0819/19.9BESNT - Supremo Tribunal Administrativo

I- O não pagamento da contribuição a que a recorrente ficou obrigada por ter aderido ao Acordo, celebrado em 14/5/2012, entre o Estado e a Indústria Farmacêutica representada pela APIFARMA com vista à redução da despesa pública com medicamentos configura o incumprimento de um contrato administrativo.

II- O impedimento previsto no art.º 55.º, n.º 1, al. e), do CCP, não abrange todas as dívidas ao Estado, reportando-se somente aos concorrentes que sejam devedores de quantias respeitantes a impostos.

III- Assim, o dano alegado pela recorrente que consistia no impedimento de apresentar propostas em procedimentos de contratação pública devido ao não pagamento daquela contribuição, por não constituir uma consequência da execução do acto suspendendo, não bastava para que se considerasse demonstrada a verificação do requisito do “periculum in mora”.

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

1. Z………….. FARMACÊUTICA, LDA, com sede no “…………..”, ……………, ………, em Sintra, inconformada com o acórdão do TCA-SUL que negou provimento ao recurso que interpusera da sentença do TAF de Sintra que julgara improcedente o processo cautelar de suspensão de eficácia de acto administrativo que intentara contra a ADMINISTRAÇÃO CENTRAL DO SISTEMA DE SAÚDE, IP, dele recorreu, para este STA, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:

”i) Da admissibilidade do recurso de revista

A. O presente recurso de revista vem interposto do Acórdão proferido, em 30.04.2020, pelo TCA Sul que, negando provimento ao recurso de apelação interposto, confirmou a sentença proferida em 1.ª instância que havia rejeitado a providência cautelar requerida pela Recorrente.

B. No Acórdão recorrido, o Tribunal a quo, em dois curtos parágrafos, limitou-se (i) a seguir a posição do tribunal de primeira instância de forma totalmente acrítica, abstendo-se de qualquer pronúncia sobre a bondade dos fundamentos convocados para sustentar aquela decisão e de analisar os argumentos em contrário expostos pela Recorrente em sede de recurso de apelação e (ii) a expor outros argumentos de forma sintética e sem a mínima concretização.

C. Resultou evidente das presentes alegações que com o presente recurso de revista se tem em vista que este Supremo Tribunal aprecie uma (ou melhor, várias) questão(ões) de inegável relevância jurídica e social e, nessa medida, de importância fundamental, sendo a admissão do presente recurso claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

D. Com efeito, pretende-se que este Tribunal responda à questão de saber se a mera existência de meios de defesa e de suspensão dos efeitos de uma decisão em sede de execução fiscal, nomeadamente mediante a prestação de garantia, é adequada a responder à pretensão de concessão de tutela cautelar e se, nessa medida, preclude a possibilidade de recurso e concessão de tutela cautelar no caso de os respetivos pressupostos se encontrarem verificados.

E. A relevância jurídica e social da apreciação desta questão é tanto maior se se tiver em consideração a existência de decisões jurisdicionais que se pronunciam em sentido diametralmente oposto àquele que foi seguido pela decisão sub judice, assim gerando incerteza e instabilidade na resolução de litígios.

F. Para além disso, pretende-se ainda determinar se é consentâneo com o direito obrigar a Recorrente à constituição de uma garantia no valor de mais de dois milhões de euros de forma a obter a suspensão do eventual futuro processo de execução fiscal e assim evitar os prejuízos invocados, ou se, pelo contrário, a forma menos onerosa e mais adequada de fazer suspender os efeitos do ato praticado pela Recorrida se consubstanciaria na adoção de uma providência cautelar de suspensão da eficácia desse ato.

G. Em simultâneo, questiona-se também este Supremo Tribunal acerca da questão de saber se as providências cautelares têm caráter subsidiário ou se, ao invés, inexiste qualquer previsão legal que as classifique como meio processual residual, estando o respetivo decretamento apenas dependente da reunião dos pressupostos legalmente previstos para o efeito.

H. Por fim, pretende-se ainda que este Tribunal se pronuncie sobre a questão de saber se a decisão tomada pelas instâncias inferiores não constitui também uma subversão da lógica subjacente à tutela cautelar enquanto meio de tutela provisório e instrumental em relação à ação principal de impugnação e, no limite, uma violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva.

I. Enfim, em resumo de tudo o exposto, pretende-se que este Supremo Tribunal decida se a tutela cautelar requerida pela Recorrente é ou não o meio cabal e adequado a assegurar a tutela jurisdicional dos direitos e interesses da mesma e fixe diretrizes que sejam capazes de auxiliar as instâncias inferiores em casos semelhantes, assumindo uma dimensão aplicativa expansiva a inúmeros outros processos.

J. Na hipótese (remota) de este recurso não ser apreciado, tal significa que a tutela cautelar requerida pela Recorrente não lhe irá ser concedida, ficando o interesse público subjacente gravemente prejudicado, na medida em que a Recorrente ficará impossibilitada de apresentar propostas em procedimentos de contratação pública por não ter, na prática, a situação regularizada para com a Autoridade Tributária e Aduaneira.

K. O que, como é evidente, poderá ocasionar um problema de saúde pública sem precedentes, situação que evidencia também a relevância social das questões cuja apreciação é pedida a este Tribunal.

L. Impõe-se, por isso, para o restabelecimento da paz jurídica e social e estabilização jurisprudencial nesta matéria, uma pronúncia por parte deste Supremo Tribunal Administrativo, só assim se garantindo uma melhor aplicação do direito.

ii) Da questão de fundo

M. O Tribunal a quo errou manifestamente ao proferir a decisão recorrida, pois que as questões acima identificadas e que justificam a presente revista, se devidamente ponderadas, deveriam ter imposto uma solução oposta àquela que foi seguida.

N. No Acórdão recorrido, o Tribunal, para além de se limitar a aderir, sem reservas, à sentença proferida em primeira instância, referindo que os prejuízos alegados pela Recorrente (para demonstração do requisito do periculum in mora) se mostram bem rebatidos por aquela sentença sem qualquer outra concretização e sem cuidar de apreciar qualquer um dos argumentos em contrário convocados pela Recorrente, faz ainda meras referências a outros argumentos de forma totalmente superficial e sem o mínimo aprofundamento.

O. Ora, no que concerne à alegada não verificação dos prejuízos decorrentes da instauração da execução fiscal invocados pela Recorrente, como se disse, ao contrário do entendimento do Tribunal, a decisão suspendenda é clara no sentido de que, caso a Recorrente não proceda ao pagamento do valor alegadamente em dívida acrescido de juros, a Recorrida procederá de imediato à emissão de certidão de dívida e respetiva remessa à Autoridade Tributária e Aduaneira para cobrança coerciva.

P. Não tem qualquer correspondência com a realidade dizer-se que não existe qualquer prejuízo por estar apenas em causa o anúncio de uma intenção caso não ocorra o pagamento pretendido, pois que a tutela cautelar requerida nos presentes autos assenta do pressuposto de que a Recorrente não irá proceder ao pagamento da contribuição em causa, atenta a manifesta ilegalidade de que a mesma padece.

Q. Aliás, a fundamentação do Acórdão recorrido peca pela falta de clareza, não se percebendo, na realidade, se o Tribunal a quo considera (i) que os prejuízos invocados pela Recorrente não se verificam por estar apenas em causa o “anúncio” da “intenção” de emissão de certidão de dívida e instauração de um processo de execução fiscal ou (ii) que tais supostos prejuízos não se verificam pelas razões apontadas pela sentença de primeira instância para os rebater.

R. Em qualquer caso, a Recorrente deixou explícito que a conclusão no sentido de impedir a adoção de uma providência cautelar pelo facto de se encontrarem previstos meios de defesa em sede de (futura) execução fiscal e, nomeadamente, a possibilidade de suspensão do processo de execução fiscal, não tem qualquer respaldo na lei, o que, como se viu, tem sido igualmente confirmado por diversas decisões jurisprudenciais.

S. A concessão de tutela cautelar está apenas dependente da verificação cumulativa dos requisitos das providências cautelares, inexistindo, aliás, qualquer previsão legal que confira às providências cautelares o caráter de meio processual residual.

T. O que está em causa na decisão de adoção de uma medida cautelar é a tutela dos direitos da Recorrente por referência a um ato administrativo potencialmente causador de danos ou prejuízos, só assim se acautelando o efeito útil da decisão a proferir na ação principal de impugnação desse mesmo ato, pois que a urgência da tutela cautelar não se compadece com a demora da tramitação daquela ação principal.

