8003/14.6TCLSB - Supremo Tribunal de Justiça

1. As divergências de interpretação do artigo 78.º do Código Penal, em conjugação com o artigo 77.º, originaram o recente acórdão n.º 9/2016 deste Tribunal (DR, 1.ª série, n.º 111, de 9.6.2016), que fixou a seguinte jurisprudência: «O momento temporal a ter em conta para a verificação dos pressupostos do concurso de crimes, com conhecimento superveniente, é o do trânsito em julgado da primeira condenação por qualquer dos crimes em concurso»

2. Do acórdão recorrido resulta que o arguido cometeu três crimes de tráfico de estupefacientes: o primeiro, em 2010, julgado por acórdão que transitou em julgado em 14.11.2012; o segundo, em 2011, julgado por acórdão que transitou em julgado em 7.12.2015; e o terceiro, em 2013, julgado por acórdão que também transitou em julgado em 7.12.2015.

3. Assim, o terceiro crime – que é o crime a que corresponde a pena de prisão suspensa na sua execução, cuja inclusão no cúmulo se discute – foi cometido depois do trânsito em julgado da decisão que o condenou pelo primeiro crime.

4. Sendo o trânsito em julgado da primeira condenação (em 14.11.2012) o momento temporal “intransponível” a ter em conta para a fixação dos pressupostos de aplicação da pena única pela prática dos crimes em concurso, o crime cometido em 2013 não se posiciona numa relação de concurso, mas sim numa relação de sucessão perante os crimes cometidos em 2010 e 2011, não podendo, por conseguinte, a pena respectiva ser incluída na pena do concurso, nos termos do artigo 77.º do Código Penal.

5. No caso sub judice, a pena única deve considerar, como considerou, a pena aplicada ao segundo crime, que foi cometido (em 2011) antes de transitar em julgado a decisão condenatória pelo primeiro, em correcta aplicação do artigo 77.º, n.º 1, ex vi artigo 78.º, n.º 1, do CPP.

6. Em consequência, encontra-se prejudicada a questão de saber se, na formação do cúmulo a que procedeu o acórdão recorrido, deveria ter sido considerada a pena de prisão suspensa na sua execução, correspondente ao crime cometido em 2013. Ao excluir esta pena, fê-lo o tribunal recorrido, porém, a título de questão prévia, que, por definição, se refere a motivo que obsta ao conhecimento de mérito, o que não é o caso, uma vez que tal questão se deveria incluir no objecto da decisão.

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

1. AA arguido nos presentes autos, actualmente preso em cumprimento de pena no Estabelecimento Prisional de Lisboa, foi condenado, neste processo, numa pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão, por acórdão de 13 de Agosto de 2014, transitado em julgado em 7 de Dezembro de 2015, pela prática, em 2011, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art.º 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-C anexa a este diploma.

Depois de este acórdão ter transitado em julgado, verificou-se que o arguido foi condenado nos seguintes processos:

a) No processo n.º 25/10.8SWLSB, da antiga 4ª Vara Criminal de Lisboa, actualmente Juízo Central Criminal de Lisboa – J12, por decisão proferida em 28 de Março de 2012 e transitada em julgado em 14 de Novembro de 2012, pela prática, em 21 de Maio de 2010, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de Janeiro, com referência à Tabela I-C Anexa, numa pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão;

b) No processo nº 3/13.5SWLSB, da 2ª Secção do 6º Juízo dos Juízos Criminais de Lisboa, por decisão proferida em 18 de Novembro de 2013 e transitada em julgado em 7 de Dezembro de 2015, pela prática, em 7 de Janeiro de 2013, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 25.º al. a) do Decreto-Lei nº 15/93, de Janeiro, com referência à Tabela I-C Anexa, numa pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, a qual não foi revogada.

Realizada audiência nos termos do disposto no artigo 472º do Código de Processo Penal (CPP), para conhecimento superveniente de concurso de crimes, foi proferido acórdão, em 30 de Janeiro de 2017, em que o tribunal colectivo decidiu:

a) Como questão prévia, excluir do cúmulo jurídico a pena de dois anos e seis meses de prisão, suspensa na sua execução, aplicada no processo n.º 3/13.5SWLSB;

b) Realizar o cúmulo jurídico das penas de cinco anos e seis meses de prisão aplicadas neste processo e no processo n.º 25/10.8SWLSB e, em consequência, nos termos do disposto nos artigos 77.º e 78.º do Código Penal, aplicar ao arguido a pena única de sete anos e seis meses de prisão.

