00668/04.9BECBR - Tribunal Central Administrativo Norte

1. O pessoal referido no artigo 5º do DL nº 81-A/96 de 21 de Junho, cujos contratos a termo certo não tenham sido celebrados até 1/8/1977, data da entrada em vigor do DL nº 195/97 de 31/7, tem direito a celebrar esse contrato nas mesmas circunstâncias e condições que o pessoal que foi admitido entre 10 de Janeiro e 26 de Junho de 1996 e que, por força deste último diploma, foi contratado a termo certo.

2. A Resolução do Conselho de Ministros nº 23-A/97 publicada na I Série do D.R, de 14/2/97, não se aplica às autarquias locais.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte

O Município de Cantanhede, entidade demandada na acção administrativa comum que lhe move P…, devidamente identificado nos autos, interpõe recurso jurisdicional do despacho de saneador, na parte em que julgou improcedente as excepções de caso julgado, de falta de interesse em agir e da prescrição do direito à indemnização, e da sentença que o condenou a reconhecer ao autor o direito a ser contratado a termo certo e a pagar-lhe uma indemnização por danos patrimoniais e por danos morais.

Nas alegações, conclui o seguinte:

A) Conforme se alcança do douto acórdão do TCA de 12 de Fevereiro de 2004, junto pelo autor com a sua petição inicial, pretendia o A. impugnar o despacho do Presidente da Câmara Municipal de Cantanhede, de 14/2/1997, por o mesmo não corresponder à realidade de facto por ele declarada, ou seja, havia vício de ilegalidade por erro sobre os pressupostos e sem essa declaração, não podia o A., atento o tempo de vigência do seu contrato de avença – apenas 23 meses, relativamente a 10/1/96 -, aspirar a que o mesmo contrato pudesse ser considerado contrato a termo.

B) É formalidade essencial que houvesse uma declaração camarária que declarasse que o A. “desempenhava funções que correspondessem a necessidades permanentes dos serviços” e essa formalidade não existe, havendo antes uma declaração de sinal contrário, proferida ao abrigo do disposto no art. 6° do Dec. Lei n°. 81-A/96, de 21 de Junho, pelo que, tendo sido rejeitado o recurso do A., com o fundamento de que o acto (declaração de 14/2/97) não era recorrível e tendo essa decisão transitado em julgado, este caso julgado material tem força obrigatória dentro do processo e fora dele.

C) Na presente acção, o A. pretende, alicerçado nos mesmíssimos factos, demonstrar que a sua actividade correspondia a necessidades permanentes dos serviços, pelo que pretende que o tribunal o declare, substituindo-se à entidade administrativa que o devia fazer, no seu entender.

D) Não se duvidando da identidade das partes, há também identidade da causa de pedir, consubstanciada nos factos que demonstram, no entender do A., que a sua actividade correspondia a necessidades permanentes dos serviços e há manifestamente identidade substancial dos pedidos.

E) No recurso de anulação visava-se a declaração de anulação de um despacho que declarava que o A. “não desempenhava funções que correspondessem a necessidades permanentes dos serviços" e na presente acção pretende-se o mesmo efeito jurídico, através da declaração pela positiva de que o A. reúne as "condições legalmente exigidas para beneficiar do regime de regularização do pessoal” - ao abrigo dos DL. 81-A/96 e 195/97", sendo uma dessas condições a de que "desempenhava funções que correspondessem a necessidades permanentes dos serviços", como se alcança do disposto no art. 5º do Dec. Lei nº. 81-A/96, pelo que há também identidade substancial de pedidos, os quais apenas são formalmente diferentes.

F) O "caso julgado visa essencialmente a imodificabilidade da decisão transitada e não a repetição do juízo contido na sentença. O que essencialmente se exige, em nome do caso julgado, é que os tribunais respeitem ou acatem a decisão, não julgando a questão de novo e o próprio despacho recorrido reconhece, ao julgar a falta de interesse, que há uma repetição da acção, pelo que, ao julgar improcedente a excepção de caso julgado a decisão recorrida permite que a mesma questão seja julgada de novo, violando claramente o caso julgado formado pelo acórdão de 12 de Fevereiro de 2004.

G) Tem a decisão recorrida de ser revogada, por violação do disposto nos artigos 494º, al. i) e 497º, n. 1, ambos do Cód. Proc. Civil e substituída por outra que, julgando procedente e provada a excepção de caso julgado, absolva o R. da instancia relativamente aos pedidos contidos nas alíneas a) e b) do petitório do A., pois o caso julgado é hoje uma excepção dilatória - art. 288º., n.1 , al. e) do Cód. Proc. Civil.

H) No que respeita ao interesse processual, a decisão recorrida, após citar o artigo 39º do C.P.T.A. que exige que o autor que formule pedido de simples apreciação, invoque utilidade ou vantagem imediata para si, na declaração judicial pretendida, acabou por considerar o autor parte legítima e com interesse processual por aplicação daquele artigo 39º, ao abrigo do princípio constitucional da tutela jurisdicional efectiva, não considerando sequer os argumentos invocados pelo R, de que o Autor deixou de exercer funções no Município de Cantanhede há mais de três anos e que foram excedidos os prazos fixados no D.L. 81-A/96 e que não existem razões que justifiquem um pedido formulado nesta altura.

I) Não pode haver tutela jurisdicional efectiva se já estão excedidos, em mais de 5 anos, os prazos que os Dec. Lei nºs. 81-A/96 e 195/97 fixam para a sua aplicação, ou seja, até Janeiro de 1999, e se o A. há mais de 3 anos que não está ao serviço do R., pelo que este já não pode tirar qualquer vantagem, muito menos imediata, como exige o art. 39º.do CPTA, da procedência dos pedidos formulados nas alíneas a) e b) do petitório da petição inicial.

J) Devem assim ser julgados improcedentes os pedidos das als. a) e b) do petitório do A., com fundamento na falta do interesse processual previsto no art. 39º do CPTA, norma esta violada pela decisão recorrida.

K) No art. 75º da sua petição, o A. refere que o acto ilícito que lhe confere o direito à indemnização é o despacho que lhe não reconhece o direito ao regime de regularização, o despacho que ele impugnou no Recurso Contencioso de Anulação 108/98 e que foi proferido em 14/2/97.

L) Ao tempo cm que o referido despacho foi proferido e o respectivo processo de impugnação foi iniciado vigorava o art. 71º da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos, aprovada pelo Decreto-Lei nº. 267/1985 de 16 de Julho, pelo que o A. dispunha de um prazo até ao dia 15 de Setembro de 2004 para propor a respectiva acção de indemnização, pois o dia 22 de Agosto situa-se em férias judiciais.

N) Por isso, prescreveu o eventual direito do A. à indemnização com base no despacho que o A. entende lesivo dos seus direitos, não sendo aplicável ao presente caso o CPTA, porquanto a prescrição é uma questão de direito substantivo, aplicando-se-lhe a norma sobre a aplicação de leis no tempo, constante do art. 12º, nº. 1 do Cod. Civil que estabelece como principio geral o de que a lei apenas dispõe para o futuro.

O) Deve ser revogado o despacho saneador, por violação do disposto no art. 71º da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos, aprovada pelo Decreto-Lei nº. 267/1985 de 16 de Julho e no art. 12º, nº. 1 do Cód. Civil, na parte em que julgou improcedente a excepção de prescrição do pedido de indemnização formulado, absolvendo o R. do pedido constante da al. d) do petitório do A.

P) A sentença ora recorrida refere que são 4 as questões a resolver que correspondem a outros tantos pedidos do A. e relativamente à primeira questão, o Tribunal parte de dois pressupostos errados, que são claramente informados pela matéria de facto dada como provada, a saber, não há subordinação hierárquica e não há cumprimento de horário de trabalho.

Q) Relativamente à subordinação hierárquica do A., ela também não existia, pois os pedidos que eram remetidos ao A., mesmo sob a forma de ordens de serviços, não implicavam para o A. a obrigação de cumprir esses pedidos, sob pena de acção disciplinar, dado que, do contrato assinado pelo A. e pelo Município de Cantanhede não resulta essa subordinação hierárquica, estando provado – ponto 22 dos factos provados em audiência – que “o Autor estava colectado na Repartição de Finanças de Cantanhede como profissional liberal”, o que é incompatível com qualquer subordinação jurídica.