U. A instauração de um processo de execução fiscal consubstancia em si mesma um prejuízo decorrente da permanência da decisão na ordem jurídica – uma sua consequência – que é precisamente aquilo que se pretende prevenir com a obtenção de tutela cautelar, sendo, por conseguinte, inadmissível defender que o facto de existirem meios de reação ao dispor da Recorrente em sede de execução fiscal preclude a necessidade de concessão de tutela cautelar.

V. É forçoso reconhecer que (i) se existe momento adequado para os efeitos deste ato serem suspensos, é agora; (ii) incorreram as instâncias inferiores em manifesto erro de julgamento quando se pronunciaram a este respeito nas decisões recorridas, apresentando esta solução à Recorrente como alternativa à adoção da providência cautelar.

W. Tendo a Recorrente demonstrado junto das instâncias inferiores que a manutenção dos efeitos da decisão suspendenda causar-lhe-ia prejuízos de difícil reparação, na medida em que a mesma ver-se-ia impedida de desenvolver adequadamente a sua atividade de fornecimento a instituições públicas, deveriam os Tribunais recorridos ter considerado preenchido o requisito do periculum in mora.

X. No limite, considerar a existência de meios de defesa em sede de (posterior) execução fiscal e, por essa razão, denegar a concessão da tutela cautelar requerida consubstanciará uma violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva constitucionalmente consagrado.

Y. Ademais, está também em causa o respeito pelas competências reconhecidas ao sistema judiciário, pois que ao decidir como se decidiu, os Tribunais estão a atribuir à Administração Tributária a responsabilidade de resolver uma situação que foi previamente dirigida ao tribunal e que, por isso, tem implicações a um nível que excede as competências da Administração Tributária.

Z. Em suma, por todos os motivos acima expostos, o entendimento do Tribunal a quo (seguindo a fundamentação da sentença de primeira instância) no sentido de que não se encontra verificado o requisito do periculum in mora atenta a possibilidade de suspensão do processo de execução fiscal, afigura-se juridicamente insustentável.

AA. Carece igualmente de sentido a tese do Tribunal recorrido no sentido de que a Recorrente, por ter um determinado volume de negócios e ter o foco da sua atividade na contratação pública, não vai sujeitar-se a ser alvo de um processo de execução fiscal nem pode alegar não ter recursos para prestar uma garantia bancária de valor superior a dois milhões de euros.

BB. O facto de a Recorrente ter um determinado volume de negócios, não significa ter disponibilidade financeira para pagar uma contribuição (ilegal, leia-se) de dois milhões de euros ou para prestar uma garantia bancária desse mesmo valor.

CC. Acresce que tal tese do tribunal desvirtua totalmente a lógica subjacente ao recurso à providência cautelar.

DD. Na verdade, o que a Recorrente pretende é impugnar judicialmente uma decisão ilegal e, paralelamente, acautelar o efeito útil da decisão a proferir nesse processo, o que faz mediante o recurso à presente providência cautelar para, precisamente, conseguir obstar ao pagamento de uma contribuição que, para além de inequivocamente ilegal, se afigura excessivamente onerosa para a Recorrente, ao contrário do que crê o Tribunal a quo.

EE. Por seu turno, relativamente à possibilidade de suspensão do (eventual) processo de execução fiscal mediante a prestação de garantia, também contrariamente ao que entende o Tribunal a quo, não só o respetivo montante se afigura bastante oneroso para a Recorrente, como tal montante ascende efetivamente a mais de dois milhões de euros, conforme ficou evidenciado.

FF. Afigurando-se incompreensível que o Tribunal refira que a garantia bancária não pode ter o custo da própria dívida exequenda a garantir (quando o contrário resulta da lei de forma expressa) e que, no caso da Recorrente não concordar com a contribuição solicitada poder impugná-la junto dos tribunais.

GG. Não se compreende que o Tribunal rejeite a concessão de tutela cautelar à Recorrente pelo facto de esta poder obter a suspensão de um eventual futuro processo de execução fiscal mediante a prestação de garantia e, ainda, poder impugnar judicialmente o montante de tal garantia, todas elas sugestões claramente onerosas, complexas e manifestamente excessivas face a uma forma mais rápida, menos onerosa e mais adequada de fazer suspender os efeitos do ato praticado pela Recorrida: a adoção de uma providência cautelar de suspensão da eficácia desse ato.

HH. O Tribunal a quo absteve-se de realizar o exercício de ponderação que lhe incumbia e que, caso tivesse sido realizado, impunha a conclusão de que a prestação da garantia lesaria os legítimos direitos e interesses da Recorrente, de forma gravosa e limitativa, causando-lhe evidentes prejuízos.

II. Tão pouco procede o entendimento veiculado pelo Tribunal de primeira instância, secundado pelo Tribunal a quo na decisão recorrida, no sentido de que a utilização destes meios não colocará em causa a regularidade da situação tributária da Recorrente, designadamente para efeitos de apresentação de propostas em sede de contratação pública.

JJ. Com efeito, considerando as possibilidades processuais existentes, bem como as diversas vicissitudes inerentes à prestação ou dispensa de garantia, existe um longo período de tempo durante o qual a Recorrente pode apresentar meio de defesa sem que a execução fiscal esteja suspensa, sendo que, durante todo este período de tempo, por ainda não ter sido prestada garantia (ou dispensada a sua prestação), a situação fiscal da Recorrente não se encontraria regularizada.

KK. Enfim, não é possível que, não sendo concedida a tutela cautelar requerida, a Recorrente venha a ter a sua situação tributária regularizada e, por conseguinte, a reunir as condições para apresentar propostas em procedimentos de contratação pública, após a instauração de um (eventual) processo de execução fiscal.

LL. Por fim, relativamente à possibilidade de ser concedida à Recorrente a dispensa de prestação de garantia, ficou evidenciado que tal opção é manifestamente inexequível, pois que a decisão de dispensa de garantia é uma decisão que a Administração Tributária poderá tomar de forma discricionária.

MM. Enfim, por tudo o exposto, é manifesto que o Acórdão recorrido, ao decidir como decidiu, tecendo argumentos de forma totalmente superficial e sem o mínimo de análise ou concretização, e subscrevendo integralmente a sentença de primeira instância, abstendo-se de sindicar qualquer um dos fundamentos que a sustentam ou de analisar os argumentos em contrário convocados pela Recorrente, incorreu em manifesto erro de julgamento.

NN. A posição da Recorrente merece, ou melhor, clama pela tutela cautelar requerida nos presentes autos, impondo-se, assim, que o Acórdão recorrido seja revogado e substituído por outro que julgue procedente o pedido cautelar de adoção de providência de suspensão do ato administrativo.”

A recorrida contra-alegou, tendo concluído pela improcedência do recurso, por não estar demonstrada a verificação do requisito do periculum in mora.

Pela formação de apreciação preliminar a que alude o art.º 150.º, do CPTA, foi proferido acórdão a admitir a revista.

A Exmª. Srª. Procuradora-Geral Adjunto junto deste STA, notificado nos termos do art.º 146.º, nº 1, do CPTA, emitiu parecer, onde concluiu que o recurso não merecia provimento.

2. O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos:

“A) Em 14.05.2012 foi celebrado um Acordo entre os Ministérios da Saúde, da Economia e do Emprego e das Finanças e a Indústria Farmacêutica, que aqui se dá por integralmente reproduzido e onde consta, nomeadamente, o seguinte:

«(…)

Cláusula 2.ª Âmbito

O presente Acordo regula os termos e as condições em que os Ministérios das Finanças (…), da Economia e Emprego (…) e da Saúde (…) e a Indústria Farmacêutica, por via das empresas aderentes cujo instrumento de adesão se encontre depositado junto do INFARMED nos termos previstos na cláusula 9.ª do presente Acordo, se comprometem para que os objectivos orçamentais para os anos de 2012 e 2013 com a despesa com medicamentos em ambulatório e hospitalar sejam alcançados.

Cláusula 3.ª Objectivos financeiros

1- (…)

2- As empresas aderentes ao presente Acordo, num esforço adicional de cooperação com o Estado Português, aceitam colaborar numa redução da despesa no valor de 300 milhões de euros, face aos valores verificados no ano de 2011, sendo os valores de diminuição da despesa pública do mercado hospitalar de 170 milhões de euros e do mercado ambulatório de 130 milhões de euros.

3- (…)

4- (…)

Cláusula 4.ª Controle da Despesa

1- O objectivo de despesa pública com medicamentos definido na Cláusula 3.ª para o ano de 2012 é fixado em 2038 milhões de euros, tendo como referenciais de despesa em mercado hospitalar 842 milhões de euros e em mercado ambulatório 1196 milhões de euros.