2. Discordando desta decisão, recorre o Ministério Público, por entender que o tribunal ad quem não podia excluir do cúmulo a pena de prisão suspensa na sua execução, uma vez que os crimes que constituem objecto de cada um dos três processos se encontram numa relação de concurso, havendo lugar à aplicação de uma pena única que considere todas as penas aplicadas. Em consequência, deverá, na argumentação do recorrente, ser revogada a decisão recorrida e substituída por outra que aplique ao arguido uma pena única pelos três crimes em concurso, fixada em medida não inferior a 9 anos e 6 meses de prisão.

Resume a fundamentação do pedido nas seguintes conclusões da motivação do recurso (transcrição):

«1- O Tribunal Colectivo entendeu não integrar no cúmulo jurídico das penas que estavam em concurso, a condenação em pena suspensa sofrida nos autos 3/13, porque considera não haver lugar a cúmulo entre penas efectivas e penas com execução suspensa, atenta a sua diferente natureza.

2- Estavam em causa as penas aplicadas nos Processos 25/10 (pena de 5 anos e 6 meses de prisão), 3 /13 (pena de anos de prisão com execução suspensa )e a dos presentes autos (pena de 5 anos e 6 meses de prisão).

3- O Tribunal da última condenação é o dos presentes autos, pelo que foi designada data para realização da audiência de cúmulo jurídico que se realizou e encontra-se junto aos autos o relatório Social e o CRC actualizado do arguido.

4- O Tribunal recorrido, por maioria, fundou a sua decisão em argumentos sobre a natureza da pena de substituição – pena suspensa – citando Autores que a propósito da realização do cúmulo jurídico superveniente defendem a realização de cúmulo entre penas efectivas e penas que foram suspensas na sua execução.

5- Vejam-se as posições de JESCHECK, FIGUEIREDO DIAS, PINTO DE ALBUQUERQUE e SIMAS-SANTOS e LEAL-HENRIQUES. Com efeito, estes Autores são unânimes na consideração que o Tribunal deve cumular penas efectivas e penas com execução suspensa, pois, sendo a operação de cúmulo jurídico superveniente uma ficção, tudo deve passar-se como se a apreciação tivesse tido lugar no mesmo momento.

6- No Ac. Do STJ de 12.3.2015 do Senhor Conselheiro Souto de Moura em que o mesmo explica porque mudou de posição e aderiu à posição agora defendida na presente Motivação de Recurso, refere-se que: «Ao peso do argumento centrado na diferente natureza das penas, tem que ser contraposta a concreta realidade da pena de substituição.(….). Ora, é aceitável que, assim como existem razões que podem levar à revogação da pena suspensa com o renascimento da pena substituída, também pode haver outro motivo, de diferente cariz, para que se abandone a pena de substituição e se passe a considerar a pena substituída. A necessidade de realizar um cúmulo pode ser esse motivo, porque vai haver um momento de apreciação da ilicitude global dos factos e da personalidade do arguido, em que se justifica ver se a aplicação da pena de substituição, a uma parcelar que em princípio deveria fazer parte do cúmulo, já não tem razão de ser. Designadamente, se tal viabilizar a execução de uma única pena conjunta com todas as vantagens daí resultantes, e, por maioria de razão, se não redundar em prejuízo do arguido. São por demais conhecidas os inconvenientes da aplicação, por exemplo, de penas mistas de prisão e multa, mas também não deixam de criar situações absurdas, as execuções simultâneas de penas de prisão e de “penas suspensas”» .

7- No mesmo sentido se pronunciou o Exmº Juiz Conselheiro Rodrigues Costa in ““O cúmulo Jurídico na Doutrina e na Jurisprudência do STJ”, acessível no site do STJ (www.stj.pt):”Se, porém, uma pena parcelar tiver sido suspensa na sua execução, o que frequentemente sucede nos cúmulos jurídicos em que o conhecimento do concurso de crimes é de conhecimento superveniente, «para efeito de formação da pena conjunta relevará a medida da prisão concretamente determinada», e, uma vez determinada aquela, «o tribunal decidirá se ela pode legalmente e deve político-criminalmente ser substituída por pena não detentiva.”