R) Relativamente ao horário de trabalho, não basta ler os factos dados como provados em sede de factos assentes, al. R), e segundo qual “o Autor cumpria o seguinte horário de trabalho: Entrava nos Paços do Concelho às 9 horas e saía às 13 horas; da parte da tarde entrava às 14 horas e saía às 17 horas”, bem como os factos dados como provados nos pontos 1 e 2 da matéria de facto dada como provada na audiência de julgamento, mas há também que ter em conta que o que consta dos pontos 18, 19 e 20, ou seja, “o Autor cumpria o horário referido na alínea R) dos Factos Assentes também porque tinha necessidade de utilizar os serviços da Câmara, como por exemplo o telefone” e “porque só nesse período as instalações da Câmara estavam abertas”, porque o “horário de atendimento ao público da Câmara Municipal era das 9 às 13 horas e das 14 às 17 horas”.

S) Devidamente interpretados estes factos, não pode concluir-se de outro modo, que não seja, de que o A. não estava obrigado ao cumprimento de qualquer horário de trabalho, dissipando-se todas as dúvidas pelo facto de não ter sido considerado provado que “quando o Autor faltava as faltas eram registadas e no final do mês, aquando do pagamento do ordenado, as contas eram feitas em função da falta”, confirma em absoluto a inexistência de qualquer horário de trabalho imposto ao Autor.

T) Acresce que ao contrário do que se refere na douta sentença recorrida, o acto do Presidente da Câmara Municipal não se bastava com o reconhecimento de que o A. satisfazia com a sua actividade, necessidades prementes do serviço, razão pela qual a pretensão actual do A., sendo necessário, como já foi decidido pelo Ac. do STA de 19/3/2003, proferido no Proc. 02023/02, publicitado em dgsi.pt, que houvesse “proposta de celebração de contrato de trabalho a termo certo, emanada do dirigente máximo do serviço e fundada na indispensabilidade das tarefas executadas, da concordância recebida do membro do Governo da tutela da subsequente autorização do Ministro das Finanças e do membro do Governo que tivesse a seu cargo a função pública”.

U) No caso concreto, não existiu essa proposta, pelo que, como bem concluiu a sentença recorrida, “o DL 81-A/96, designadamente os seus art°s 5º, n°s l e 2 e 7º, não conferiam nem conferem ao Autor o direito a ser contratado a termo nos termos e com os efeitos excepcionais daquele diploma” e tal conclusão implica a improcedência do pedido formulado na al. a) do petitório do A.

V) Quanto à segunda questão, no âmbito do Decreto-Lei n.° 195/97 de 31 de Julho, o A. não se enquadra em nenhuma das categorias previstas no artº. 2º., nº. 1, como ele alegou e pretendeu que se lha aplicasse em procedência do pedido da al. a), sendo certo que, ao contrário do que se refere na sentença recorrida, este Decreto-Lei n.° 195/97 de 31 de Julho existe, porque ainda existiam situações a que era aplicável o DL 81-A/96, ou seja, aquelas em que não foi proposta a celebração de contratos a termo, como resulta com clareza do artº. 3º., nº. 2, al. a) do Decreto-Lei n.° 195/97 de 31 de Julho.

X) Também ao contrário do que se refere na sentença recorrida, era sempre necessário, um “despacho conjunto autorizador do Ministro das Finanças e do membro do Governo que tiver a seu cargo a função pública, emitido a solicitação dos departamentos governamentais interessados”, só que agora o despacho era genérico e no DL n.° 81-A/96, de 21 de Junho, o mesmo era proferido caso a caso.

Y) Dado que, como foi decidido pela sentença ora recorrida, “o DL 81-A/96, designadamente os seus art°s 5º, n°s l e 2 e 7º. não conferiam nem conferem ao Autor o direito a ser contratado a termo nos termos e com os efeitos excepcionais daquele diploma”, não se aplica ao presente caso o disposto no artº. 3º, nº. 2, al. a) e al. c) do Decreto-Lei n.º 195/97 de 31 de Julho, pelo que a sentença recorrida considera que o A. só poderia beneficiar do disposto no artº. 2°., nº. 2, al. b) do mencionado DL n° 195/97, hipótese esta que nem o A. se lembrara na sua petição.

Z) Mas, para integrar o A. nesta alínea, a sentença recorrida discutiu longamente a situação de o A. não ter sido admitido entre 10 de Janeiro e 26 de Junho de 2006, concluindo e bem que a “honestidade metodológica que obriga a reconhecer que o legislador do n° 2, al. b) do art° 2° do DL 195/97, quando diz “pessoal (…) admitido” quer significar o inicio da relação de trabalho precária, não a artificial renovação do contrato dito de Avença.”

AA) Esta é a interpretação correcta da lei, pelo que as demais considerações sobre interpretação correctiva da lei não têm qualquer sentido e visam forçar à solução intuída, pois o princípio da igualdade não tem aqui aplicação, pois para as situações iniciadas antes de 10 de Janeiro de 2006 já existia o Decreto-Lei n.º 81-A/96, de 21 de Junho, o qual estabelecia exactamente como limite temporal o citado dia 10 de Janeiro de 2006 - cfr. artº. 3º., nº. 1 - e a al. b) do artº. 3º., nº. 2 do Decreto-Lei n.° 195/97 de 31 de Julho exigia também a satisfação de necessidades permanentes dos serviços e não o contrário como conclui a sentença recorrida.

BB) Nessa al. b) dispõe-se que o referido diploma se aplica também “ao pessoal que, entre 10 de Janeiro e 26 de Junho de 1996, foi admitido para o desempenho de funções correspondentes a necessidades permanentes dos serviços, com sujeição hierárquica e horário completo”

CC) De novo se exige que a contratação do pessoal seja feita para a satisfação de necessidades permanentes de serviço, tal como já acontecia no Decreto-Lei n.º 81-A/96, de 21 de Junho, pelo que a interpretação seguida na sentença recorrida não tem o mínimo de correspondência na letra da lei.

DD) Em consequência é ilegal a interpretação extensiva do art° 2° do DL 195/97, no sentido de se concluir que “por força deste comando passou a ser legalmente devida a contratação a termo, naqueles excepcionais termos e efeitos, não só das pessoas admitidas sem vínculo legal entre 10 de Janeiro de 1996 e 26 de Junho seguinte, para o desempenho funções correspondentes a necessidades permanentes dos serviços, com sujeição hierárquica e horário completo – as expressamente mencionadas na al. b) do n° 2 do artº. 2° DL 195/97 – mas também das pessoas que, estando em 10/1/96 havia não mais de três anos ao serviço na Administração Pública naquelas mesmas condições, assim permaneciam. Ou seja, assistia também, a estas pessoas, o direito a serem contratadas a termo, para os excepcionais efeitos ali previstos” interpretação esta que viola todos os ditames do artº. 9º. do Cod. Civil, pois - não tem um mínimo de correspondência no texto da lei; - parte do pressuposto que o legislador é distraído e já não se lembra do que escreveu e determinou no Decreto-Lei n.º 81-A/96, de 21 de Junho; - que o legislador quis dar uma 2ª oportunidade ao pessoal contratado até 10 de Janeiro de 1996 e não abranger apenas os contratados depois dessa data e não sou bem exprimir o seu pensamento de forma adequada, pelo que não pode aceitar-se esta interpretação do citado artº. 3º., nº. 2, al. b) do Decreto-Lei n.° 195/97 de 31 de Julho, pelo que a mesma é de rejeitar.

EE) Por fim, a sentença recorrida afirma categoricamente que a Resolução do Conselho de Ministros n.° 23-A/97, de 14 de Fevereiro não é aplicável ao caso concreto porque “uma simples resolução do Conselho de Ministros não é fonte de direito pela qual se possa conformar, e muito menos alterar – derrogar – matéria legislativa constitutiva de direitos ou interesses dos cidadãos que a Lei considerou dignos de tutela. E isto é assim sem embargo de ser o Governo o emissor de um e outro actos”.