2- Para o ano de 2013, o objectivo de despesa pública com medicamentos será definido pelo Ministério da Saúde em conformidade com os compromissos estabelecidos pelo Governo no âmbito do Programa de Assistência Económica e Financeira (PAEF).

Cláusula 5.ª

Contributo da Indústria Farmacêutica para a contenção da despesa em medicamentos

1- Nos termos do presente Acordo, a Indústria Farmacêutica compromete-se a colaborar com o Estado Português no esforço de sustentabilidade da despesa pública em medicamentos nos anos de 2012 e 2013, mediante o pagamento de uma contribuição a prestar pelas empresas aderentes, na parte que exceder os objectivos de despesa pública com medicamentos definidos na cláusula 4.ª.

2- Caso os objectivos de despesa pública com medicamentos no Serviço Nacional de Saúde, inscritos nos Orçamentos de Estado para 2012 e 2013 e previstos na Cláusula 4.ª, sejam alcançados, não haverá lugar a contribuição da Indústria Farmacêutica, mesmo que a diminuição da despesa pública do mercado hospitalar ou do mercado ambulatório seja inferior aos valores previstos na referida cláusula.

3- Os mecanismos da repartição da Contribuição pelas empresas da Indústria Farmacêutica e os critérios de dedução dos encargos de Investigação e Desenvolvimento serão especificados no momento da adesão das empresas, nos termos da cláusula 9.ª, e farão parte integrante do presente Protocolo.

(…)

Cláusula 9.ª

Adesão pelas empresas da Indústria Farmacêutica

1- A adesão ao Acordo, por parte de cada empresa titular de autorização de introdução no mercado de medicamentos comercializados, é formalizada mediante declaração escrita e inequívoca nesse sentido, sem ressalvas ou reservas.

2- (…)

3- A A... fará entrega no INFARMED, IP, das declarações de adesão nos termos dos números anteriores.

(…)

Cláusula 20.ª

Acompanhamento da execução do Acordo

1- Para efeitos da concretização e monitorização do presente Acordo é criada uma Comissão de Acompanhamento composta por um representante do Ministério das Finanças, dois do Ministério da Economia e do Emprego, três do Ministério da Saúde, um dos quais presidirá, e três da Indústria Farmacêutica, podendo ainda o Ministério da Saúde e a Indústria Farmacêutica indicar até dois suplentes, cada um.

2- À Comissão de Acompanhamento do Acordo compete, para além de outras funções previstas neste Acordo, pronunciar-se sobre questões de carácter técnico que se suscitem na execução do presente Acordo, na medida em que tal lhe seja solicitado pelas Partes, e sugerir iniciativas conducentes ao adequado desenvolvimento dos objectivos comummente aceites pelo presente Acordo.

3- A Comissão de Acompanhamento do Acordo reúne mensalmente para apreciação da adequação do presente Acordo à evolução do mercado, nomeadamente em termos da concretização dos objectivos orçamentais de despesa com medicamentos, devendo apresentar relatórios bimestrais dos resultados obtidos, que serão enviados às entidades signatárias.

(…)»

(cf. Acordo junto como doc. 3 do requerimento inicial, a fls. 21/26 do processo físico; registo SITAF n.º 006071480, p. 33/44);

B) O Acordo referido é composto, nomeadamente, pelo Anexo II, onde se pode ler o seguinte:

«II- Apuramento e repartição da contribuição da Indústria Farmacêutica Mercado ambulatório e hospitalar

1- Cada empresa aderente suportará uma parte da contribuição da Indústria Farmacêutica prevista no Acordo que antecede, nos anos de 2012 e 2013.

2- A contribuição de toda a Indústria Farmacêutica, associada e não associada da A..., será de montante equivalente aos encargos do Serviço Nacional de Saúde com a comparticipação de medicamentos em mercado ambulatório que exceder os limiares de crescimento referidos nas Cláusulas 3.ª e 4.ª, deduzidos de impostos, margens e taxas de comercialização.

3- A contribuição de toda a Indústria Farmacêutica, associada e não associada da A..., será de montante equivalente aos encargos do Serviço Nacional de Saúde com a comparticipação de medicamentos em mercado hospitalar que exceder os limiares de crescimento referidos nas Cláusulas 3.ª e 4.ª

4- As despesas com I&D de cada empresa são dedutíveis à respetiva contribuição das empresas aderentes ao Acordo, nos termos do que vier a ser definido por despacho do Ministro da Saúde.

5- O INFARMED é responsável: a) Pelo apuramento do valor anual da contribuição devida pela Indústria Farmacêutica relativa aos anos de 2012 e 2013, no mercado ambulatório e no mercado hospitalar; b) Pela determinação da parte que cabe nessa mesma contribuição ao conjunto das empresas associadas da APIFARMA e não associadas desta associação; c) Pela repartição do montante da contribuição devida ao Ministério da Saúde, por cada empresa aderente e não associada da APIFARMA, que seja titular de autorização de introdução no mercado de medicamentos ou responsável pela comercialização de medicamentos em Portugal, nos termos da fórmula aprovada para o efeito (n.º 7); d) Pela comunicação à APIFARMA, até ao dia 15 de fevereiro de 2013 e 2014, do valor provisório da contribuição devida pela Indústria Farmacêutica relativa ao ano anterior, da parte que cabe nessa mesma contribuição ao conjunto das empresas associadas da APIFARMA.; e) Pela comunicação, até ao dia 15 de fevereiro de 2013 e 2014, a cada uma das empresas titulares da autorização de introdução no mercado de medicamentos não associadas da APIFARMA do valor provisório da contribuição devida pela Indústria Farmacêutica relativa ao ano anterior e da parte que lhe cabe nessa mesma contribuição; f) Pela comunicação à APIFARMA, até ao dia 30 do mês de abril de 2013 e 2014, do valor global e definitivo da contribuição devida pela Indústria Farmacêutica relativa ao ano anterior, da parte que cabe nessa mesma contribuição ao conjunto das empresas associadas da APIFARMA; g) Pela comunicação, até ao dia 30 do mês de abril de 2013 e 2014, a cada uma das empresas titulares de autorização de introdução no mercado de medicamentos não associadas da APIFARMA do valor global e definitivo da contribuição devida pela Industria Farmacêutica relativa ao ano anterior e da parte que lhe cabe nessa mesma contribuição; h) Pela dedução, à contribuição a pagar pelas empresas, das despesas de I&D que serão enviadas pelas empresas aderentes, através de documentação inequívoca, após validação do responsável máximo e do auditor independente certificado pela CMVM ou uma das - big 4‖ internacionais.

6- A repartição da contribuição devida pela Indústria Farmacêutica por cada empresa titular de autorização de introdução no mercado de medicamentos ou empresa responsável pela comercialização de medicamentos em Portugal, conforme definido pela APIFARMA, far-se-á nos seguintes termos:

CT = CSol + CA + CH

sendo que:

CSol = 0,34 x [(DT x QDTn) x 0,75 + (DT x ∆CrescT) x 0,25 CA = 0,66 x [(FCA x QDAn) x 0,75 + (FCA x ∆CrescA) x 0,25

FCA = [140 + (EncargosSNSambulatório n – EncargosSNSambulatório n -1)]

CH = 0,66 x [(FCH x QDHn) x 0,75 + (FCH x ∆CrescH) x 0,25

FCH = [160 + (EncargosSNSHosp n - EncargosSNSHosp n -1)]

Nota. - Se no final dos cálculos subsistir uma verba a devolver ao Estado, a sua divisão será realizada utilizando a fórmula => CSol2 = [(DT x QDTn) x 0,75 + (DT x ∆CrescT) x 0,25 Descrição:

O valor total a devolver ao Estado é dividido da seguinte forma: a) 34% é dividido tendo em conta a quota da companhia nos encargos do Serviço Nacional de Saúde (ponderação 0,75) + o crescimento que a companhia representou no crescimento dos encargos do Serviço Nacional de Saúde (ponderação 0,25); b) 66 % é dividido de acordo com o peso relativo de cada um dos segmentos (Ambulatório e Hospital) para um eventual desvio ao valor esperado de contribuição de 140 M€ no Ambulatório e de 160 M€ no Hospitalar, tendo em conta a quota da companhia no segmento (ponderação 0,75) + o crescimento que a companhia representou no crescimento do segmento (ponderação 0,25). c) O somatório das 3 parcelas (Contribuição de Solidariedade nos encargos do Serviço Nacional de Saúde + Contribuição no Segmento Hospitalar + Contribuição no Segmento Ambulatório) d) Se no final dos cálculos, e no âmbito das empresas Associadas da A..., subsistir uma verba a devolver ao Estado, a sua divisão será realizada utilizando a fórmula => CSol2 = [(DT x QDTn) x 0,75 + + (DT x ∆CrescT) x 0,25

Glossário: CT = Contribuição Total individual da Companhia

CSol = Contribuição Solidária

CA = Contribuição individual no segmento Ambulatório

FCA = Fator de contribuição no Ambulatório

CH = Contribuição individual no segmento Hospitalar

FCH = Fator de contribuição no segmento Hospitalar n = ano corrente

QDTn = Quota individual da Companhia nos Encargos do SNS no ano n

QDAn = Quota individual da Companhia no segmento Ambulatório no ano n

QDHn = Quota individual da Companhia no segmento Hospitalar no ano n

∆CrescT é calculado da seguinte forma: ∆CrescT = QDTn x [(Encargos do SNS da companhia n/Encargos do SNS n -1)/(Encargos do SNS n/Encargos do SNS n -1)1

(O cálculo é repetido para cada um dos segmentos considerando a quota individual, os encargos do SNS da companhia e o valor encargos do SNS no devido segmento).

