194/11.0T6AVR-E.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

I – Para a acção tutelar comum (art.º 210.º da OTM) com vista ao exercício do direito de visita (convívio) dos avós para com a neta (art.º 1887.º-A do CC), competente em razão do território, é o tribunal da residência da menor; II – Porque a residência da menor pressupõe estabilidade, como tal não pode ser considerada a permanência durante cerca de 4 meses em casa dos avós maternos, para onde a mãe da menor e esta se deslocaram, aí dormindo e aí tomando refeições e aí a criança brincando, com vista a confortar a mãe da progenitora e os tios-avós pela detenção de seu pai.

Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra: Relatório A... , requerida nos autos de acção tutelar comum intentada pelos avós paternos de sua filha menor, B... e mulher C.... , não se conformando com o despacho proferido nos autos principais em 7.3.13 (fls. 1757) que, após pedido de rectificação manteve a decisão de desentranhamento de um requerimento seu (“resposta à resposta”) determinada no despacho de 28.11.12 (fls. 1696), assim a impedindo do exercício do contraditório relativamente a documentos juntos à resposta dos requerentes no incidente de incompetência territorial do Juízo de Família e Menores de Aveiro (JFMA), que indeferiu a inquirição das testemunhas aí arroladas pelas requerida e que julgou improcedente essa excepção, veio interpor recurso, em separado, de tais decisões, rematando as respectivas alegações com as seguintes úteis e resumidas conclusões: – O despacho que indeferiu a inquirição das testemunhas enferma de nulidade por falta de fundamentação; – Também os despachos que condenaram em custas são nulos por falta, igualmente, de fundamentação; – A decisão de incompetência territorial é nula por constituir uma decisão-surpresa, já que foi proferida logo no mesmo despacho em que foi indeferida a produção de prova, nula ainda por omissão de pronúncia, por não ter considerado provada ou não provada a vivência permanente da menor na localidade de M (...), área de competência do Juízo de Família e Menores de Oliveira do Bairro, por não indicar os factos provados e não provados e respectiva motivação e por ter valorado prova documental sobre que não foi admitido o contraditório e ainda ter indeferido a produção de prova testemunhal; – Nos meses de Março a Junho de 2011 a menor e a mãe viveram em exclusividade na M (...) por motivos de ordem pessoal, decorrentes da detenção do pai desta, com fito de dar apoio à família; e) – Os documentos em que se funda a decisão não provam a residência da menor em Aveiro . Em resposta, os recorridos pronunciaram-se pela extemporaneidade do recurso do despacho de 28.11.12, que ordenou o desentranhamento do requerimento da recorrente, porque dele não recorreu tempestivamente (optando pela via do pedido de aclaração) e não é legalmente admissível recurso do despacho que indeferiu aquele pedido e quanto ao despacho que indeferiu a produção de prova testemunhal o mesmo é irrecorrível, nos termos do art.º 147.º-E, n.º 2, da OTM e, quanto ao mais, pugnou pela confirmação do decidido. Também o M.º P.º respondeu no sentido da confirmação dos despachos recorridos. O tribunal a quo pronunciou-se sobre as nulidades arguidas no sentido do seu indeferimento. Colhidos os vistos, cumpre decidir, sendo questões a apreciar: – Previamente, o não conhecimento do recurso do despacho que indeferiu a inquirição das testemunhas no incidente de incompetência territorial (que não foi admitido), bem como do despacho que ordenou o desentranhamento do requerimento de resposta à resposta dos recorridos à excepção de incompetência; – A reapreciação da decisão sobre a incompetência propriamente dirá do JFMA; – A condenação em custas . Fundamentação De facto Dos autos e para lá do constante do antecedente relatório, podem elencar-se como provados os seguintes factos: – Os presentes autos de acção tutelar comum tiveram o seu início com a distribuição no Juízo de Família e Menores de Aveiro (JFMA) em 17.5.11; – Por requerimento de 15.10.12 veio a aí requerida e ora recorrente arguir a excepção de incompetência territorial desse tribunal a favor do congénere Juízo de Família e Menores de Oliveira do Bairro, para onde requereu a remessa dos autos, arrolando 3 testemunhas, fundamentalmente alegando o seguinte: “De acordo com o preceituado no art.º 155.