FF) Assim seria, se, como já foi decidido pelo Ac. do STA de 29/6/2005, proferido no Procº. 0453/05, publicitado em dgsi.pt, a resolução do Conselho de Ministros n.º 23-A/97, de 14 de Fevereiro, criou um recurso hierárquico impróprio para apreciação da situação do pessoal que, por motivos que não lhe fossem directamente imputáveis, não tivesse sido objecto de pedido de celebração de contrato a termo certo ou de comunicação de prorrogação de contrato a termo certo, nos termos respectivamente dos artigos 3.º, 4.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 81-A/96, de 21 de Junho, mas, posteriormente, pelo Decreto-Lei n.º 103-A/97, de 28 de Abril, foi fixada uma nova data limite para interposição desses recursos hierárquicos e, a partir do momento em que este último diploma com valor legislativo estabeleceu, por remissão para aquela Resolução do Conselho de Ministros, o regime deste recurso hierárquico, não é inconstitucional a existência deste regime de recurso hierárquico, à face do preceituado no art. 186.º, n.º 3, da C.R.P., na redacção de 1992 (183.º, n.º 3, na redacção de 1997).

GG) Aquele recurso hierárquico necessário do acto de abstenção da entidade empregadora é constitucionalmente exigível a partir da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 103-A/97, de 28 de Abril, que, sendo reconhecidamente uma lei, o determinou e fixou o início dos prazos para a sua interposição, no sentido de o tornar útil.

HH) Para além de não ter qualquer base legal a pretensão do A., há muito que precludiu o direito do A., ainda que fosse válida a brilhante, mas sem suporte legal, argumentação da sentença e, como já decidiu o Ac. de Tribunal Central Administrativo Norte de 8/5/2008, proferido no Processo 00222/03-Coimbra, publicitado em dgsi.pt, o DL 81-A/96 e o DL 195/97, com suas alterações, vieram operar processos de regularização das situações laborais constituídas sem vínculo adequado, tendo, nesse âmbito, lugar a prorrogação “anómala” dos contratos celebrados ao abrigo do DL 81-A/96 e a obrigatoriedade para os serviços do recenseamento de todas as situações passíveis de regularização, para depois se concretizar a solução definitiva, patrocinada pelo DL 195/97, com a integração nos quadros do pessoal abrangido sob condição da aprovação em concurso especialmente aberto para o efeito.

II) Este último diploma visou definir e calendarizar as diversas etapas do gradual e selectivo processo de integração do pessoal em situação irregular, obrigando os dirigentes dos serviços a abrirem concursos necessários à integração respectiva, numa calendarização redefinida pelo DL 256/98, que postulou que a abertura dos concursos far-se-ia para a categoria da carreira correspondente às funções, efectivamente, desempenhadas, constituindo um natural desenvolvimento do DL 81-A/96 e com ele devendo ser articulado, pelo que não tendo a edilidade dado cumprimento ao procedimento e actos que eram determinados pelo n.º 2 e 3 do art. 03.º daquele DL, tal omissão implica que se mostre inviabilizado o recurso ao procedimento definido pelo DL 195/97 enquanto diploma a conjugar, não sendo legal e legítimo o processo de regularização desenvolvido ulteriormente pela edilidade alegadamente sob a sua égide tanto mais que no caso também os prazos para abertura do concurso definidos pelo mesmo DL não foram minimamente observados.

JJ) Quer dizer que, decorridos os prazos legais para a impugnação da eventual inactividade da administração face ao dever legal de agir que legalmente lhe era imposto, não pode o A. vir agora, contornando a lei, exigir em acção administrativa comum um eventual direito que não exerceu tempestivamente, pelo que improcede o segundo dos pedidos formulados pela o A., tendo de ser revogada a sentença ora recorrida.

KK) A terceira questão diz respeito à pretensão do A. ser considerado agente putativo durante o período de 1/2/1994 e 14/2/1999, pelo que adquiriu a qualidade de agente administrativo de direito, cuja declaração pretende e foi pela sentença recorrida considerada prejudicada, pelo que sobre ela se não pronunciou, atenta a procedência indevida do pedido da alínea b).

LL) A qualidade de agente putativo pressupõe que o agente tenha obtido o seu provimento por acto inválido numa determinada função, que implicou o seu reconhecimento perante todos como funcionário público, reconhecimento esse que advinha do facto de o acto de nomeação, se fosse válido, lhe conferiria essa qualidade, mas esse não é o caso do A., que, apesar das funções que desempenhava, não era considerado funcionário público, pois o seu vínculo contratual era o de um avençado e não há quaisquer factos dados como provados que atestem que “o A por toda a gente considerado, intra e extra serviços do Réu, como um seu funcionário, o que configuraria uma situação de agente administrativo putativo”, pelo que teria de improceder este terceiro pedido.

MM) Em todo o caso, faltava ao A. ainda um pressuposto, qual seja, o de que “o exercício de funções, sem precedência de concurso, quando a lei o exige, não é susceptível de conferir ao interessado, agente de facto, a qualidade de agente de direito”.- Cfr. Ac. do STA de 24/4/91, proferido no procº. 027538, publicitado em dgsi.pt.

NN) Acresce que a pretensão do autor não podia proceder, porque não havia decorrido o prazo considerado necessário para o efeito, que a jurisprudência firme do Supremo Tribunal Administrativo entende que é de exigir o exercício de funções por um período mínimo de 10 anos”.- Cfr. Ac. do STA de 6/7/95, proferido no processo 035227, publicitado em dgsi.pt.

OO) Não tendo decorrido esse prazo de exercício de funções pelo A. que ficou por metade dos 10 anos necessários, também não poderia o A. obter o reconhecimento da sua qualidade de agente administrativo de direito, pelo que também teria necessariamente de improceder o pedido do autor formulado na al. c) do petitório inicial.

PP) Na última questão referente à responsabilidade civil extracontratual do Município de Cantanhede perante o A., não existe qualquer acto ilícito do Município, que determine responsabilidade do mesmo e consequente obrigação de indemnizar.

QQ) Mesmo que tivesse o Município a obrigação de cumprir o disposto no Decreto-Lei n.º 81-A/96, de 21 de Junho, o que está demonstrado ter cumprido rigorosamente, bem como o disposto no Decreto-Lei n.° 195/97 de 31 de Julho, a falta de impugnação adequada e tempestiva pelo A. do não reconhecimento do seu eventual e alegado direito a ser contratado a termo ou inserido no quadro, retiraria ilicitude a essa omissão, atenta a presunção de legalidade dos actos administrativos.

RR) Sucede até que todos os danos invocados pelo A. são consequência do facto de o Município ter denunciado o contrato de avença que existia, pelo que falta também nexo de causalidade entre os danos que foram considerados provados e a eventual não aplicação do disposto Decreto-Lei n.º 81-A/96, de 21 de Junho e no Decreto-Lei n.° 195/97 de 31 de Julho.

SS) Tem de improceder o pedido indemnizatório formulado pelo A. na alínea d) do petitório da sua petição inicial e tem de improceder a presente acção na sua totalidade.

TT) Verifica-se, pelo exposto, que a sentença recorrida violou por erro grave de interpretação e aplicação as normas do Decreto-Lei n.º 81-A/96, de 21 de Junho e sobretudo do Decreto-Lei n.° 195/97 de 31 de Julho, pelo que, se não forem julgadas procedentes as excepções invocadas pelo R., deve ser deve ser revogada a sentença final, sendo dado provimento ao presente recurso e consequentemente absolvido o A. de todos os pedidos formulados, por a condenação do ora recorrente ser manifestamente ilegal e injusta, desconforme ao direito devida e correctamente interpretado e aplicado, só assim se cumprindo a lei e fazendo Justiça.

Houve contra-alegações.