7- O Ministério da Saúde, através do INFARMED, pode definir um limite mínimo anual de contribuição abaixo do qual as empresas podem vir a ser dispensados do seu pagamento.

Liquidação e pagamento

8- Compete a cada empresa aderente proceder à autoliquidação e pagamento da contribuição devida nos termos previstos nos n.ºs 1 a 4, com base no apuramento e repartição efetuada.

9- A autoliquidação é feita por cada empresa no prazo de quinze dias contados da notificação efetuada pelo INFARMED nos termos das alíneas e) e f) do n.º 6.

10- A declaração de autoliquidação é entregue por cada empresa à ACSS — Administração Central do Sistema de Saúde, I.P. que dará conhecimento ao INFARMED.

11- O pagamento da contribuição provisória será efetuada junto da ACSS até ao termo do mês de fevereiro de 2013, quanto ao ano de 2012, e até ao termo do mês de fevereiro de 2014, quanto ao ano de 2013, por depósito ou transferência para a conta com NIB 078 101 120 000 000 135 289

12- O pagamento da contribuição definitiva devida será efetuado junto da ACSS até ao dia 31 de maio de 2013, quanto ao ano de 2012, e até ao dia 31 de maio de 2014, quanto ao ano de 2013, por depósito ou transferência para a conta com o NIB 078 101 120 000 000 135 289

13- As empresas emitirão notas de crédito correspondentes ao valor devido apurado, emitidas a favor das entidades do SNS, proporcionalmente ao valor por si faturado a estas entidades, no período respetivo (2012 ou 2013). As notas de crédito serão de imediato compensadas, por liquidação das faturas mais antigas, vencidas e não pagas. Caso na entidade não existam faturas vencidas e não pagas, o valor correspondente à nota de crédito deverá ser pago até 10 março ou 10 de junho, caso seja referente ao acerto provisório ou definitivo respetivamente. Em caso de dia não útil, passa para o dia útil seguinte. A nota de crédito terá obrigatoriamente a menção ao acordo e dela será enviada cópia à ACSS, ao cuidado do Departamento de Gestão Financeira (DFI).

Execução financeira, emissão de documentos e fiscalização

1- A ACSS é responsável pela execução financeira do Acordo e pela emissão dos documentos de quitação das contribuições pagas pelas empresas. 2 - Compete ao INFARMED e à ACSS fiscalizar o cumprimento das obrigações referidas no Acordo.»

(cf. Anexo II ao Acordo de 14.05.2012, integralmente transcrito no parecer da PGR n.º 17/2013-CC, publicado em DR II série, n.º 231, de 25.11.2015 e junto como doc. 3 com a oposição; registo SITAF n.º 006081017);

C) Em 18.10.2012, a Requerente aderiu ao acordo referido anteriormente, através de declaração de adesão e onde consta, nomeadamente, que se obriga ao cumprimento integral do Anexo referente ao apuramento e repartição da contribuição da Indústria Farmacêutica no mercado ambulatório e hospitalar (cf. declaração de adesão, junto como doc. 4 do requerimento inicial, a fls. 27 do processo físico; registo SITAF n.º 006071480, p. 45);

D) Em 22.10.2012, a APIFARMA remeteu à Requerente uma comunicação onde indicou o montante de contribuição a pagar, no âmbito do Acordo referido anteriormente, por referência ao 1.º semestre de 2012 e onde se pode ler, nomeadamente, o seguinte:

«(…)

No âmbito do Acordo Governo-Indústria Farmacêutica, vem a APIFARMA remeter, para os efeitos previstos nos Alertas da APIFARMA datados de 10 e 11 de Outubro, o valor da contribuição da Z………….. -Farmacêutica relativa ao exercício do 1º semestre de 2012, a qual deve ser operacionalizada mediante a emissão de notas de crédito sobre os hospitais, nos termos previstos nos Alertas supra identificados.

A presente contribuição constitui uma avaliação intermédia, que será revista e corrigida posteriormente, quando em posse dos dados finais de 2012.

A estimativa da contribuição foi realizada utilizando a fórmula constante da Declaração de Adesão, de acordo com a metodologia e pressupostos abaixo detalhados.

Neste primeiro exercício foi considerado que o mercado ambulatório ultrapassa o objectivo mínimo de redução da despesa do SNS em ambulatório, atingindo, pelo menos, os 140 MC, para que o valor apurado reflicta apenas a evolução do mercado hospitalar.

(…)

Metodologia e Pressupostos de Base do Cálculo:

1- O cálculo foi realizado com base na estimativa do ano completo e o valor de payback apurado dividido por dois (minimizando assim as aproximações);

2- O valor de contribuição total foi estimado com base:

2.1- Na estimativa do valor do mercado hospitalar para 2012 por extrapolação directa do valor das vendas líquidas apurado no inquérito de vendas hospitalares da APIFARMA (entre Janeiro a Agosto de 2012, no total de 59 participantes, correspondente a 85,8% do mercado hospitalar, de acordo com os dados do leTrimestre de 2012 fornecidos pelo Infarmed), considerando-se um cenário mediano (em que 50% dos Accruals previstos se vão realizar);

2.2- No pressuposto de que o mercado ambulatório para 2012, pela evolução que apresenta até Agosto, irá cumprir o objectivo de poupança de 140 MC, pelo que o valor dos encargos do SNS relativos ao mercado ambulatório serão de 1.186,2 M€.

3- O valor de contribuição por empresa foi estimado com base nas seguintes premissas:

3.1- No valor do mercado hospitalar em 2011 de 1.028,4 MC (Fonte: dados detalhados do INFARMED);

3.2- Os valores relativos aos encargos do SNS no mercado ambulatório para 2011 e para cada empresa são os fornecidos pelo INFARMED;

3.3- Que para 2012, o valor de encargos do SNS em ambulatório de cada empresa é estimado com base na quota de valor dos respectivos encargos, apurados com os dados disponibilizados pelo INFARMED para o 1º semestre de 2012, e considerando que os objectivos do ambulatório são cumpridos;

3. 4 O valor do mercado hospitalar para cada empresa é o valor extrapolado para 2012 com base nos respectivos valores líquidos reportados no Inquérito de Vendas à A... para os Hospitais do SNS, de Janeiro a Agosto (deduzidos de 50% dos accruals reportados, no caso em que tal se aplique).

Dados globais:

(cf. comunicação junta com doc. 7 do requerimento inicial, a fls. 62 vrs/63 do processo físico; registo SITAF n.º 006071480, p. 116/118);

E) Em 26.03.2013 foi recebido pela Requerente uma carta remetida pelo Infarmed onde se pode ler o seguinte:

«(…)

Assunto: Contribuição das empresas aderentes ao Acordo celebrado entre MF-MS-MEE e Indústria Farmacêutica em 14 de Maio de 2012.

Nos termos do Acordo celebrado em 14 de maio de 2012, entre os Ministérios da Saúde, da Economia e Emprego e das Finanças e a Industria Farmacêutica e da Declaração de Adesão, subscrita por V. Exas, ao referido Acordo e respetivo Anexo referente ao apuramento e repartição da contribuição pela indústria Farmacêutica no mercado ambulatório e hospitalar, vimos, nos termos das alíneas a), b), c) e d) do n.º 6 do referido Anexo, comunicar a V. Exas. o valor apurado de contribuição da Indústria Farmacêutica, para que seja atingido o objetivo de redução da despesa com medicamentos do SNS (Serviço Nacional de Saúde) e a quota-parte correspondente à contribuição de V. Exas. para a redução da despesa com medicamentos hospitalares.