8- Toda a Doutrina e Jurisprudência estão de acordo e citando por facilidade o Tribunal da Relação de Lisboa, no Acórdão de 2.11.2011 que: “No concurso superveniente de infracções, citando, com a devida vénia, o acórdão do STJ de 2.06.2004 In, C.J. STJ, Tomo II, pág.221., “tudo se passa como se, por pura ficção, o tribunal apreciasse, contemporaneamente com a sentença, todos os crimes praticados pelo arguido, formando um juízo censório único, projectando-o retroactivamente”. Isto porque o nosso sistema rejeita uma visão atomística da pluralidade dos crimes, instituindo a pena conjunta, ou única, como a sanção ajustada à unidade relacional de ilícito e de culpa, numa ponderação do conjunto dos crimes e da relação da personalidade com o conjunto dos factos.”

9- Ora, se assim é, não se entende, quanto mais não seja em nome do principio da igualdade de tratamento, que, no caso do concurso de crimes apreciado em conjunto e no mesmo momento, o Tribunal não aprecie a possibilidade da suspensão de execução das penas parcelares e só a final e relativamente à pena única tenha se ponderar tal possibilidade se a medida da pena concreta o consentir e que no caso do conhecimento superveniente, em que “tudo se passa como se, por pura ficção, o tribunal apreciasse, contemporaneamente com a sentença, todos os crimes praticados pelo arguido, formando um juízo censório único, projectando-o retroactivamente”, o Tribunal não possa apreciar os crimes que objectivamente estão numa relação de concurso apenas porque, por contingências do sistema, não conheceu deles na mesma altura.

10- Por outro lado, o Acórdão recorrido cita Jurisprudência que, com todo o respeito, não é para aqui chamada.Com efeito, os Acórdãos citados analisam a natureza da pena suspensa enquanto pena de substituição na óptica da apreciação da sua prescrição. Ora, com todo o respeito, o que se trata nestes autos é de saber se no juízo retrospectivo e ficcional que o tribunal realiza ao operar um cúmulo jurídico superveniente tem de excluir penas que, não fora a circunstância de não serem conhecidas à data da realização da última decisão transitada em julgada, seriam conhecidas e apreciadas na consagração da pena única.

11- Os presentes autos, o Tribunal deu como provados todos os factos necessários à realização do cúmulo jurídico e à determinação da pena concreta aplicável. Assim e na esteira do decidido pelo STJ em Acórdão de Fixação de Jurisprudência recente (Ac 4/2016, publicado no DR – 1ª série, nº 36 de 22.2.2016), os presentes autos contêm todos os elementos necessários à determinação da medida concreta da pena.

12- Tal medida tem como limite mínimo a maior das penas em concurso – neste caso 5 anos e 6 meses – e como limite máximo a soma das penas – neste caso 13 anos de prisão.

13- Conforme se determina no citado Aresto “Por força do princípio do conhecimento amplo, o tribunal de recurso conhecerá de toda a decisão a não ser que o recorrente tenha expressamente limitado o recurso a uma parte dela e a limitação seja admissível”.

14- Considerando os antecedentes criminais do arguido, constantes do seu CRC, verificamos que desde 2010 que o arguido se vem dedicando à prática do mesmo tipo de crimes – tráfico de estupefacientes – e desde 1993 de crimes de detenção e tráfico ilegal de armas, com prisão efectiva cumprida que não foi suficiente para o afastar do mundo do crime, sendo certo que o beneficiou em várias ocasiões de penas com execução suspensa.

15- No âmbito dos Processos integrados no presente cúmulo de penas, o arguido nunca confessou integralmente os factos e a sua situação laboral e inserção social são deficientes.

16- Foi realizada a audiência de cúmulo e constam dos autos todas as certidões dos processos cujas penas se encontram numa relação de concurso.

17- Assim, tudo ponderado e tendo em conta os critérios dos artºs 71, 77 e 78 do C. Penal entende-se adequada uma pena única situada entre os 9 anos e 6 meses e os 10 anos de prisão.

18- A decisão recorrida violou o disposto nos artºs 40, 77 e 78 do Código Penal».

3. Notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 413.º, n.º 1, do CPP, o arguido não respondeu.

4. Recebidos, foram os autos com vista ao Ministério Público, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 416.º, n.º 1, do CPP, tendo o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitido parecer nos seguintes termos (transcrição):

«2.1- Emitindo parecer, como nos cumpre, cabe dizer que a pretensão formulada pela magistrada do Ministério Público ora recorrente partiu de manifesto equívoco: o de pressupor que a referida pena aplicada no âmbito daquele Processo n.º 3/13.5SWLSB estava na verdade numa relação de concurso com as demais. Mas não estava, como veremos, e isso muda tudo.