O Ministério Público não emitiu parecer

2. Na sentença deram-se por assentes os seguintes factos:

1) O Autor é licenciado em Serviço Social;

2) No dia 1 de Fevereiro de 1994, foi celebrado entre o Autor e a Câmara Municipal de Cantanhede um contrato de avença, constante do doc. n.º 4, junto com a petição inicial;

3) No dia 26 de Janeiro de 1995, foi celebrado entre o Autor e a Câmara Municipal de Cantanhede um contrato de avença constante do doc. n.º 5, junto com a petição inicial;

4) Em 31 de Janeiro de 1996, foi celebrado entre o Autor e a Câmara Municipal de Cantanhede um contrato de avença constante do doc. n.º 6, junto com a petição inicial;

5) Em 11 de Dezembro de 1996, foi celebrado entre o Autor e a Câmara Municipal de Cantanhede um contrato de avença constante do doc. n.º 7, junto com a petição inicial;

6) O contrato de avença referido no n.º anterior foi rescindido pela Câmara Municipal de Cantanhede, com efeitos a 14 de Fevereiro de 1999;

7) O Autor manteve-se ao serviço até 6 de Julho de 2001, por efeito do pedido de Suspensão de Eficácia da Rescisão do Contrato, interposto no Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra;

8) O Autor exerceu e assumiu desde o dia em que celebrou o primeiro contrato, funções que se centraram sobretudo na investigação, estudo, concepção e adaptação de métodos e processos científico-técnicos, com competências na área social a que o Autor estava adstrito, até Dezembro de 1997;

9) Foi ordenado ao Autor que procedesse a uma investigação e estudo social e sociológico (que abordava a integração social, o nível cultural e a capacidade financeira) relativa a todas as famílias beneficiárias de subsídios, por forma a que fossem efectivamente as famílias mais carenciadas a receber maior quantitativo;

10) No âmbito dos transportes escolares, foi ordenado ao Autor que procedesse a uma investigação e um estudo social e sociológico (ainda sob os aspectos da integração social, do nível cultural e da capacidade financeira), no sentido de fundamentar o deferimento ou indeferimento de reclamações de diversas famílias que não haviam sido contempladas previamente com o subsídio de transporte escolar;

11) O Autor elaborava regularmente informações pedidas pelo Sr. Presidente da Câmara e pelo Sr. Vereador do Pelouro sobre pedidos de auxílio financeiro de diversas natureza e finalidade, relativos a situações de pobreza e de exclusão social de que sofriam alguns dos munícipes de Cantanhede, informando os seus superiores hierárquicos sobre o que na realidade se passava e, algumas vezes, propondo soluções para esses problemas;

12) O Autor coadjuvava o vereador que, em representação do Município, exercia funções na Comissão de Protecção de Menores;

13) O Autor desempenhou também funções de secretário junto da mesma Comissão de Protecção de Menores;

14) O Autor foi nomeado pela Câmara Municipal de Cantanhede para representar o Município no Núcleo Executivo da Comissão Local de Acompanhamento do Rendimento Mínimo Garantido, onde procedia ao acompanhamento das situações e da vida dos utentes e beneficiários do rendimento mínimo e procedeu à análise dos processos no sentido de atingir a desejável reinserção daqueles na comunidade;

15) O Autor foi nomeado representante da Câmara Municipal no âmbito do Projecto de Desenvolvimento Integral de Acção Social, como elemento do Conselho Coordenador, nomeadamente contratando a gestão orçamental do projecto, exerceu ainda as funções de secretário da Mesa do Conselho Geral e foi membro da Equipa Técnica informando sobre a necessidade de atribuição de subsídios e apoios financeiros pontuais a famílias carenciadas, seja para a aquisição de bens essenciais à vida, seja para reparações a habitações;

16) Não obstante ter ocorrido, do segundo para o terceiro contrato já devidamente identificados, um hiato temporal de 14 dias, durante o mesmo e, portanto, sem que vigorasse qualquer contrato, o Autor continuou a desempenhar no mesmo local e no mesmo horário as mesmas funções;

17) Nas informações que elaborava, o Autor referia-se a si próprio como técnico superior de Serviço Social;

18) O Autor cumpria o seguinte horário de trabalho: entrava nos Paços do Concelho às 9 horas e saía às 13 horas; da parte da tarde entrava às 14 horas e saía às 17 horas;

19) Dos contratos de avença supra referidos nas alíneas B, C D, e F não constava horário de trabalho;

20) Quando o Autor necessitava de executar serviço externo e, por conseguinte, de se deslocar, era-lhe disponibilizado para o efeito com autorização do Sr. Presidente ou do Sr. Vereador, um automóvel propriedade do Município;

21) O Autor era remunerado mensalmente em função do tempo, em quantia correspondente à que um técnico superior de 2.ª classe integrado na função pública recebia ao tempo, e com os doze avos correspondentes aos subsídios de férias e de Natal, ou seja relativamente ao primeiro contrato, 148.500$00 (740,71 euros) líquidos mensais;

22) No período compreendido entre 1 de Fevereiro de 1994 e 6 de Julho de 2001, o Autor apenas teve como actividade remunerada a que desempenhou na Câmara Municipal de Cantanhede;

23) O Autor gozou férias, em Julho ou Agosto, em cada um dos anos em que exerceu funções para o Município de Cantanhede, continuando a receber o ordenado sem prestar qualquer serviço;

24) Durante o tempo em que o Autor exerceu as suas funções, não existia no âmbito da organização interna da Câmara Municipal de Cantanhede, funcionário com experiência ou preparação académica suficiente nos quadros daquele para exercer as funções que o Autor desempenhava no âmbito da acção social, considerada a habilitação correspondente ao Curso Superior de Assistente Social ou outro equiparado, existindo apenas o lugar de assistente social;

25) No Diário da República de 16.04.1996, III série, foi publicado o aviso de “Concurso Externo de Ingresso para Admissão de um Estagiário de carreira de técnico superior para provimento de um lugar de técnico superior de serviço social de 2.ª classe”, da Câmara Municipal de Cantanhede, constante do doc. n.º 22, junto aos autos com a petição inicial;

26) A Câmara Municipal de Cantanhede, deliberou em 27 de Maio de 1997, anular o concurso mencionado na alínea anterior;

27) No Diário da República de 2.09.1997 foi publicado o aviso de “Concurso Externo de Ingresso para Admissão de um Estagiário de carreira de técnico superior para provimento de um lugar de técnico superior de serviço social de 2.ª classe”, da Câmara Municipal de Cantanhede, constante do doc. n.º 23, junto aos autos com a petição inicial;

28) No Diário da República de 29.03.2004, foi publicado o aviso n.º 25/04-VHT de “Concurso externo de ingresso para admissão de dois estagiários da carreira técnica superior para provimento de dois lugares de técnico superior de serviço social de 2.ª classe”, da Câmara Municipal de Cantanhede, constante do doc. n.º 26 junto aos autos com a petição inicial;

29) Por despacho datado de 14 de Fevereiro de 1997, o Presidente da Câmara Municipal de Cantanhede reconheceu que o pessoal que prestava serviço naquela Câmara por contrato de trabalho a termo certo ou em regime de avença, não desempenhava funções que correspondessem a necessidades permanentes do serviço;

30) O Autor recebia do Município de Cantanhede, em Julho de 2001, a remuneração mensal de 187.500$00, os quais não incluíam I.V.A.;

31) O Autor atendia os utentes do serviço social da Câmara Municipal, nomeadamente por indicação do Sr. Presidente da Câmara e do Sr. Vereador durante o horário referido na alínea R) dos Factos Assentes.

32) Aquele horário era do conhecimento do Sr. Presidente e do Sr. Vereador.

33) O Réu disponibilizou ao Autor, durante todos os anos que este lhe prestou serviço, um gabinete no edifício dos Paços do Concelho, bem como todo o material necessário ao exercício das suas funções, desde esferográficas, papel, um computador pessoal.

34) Quando o Autor foi admitido na Câmara Municipal de Cantanhede, esta não tinha técnico ou técnico superior que prestasse aquele serviço.

35) A Câmara Municipal de Cantanhede contratou o Autor porque esta queria exercer intervenção na Área Social.

36) O Município de Cantanhede tinha diversas zonas onde grassava a pobreza e a exclusão social.

37) Foi criado em 1996, no quadro do Município de Cantanhede, um lugar de técnico superior de serviço social.

38) Este lugar nunca foi ocupado definitiva ou transitoriamente por outrem que não o Autor.

39) Não obstante existir uma técnica de serviço social em funções na Câmara Municipal, o Autor continuou a ser nomeado para representar aquela Câmara em Comissões que actuavam na área de serviço social.

40) O Autor sofreu uma depressão no período de 1998 a 2001, tendo requerido baixa psiquiátrica pelo período de 12 dias.

41) No mesmo período sofreu distúrbios alimentares que lhe causaram problemas cardíacos.

42) Desde 6 de Julho de 2001 até cerca de 2005 o Autor nunca mais exerceu com carácter regular actividade que lhe permitisse auferir rendimentos para, com normalidade, suportar as despesas correntes.

43) O Autor tem uma filha que em Novembro de 2004 tinha 2 anos e meio.

44) O Autor tinha, em Novembro de 2004, 36 anos de idade (cf. BI do autor no P.A.).

45) Em resultado da cessação de funções, o Autor transformou-se numa pessoa triste, sisuda e desanimada.