º da OTM “o tribunal competente para decretar as providências será o da residência do menor, no momento em que o processo é instaurado”; Sucede que nos meses de Março, Abril, Maio e Junho de 2011 a requerida e a menor dormiram e tomaram as refeições e a criança brincou com as suas amiguinhas e passou a maior parte dos seu dias na moradia sita na Rua (...) M (...), Oliveira do Bairro; Tudo porque a requerida se viu obrigada a ai centralizar a sua vida e da sua filha por forma a prestar apoio à sua mãe e tios-avós, na sequência da tragédia de 5.2.11; Pelo exposto se conclui que a residência da menor D... à data da instauração da acção era na M (...), pelo que é competente para dirimir esta acção o Juízo de Família e Menores de Oliveira do Bairro”. - Em resposta à excepção os requerentes concluíram pela sua improcedência e juntaram 4 documentos retirados do processo principal e anterior processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais (RRP) que correu termos no JFMA, fundamentalmente alegando tratar-se de expediente dilatório porque suscitado ao fim de 1 ano e 7 meses após instauração do processo e dos próprios termos do requerimento da recorrente resulta tratar-se que a ora indicada residência, na M (...), em casa dos avós, não passou de “uma estadia ocasional, isolada, efémera, não perdurável no tempo, mantendo-se o centro da sua vida organizada de forma estável e permanente em Aveiro, tal como aceite pela mãe, ora requerida, até ao momento”; – A recorrente respondeu aos recorridos alegando ter-se também aí pronunciado sobre os documentos e o requerimento “encapotado” da sua má fé, o que foi indeferido por impertinência (da resposta à resposta); – Por decisão de 7.3.13 o tribunal a quo indeferiu a inquirição das testemunhas arroladas pela ora recorrente por não necessária , qualificando a dedução da excepção de incompetência territorial manifestamente dilatória e julgou-se improcedente com fundamento em que, mesmo a ser verdade o requerido “a estadia e permanência da menor na casa de morada de família dos avós maternos, sita à M (...), foi ocasional, acidental, temporária, mantendo-se o centro da sua vida organizado, de forma estável e permanente, em Aveiro, onde reside a requerida mãe; – Mais acrescentou que “o pedido formulado pelos requerentes avós de fixação de visitas com a sua neta foi inicialmente dirigido a 14.3.11 aos autos de processo de regulação do exercício das responsabilidade parentais que com o n.º 178/10.5T6AVR (…) corriam então os seus termos neste Juízo de Família e Menores de Aveiro, sendo que, por despacho proferido a 9.5.11 nesse processo a M.ma Juíza, por entender que o pedido dos avós deveria ser deduzido em acção tutelar comum autónoma, o que deu origem aos presentes autos. Em momento algum, naquele processo, a requerida mãe invocou a incompetência territorial desde Juízo”. 2. 2. De direito Quanto à 1.ª questão e quanto ao despacho que indeferiu a inquirição das testemunhas, por despacho de 10.7.13 (fls. 109) expressamente não foi admitido o recurso (art.º 147.º-E, n.º 2, da OTM), nem reacção houve da recorrente sobre tal denegação, pelo que, porque transitado em julgado, não cumpre apreciá-lo. Quanto ao despacho que ordenou o desentranhamento do requerimento de resposta no que tange ao alegado exercício do contraditório relativamente à imputação de litigância de má fé e anterior junção de documentos o recurso é extemporâneo. Com efeito, o mesmo data de 28.11.12 e dele só foi interposto recurso em 3.4.13, ou seja, na sequência do indeferimento do pedido de rectificação/aclaração e em simultâneo com os demais. Ora, revogado há muito o n.º 1 do art.º 686.º do CPC (pelo art.º 9.º DL n.º 303/07, de 24.8), que dispunha que o prazo para o recurso só começava a correr depois de notificada a decisão proferida sobre requerimento de rectificação, aclaração, ou reforma de sentença, a querer recorrer daquele despacho de 28.11.12 a recorrente deveria tê-lo feito logo e formular nas alegações o pedido que autonomamente formulou de rectificação/aclaração ( art.º 669.º , n.ºs 1 e 3 e 685.º , n.º 1, do CPC ). Porque não recorrível o despacho que indefere tal pedido (art.º 670.º, n.º 2), a conclusão a tirar é de que transitou também em julgado aquele despacho. Ainda assim, cumpre referir que o requerimento de resposta mesmo nele se assinalando ser formulado ao abrigo do art.º 3.º do CPC foi anómalo. Não podendo responder à resposta dos recorridos, por impertinência legal ( art.º 109.