Com efeito, de acordo com a jurisprudência já uniformizada deste STJ [acórdão de Fixação n.º 9/2016], a fronteira relevante, e intransponível, de concurso é estabelecida, em conformidade com o n.º 1 do artigo 78.º do Código Penal, pela data do trânsito em julgado da primeira condenação do arguido. Como pode ler-se, entre outros, nos Acórdãos deste STJ, de 14-01-2009, processo n.º 3856/08-5.ª, de 19-11-2008, processo n.º 3553/08-3.ª, e de 1-04-2008, processo n.º 3187/07-5.ª, «o trânsito em julgado de uma condenação penal é, no âmbito do concurso de crimes, um limite temporal intransponível à determinação de uma pena única, excluindo desta os crimes cometidos depois».

Partilhando-se este entendimento, e tendo assim em conta, à luz do relato enunciado em 1.1 e 1.1.1, todas as penas a equacionar, há que constatar que a primeira condenação do arguido, por decisão transitada, ocorreu no âmbito do Processo n.º 25/10.8SWLSB, acima indicado em 1.1/(i). Pelo que, e também à luz da sobredita dimensão normativa, não poderia deixar de ser esta a data a considerar para delimitar o primeiro conjunto de penas em concurso.

Esta decisão, que foi proferida em 28-03-2012 e transitou em julgado em 14-11-2012, estabelece, evidentemente, o limite temporal dos crimes que teriam de dar origem à aplicação de uma, primeira, pena única. O mesmo é dizer que a pena aplicada no mencionado Processo n.º 25/10.8SWLSB, e aqui tal como bem se decidiu, tinha de ser cumulada, numa primeira pena única, com cada uma das duas penas parcelares aplicadas nesse e no Processos n.º 8003/11.3TDLSB (os presentes autos), porque aplicadas com base em crimes cometidos entre 25 de maio de 2010 e todo o ano de 2011 e, portanto, antes do trânsito em julgado daquela primeira condenação.

Relativamente ao crime cometido depois da data do trânsito em julgado desse 1.º ciclo de condenações [14-11-2012], o arguido veio a ser julgado, em 18-11-2013, no âmbito do Processo n.º 3/13.5SWLSB, tendo a respetiva decisão transitado em julgado em 07-12-2015.

Esta decisão encerrou o período temporal a considerar para a determinação de uma segunda pena única, que abrange tão só a pena do crime julgado nesse processo [n.º 3/13.5SWLSB], pena essa que, como vimos, foi substituída pela suspensão da execução da prisão e cujo prazo de suspensão está em curso. O que vale por dizer pois que, ainda que com base em fundamento diferente e que se não sufraga, esta pena foi bem excluída do concurso uma vez que se mostra numa relação de sucessão, que não de concurso com as demais.

Resumindo e concluindo:

De acordo com o n.º 1 do artigo 78.º do Código Penal, disposição que regula o conhecimento superveniente do concurso, há lugar à determinação de uma pena única se, «depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes».

Um arguido que tiver sido condenado por uma pluralidade de crimes pode ter que cumprir uma pluralidade de penas.

A data que delimita o universo dos crimes que se encontram numa situação de concurso, e que por isso devem dar lugar à formação de uma pena única, é a do trânsito em julgado da primeira decisão de condenação.

Todas as penas aplicadas pelos crimes até aí praticados devem dar lugar à formação de uma pena única independentemente da data em que tiver sido proferida a respetiva decisão de condenação e a data do seu trânsito em julgado.

Se, posteriormente à primeira condenação, um arguido vier a ser condenado por crimes cometidos depois dessa data, as penas que por eles forem aplicadas devem ser cumuladas. Porém, só devem integrar essa nova pena única as sanções aplicadas por crimes cometidos entre a data do trânsito em julgado da 1.ª condenação pelas anteriores infrações e a data da 1.ª condenação pelos crimes cometidos a partir dela.

A pretensão da recorrente não pode por isso deixar de claudicar.

2.2- Parecer:

Termos em que – e, convenhamos, ainda que com base em fundamento diverso do esgrimido pela decisão impugnada –, se emite parecer no sentido de que, na improcedência do recurso, é de confirmar o veredicto condenatório proferido».

5. Notificado para responder, nos termos do artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o arguido nada disse.

6. Colhidos os vistos e não tendo sido requerida audiência, o recurso é julgado em conferência – artigos 411.º, n.º 5, e 419.º, n.º 3, alínea c), do CPP.

Nada obsta ao conhecimento do recurso, o qual tem por objecto um acórdão proferido pelo tribunal colectivo que aplicou uma pena de prisão superior a 5 anos e visa exclusivamente o reexame de matéria de direito, da competência deste tribunal (artigo 432.º, n.º 1, al. c), do CPP).