46) O Presidente da Câmara e o vereador dirigiam ao Autor ordens de serviço.

47) Nos actos de nomeação do Autor como representante do Município este era referenciado como técnico superior de serviço social.

48) O Autor cumpria o horário referido na alínea R) dos Factos Assentes também porque tinha necessidade de utilizar os serviços da Câmara, como por exemplo o telefone.

49) E também porque só nesse período as instalações da Câmara estavam abertas.

50) O horário de atendimento ao público da Câmara Municipal era das 9 às 13 horas e das 14 às 17 horas.

51) O Autor concorreu ao concurso externo aberto em 2.09.1997, referido na alínea AA dos Factos Assentes.

52) O Autor estava colectado na Repartição de Finanças de Cantanhede como profissional liberal.

3.1. O recorrente começa por não se conformar com a decisão tomada no saneador relativamente a três das excepções arguidas na contestação, designadamente o caso julgado, a falta de interesse em agir e a prescrição do direito à indemnização. Naturalmente que o conhecimento desta parte do recurso tem prioridade, uma vez que a sua procedência obstaculiza a apreciação do mérito dos pedidos formulados na acção.

a) Excepção de caso julgado

O recorrente invocou a excepção de caso julgado com o argumento de que existe identidade de causa de pedir e de pedido entre a presente acção administrativa comum e o recurso contencioso de anulação (proc. nº 108/98), em que o recorrido pediu a anulação do despacho de 14/2/1997 do Presidente da Câmara Municipal que reconheceu que o pessoal contratado em regime de avença não desempenhava funções correspondentes a necessidades permanentes dos serviços.

Considera que há identidade de causa de pedir, porque os dois processos estão “alicerçados nos mesmíssimos factos”, os quais visam demonstrar que a actividade do recorrente correspondia a necessidades permanentes dos serviços; e há identidade substancial de pedidos, porque se pretende obter o mesmo efeito jurídico, ou seja, que se declare que o autor reúne as condições legais para beneficiar do regime de regularização de pessoal constante do DL nº 81-A/96 de 21/6 e do DL nº 195/97 de31/7, sendo uma dessas condições a declaração de que desempenhava funções correspondentes a necessidades permanentes dos serviços.

A decisão recorrida entendeu que não há identidade de causa de pedir e de pedido porque o despacho impugnado no recurso contencioso versou apenas sobre um dos requisitos necessários para se beneficiar do regime de regularização de pessoal, enquanto que na acção se pretende a verificação de todos eles.

Se o recurso contencioso de anulação tivesse conhecido do objecto do processo, aquilo a que se chama o fundo ou mérito da causa, decidindo se o autor desempenhava ou não funções correspondentes às necessidades dos serviços, então teria razão o recorrente em se queixar da contradição prática entre as duas decisões, pois, o caso julgado material produzido por aquela sentença impediria que se voltasse a julgar sobre a natureza transitória ou permanente daquelas funções.

Acontece que a sentença proferida no recurso contencioso não se estendeu à materialidade da causa de pedir, julgando se a posição substantiva que se fazia valer em juízo era ou não procedente. Nessa decisão não foi emitida qualquer pronúncia judicial pela qual se reconhecesse que o autor exercia funções correspondentes às necessidades permanentes dos serviços, anulando o acto impugnado, nem qualquer decisão de sentido contrário, negando provimento ao recurso.

O que adquiriu força e autoridade de caso julgado foi a posição tomada quanto à “recorribilidade” do despacho que decidiu que as funções dos avençados não correspondem às necessidades permanentes dos serviços da Câmara. O recurso foi rejeitado por falta de um dos elementos essenciais da causa – o objecto mediato – ou, como se dizia então, sobre um dos pressupostos processais – a impugnabilidade do acto - e portanto por um motivo impeditivo do conhecimento do mérito da pretensão anulatória.

Ora, se é certo que o caso julgado opera dentro dos limites traçados pelos elementos identificativos da acção em que foi proferida a sentença, ou seja, as partes, o pedido e a causa de pedir (art.s 497º e 498 do CPC), é preciso atender também aos «precisos limites e termos em que se julga» (cfr. art. 673º do CPC). Como nesses limites se incluem as excepções ou questões que obstem ao conhecimento do objecto do processo, facilmente se constata que o que não pode voltar a ser decidido no futuro é apenas questão da recorribilidade daquele despacho.

Se a pretensão anulatória desse despacho não pode voltar a ser colocada em tribunal, o mesmo não ocorre com a posição que a Administração nele assumiu, pois o acórdão que rejeitou o recurso não definiu se e em que medida o poder exercido com a sua prática existia e podia ter sido exercido. Bem pelo contrário, recorrendo à parte motivatória do acórdão para interpretar a decisão de rejeição, verifica-se que a questão de saber se as funções desempenhadas pelo recorrente eram indispensáveis ao regular funcionamento do serviço deve ser discutida em futuro recurso contencioso de eventual acto que indefira um pedido nesse sentido ou através da então denominada acção de reconhecimento de direitos, regulada no artigo 69º da LPTA.

O uso desta acção, como se vê provocada pelo próprio acórdão que rejeitou o recurso contencioso, de modo algum colide com a decisão anterior, uma vez que nesta, o tribunal não chegou a fazer qualquer “accertamento” sobre os pressupostos em que assentou o exercício do poder consubstanciado no acto. É caso para lembrar Manuel de Andrade quando dizia que se a decisão «não estatuir de modo exaustivo sobre a pretensão do Autor (o thema decidendum), não excluindo portanto toda a possibilidade de uma outra decisão útil, essa pretensão poderá ser novamente deduzida em juízo» (cfr. Noções Elementares de Processo Civil. pág. 324).

Por isso, a circunstância de, mal ou bem, se ter considerado que o despacho de 14/2/1997 do Presidente da Câmara Municipal não era “nem definitivo nem lesivo” da esfera jurídica do recorrente, não é impeditiva de se tornar a colocar no âmbito de outro processo a posição subjectiva de fundo de que o autor se diz titular, posição de fundo pré-existente àquele despacho, mas que a Administração não reconhece.

b) Falta de interesse em agir.

Compreende-se mal a defesa por esta via, quando o autor alega ser titular de uma posição subjectiva de conteúdo pretensivo que a Administração se recusa a reconhecer, sobretudo depois já ter impugnado um despacho que tocava aquela posição, embora não em termos “definitivos”, como se considerou no acórdão que rejeitou tal impugnação.

Na verdade, para quem autonomiza o interesse em agir relativamente ao pressuposto processual da legitimidade, considerando-o um interesse instrumental que não está directamente relacionado com a relação material controvertida ou com a titularidade do direito ou interesse legalmente protegido, mas sim com a utilidade para o autor da providência que pede em tribunal, é suficiente a demonstração de que esse direito ou interesse está actualmente a necessitar de tutela judiciária. Para tal, basta alegar que existe uma situação actual (não meramente potencial) que poderá ser danosa para os seus interesses.

Ora, foi isso o que o autor fez quando, em consequência do acórdão que considerou inimpugnável a declaração administrativa de que as funções desempenhadas pelos avençados não correspondiam às necessidades permanentes dos serviços, inviabilizando a regularização da sua situação jurídico-funcional à luz do DL nº 81-A/96, teve que vir a tribunal para que seja reconhecido que as suas funções eram indispensáveis ao regular funcionamento dos serviços.

A circunstância de não exercer funções na Câmara há mais de três anos e de terem sido excedidos os prazos de regularização do pessoal ao abrigo daquele diploma, não significa que as posições jurídicas subjectivas que resultem directamente daquela lei para o autor não estejam ainda a necessitar de tutela judicial, desde logo, porque a Administração não as reconhece ou nada fez para as reconhecer. Só através do recurso à via judiciária poderia o autor contestar a posição assumida pela Administração.

c) Prescrição do direito à indemnização.

O autor pediu uma indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais que lhe foram causados pelo facto da Câmara “não reconhecer que reunia todos os requisitos para que o regime de regularização lhe fosse aplicado”.