Considerando que a redução de despesa com medicamentos de ambulatório atingiu os 140 milhões de Euros, nos termos do Acordo acima referido a despesa com medicamentos hospitalares deveria ter sido diminuída em 2012 face a 2011 em pelo menos 160 milhões de euros, tendo se verificado, de acordo com os dados apurados, uma diminuição de 5,7 milhões de Euros.

Assim, e nos termos do Anexo ao referido Acordo, a quota-parte correspondente a contribuição de V. Exas, para a redução da despesa com medicamentos hospitalares é de 3 046.997 C.

A referida quota-parte deverá ser concretizada através da emissão de notas de crédito às entidades do SNS, de acordo com os valores definidos no anexo 2.

Ao valor apurado no referido anexo, poderão V. Exas. deduzir as despesas com investigação e desenvolvimento (l&D), nos termos do Acordo e do respetivo Anexo, limitadas ao valor da quota parte correspondente à contribuição de V. Exas., bem como as notas de crédito que já tenham sido emitidas às respetivas entidades do SNS. Se foram emitidos créditos em valor superior ao devido a uma entidade do SNS, isso não significa que possam ser emitidos créditos por valor inferior a outra entidade do SNS, não sendo possível a compensação. Caso essa situação exista, apenas poderá ser corrigida com a própria instituição do SNS.

O valor total de despesas com l&D será deduzido proporcionalmente aos créditos devidos por cada entidade do SNS. As notas de crédito serão emitidas a cada entidade do SNS, com a menção expressa de; "Crédito correspondente a fornecimento de medicamentos no ano de 2012, no âmbito do Acordo celebrado entre o Estado e a Apifarma.

As notas de crédito serão emitidas e dirigidas a cada entidade do SNS a que digam respeito, devendo V. Exas submeter ao Infarmed, através da aplicação "Portal Acordo", que se encontra disponível na respectiva página electrónica (www.infarmed.pt), cópia das notas de crédito que tenham anteriormente sido emitidas no âmbito do acordo, cópia das notas de crédito que estão a emitir e cópia dos comprovativos de despesas com l&D realizadas em 2012, e que sejam elegíveis nos termos do Acordo.

Mais informações sobre o processo de submissão das cópias requeridas acima estarão disponíveis na referida aplicação "Portal Acordo".

Os valores agora apurados fazem parte do apuramento provisório previsto nas alíneas d) e e) do nº 6 do Anexo ao Acordo, referente ao apuramento e repartição da contribuição pela Indústria Farmacêutica no mercado ambulatório e hospitalar, sendo comunicado o apuramento definitivo até 30 de abril de 2013, conforme previsto nas alíneas f) e g) do n.º 6 do mesmo Anexo.

Estes créditos correspondem a parcela apurada pelo SNS (ACSS e Infarmed) com a qual a Apifarma manifestou a sua concordância, exclusivamente por ter sido calculada com base na fórmula prevista no Anexo ao Acordo, ou seja, com base nas quotas de mercado de cada empresa, não significando tal qualquer vínculo com os valores aí constantes Existe uma divergência entre o Ministério da Saúde e a Apifarma, ainda em discussão, sobre a interpretação do 2 da cláusula terceira do Acordo, ou seja, se o valor apurado de contribuição da indústria farmacêutica é integralmente suportado pelos aderentes ao Acordo (interpretação do Estado), ou se essa comparticipação é calculada de acordo com as respetivas quotas de mercado (interpretação da Apifarma). Caso se conclua que prevalece a interpretação do Estado, serão devidos por V. Exas. valores adicionais conforme anexo 1, os quais serão devidos a cada entidade do SNS, na proporção dos créditos referidos no parágrafo anterior. Este assunto será esclarecido pelo SNS até à emissão do apuramento definitivo. Caso tal se verifique, os créditos correspondentes deverão ser emitidos até 15 dias de calendário após a recepção da notificação emitida pelo Infarmed para o efeito.

Em simultâneo está a ser dado conhecimento do valor de créditos referidos na presente comunicação, a cada entidade do SNS.

Os créditos a emitir deverão ser remetidos a cada entidade respectiva do SNS, no prazo de 10 dias de calendário, contados a partir da recepção desta notificação.

(…)

(cf. carta junta como doc. 9 do requerimento inicial, a fls. 64 vrs/66 do processo físico; registo SITAF n.º 006071480, p. 120/122);

F) Em 27.03.2013, a APIFARMA remeteu ao Presidente do INFARMED uma carta onde consta, nomeadamente, o seguinte:

«(…)

Assunto: Acordo - notificação de contribuições provisórias Exmo. Senhor,

A APIFARMA procedeu à análise das cartas enviadas por V. Exas. às empresas associadas e aderentes ao Acordo.

A metodologia de comunicação da contribuição provisória utilizada pela ACSS, I.P. e pelo INFARMED, I.P., como demonstraremos, merece, o firme repúdio desta Associação, para mais quando as empresas associadas da APIFARMA têm mostrado total disponibilidade em colaborar com o Ministério da Saúde e anteciparam, voluntariamente, a emissão de notas de crédito sobre os Hospitais.

Não obstante a carta se encontrar em conformidade com o texto analisado e comentado pela APIFARMA, os representantes desta Associação na Comissão de Acompanhamento alertaram para o facto de não ser possível às empresas, nem a esta Associação, proceder à validação dos dados sem que a APIFARMA, em primeiro lugar, e depois as empresas, recebessem de forma detalhada os seguintes elementos:

i) Detalhe do cálculo;

ii) Valores de encargos no ambulatório nos anos de 2011 e 2012 por empresa e por produto;

iii) Valor das vendas hospitalares da empresa nos anos de 2011 e 2012 detalhados por hospital. Sem estes dados não se pode proceder à reclamação e ou validação dos valores constantes das cartas de notificação. Pelo que o hipotético prazo de pagamento concedido por V. Exas., ao arrepio do estipulado no Anexo, III, n.º 9, e sem que esta Associação tenha tido conhecimento do mesmo, não poderá ser cumprido, para mais que o mesmo correrá durante o período de férias de Páscoa.

Acresce que, e de forma reiterada, foram solicitados verbalmente e por escrito os dados que agora, novamente, pedimos. Nos termos do Acordo, Anexo, II, 6, d), os valores provisórios têm de ser comunicados à APIFARMA, como informámos na reunião de Comissão de Acompanhamento, para que esta os possa validar antes de os mesmos serem remetidos às empresas.

Apesar da APIFARMA não ter feito uma oposição ao envio directo das cartas de notificação, sempre pediu os dados para validação do mercado, pelo que fez constar da carta de notificação que não podia reconhecer os dados de mercado constantes da mesma.

No anexo a esta carta encontra-se descrito a metodologia de estimativa do mercado hospitalar e consequentemente do clawback devido, que, pelo que nos parece, não foi respeitada pelo INFARMED, I.P.

O valor global do mercado hospitalar terá, antes de ser feita qualquer repartição da comparticipação, de ser analisado e confirmado pela Comissão de Acompanhamento, o que não aconteceu. E enquanto isso não acontecer as empresas não estão em condições de validar a informação recebida. Atendendo às divergências que temos em relação ao valor do mercado total, só nos resta pedir, mais uma vez, uma auditoria conjunta às contas dos hospitais e das empresas, para se aferir de forma definitiva os valores finais e justificar os desvios.

Até que esteja totalmente esclarecido o valor do mercado, as empresas associadas da A... aderentes ao Acordo não procederão a nenhum pagamento.

Com o intuito de analisar esta situação, solicitamos, com carácter de urgência, uma reunião da Comissão de Acompanhamento.

(…)»

(cf. carta junto como doc. 11 do requerimento inicial, a fls. 67 vrs/68 do processo físico; registo SITAF n.º 006071480, p. 126/127);

G) Em 09.04.2014, o Infarmed remeteu à Requerente nova carta com o seguinte teor:

«(…)

ASSUNTO: Contribuições referentes ao ano de 2012 no âmbito do Acordo celebrado entre os Ministérios das Saúde, da Economia e do Emprego e das Finanças e Indústria Farmacêutica em 14 de Maio de 2012

Exmo. Senhor,

Na sequência da notificação anterior datada de março de 2013, relativa ao apuramento provisório das contribuições para o ano de 2012 ao abrigo do Acordo em epígrafe, e considerando as diversas auditorias realizadas às compras de medicamentos hospitalares no SNS, cumpre ao INFARMED, IP., conforme estabelecido no Anexo ao Acordo celebrado, informar sobre a contribuição final devida, sendo o valor a pagar nos termos desta notificação, apurado tendo em atenção o seguinte:

No que respeita às despesas com investigação e desenvolvimento (l&D) já informadas e não validadas por documentação insuficiente, ausência de certificação ou de ambas, têm V. Exas 10 dias úteis, a contar da data de receção da presente notificação, para suprir eventual omissão através da aplicação “Portal Acordo”, que se encontra disponível na página electrónica www.infarmed-pt (caso lá se verifique relativamente à v. empresa, poderão V. Exas. Confirmar os valores em questão no Anexo 1 desta notificação);

(i) proceder ao envio imediato das respectivas notas de crédito (conforme Anexo 2 desta notificação), assegurando que o total de créditos emitidos (esta emissão somada das anteriores já efetuadas, relativamente à contribuição de 2012) seja proporcional às vendas líquidas de medicamentos hospitalares realizadas a cada entidade do SNS no ano de 2012, ou em alternativa;

(ii) proceder ao respectivo pagamento de imediato para a conta da Administração Central do Sistema de Saúde, IP junto do IGCP como IBAN (…)

(…)»

Apuramento do Clawback 2012

Valor da contribuição de cada empresa.