Cumpre decidir.

II. Fundamentação

7. O tribunal a quo não incluiu a pena parcelar de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, não revogada, aplicada no processo nº 3/13.5SWLSB, por decisão proferida em 18 de Novembro de 2013 e transitada em julgado em 7 de Dezembro de 2015, pela prática, em 7 de Janeiro de 2013, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 25.º al. a) do Decreto-Lei nº 15/93, de Janeiro, com referência à Tabela I-C Anexa, fundamentando a sua decisão nos seguintes termos:

«Questão prévia

Entende-se que, na formação da pena única entrem as penas de prisão efectiva e penas de prisão suspensas na sua execução, cuja suspensão tenha sido revogada durante o período de suspensão decretado.

E que, por maioria de razão não devem ser englobadas as penas suspensas já anteriormente declaradas extintas nos termos do art.º 57.º, n.º 1, do Código Penal, porquanto, não tendo sido cumpridas as penas de prisão substituídas e, por conseguinte, não podendo as mesmas serem descontadas na pena única, tal englobamento só agravaria injustificadamente a pena única final.

O que significa que apenas serão de cumular penas de prisão cuja suspensão na sua execução foi revogada.

Assim sendo, atendendo à natureza da pena em que o arguido AA foi condenado no âmbito do Processo Comum (Tribunal Singular) nº 3/13.5SWLSB, da 2ª Secção do 6º Juízo dos Juízos Criminais de Lisboa, por decisão proferida em 18 de Novembro de 2013 e transitada em julgado em 7 de Dezembro de 2015, pela prática, em 7 de Janeiro de 2013, de um crime de tráfico de estupefacientes previsto(s) e punível(eis) pelo artº 25º al. a) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/01, com referência à Tabela I-C Anexa, numa pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, a qual não foi revogada, não será cumulada juridicamente com as restantes penas aí elencadas.

Para que conste, maioritariamente adere-se ao vertido no douto Ac. da R.L. de 11/09/2013, a consulta in www.dgsi.pt, sob o nº de Processo 108/08.4SFLSB-A.L1-3, que refere:

“(…)

I- Em caso de conhecimento superveniente do concurso de crimes, a pena única não deve englobar as penas parcelares cuja execução ficou suspensa na sua execução, porquanto estas são penas de substituição e, portanto, têm diferente natureza das penas de prisão. Cumular reclusão com liberdade, é operação que se mostra, em si mesma, impossível.

II- A inclusão no cúmulo de uma pena de prisão declarada suspensa só pode ocorrer se tiver havido decisão de revogação nos termos do art.º 56º do CPP, em que a pena substituída é afastada, retornando à pena base.

(…)”.

Efectivamente, enquanto pena de substituição, a pena de prisão suspensa na sua execução merece tratamento idêntico às demais.

Não há, pois, que proceder a qualquer operação de cúmulo jurídico, desta pena com as restantes por a pena ser insusceptível de ser englobada na pena única, nos termos supracitados.

Atentemos na avaliação da natureza jurídica da suspensão de execução da pena.

Conforme ensina FIGUEIREDO DIAS, in "Direito Penal Português - As consequências Jurídicas do Crime", (1993), Ed. Notícias, pág. 339 "a suspensão da execução da prisão não representa um simples incidente, ou mesmo só uma modificação da execução da pena, mas uma pena autónoma e portanto, na sua acepção mais estrita e exigente, uma pena de substituição". (…)

No mesmo sentido se pronuncia JESCHECK, in "Tratado de Derecho Penal- 4ª edição, Editorial Comares - Granada, pág. 759. "La suspensión de la pena constituye un media autónomo de reacción jurídicopena/ con una pluralidade de possibles efectos".

Já SIMAS SANTOS e LEAL HENRIQUES, in "Código Penal Anotado", Ed Rei dos Livros (1986) - vol. 1, pág.254, assim o concluíam, na esteira do que vinha defendendo EDUARDO CORREIA, ao considerar que tendo o nosso sistema penal a visão de que "o sistema punitivo tem de castigar os delinquentes, mas de forma a que, em vez de os perder, os ganhe de novo para a sociedade", a sentença condicional e o regime de prova são verdadeiras penas.

PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, in "Comentário ao Código Penal", UCP, pág. 63 e 194, caracteriza a suspensão de execução da pena como uma verdadeira pena de substituição.