O ora recorrente excepcionou com a prescrição desse pedido, aduzindo dois tipos de argumentos:

- na contestação, considerou que o prazo de prescrição se iniciou em 6/7/2001, data da cessação de facto das relações contratuais que o autor mantinha com a Câmara, pelo que na data da propositura da presente acção já havia decorrido mais de três anos;

- nas alegações de recurso, interpretando o “facto ilícito” como sendo o despacho de 14/2/97 que reconheceu que o pessoal em regime de avença não desempenha funções correspondentes a necessidades permanentes dos serviços, considera que a pretensão indemnizatória prescreveu em 15/9/2004, ou seja, 6 meses após trânsito em julgado da sentença que decidiu o recurso contencioso de anulação daquele despacho, tal como prescrevia o nº 2 do artigo 71º da LPTA. E mesmo que seja de aplicar o regime do actual CPTA, ainda assim a acção estava prescrita, porque o novo prazo iniciado após a interrupção da prescrição ocorrida com a propositura do recurso contencioso de anulação já terminou em 2001.

A decisão recorrida entendeu que, de harmonia com o artigo 327º nº 1 do CCv, o prazo prescricional de três anos apenas começou a correr com o trânsito em julgado do acórdão, datado de 12/2/2004, que decidiu o recurso contencioso do despacho de 14/2/97.

O primeiro argumento lançado pela recorrente está fora de questão, não só porque a recorrente o abandonou, mas sobretudo porque o autor não baseia o pedido de indemnização na rescisão do contrato de avença, de resto, um acto que também impugnou num outro processo, mas sim na falta de regularização da sua situação através da aplicação oportuna do regime ditado pelos DL nº 81-A/96 e DL nº 195/97.

Mais complexo é o segundo argumento, não só porque é preciso saber qual é o “facto ilícito”, mas também porque entre o momento em que ele ocorreu e o momento em que a acção entrou em juízo houve alterações na forma de contar o prazo de prescrição do direito à indemnização.

Se o direito à indemnização peticionada resulta do facto do recorrente não ter regularizado em devido tempo a situação jurídico-funcional do recorrido, então o conhecimento dessa omissão constitui o momento relevante para o início da contagem do prazo de prescrição.

No caso dos autos, esse conhecimento dá-se com despacho de 14/2/97 que reconhece que o pessoal em regime de avença não desempenha funções que correspondem a necessidades permanentes dos serviços. Com efeito, como o principal pressuposto da regularização do pessoal abrangido pelo DL nº 81-A/96 era o exercício de funções para a satisfação de necessidades permanentes dos serviços, tal despacho marca o momento em que o lesado fica a saber que o contrato a termo certo e a posterior integração nos quadros não vai ocorrer.

A interposição de recurso contencioso de anulação do despacho de 14/2/97 teve o efeito de interromper o prazo de prescrição previsto no artigo 498º do Código Civil, por remissão do nº 2 do artigo 71º da LPTA.

Como se sabe, a jurisprudência dividia-se na interpretação a dar à norma do nº 3 do artigo 71º da LPTA, a qual estatuía que, quando o direito à indemnização resultar da prática de acto cuja legalidade seja impugnada contenciosamente “a prescrição não terá lugar antes de decorridos 6 meses sobre o trânsito em julgado da respectiva sentença”. Enquanto uns entendiam que a mera interposição do recurso contencioso constituía um acto interruptivo da prescrição, “uma manifestação indirecta de intenção de exercer esse direito que tem, por isso, virtualidade de interromper a prescrição “ (cfr. Ac. do STA. rec. 35.488 de 1/10/97), outros consideravam que aquela norma assegurava apenas um prolongamento do prazo de prescrição, com o consequente afastamento da causa interruptiva constante do artigo 323º n. 1 do Código Civil (Ac. do STA, rec. nº 30176 de 12/10/93).

Mas esta divergência já não tem interesse no caso dos autos, quer porque o nº 3 do artigo 71º da LPTA foi declarado organicamente inconstitucional (Ac. do TC nº 148/96, de 7/2/96, in DR II Série, de 30/11796, quer sobretudo porque à data da propositura da acção a norma já estava revogada pelo CPTA. O nº 3 do artigo 41º do CPTA, seguindo as regras gerais da prescrição, preceitua que a «impugnação de actos lesivos exprime a intenção, por parte do autor, de exercer o direito à reparação dos danos que tenha sofrido para efeito de interromper a prescrição deste direito, nos termos gerais».

Assim, o prazo de prescrição foi interrompido com a impugnação contenciosa do despacho de 14/2/1997, interrupção que tem os efeitos previstos nos artigos 326º e 327º do Código Civil. E o principal efeito é que, inutilizado o prazo já decorrido, o novo prazo prescricional só começa a correr após o trânsito em julgado da decisão que ponha termo ao processo (nº 1 do art. 327º).

Qualquer que fosse a sorte do recurso contencioso, só com a decisão que lhe pôs termo ficou o recorrente em condições de exercer, em toda a sua extensão, o direito à indemnização. É que a interposição do recurso contencioso não é indiferente à delimitação do conteúdo e extensão do direito à indemnização. O artigo 7º do DL nº 48051 de 21/11/67, que consagrava uma regra de subsidiariedade da acção de indemnização relativamente à acção de impugnação, considerava que o direito à indemnização só subsistia na medida em que não fosse imputável ao não exercício do direito a recorrer. Mesmo no entendimento que se fixou de que aquele artigo 7º não estabelecia uma excepção peremptória do exercício do direito à indemnização, mas um regime de exclusão ou diminuição de indemnização quando a negligência processual do lesado, por falta ou deficiente impugnação contenciosa do acto administrativo ilegal ou de utilização de meios processuais acessórios, tenha contribuído para o agravamento dos danos, considera-se que só com o trânsito em julgado da decisão que pôs termo ao recurso contencioso ficou o lesado em condições de poder exercer, em toda a sua extensão, o direito de indemnização.

Se apenas eram compensados em acção de indemnização os prejuízos que não poderiam nunca ser eliminados em execução de sentença invalidante, caso o lesado, atempadamente, tivesse recorrido do acto ilegal, haveria que esperar pela decisão final do recurso contencioso para se saber que prejuízos restavam indemnizar. Isto tem reflexos no método de contagem do prazo de prescrição, na medida em que, enquanto o recurso contencioso está pendente, não se pode exercer o direito à indemnização por danos que eventualmente podem ser eliminados através do exercício do direito de recorrer (cfr. art. 306. nº 1 do CCv).

Como o acórdão que decidiu o recurso contencioso é de 12/4/2004 e acção administrativa deu entrada em 24/11/2004, ainda não havia decorrido o novo prazo de prescrição iniciado com o trânsito daquele acórdão.

3.2. A questão essencial da acção, que foi julgada procedente e com a qual o recorrente está em discordância, consiste em saber se o recorrido está ou não abrangido pelos DL nº 81/-A/96, de 21/1 e DL nº 195/97, de 31/7, diplomas que, em etapas diversas, promoveram a regularização do pessoal da Administração Pública em situação irregular.

Ambos os diplomas disciplinaram e regularizaram a situação do pessoal cuja actividade visava a satisfação das “necessidades permanentes dos serviços administrativos”, mas que não dispunham de vínculo jurídico que legitimasse a execução de tais tarefas. No preâmbulo do primeiro diploma enunciaram-se mesmo algumas dessas situações irregulares, designadamente os contratos a termo certo que se mantiveram para além do prazo por que foram celebrados, contratos de tarefa e de avença que revestiam a natureza subordinada, ajustes verbais, etc. A irregularidade destes casos decorrida do facto de serem sancionados com a nulidade, os contratos de prestação de serviço e de termo certo que envolvessem a execução de funções próprias e permanentes dos serviços (cfr. arts. 18º, nºs 4 e 5 do DL nº 427/89 de 7/12, na redacção introduzida pelo DL nº 218/98, de 17/7).

No âmbito da previsão do DL nº 81-A/96 incluem-se três situações de pessoal: a) a dos contratados a termo certo com contratos em vigor no dia 10/1/96; b) a do pessoal sem vínculo jurídico adequado que, em 10/1/96, contava com mais de três anos de exercício de funções e d) a do pessoal sem vínculo jurídico adequado que, naquela data, não possuía três anos de exercício de funções.

Em 10/1/96 o recorrido encontrava-se a trabalhar para a recorrente através de um contrato de avença que havia sido celebrado em 1/2/94, por um ano e que havia sido renovado em 26/1/95 por mais um ano. Portanto, estava incluído na terceira situação acima referida e que o diploma regulava nos seguintes termos: «nos casos em que a relação de trabalho existente em 10 de Janeiro de 1996 subsista há menos de três anos, mas em que seja reconhecido, em proposta do dirigente máximo do serviço, que obtenha concordância do membro do Governo da tutela, que a prestação do serviço é indispensável ao regular funcionamento do serviço, pode ser celebrado contrato de trabalho a termo certo, nos termos previstos no nº 1 do artigo anterior».