As notas de crédito a emitir ou pagamento em dinheiro a realizar, terão o valor da contribuição devida, deduzido dos créditos ou pagamento que já tenham sido efectuados.

(cf. carta junto com doc. 12 com o requerimento inicial, a fls. 68 vrs do processo físico; registo SITAF n.º 006071480, p. 128);

H) Em 23.04.2014 a Requerente remeteu ao Infarmed uma carta onde consta o seguinte:

«(…)

Assunto: Notificação de contribuições provisórias Z………… -Farmacêutica, Lda.

Exmos. Senhores,

Acusamos a receção da V. notificação, através da qual comunicam o valor de contribuição a pagar no âmbito do acordo celebrado entre o Governo e a Indústria Farmacêutica, em 14 de maio de 2012.

A metodologia utilizada pelo V Exas., suscita-nos perplexidade. Não obstante competir ao INFARMED, I.P., nos termos do Anexo ao Acordo, proceder à determinação da contribuição de cada empresa, por aplicação da fórmula prevista no Anexo 11.7, o valor final da contribuição relativa ao ano de 2012 ainda não foi aceite por esta Associação, por se manterem divergências relativamente ao cálculo do valor final e ao âmbito de aplicação do mesmo.

Deve, com efeito, recordar-se que, nos termos do Anexo II, o, f) do Acordo, o INFARMED, IP. deveria ter comunicado à APIFARMA o valor da contribuição final da Indústria Farmacêutica e da parte que cabe às empresas suas associadas, para validação, o que ainda não o fez.

Enquanto não for consensualizado, em sede de Comissão de Acompanhamento, o valor final a repartir pelas empresas associadas da APIFARMA e aderentes ao Acordo, a APIFARMA e as empresas associadas à APIFARMA, em que nos incluímos, não poderão aceitar como válidas as “notificações” feitas pelo IMFARMED, I.P.

Por outro lado, a vossa notificação não especifica o detalhe de cálculo utilizado pelo INFARMED, I.P., no apuramento da contribuição de cada empresa. A identificação da metodologia de cálculo é fundamental para aferir da adequação do valor cujo pagamento é solicitado ao que foi efetivamente acordado.

Com efeito, tal como reiteradamente temos referido, a contribuição das empresas associadas da APIFARMA aderentes ao Acordo deve ter exclusivamente por base a respetiva quota de mercado e o respetivo contributo para o crescimento, nos termos da fórmula constante do Anexo 11.7, e não qualquer outra metodologia não prevista no Acordo.

Nestes termos, a Z…………- Farmacêutica, Lda., tal com a APIFARMA e as outras empresas associadas aderentes ao Acordo, aguardará que seja dado efetivo cumprimento ao acordado quanto à fixação do valor final da contribuição que lhes é exigível nos termos do Acordo, antes de proceder a qualquer pagamento.

(…)»

(cf. Carta junto como doc. 13 do requerimento inicial, a fls. 70 do processo físico; registo SITAF n.º 006071480, p. 131/132);

I) Em 01.10.2015, a Administração Central do Sistema de Saúde, IP, remeteu uma missiva à Z……….. – Farmacêutica, Lda., onde se pode ler o seguinte:

«(…)

Assunto: Acordo APIFARMA 2012 – Totalidade da contribuição

Constata-se que até à data não se encontra registada na plataforma de monitorização da ACSS a totalidade da contribuição fixada para a empresa que V. Exa. dirige, no âmbito do Acordo celebrado entre os Ministérios da Saúde, da Economia e do Emprego e das Finanças e a Indústria farmacêutica, respeitante ao ano de 2012.

Assim, solicitamos a V. Exas. que procedam ao registo dos valores em falta, no prazo de cinco dias úteis.

Com os melhores cumprimentos, (…)»

(cf. ofício junto como doc. 15 do requerimento inicial, a fls. 71 vrs do processo físico; registo SITAF n.º 006071480, p. 134);

J) Em 09.10.2015, a Requerente remeteu uma carta à Requerida, onde em síntese disse ter recebido a carta referida no ponto anterior, onde foi solicitado o pagamento da contribuição, bem como que as contribuições da Z………… na redução da despesa com medicamentos do SNS no ano de 2012 terem superado o apuramento final comunicado pela Apifarma à ACSS e afirmando ainda que as contribuições foram realizadas não obstante não terem sido cumpridas as condições vigentes nos acordos, terminando dizendo que não considera necessário proceder aos pagamentos adicionais decorrentes do Acordo 2012, uma vez que as notas de crédito superaram a contribuição devida e conclui dizendo que é seu entendimento que a contribuição da Z………. deverá ser considerada completa (cf. carta junto como doc. 16 do requerimento inicial, a fls. 72; registo SITAF n.º 006071480, p. 135/136);

K) EM 25.11.2015 foi publicado em DR um parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República, ao abrigo do artigo 37.º, al. a), do Estatuto do Ministério Público, sobre a interpretação dos pontos n.º 6 e 7 do Anexo II ao acordo celebrado em 14 de maio de 2012 entre os Ministérios da Saúde, da Economia e do Emprego e Finanças e a Indústria Farmacêutica e no qual resultaram as seguintes conclusões:

«(…)

1.ª As fórmulas matemáticas constantes do n.º 6 do Anexo II ao Acordo celebrado em 14 de maio de 2012 entre os Ministérios da Saúde, da Economia e do Emprego e das Finanças e a Indústria Farmacêutica, tendo sido definidas pela APIFARMA, visaram exclusivamente a repartição por cada empresa da contribuição estabelecida em tal Acordo;

2.ª As mesmas fórmulas, tais como foram transcritas no referido Anexo, contêm vários erros consistentes: a) Na omissão dos necessários parêntesis retos, a final, nas fórmulas definidoras das componentes Csol, CA, CH e Csol2; b) Na omissão da expressão «da companhia» na redação do fator «Encargos do SNS n- 1» constante do numerador da fórmula definidora do parâmetro ∆CrescT; c) Na Omissão, nas fórmulas definidoras de CSol, CA, CH e Csol2, da referência de natureza condicional ao facto de o objetivo de redução da despesa ter ou não sido previamente atingido; d) No lapso consistente em, por mera transposição mecânica, ter sido utilizado o mesmo grupo de carateres (DT) nas fórmulas definidoras de CSol e CSol2, para representação de valores diversos;

3.ª Tais erros são de natureza ostensiva, sendo revelados pelo próprio contexto do Anexo ao Acordo em que as fórmulas se encontram integradas;

4.ª A solução a dar aos mesmos radica na disposição constante do artigo 249.º do Código Civil, que estabelece que o simples erro de cálculo ou de escrita, revelado no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita, apenas dá direito à retificação desta;

5.ª Deverão, consequentemente, efetuar-se as retificações correspondentes, nos termos seguintes: a) Aditando- se os parêntesis retos em falta, a final, nas fórmulas definidoras de Csol, CA, CH e Csol2;

b) Substituindo -se a expressão «Encargos do SNS n -1» constante do numerador da fórmula definidora de ∆CrescT, pela expressão «Encargos do SNS da companhia n -1»; c) Aditando -se, nas fórmulas definidoras de Csol, CA, CH e Csol2, a referência de natureza condicional ao facto de o objetivo de redução da despesa ter ou não sido previamente atingido; d) Passando a utilizar -se na fórmula definidora de CSol2, um grupo de carateres diferente do utilizado no acrónimo DT constante da fórmula definidora de CSol;

6.ª A componente DT utilizada na fórmula definidora de CSol, como resulta do contexto em que a fórmula se encontra inserida, corresponde ao montante da «devolução total» a efetuar pelas empresas ao Estado nos termos do Acordo;

7.ª Reafirma -se, assim, a propósito da antecedente conclusão, o teor das conclusões 6.ª e 7.ª do parecer n.º 17/2013: «6.ª Os titulares das empresas da indústria farmacêutica aderentes ao acordo ficaram, relativamente ao ano de 2012, conjuntamente obrigados a pagar ao Estado Português, através da Administração Central do Sistema de Saúde, I.P. (ACSS), uma contribuição cujo montante corresponde ao valor da parte da despesa do Serviço Nacional de Saúde (SNS) com medicamentos que exceder o objetivo de despesa global previsto de 2038 milhões de euros, até ao limite de 300 milhões de euros; 7.ª Ao valor assim encontrado haverá que deduzir o montante dos impostos, margens e taxas de comercialização que incidiram sobre o montante da despesa que excedeu, no mesmo ano, o objetivo de despesa com medicamentos para o mercado ambulatório, nos termos previstos no ponto 2 do anexo II ao acordo».