Efectivamente, a suspensão da execução da pena assume a natureza de uma pena de substituição. A confirmá-lo, igualmente o elemento sistemático e literal do Código Penal que também aponta nesse sentido ao inscrever a suspensão de execução da pena - Secção II - no Capítulo II sob a epígrafe "Penas").

A Jurisprudência recente do STJ tem considerado que a suspensão de execução da pena é uma verdadeira pena de substituição e que, portanto, tendo natureza autónoma da pena de prisão, tem prazos de prescrição diferentes da pena de prisão cuja execução é suspensa.

Nesta superior linha de entendimento, situam-se os Ac. do STJ de 13.2.2014, 28.5.2014 e 6.12.2013. Sobre a natureza da suspensão de execução da pena, veja-se, por todos o Ac do STJ de 9.10.2013 - todos disponíveis em www.dgs.pt.

No sentido de a suspensão da execução da pena de prisão ser uma pena de substituição e, por conseguinte, de natureza diferente da pena de prisão (efectiva) também o Ac do TRL de 4.7.2013, onde sintetizando a questão refere, designadamente, o seguinte:

"É certo que o prazo de prescrição da pena de prisão (a pena principal) só pode começar a correr após o trânsito do despacho de revogação da suspensão de execução da pena.

Acontece, porém, que a suspensão da execução da pena de prisão (pena de substituição) como pena autónoma que é, também ela está sujeita ao prazo de prescrição previsto na al. d) do nº 1 do arte 122 do CP, ou seja, ao prazo de 4 anos, prazo esse que se inicia com o trânsito em julgado da decisão condenatória que a impôs, aplicando-se-lhe o regime da suspensão e interrupção da prescrição contido nos artes 125 e 126 do CP, por via do qual também a prescrição da pena de substituição se interrompe com a sua própria execução".

Em sentido idêntico, o Ac. do TR de Évora de 10.7.2007: "... A pena suspensa prescreve se o processo estiver pendente 4 anos desde a data em que se completou o período de suspensão inicialmente fixado, sem que aquele prazo fosse prorrogado e sem que a suspensão tivesse sido revogada ou extinta nos termos do artº 57 nºs 1 e 2 do C. Penal, mesmo que se encontrasse pendente processo ou incidente" (sublinhado nosso).

Por todo o exposto decide-se excluir do cúmulo jurídico ora realizado a mencionada pena, por força dos pressupostos de facto e de direito elencados supra».

Assim, na formação da pena única foram somente consideradas as penas aplicadas neste processo e no processo n.º 25/10.8SWLSB, de 5 anos e 6 meses, cada uma delas, por aplicação do disposto nos artigos 77.º e 78.º do Código Penal, concluindo o acórdão recorrido, nesta parte:

«Dispõe o artº 78º nº 1 do Código Penal revisto que haverá lugar a cúmulo: “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.”

Cumpre efectuar a reformulação do cúmulo jurídico das penas parcelares, mesmo das já cumpridas, como inova a redacção dada a este preceito pela lei nº 59/2007 de 4/09, atenta a sua relação de concurso.

Por conseguinte, há que efectuar nos termos dos artºs 77º e 78º, ambos do Código Penal, o cúmulo jurídico de todas as penas supra referidas.

E prescreve esse art. 77º, quando às regras da punição do concurso, que: “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (nº 1), tendo a pena aplicável como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; ‘e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (nº 2).”

No caso concreto, os crimes praticados pelo arguido, encontram-se, como se viu, em relação de concurso, cujo cúmulo, por decisão executiva condenatória proferida em último lugar no âmbito deste processo será reformulado nos exactos termos referidos infra.

Atentas a globalidade dos factos e a indiciada personalidade do arguido, ponderando, designadamente, o seu percurso delituoso e as suas condições pessoais – há que operar o cúmulo jurídico das penas elencadas no ponto I. (excluída que foi a pena de prisão suspensa na sua execução enunciada em C.)

Na ponderação dos termos da realização do cúmulo aplica-se de igual forma o disposto nos arts.77° e 78° do Código Penal determinam os critérios legais definidores daquela aferição.

As penas dos delitos cometidos no tempo decorrido até ao termo do trânsito em julgado são susceptíveis de ser integrados numa única pena, com as vantagens que decorrem de uma análise global da conduta dos arguidos e da sua personalidade, assim se aperfeiçoando a justiça a cominar ao arguido integrada numa só condenação que relacione todos os factos delituais e a sua personalidade aferida em termos globais.