Como esta norma está directamente relacionada com a norma do nº 1 do artigo 4º, para onde remete, é abrangido por ela: a) o pessoal sem vínculo jurídico adequado que, em 10/1/96, executava, com subordinação hierárquica e horário completo, funções próprias e permanentes dos serviços; b) e apenas aqueles que, estando nessas situações, viram o seu trabalho ser fundamentadamente reconhecido como indispensável ao regular funcionamento do serviço.

Há uma diferença entre o regime entre quem tem mais e quem tem menos anos de três anos serviço: enquanto para o pessoal que em 10/1/96 possuía mais de três anos de funções a lei exige apenas o exercício de «funções correspondentes a necessidades permanentes de serviço», para o pessoal que nessa data possuía menos de três anos de serviço exige-se ainda que a «prestação de serviço seja indispensável ao regular funcionamento do serviço». A doutrina e a jurisprudência deram conta dessa diferença ao considerar que o «pressuposto da lei é que nem todos os funcionários afectos a necessidades permanentes dos serviços são, numa determinada conjuntura, indispensáveis ao regular funcionamento do serviço» (cfr. Ac. do TCAS, rec. nº 02623 de 16/2/2006, e Paulo Veiga e Moura, A Função Pública, 2ª ed. pág. 230).

Está demonstrado nos autos que o recorrido, apesar de titulado com um contrato de avença, exercia funções correspondentes a necessidades permanentes dos serviços. O recorrido exercia funções num ambiente e regime de função pública que se afastavam muito daquilo que caracteriza a avença. Com efeito, sendo o contrato de avença, um contrato de serviços através do qual um particular se compromete com a Administração a executar sucessivamente trabalhos específicos ou de carácter especializado que lhe são solicitados no exercício da actividade liberal, não era isso que acontecia com o recorrido, pois prestava à Administração, sob a sua autoridade e direcção, o seu trabalho e não o resultado de um trabalho determinado.

Senão vejamos.

As funções exercidas correspondiam à investigação, estudo, concepção e adaptação de métodos e processos científicos na área social (cfr. nº 8 dos factos assentes). Em bom rigor, funções que cabem no conteúdo funcional do grupo de pessoal “técnico superior”, que tem uma função de concepção, tal como estava caracterizada no mapa I anexo ao DL nº 248/85, de 15/07: «funções consultivas de natureza científica-técnica exigindo um elevado grau de qualificação…» ou «funções de investigação, estudo, concepção e adaptação de métodos e processo científico-técnicos…, requerendo uma especialização e formação básica de nível superior”.

No exercício dessas funções, foi-lhe “ordenado” que procedesse a investigação e estudos sociais e sociológicos sobre as famílias beneficiárias de subsídios e de subsídios de transporte escolar; prestou “informações” solicitadas pelo Presidente e Vereador do pelouro sobre pedidos de auxílio financeiro a situações de pobreza e de exclusão social; “coadjuvava” o Vereador na Comissão de Protecção de Menores, onde desempenhou funções de secretário; foi “nomeado” para representar o Município na Comissão Local de Acompanhamento do Rendimento Mínimo Garantido, onde acompanhou situações e analisou processos sobre os beneficiários desse rendimento; foi “nomeado” representante da Câmara no Projecto de Desenvolvimento Integral de Acção Social, onde foi elemento da Conselho Coordenador, secretário da Mesa do Conselho Geral e membro da Equipa Técnica que informava sobre a necessidade de atribuição de subsídios; atendia utentes do serviço social da Câmara por indicação do Presidente e do Vereador; e o Presidente e Vereador dirigiam-lhe “ordens de serviço”.

Estas funções foram exercidas no horário próprio da função pública (das 9h ás 13h e das 14, ás 17h), num gabinete existente no edifício dos Paços do Concelho, com o material disponibilizado pela Câmara, deslocando-se em automóvel do Município, em caso de serviço externo, e auferindo o vencimento correspondente a um técnico superior de 2ª classe, com subsídio de férias e de Natal e gozando férias nos anos em que exerceu funções.

Como se vê, o trabalho executado pelo recorrido não era um trabalho autónomo para um serviço específico, de prestações sucessivas no exercício de uma profissão liberal, mas sim um trabalho subordinado, sujeito a um regime de função pública, com horário completo.

E também está demonstrado que esse trabalho subordinado visava satisfazer necessidades permanentes dos serviços sociais do Município. A Câmara não tinha outro técnico superior que prestasse o serviço executado pelo recorrido, sendo certo que ele se inseria na área do apoio e protecção dos estratos sociais mais desfavorecidos, uma das competências que a lei lhe incumbe prosseguir (al. c) do nº 4 do art. 64º da Lei nº 169/99, de 18/9, da redacção dada pelo Lei nº 5-A/2002 de 1171). O dever de satisfazer estas necessidades colectivas essenciais, infelizmente cada vez mais permanentes, naturalmente que exige uma estrutura constituída por agentes estáveis, com tarefas definidas e dotados de recursos materiais e poderes jurídicos. Tanto assim é, que em 1996 o recorrente criou no quadro do Município um lugar de técnico superior de serviço social, o qual nunca foi ocupado definitiva ou transitoriamente por outrem que não o recorrido, e posteriormente foram abertos concursos para preenchimento de lugares de técnico superior de serviço social.

Nesta situação, o Presidente da Câmara não deveria ter considerado que as funções do recorrido não correspondiam a necessidades permanentes do serviço, mas sim, elaborado o processo de contratação, instruído com os elementos constantes do nº 2 do artigo 3º, entre eles a declaração de que o contratado satisfazia as necessidades permanentes do serviço, propondo à Câmara que o seu trabalho fosse reconhecido como indispensável ao regular funcionamento dos serviços.

Mas esta proposta, referida no nº 1 do artigo 5º do DL nº 81-A/96, não chegou a existir e, por isso, não foi possível saber se o executivo camarário considerava ou não que as funções correspondentes a necessidades permanentes dos serviços que recorrido exercia eram ou não indispensáveis ao regular funcionamento dos serviços.

Apesar desse silêncio, tudo indica que essas funções eram indispensáveis ao funcionamento dos serviços sociais do recorrente, desde logo, porque, apesar do artigo 2º do DL nº 81-A/96 proibir expressamente a utilização de formas de vinculação precária, de qualquer tipo, para satisfação de necessidades permanentes dos serviços, o recorrente procedeu a renovações sucessivas do contrato de avença até Fevereiro de 1999. Todavia, sem a pronúncia administrativa sobre o requisito da indispensabilidade para o regular funcionamento dos serviços, na qual a Câmara dispõe de ampla margem de liberdade, estava inviabilizada a possibilidade do recorrido ser contratado a termo certo.

A situação alterou-se, porém, com a publicação do DL nº 195/97 de 31/7, o qual veio dar sequência ao processo iniciado com o DL nº 81-A/96, mas agora para efeitos de integração nos quadros da Administração das situações irregulares que foram abrangidas por este diploma.

O novo diploma introduziu, porém, duas novas situações que obriga a repensar os requisitos anteriormente exigidos para o pessoal que em 10/1/96 tinha menos de três anos.

Com efeito, o diploma aplicou-se também ao pessoal que, entre 10/12/96 e 26/6/96, «foi admitido para o desempenho de funções correspondentes a necessidades permanentes dos serviços, com sujeição hierárquica e horário completo» (al. b) do nº 2 do art. 2º) e ainda ao «pessoal que, tendo desempenhado funções correspondentes a necessidades permanentes dos serviços em idênticas condições, foi dispensado antes de 10 de Janeiro de 1996 e posteriormente readmitido através de processo de selecção já em curso nessa data».

Relativamente à primeira situação, diz ao n~3 do artigo 2º que esse pessoal «é desde já contratado a termo certo, se ainda não o tiver sido, após despacho conjunto autorizador».

Depois desta norma, não pode deixar de se questionar, como fez a sentença recorrida, se não haverá uma situação de desigualdade no acesso à função pública entre este pessoal e o que à data de 10/1/96 não possuía três anos de funções e cuja situação ainda não tinha sido regularizada pela Administração, apesar da imposição do DL nº 81-A/96.