8. ª Consequentemente, a verba residual a devolver ao Estado através da fórmula CSol2 reporta-se à diferença entre o resultado que se obtém com a primeira iteração das componentes CSol, CA, CH e CT relativamente ao universo das empresas aderentes e o valor global da contribuição a pagar ao Estado nos termos estabelecidos no Acordo.

(…)»

(cf. parecer da PGR n.º 17/2013-CC, publicado em DR II série, n.º 231, de 25.11.2015 e junto como 3 com a oposição; registo SITAF n.º 006081017);

L) A Requerente remeteu à Requerida, através de carta de 20.11.2018, uma proposta com o seguinte teor:

«(…)

Assunto: Acordo APIFARMA 2012 -> B...-Farmacêutica

Exmo. Sr. Presidente do Conselho Diretivo da ACSS

(…)

Este tema tem sido largamente debatido, com os diversos intervenientes, ao longo dos últimos cinco anos. Cremos que chegámos agora ao momento de firme solução para o mesmo.

Tivemos já oportunidade de reunir com a Equipa ACSS responsável pelo Acompanhamento do mesmo e debatido, uma vez mais, os inúmeros argumentos. Chegou agora a altura de apresentarmos uma proposta que nos parece ir ao encontro dos interesses do SNS, ACSS e Z……….. - Farmacêutica Lda.

I. INTRÓITO

A Z………… - Farmacêutica Lda. reitera o seu total desacordo em relação à viabilidade de cumprimento da Contribuição Final apurada. Este desacordo escuda-se em duas dimensões que estão intimamente relacionadas:

1. Incumprimento do Clausulado Geral e Específico do Acordo APIFARMA 2012 (entre o Ministério da Saúde, da Economia e do Emprego e das Finanças e a Indústria Farmacêutica), bem como dos Acordos Complementares, nomeadamente o Acordo de Regularização de Dívidas e Transacções, entre a Z………. - Farmacêutica Lda. e a ACSS;

2. A não aceitação dos valores reportados como finais para a contribuição das empresas aderentes do Acordo.

Este mesmo desacordo tem sido historicamente informado e debatido, tendo a B...- Farmacêutica Lda. apresentado argumentos tácitos e válidos.

II. ENQUADRAMENTO

A Z……… -Farmacêutica foi signatária do Acordo APIFARMA 2012. Importa referir, no entanto, conforme previamente informado, desde então, sempre reiterou o seu total desacordo em relação à viabilidade de cumprimento da Contribuição Final apurada. Este desacordo escuda-se em duas dimensões que estão intimamente relacionadas:

1. Incumprimento do Clausulado Geral e Específico do Acordo APIFARMA 2012;

2. A não aceitação dos valores reportados como finais.

1. Incumprimento do Clausulado Geral e Específico do Acordo A... (…)

2 A não aceitação dos valores reportados como finais para a contribuição das empresas

a) A 20 de dezembro de 2012, a APIFARMA informa a Z…………. -Farmacêutica Lda. sobre o acerto a realizar no âmbito do Acordo Celebrado nos seguintes moldes:

Mercado Total Estimado 2012 – 943,85 M€ Payback – 75,49 M€

Contribuição B... – 1,281 M€ (Pagamento do 1º Semestre já efectuado – 0,686 M€)

b) A 7 de julho de 2014, a A... informa a B...-Farmacêutica Lda. sobre a Contribuição Final a realizar no âmbito do Acordo Celebrado nos seguintes moldes: Mercado Total Final 2012-988,7 MC Payback-108,4 M€

Contribuição Z………… - 2.347 M€ (Pagamento do Iº Semestre já efectuado - 0,686 M€)

Claramente esta é uma realidade difícil de entender e aceitar. Não só pelo “desvio colossal” entre o inicialmente reportado e o final (o que em muito não abona a própria Comissão de Acompanhamento), mas também porque todos sabemos como é realizada a contabilidade dos hospitais no que diz respeito à atribuição das linhas de rappel, sendo que não raras vezes, as mesmas não são reportadas.

Em 2012, a Z………. - Farmacêutica Lda. pagou, em rappel, por força dos Acordos Comerciais com os Hospitais, 4.986.451 €. Quer isto dizer que, para um volume de negócios de medicamentos de 21,8 M€ foram concedidos 19% de desconto às Instituições Hospitalares do SNS. Cremos como muito difícil entender, por um lado a derrapagem reportada na despesa hospitalar e, por outro lado, que se tivesse aferido um valor adicional de Clawback para a Z……. - Farmacêutica Lda. de mais de um milhão de euros.

Por outro lado, desde Maio de 2014, que os Hospitais retêm Notas de Débito, indevidamente emitidas ao abrigo do Acordo APIFARMA, no valor de 917.158 €. Estas são constantemente reclamadas por parte da Z……… - Farmacêutica Lda.

Face ao acima descrito, com base na matéria de facto que nos assiste, a Z………… - Farmacêutica Lda. pondera, de forma muito séria, a possibilidade de pedido de restituição do Adiantamento do Clawback do Acordo APIFARMA (vulgo "Primeira Tranche"), no valor de 686.268 €, bem como do valor de 836.226 € por força do desconto financeiro concedido em sede de Acordo de Regularização de Dívidas e Transações, que se revelou de incumprimento. Em suma, por incumprimento de Contratos, a Z……. - Farmacêutica Lda. é credora de 1,522,495 €, desde 31 de Dezembro de 2012 (aos quais acrescem os juros de mora à taxa legal em vigor).

Historicamente, temos partilhado esta posição junto de todos os intervenientes no sector. O INFARMED, a ACSS, a SES e a A... estão, desde há muito, informados dos nossos argumentos.

bem como do quão cristalina é a nossa posição. Acreditamos que chegou agora o momento para resolução final do mesmo.

III- PROPOSTA

(…)

A Z……….. -Farmacêutica vem propor ao Conselho Directo da ACSS, na pessoa do seu Presidente, o seguinte:

a) estamos na disposição de avaliar o pedido de restituição do Adiantamento do Clawbock do Acordo APIFARMA (vulgo “Primeira Tranche”), no valor de 686.268 €;

b) estamos na disposição de avaliar o pedido de restituição no valor de 836.226 € por força do desconto financeiro concedido em sede de Acordo de Regularização de Dívidas e Transacções;

c) disponibilizamo-nos para discutir o risco associado ao pedido de juros de mora à taxa legal em vigor aplicáveis aos 1.522.495 €, resultantes da soma das verbas indicadas em a) e b);

d) pedimos cordialmente à ACSS que dê indicações aos Hospitais para emissão das Notas de Débito no valor de 917.158 €, indevidamente emitidas ao abrigo do Acordo A

(…)

Aguardamos ansiosamente uma resposta que estimamos ser de deferimento. É também importante referir que esta Proposta é apenas válida para uma resolução final até ao dia 20 de Dezembro do corrente. Entende-se por resolução final a assinatura de um acordo confidencial entre as partes, onde estarão salvaguardadas as premissas acimas elencadas. (…)»

(cf. carta junto como doc. 19, a fls. 75/77 do processo físico; registo SITAF n.º 006071480, p. 141/147);

M) Em 16.04.2019, a Requerente recebeu uma carta da Requerida, com o seguinte teor:

«(…)

Assunto: Acordo APIFARMA 2012 – Z………… - Farmacêutica, Lda.

Acusamos a recepção do V. Ofício, que nos mereceu a melhor atenção

Relativamente ao que nele se contém, informamos de que a proposta nele formulada é inaceitável, na medida em que a matéria se encontra subtraída à capacidade negocial da ACSS.

Nestes termos, informamos V. Exas. de que, se as quantias em dívida, acrescidas dos juros devidos, não forem pagas pela Z……….. no prazo de 30 dias a contar da data de notificação, a ACSS será obrigada a emitir certidão de dívida e remetê-la à Autoridade Tributária e Aduaneira para a devida cobrança coerciva.