Nos termos dos nºs 1 e 2 do art.78° do Código Penal as condenações relacionadas nos factos provados, encontram-se em relação de concurso, mesmo no critério mais restrito contido em arestos dos Tribunais Superiores que fixam como limite temporal do cúmulo a data do primeiro trânsito de todas as decisões em concurso, só contando para o cúmulo as condenações cujos factos hajam sido cometidos antes desse primeiro trânsito.

Embora a exegese da lei neste critério levante sérias dificuldades, desde logo, operando uma distinção, que a lei não faz. Aqui, o intérprete parece estar a criar norma diversa, distinguindo classes diferentes de factos, onde apenas serão abrangidos pelo cúmulo as penas referentes a factos cometidos antes da data do primeiro trânsito em julgado das condenações, pelo que, se subsistirem condenações que ficam fora do cúmulo jurídico, por serem factos posteriores à referida data de trânsito, tal solução, é lesiva ao arguido, parecendo não estar de acordo com a "ratio" e letra dos artºs 77º e 78° do código penal, dado que impõe um regime de cumprimento sucessivo de penas.

Numa operação de cúmulo, "ab initio" o regime de execução de todas as penas deverá ser reformulado na perspectiva unitária e global imposta por lei.

Operando o cúmulo jurídico das referidas penas parcelares dos diversos crimes, verifica-se que de entre as várias condenações que o arguido sofreu, dominam os de violência doméstica e de o que agrava as exigências de prevenção especial, assim como a censura pela personalidade demonstrada.

Também apresenta preponderantes antecedentes criminais, com diversas condenações pela prática de crimes, designadamente, de detenção de arma proibida e de tráfico de estupefacientes, algumas suspensas na sua execução, onde o arguido demonstrou repetidamente a sua insensibilidade às diversas censuras penais que sobre si recaíram.

Deste modo, e considerando os limites abstractos do cúmulo, temos o limite mínimo de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses e o limite máximo de 11 (onze) anos de pena de prisão, sendo que e, nos termos do artº 78º do Código Penal condena-se o arguido na pena única de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão».

8. O âmbito do recurso delimita-se pelas conclusões da motivação do recorrente (artigo 412.º do CPP), sem prejuízo dos poderes de conhecimento oficioso do tribunal ad quem quanto a vícios da decisão recorrida e a nulidades não sanadas, a que se refere o artigo 410.º, n.º 2 e 3, do CPP (acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95, DR-I, de 28.12.1995), os quais não se verificam.

Rematando as suas conclusões, termina o Ministério Público recorrente, dizendo: “Revogando a decisão recorrida e substituindo-a por outra que considere as penas parcelares aplicadas a cada um dos crimes que se encontram numa relação de concurso, incluindo aquela cuja execução foi suspensa, proceda à realização do cúmulo e condene o arguido numa pena de prisão não inferior a 9 anos e 6 meses de prisão, V. Excªs farão a esperada justiça”.

O recurso limita-se, assim, à questão de saber se a pena de prisão, suspensa na sua execução, aplicada no processo n.º 3/13.5SWLSB, deve também ser considerada na determinação da pena única a que procedeu o acórdão recorrido, por o crime se encontrar numa relação de concurso com os demais crimes cujas penas já foram consideradas no cúmulo efectuado, e se, sendo a resposta afirmativa, deve, em consequência disso, ser aplicada uma pena mais grave cuja medida, na alegação do recorrente, não deverá ser inferior a 9 anos e 6 meses de prisão.

9. O artigo 77.º do Código Penal define as regras da punição do concurso de crimes, na parte que agora releva, nos seguintes termos:

«1- Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.

2- A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes».

Sendo os crimes em concurso julgados em diferentes processos é aplicável o disposto no artigo 78.º (conhecimento superveniente do concurso):

«1- Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.

2- O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado».

10. Num primeiro nível de apreciação, há, pois, que determinar se, no caso presente, se mostram verificados os pressupostos requeridos pelo n.º 1 do artigo 77.º, isto é, se o crime de tráfico de estupefacientes a que foi aplicada a pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução, no processo n.º 3/13.5SWLSB, foi praticado “antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles”. Assim se apreciando também a questão identificada pelo Ministério Público neste tribunal no parecer emitido quando da vista do processo nos termos do artigo 416.º do CPP.

As divergências de interpretação do artigo 78.º do Código Penal, em conjugação com o artigo 77.º, originaram o recente acórdão deste Supremo Tribunal n.º 9/2016, no processo n.º 330/13.1PJPRT-A.P1-A.S1 (Diário da República, 1.ª série, n.º 111, de 9.6.2016), que fixou a seguinte jurisprudência: «O momento temporal a ter em conta para a verificação dos pressupostos do concurso de crimes, com conhecimento superveniente, é o do trânsito em julgado da primeira condenação por qualquer dos crimes em concurso».