Na verdade, não tem qualquer fundamento razoável que o pessoal irregular admitido entre Janeiro e Julho de 1996 seja contrato a termo certo, com possibilidade de integração nos quadros de pessoal, e o pessoal com mais tempo de serviço fique dependente do requisito suplementar da indispensabilidade para o regular funcionamento do serviço. A irregularidade de ambos os grupos é a mesma, ou seja, exercem funções correspondentes às necessidades permanentes dos serviços, com a diferença de que o pessoal referido no artigo 5º do DL nº 81-A/96 ter mais tempo de serviço nessa situação. Não há dúvida que o novo grupo de pessoal abrangido pela regularização, pelo escasso de tempo que tem nessa situação, não poderia merecer maior protecção do aquele que já se encontrava na situação de irregularidade em 10/1/96. Mas o que se verifica é precisamente o contrário, uma vez que a lei impôs a sua contratação imediata, desde que desempenhasse funções correspondentes a necessidades permanentes dos serviços.

Ora, se o novo diploma pretendeu regularizar o pessoal que foi admitido entre 10 de Janeiro e 26 de Junho, assim como aquele que havia sido dispensado antes daquela data e readmitido depois, desde que as funções desempenhadas correspondessem a necessidades permanentes dos serviços, por maioria de razão haveria de pretender que, em idênticas condições, fossem regularizados os que naquela data prestavam serviço há menos de três anos.

Como vem referido no respectivo preâmbulo, o DL nº 195/97 é «um natural desenvolvimento» do DL nº 81-A/96, com o qual deve ser articulado, a fim de «contribuir decisiva e definitivamente para pôr termo às situações de precariedade na Administração Pública». Ora, na data da entrada em vigor do DL 195/97, um ano após a publicação do DL nº 81-A/96, era suposto que as situações irregulares abrangidas por este último diploma já estivessem regularizadas, seja através da celebração do contrato a termo certo, seja pela extinção da relação de trabalho existente. A manutenção destas relações, sem que o contrato a termo certo tivesse sido celebrado, tinha que ter uma justificação adequada, sob pena de se ter violado a lei. Se algum motivo havia para a subsistência dessas relações laborais só podia ser a sua indispensabilidade ao regular funcionamento dos serviços. Com efeito, se após o DL 81-A/96 foram mantidas ou renovadas relações de trabalho, sem título jurídico adequado, para a satisfação de necessidades permanentes dos serviços, é porque as mesmas se mostravam indispensáveis ao regular funcionamento dos serviços.

Portanto, é neste contexto histórico que devem ser interpretadas as alíneas a) e b) do nº 2 e o nº 3 do artigo 2º do DL nº 195/97. A alínea a) abrange o pessoal que deveria ter sido contratado a termo certo, mas que, por inércia da Administração ou por outro motivo, ainda não se concluiu o processo de contratação. Ou seja, situações de prestação de serviço sem vínculo jurídico adequado existentes em 10/12/96 que, por corresponderem a necessidades permanentes dos serviços e serem indispensáveis ao regular funcionamento do serviço, ainda subsistiam em 1/8/97. Só assim se compreende que a alínea b) e o nº 2 daquele artigo tenha ordenado a imediata contratação a termo certo do pessoal admitido entre 10/1/96 e 26/6/96, data da entrada em vigor do DL 81-A/96. Todos eles estavam na mesma situação: desempenhavam funções correspondentes a necessidades permanentes dos serviços, com sujeição hierárquica e horário completo. Exigir mais do que isso a uns e não a outros, chegar-se-ia a um resultado desconforme a Constituição, como muito bem se assinalou na sentença recorrida.

O recorrente invoca ainda a Resolução do Conselho de Ministros nº 23-A/97 (publicada na I Série do D.R, de 14/2/97) e o DL nº 103-A/97 de 2874, para dizer que o recorrido deveria ter impugnado para o Secretário de Estado da Administração Pública o “acto de abstenção” da regularização da sua situação e, como não o fez em devido tempo, precludiu o direito à contratação.

Em consequência do incumprimento do prazo de 10 dias fixado no DL 81-A/97 para a remessa ao Governo dos pedidos de celebração de contratos a termo certo ou da prorrogação dos existentes, a Resolução do Conselho de Ministros veio fixar um novo prazo limite para a recepção desses pedidos, e no nº 5 conferiu ao pessoal que, por motivos que não lhe fossem directamente imputáveis, não estivesse incluído no pedido de celebração dos contratos, o direito de recorrer para o SEAP, no prazo de 10 dias a contar da data da afixação das listas nominativas.

Apesar da inidoneidade da Resolução para criar recursos hierárquicos ou tutelares impróprios, com a publicação do DL 103-A/97, que fixou nova data limite para a afixação das listas nominativas do pessoal a contratar e uma data limite para a interposição do recurso referido no nº 5 da Resolução, a jurisprudência do STA veio a considerar constitucional a existência desse recurso hierárquico (cfr. Acs. do STA, rec. nº 899/03 de 18/12/03, rec. nº 47.542, de 6/10/04 e rec. nº 0453/05 de 29/06/05).

Acontece que, nem a Resolução se aplica às autarquias locais nem o recurso impróprio é um recurso necessário.

Pelo artigo 7º do DL nº 81-A/96, a competência para fazer as propostas e autorizar os contratos a termo certo do pessoal da administração local autárquica pertence às Câmaras Municipais e ao seu Presidente. Ou seja, todo o processo de contratação desenvolve-se no seio do Município, sem necessidade de qualquer autorização tutelar. Assim sendo, a Resolução teve como destinatários os serviços e organismos da Administração central. Não foi por caso que os três acórdãos que analisaram a constitucionalidade da impugnação administrativa versam sobre situações da Administração central, em que foi impugnada a omissão do nome nas “listas nominativas” cuja obrigatoriedade de fixação havia sido ordenada pela Resolução.

Mas, ainda que as autarquias locais também estivessem obrigadas à fixação de listas do pessoal a contratar e que ao interessado fosse possível interpor recurso tutelar da omissão do seu nome, seria sempre um recurso facultativo, uma vez que o DL nº 103-A/97 não se pronunciou sobre a natureza do recurso, sendo certo que, nesse caso, o nº 2 do artigo 177º do CPA impõe que ele seja facultativo. E se assim é, para se aceder ao tribunal não era preciso pronúncia administrativa prévia.

3.4. Quanto à responsabilidade civil extracontratual pelos danos causados ao recorrido, o recorrente contesta-a com três argumentos: não há facto ilícito; não há nexo de causalidade, porque os danos são consequência de ter rescindido o contrato de avença e não da falta de regularização; e que a falta de impugnação tempestiva do não reconhecimento do seu direito retira ilicitude a essa omissão.

Nenhum destes argumentos procede.

O “facto ilícito” está bem identificado e consiste na não regularização, ao abrigo dos DL 81-A/96 e DL nº 195/97, da situação em que se encontrava o recorrido. Por estar abrangido por esses diplomas é que o recorrente é condenado a proceder à celebração do contrato a termo certo, com as consequências legais que daí podem resultar para a reconstituição da situação em que o recorrido deveria estar.

O nexo de causalidade entre esse facto e os danos patrimoniais e não patrimoniais é evidente. Os prejuízos são causados pelo facto do recorrente não ter regularizado a situação precária do recorrido, pois se o tivesse feito, o acto de rescisão da avença nunca teria ocorrido, uma vez que seria modificada para contrato a termo certo.

Por fim, como já acima referimos a propósito da prescrição do direito à indemnização, a falta de impugnação contenciosa de um acto administrativo, nos termos do então artigo 7º do DL nº 48051, seria um problema de culpa no agravamento dos danos e não de ilicitude. Só que, no caso concreto, não houve acto administrativo lesivo de que o recorrido pudesse impugnar contenciosamente e suspender a sua eficácia, a fim de minorar os danos por ela causados. O que existiu sim foi a omissão de se proceder à celebração do contrato a termo certo e à posterior abertura de concurso para integração nos quadros. Omissão ilícita, que teve como consequência a rescisão ou caducidade do contrato de avença e todos os danos que a sentença deu por certos.

4. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pelo recorrente

Notifique.

TCAN, 08 de Outubro de 2010

Ass. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro

Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

Ass. Antero Pires Salvador