusão de que a prova indicada é inútil, reforça a necessidade do cumprimento das regras relativas à prova e da realização da audiência de julgamento.

Assim, a omissão da prática da notificação prevista no art. 39.º, n.º 4 do RGPTC, bem como da realização da audiência de julgamento para produção da prova testemunhal, expressamente dispensada, indicada pelas partes, nos termos do art. 39.º, n.º 7 do RGPTC, um e outro ex vi do art. 41.º, n.º 7 do mesmo diploma legal, não tem respaldo nos critérios de conveniência e oportunidade presentes nos processos de jurisdição voluntária nem no dever de gestão processual previsto no art. 6.º do CPC para os processos cíveis em geral, e, portanto, constitui nulidade processual com manifesta influência na decisão da causa, sujeita ao regime dos arts. 195.º e 199.º do CPC (com interesse vide Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 30/11/2016, Apud Tomé d´Almeida Ramião, in loc. cit., pág. 176; sobre as nulidades processuais reveladas por decisão judicial veja-se com interesse Abrantes Geraldes, in “Recursos em Processo Civil”, 7.ª Edição, Almedina, págs. 24 a 29).

Para mais, trata-se de nulidade processual que só é revelada por uma decisão judicial que lhe dá cobertura, num caso expressamente, a dispensa da produção de prova indicada pelas partes e portanto da realização da audiência de discussão e julgamento, e no outro, implicitamente, a não notificação das partes para apresentarem alegações ou apresentarem prova.

Quando assim é, ou seja quando se pratica um acto que a lei não admite - ou, acrescenta-se, se omite acto ou formalidade que a lei prescreve - ensina Alberto dos Reis que “desde que o acto foi praticado - ou omitido – em obediência a um despacho, o que importa é atacar este despacho e para esse efeito o meio idóneo é o recurso… Se o autor arguisse a nulidade, iria, em última análise, impugnar e pôr em cheque o despacho, sem empregar para isso o meio adequado, e pretenderia que o juiz revogasse o seu próprio despacho, o que ele não pode fazer” (in “Comentário ao Código de Processo Civil”, Vol. 2.º, Coimbra Editora, pág. 509).

Prosseguindo, o mesmo autor, alerta que “Há outros casos em que o funcionamento concreto dos postulados jurisprudenciais levanta dificuldades. São os casos em que por trás da irregularidade cometida está um despacho, mas este não contém uma pronuncia expressa sobre a irregularidade” para concluir que “A solução a dar terá de ser a que fica apontada: deve agravar-se, se for de admitir que o despacho contenha resolução implícita sobre o facto que serve de fundamento ao recurso; deve reclamar-se contra a nulidade no caso contrário”.

Preconizam igualmente Antunes Varela que “se, entretanto, o acto afectado de nulidade for coberto por qualquer decisão judicial, o meio próprio de o impugnar deixará de ser a reclamação (para o próprio juiz) e passará a ser o recurso da decisão” (in “Manual de Processo Civil”, 2.ª Edição Revista e Actualizada, Coimbra Editora, Limitada, pág. 393) e Manuel de Andrade que “…se a nulidade está coberta por uma decisão judicial (despacho), que ordenou, autorizou ou sancionou o respectivo acto ou omissão – ainda que só de modo implícito – em tal caso o meio próprio para a arguir não é a simples reclamação, mas o recurso competente, a deduzir (interpor) e tramitar como qualquer outro do mesmo tipo” (in “Noções Elementares de Processo Civil”, Coimbra Editora, Limitada”, pág. 183).

Sendo nestas circunstâncias arguida em sede de recurso, os supra ids. acórdãos do Tribunal da Relação de Évora de 11/11/2021 e do Tribunal da Relação do Porto de 13/07/2022 decidiram que:

- “a nulidade decorre da própria decisão recorrida … razão pela qual a sua arguição tem pleno cabimento no recurso em apreciação, uma vez que quanto à matéria que suscita se mostra extinto o poder jurisdicional do juiz da causa (artigo 613.º do CPC), o que significa que a seu reconhecimento e eventual correção deixou de ser viável por via da reclamação e só por via do recurso poderá ter lugar. A nulidade mostra-se, pois, tempestivamente arguida no recurso”, e

- “a parte só é confrontada, com a sentença, com a prática da referida nulidade pelo que é a própria sentença que cobre a omissão geradora da nulidade. Por isso entende-se que, através do recurso da sentença, no respetivo prazo, pode ser questionada a validade do processo, não tendo de ser arguida a nulidade autonomamente e em prazo específico”.