º do CPC ), impertinente era também visasse contraditar imputada má fé pela razão simples de que se não vislumbra que os recorridos, na sua resposta, tal tivessem invocado ou requerido e mesmo quanto aos documentos por aqueles juntos, mormente actos processuais, não foram impugnados, nem apodados de falsidade, como seria curial, se tal se pretendesse, tendo-se a recorrente limitado à alegação de que “não logram fazer contra-prova”(fls. 133 dos presentes autos). Quanto à 2.ª questão, da incompetência territorial, é certo e sabido que para a acção em causa competente era e é o tribunal da residência da menor no momento em que o processo foi instaurado (art.º 155.º, n.º 1, da OTM). Por demais sabido está também que, por residência, se deve entender o lugar onde o menor reside habitualmente, ou seja, o local onde se encontra organizada a sua v ida em termos de maior estabilidade e permanência, onde habitualmente desenvolve a sua vida, onde está radicado. “Tal critério assenta no facto de ser o tribunal da área onde o menor se encontra com maior frequência e estabilidade, aquele que dispõe de melhores condições para conhecer da realidade familiar e social em que se encontra inserido e tomar todas as providência adequadas”. [1] O que ocorre aqui é que a presente acção tutelar teve início, como tal, em 17.5.11, mas resultou de desentranhamento (por erro na forma de processo) do que era e é o seu requerimento inicial reportado a 14.3.11 aos autos de RRP então pendentes no JFMA e autuação determinada mediante despacho aí lançado em 9.5.11 (v. fl. 200 dos presentes autos). E nunca até 15.10.12 veio a recorrente suscitar tal questão. Embora contra o disposto na lei geral ( art.º 109.º , n.º 1, do CPC ) o art.º 156.º da OTM lhe facultasse fazê-lo até à decisão final, a teleologia dessa norma vai no sentido de satisfazer o interesse do menor. Daí a legitimidade da sentença para a surpresa de que só ao fim de mais de 1 ano e meio a recorrente veio suscitar tal incidente. E, daí, também a fraca consistência da fundamentação do respectivo requerimento, a dar razão aos recorridos, à resposta do M.º P.º e depois à sentença, no sentido de que a residência na M (...) se tratou, afinal, de uma estadia temporária, ocasional, em casa dos avós maternos, motivada não por uma mudança de residência de Aveiro (onde indiscutivelmente antes dessa “estadia” residia com permanência menor e mãe) para essa localidade da área de jurisdição do JFMOB, mas porque a recorrente teve por bem ir confortar a mãe e os tios-avós pela detenção do seu progenitor. Mas é isso que o requerimento diz! Que durante 4 meses (de Março a Junho de 2011) a menor (e mãe) dormiram e comeram e a criança brincou em casa dos avós maternos com vista à mãe prestar apoio à sua progenitora e tios-avós. Mais nada que nisso. Ora, tal não configura a residência habitual da menor suposta na lei tutelar. E porque o não era nos próprios termos gizados pela recorrente, o seu requerimento, por manifestamente infundado, deveria ter sido objecto de rejeição liminar, isto é, ter sido decidido sem necessidade de valoração de qualquer meio de prova. Assim é que a apreciação das (inexistentes, aliás) nulidades processuais ou de sentença fica desde já prejudicada e se mantém, nesses termos, a decisão recorrida. c) – Quanto à condenação em custas, devida nos termos do art.º 446 ,º, n.ºs 1 e 2, do CPC e do RCP (art.º 7.º, n.º 4 e tabela II), ainda que no máximo de 5 UC quanto ao incidente em causa de incompetência territorial está devidamente justificada no carácter dilatório da arguição da excepção e na presumida situação económica da recorrente enquanto juíza de direito. 3. Resumindo e concluindo I – Para a acção tutelar comum (art.º 210.º da OTM) com vista ao exercício do direito de visita (convívio) dos avós para com a neta ( art.º 1887.º-A do CC ), competente em razão do território, é o tribunal da residência da menor; II – Porque a residência da menor pressupõe estabilidade, como tal não pode ser considerada a permanência durante cerca de 4 meses em casa dos avós maternos, para onde a mãe da menor e esta se deslocaram, aí dormindo e aí tomando refeições e aí a criança brincando, com vista a confortar a mãe da progenitora e os tios-avós pela detenção de seu pai . Decisão Face ao exposto, acordam em julgar improcedente a apelação e, rejeitando a apreciação dos recursos de dois dos despachos assinalados, mantêm a decisão recorrida quanto à questão da incompetência territorial. Custas pela recorrente. Francisco Caetano (Relator) António Magalhães Ferreira Lopes [1] Tomé Ramião, “Organização Tutelar de Menores, Anot.”, 2005, pág. 41.