(…)»

(cf. carta junto como doc. 2 do requerimento inicial, a fls. 20 do processo físico; registo SITAF n.º 006071480, p. 31);

N) A Requerente facturou no ano de 2018 a hospitais do Sistema Nacional de Saúde €35.528.011,17, onde se inclui privados com apoio a cirurgias e sector social, o que corresponde a 84% da facturação (cf. documentos contabilísticos juntos pela Requerente e não impugnado pela Requerida).”

3. No processo cautelar que intentou, a ora recorrente pediu a suspensão de eficácia do acto contido na comunicação da ACSS, transcrita na alínea M) dos factos provados, de que seria emitida certidão de dívida para remessa à Autoridade Tributária e Aduaneira no caso de, no prazo de 30 dias, não ser pago o montante que fora liquidado a título de contribuição devida ao abrigo do Acordo que, em 14/5/2012, fora celebrado entre os Ministérios das Finanças, da Economia e Emprego e da Saúde e a Indústria Farmacêutica, representada pela APIFARMA, relativa a obrigações em matéria de assunção de compromissos financeiros para a redução da despesa pública com medicamentos com vista a contribuir para a sustentabilidade do Serviço Nacional de Saúde e garantir o acesso ao medicamento.

Tendo sido suscitada a excepção da inimpugnabilidade do acto suspendendo, a sentença entendeu que essa questão seria de apreciar no âmbito do requisito do “fumus boni iuris” e, passando a analisar o requisito do “periculum in mora”, considerou não estar demonstrada a sua verificação, dado que o prejuízo que era alegado como consequência da não concessão da suspensão de eficácia – o de a requerente ficar impedida de apresentar propostas em sede de contratação pública, nos termos do disposto no art.º 55.º, n.º 1, al. e), do CCP, quando o grosso da sua facturação era suportada por contratos celebrados com entidades integrantes do Serviço Nacional de Saúde – era insusceptível de ser causado “com a remessa do acto para cobrança coerciva em execução fiscal”, por dispor de meios legais que lhe permitiriam evitar a consumação desse prejuízo, relativamente aos quais nada se alegava quanto à impossibilidade de a eles recorrer.

Para negar provimento ao recurso que a requerente interpôs desta sentença, o TCA-Sul, no acórdão recorrido, considerou o seguinte:

“(…)

Ressalvado o maior respeito pela argumentação da recorrente, afigura-se-nos que o presente recurso jurisdicional não merece provimento, considerada a factualidade apurada em 1ª instância e a fundamentação de direito vertida a fls. 33 a 36 da sentença recorrida, onde se concluiu pela não verificação do requisito do periculum in mora, sendo certo que não decorre do despacho suspendendo referido em M) da matéria de facto, a pretendida imediata emissão de certidão de dívida e instauração de um processo de execução fiscal para cobrança da contribuição em dívida referida nos autos, mas apenas o anúncio dessa intenção caso não ocorra tal pagamento “no prazo de 30 dias a contar da data de notificação” desse ofício, pelo que a recorrente não necessitava da pretendida tutela cautelar administrativa por não poderem existir os invocados prejuízos decorrentes da instauração da execução fiscal, os quais se mostram bem rebatidos pela sentença recorrida que atendeu ao que havia sido alegado a esse propósito nos art.ºs 101º a 123º da petição inicial.

Afigurando-se-nos também, não ser de todo plausível que uma empresa que em 2018 teve um volume de negócios superior a 35 milhões de Euros e que está fortemente dependente da contratação pública se vá sujeitar aos incómodos de uma eventual execução fiscal ou que possa alegar que não tem recursos para prestar uma garantia bancária de quantia superior a dois milhões Euros, quando a mesma garantia não sendo gratuita, não poderá ter o custo da própria dívida exequenda a garantir, sendo certo que se não concorda com a exorbitância da contribuição solicitada sempre poderá impugná-la junto dos tribunais.

Mostrando-se a decisão suspendenda insusceptível de gerar os prejuízos irreparáveis referidos, nomeadamente, na conclusão O) das alegações jurisdicionais, resta confirmar a decisão recorrida que não padece de qualquer excesso ou erro de julgamento, o que se determina.

Contra este entendimento, a recorrente, na presente revista, alega, fundamentalmente, que a possibilidade de suspensão dos efeitos de uma decisão em sede de execução fiscal, nomeadamente através da prestação de uma garantia que, no caso, seria de valor superior a dois milhões de euros, não preclude a necessidade de concessão da tutela cautelar, sob pena de se violar o princípio constitucional da tutela jurisdicional efectiva e que, de qualquer modo, sempre existiria um longo período de tempo em que aquela execução não estaria suspensa (por ainda não ter sido prestada a garantia nem dispensada a sua prestação) e em que, por isso, a sua situação fiscal não se encontrava regularizada.

Vejamos se lhe assiste razão.

Quando esteja em causa um acto impositivo do pagamento de uma quantia certa sem natureza sancionatória, a parte que pretenda obter a sua suspensão de eficácia pode optar entre impugná-lo logo, prestando garantia por qualquer das formas previstas na lei tributária (art.º 50.º, n.º 2, do CPTA), requerer a sua suspensão de eficácia, prestando garantia nos mesmos termos (art.º 120.º, n.º 6, do CPTA) – caso em que o deferimento da providência não depende da verificação dos requisitos estabelecidos pelo n.º 1 desse art.º 120.º - ou requerer essa suspensão sem prestação de garantia – caso em que o seu deferimento está sujeito ao regime geral da concessão das providências cautelares.

No caso em apreço, tendo a recorrente requerido a providência cautelar de suspensão de eficácia sem prestar garantia, a sua concessão depende da verificação dos requisitos dos nºs. 1 e 2 do citado art.º 120.º, designadamente do “periculum in mora” que as instâncias consideraram não estar demonstrado.

Esse requisito, cuja demonstração incumbe ao requerente da providência, verifica-se quando os factos concretos por este alegados fazem recear que, se ela for indeferida, uma eventual sentença de procedência a proferir na acção principal se tornará inútil por entretanto se ter consumado uma situação de facto que impossibilitará a restauração natural da situação conforme à legalidade ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar. Tais prejuízos têm de ser, assim, uma consequência adequada da execução do acto, motivo por que são irrelevantes os meramente eventuais.

A recorrente, elegendo como objecto do pedido de suspensão de eficácia o acto pretensamente contido no ofício que lhe fora enviado pela ACSS e onde lhe era comunicado que o não pagamento, no prazo de 30 dias, das quantias em dívida referentes à sua contribuição devida ao abrigo do aludido Acordo celebrado em 14/5/2012 determinaria a emissão de certidão de dívida e a sua remessa à Autoridade Tributária e Aduaneira para efeitos de cobrança coerciva, invocou que a não concessão da providência implicaria que lhe fosse instaurada uma execução fiscal e que, em consequência, face ao que dispõe o art.º 55.º, n.º 1, al. e), do CCP, ficasse impedida de apresentar propostas em procedimentos de contratação pública.

De acordo com este preceito do CCP, não podem ser candidatos, concorrentes, nem integrar qualquer agrupamento, as entidades que não tenham a sua situação regularizada relativamente a impostos devidos em Portugal, ou, se for o caso, no Estado de que sejam nacionais ou no qual se situe o seu estabelecimento principal.

Tal impedimento reporta-se, assim, somente aos concorrentes que sejam devedores de quantias respeitantes a impostos.

Ora, a contribuição devida pela recorrente configura uma prestação a que ela ficou obrigada por ter aderido ao mencionado Acordo celebrado entre o Estado e a Indústria Farmacêutica que revestia a natureza de um contrato administrativo.

Assim, porque o impedimento em causa não abrange todas as dívidas ao Estado, mas apenas as que são provenientes de impostos, nunca a dívida da recorrente, resultante de um incumprimento contratual, poderia ter como consequência que ela ficasse impedida de concorrer aos procedimentos de contratação pública.

Nestes termos, porque o prejuízo alegado não constitui uma consequência da execução do acto suspendendo, não se pode considerar demonstrada a verificação do requisito do “periculum in mora”.

Improcede, pois, a revista, devendo ser confirmado o acórdão recorrido, embora com distinta fundamentação.

4. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 19 de Novembro de 2020

O Relator consigna e atesta que, nos termos do disposto no art.º 15.º-A, do DL n.º 10-A/2020, de 13-03, aditado pelo art.º 3.º, do DL n.º 20/2020, de 1-05, têm voto de conformidade com o presente acórdão os restantes integrantes da formação de julgamento, Conselheira Maria do Céu Neves e Conselheiro Cláudio Ramos Monteiro.