No mesmo sentido, a respeito da violação do contraditório, o Tribunal da Relação do Porto em acórdão de 22/10/2024, entendeu que “em linha com a generalidade da jurisprudência que se vem pronunciando sobre a questão (cfr. ac. do TRP de 29/1/2024, proc. nº 2803/19.3T8PNF-B.P1 e jurisprudência aí citada) que, construindo-se a decisão recorrida sobre um procedimento que comporte uma nulidade processual passível de apreciação em face do disposto nos arts. 195º e 630º, nº 2 do CPC, pode a própria nulidade ser arguida em sede de recurso dessa decisão, pois que nesta se projecta a infracção, à luz do disposto no nº 2 do art. 195º do CPC” (Proc. 5040/21.3T8MTS.P1, in www.dgsi.pt).

Verifica-se, pois, que, ao não notificar as partes para apresentarem alegações e para arrolarem testemunhas e juntarem documentos nos termos do citado art. 39.º, n.º 4 do RGPTC e ao proferir sentença antes de realizar a audiência de discussão e julgamento, se for o caso em função das alegações apresentadas, e sempre em ordem a permitir às partes produzir a prova oportunamente indicada (art. 39.º, n.º 7 do RGPTC), o Tribunal a quo violou o direito das partes à efectiva tutela jurisdicional consagrada no art. 20.º da CRP, e, assim, cometeu, uma nulidade processual susceptível de influir na instrução e na decisão da causa, arguida, em todo o caso tempestivamente (sentença notificada a 12/09/2024/recurso da mesma interposto a 13/09/2024), pelo Requerente através do presente recurso (art. 630.º, n.º 2 do CPC), e que, portanto, dita a anulação da sentença (art. 195.º, n.º 2 do CPC) e a baixa dos autos ao Tribunal de 1.ª Instância a fim de se proceder em conformidade com o disposto no art. 39.º, n.ºs 4, 5 e 7 do RGPTC ex vi do art. 41.º, n.º 7 do mesmo diploma legal.

Anulando-se a sentença recorrida, fica naturalmente prejudicado o conhecimento das demais questões colocadas no recurso acerca da mesma.

Vencida no recurso, cabe à Recorrida o pagamento das custas (art. 527.º, n.º 1 do CPC e art. 4.º, n.1, al. a) do RCP).

Sumário (ao abrigo do disposto no art. 663º, n.º 7 do CPC):

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IV. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em, julgando procedente a apelação, anular a decisão recorrida e determinar que o Tribunal de 1.ª Instância dê cumprimento ao dispostos no art. 39.º, n.º 4 do RGPTC, e, sem prejuízo do disposto no n.º 5 do mesmo preceito legal, proceda, oportunamente, à realização da audiência de julgamento, proferindo, depois, decisão conforme for de direito.

Custas do recurso pela Recorrida.

Notifique.

Porto, 11/11/2024.

Carla Fraga Torres (relatora)

José Nuno Duarte (1.º Adjunto): [Declaração de voto do 1.º Adjunto - Não acompanho os fundamentos do acórdão, uma vez que:

- perfilho do entendimento de que num processo de jurisdição voluntária como o presente, face ao disposto no artigo 986.º, n.º 2 do Código do Processo Civil, o juiz pode dispensar a produção da prova indicada pelas partes, desde que fundamente devidamente os motivos pelos quais julga inútil ou desnecessário a produção da prova em causa;

- entendo que o direito à prova e à tutela jurisdicional efectiva, consagrado no artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa, não é violado quando há uma decisão judicial fundamentada que dispensa a produção de provas indicadas pelas partes cujo mérito pode ser sindicado em sede de recurso.

De todo o modo, esta posição, no caso concreto, não conduziria a decisão com consequências práticas substancialmente diferentes das determinadas no acórdão pois:

- por um lado, considero que in casu havia fundamento para revogar o acto decisório que dispensou a produção de prova indicada, já que, procedendo-se à sindicância do mérito dessa decisão, detecta-se a existência de matéria de facto controvertida relevante para a decisão do incidente que devia ser apurada e ponderada e que, por via do decidido pelo tribunal a quo, não o foi (esta decisão, porém, não encerra ou provoca qualquer nulidade, apenas padecendo, sim, de erro de julgamento);

- por outro lado, entendo que o tribunal a quo, pretendendo avançar para a prolação de decisão sobre o mérito do incidente de incumprimento sem produzir outra prova, devia anunciar essa intenção e conceder às partes oportunidade para se pronunciarem, assim prevenindo a prolação de uma “decisão-surpresa” violadora do disposto no artigo 3.º, n.º 3 do Código do Processo Civil, como se considera que aconteceu.].

Miguel Fernando Baldaia Correia de Morais (2.º Adjunto)