É, pois, neste quadro normativo e jurisprudencial, que a questão deverá começar por analisar-se.

11. Dos elementos de facto constantes do acórdão recorrido resulta que o arguido cometeu três crimes de tráfico de estupefacientes: o primeiro, em 2010, foi julgado no processo n.º 25/10.8SWLSB, por acórdão que transitou em julgado em 14 de Novembro de 2012; o segundo, em 2011, foi julgado neste processo, por acórdão que transitou em julgado em 7 de Dezembro de 2015, e o terceiro, em 2013 (7 de Janeiro), foi julgado no processo n.º 3/13.5SWLSB, por acórdão que transitou em julgado também em 7 de Dezembro de 2015.

Assim, o terceiro crime – que é o crime a que corresponde a pena cuja inclusão no cúmulo se discute – foi cometido depois do trânsito em julgado da decisão que o condenou pelo primeiro crime.

O que significa que, sendo o trânsito em julgado da primeira condenação (em 14.11.2012) o momento temporal “intransponível” a ter em conta para a fixação dos pressupostos de aplicação da pena única pela prática dos crimes em concurso, como se salienta na fundamentação do acórdão n.º 9/2016, acima mencionado, o crime que constitui o objecto do processo n.º 3/13.5SWLSB (cometido em 2013) não se posiciona numa relação de concurso, mas sim numa relação de sucessão perante os crimes cometidos em 2010 e 2011, não podendo, por conseguinte, a pena respectiva ser incluída na determinação da pena do concurso, nos termos do artigo 77.º do Código Penal.

Voltando ao acórdão n.º 9/2016, o que aí se sublinha, citando jurisprudência anterior deste tribunal, é que “existem duas referências temporais com relevo: uma de índole processual, relativa ao procedimento a adoptar no caso de o conhecimento do concurso ser superveniente, e a outra referência temporal, já com relevo substantivo, a qual tem a ver com os pressupostos do concurso e é a do cometimento dos crimes. Assim, o n.º 1 do art. 78º não deixa de nos lembrar o critério de determinação do concurso previsto no artigo anterior, remetendo-nos para o momento relevante do cometimento dos factos: haver uma condenação transitada e o agente ter praticado antes daquela outro ou outros crimes”. Mencionando-se noutras passagens: “(…) no caso de conhecimento superveniente do concurso, os crimes não deixam de estar em concurso se cometidos depois da condenação que primeiro transitou, desde que sejam todos anteriores a esse trânsito. Há que ver qual dos crimes transitou em primeiro lugar (que pode ser qualquer um deles), e é em relação a esse que se tem que aferir a anterioridade dos outros. (…) o limite, determinante e intransponível, da consideração da pluralidade de crimes para efeito de aplicação de uma pena única, é o trânsito em julgado da condenação que primeiramente tiver ocorrido por qualquer dos crimes praticados anteriormente; no caso de conhecimento superveniente aplicam-se as mesmas regras, devendo a última decisão, que condene por um crime anterior, ser considerada como se fosse tomada ao tempo do trânsito da primeira, se o tribunal, a esse tempo, tivesse tido conhecimento da prática do facto”.

Donde decorre igualmente que, no caso sub judice, a pena única deve considerar, como considerou, a pena aplicada ao segundo crime, que foi cometido (em 2011) antes de transitar em julgado a decisão condenatória pelo primeiro, em correcta aplicação do artigo 77.º, n.º 1, ex vi artigo 78.º, n.º 1, do CPP, não se colocando, quanto a esta pena, qualquer questão de que este tribunal deva conhecer.

12. Em síntese, não se mostram verificados os pressupostos de que depende a consideração da pena aplicada no processo n.º 3/13.5SWLSB na determinação da pena única.

Não se identificando uma relação de concurso, nos termos em que esta é estruturada pela norma do n.º 1 do artigo 77.º do Código Penal para efeitos de punição, afastada se mostra a possibilidade de aplicação de uma pena única que considere, em conjunto, os factos dos três crimes praticados pelo arguido e as penas parcelares aplicadas em cada um dos três processos.

Assim sendo, encontra-se prejudicada a questão de saber se, na formação do cúmulo a que procedeu o acórdão recorrido, deveria ter sido considerada a pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução, aplicada nesse processo. Ao excluir esta pena, fê-lo o tribunal recorrido, porém, a título de questão prévia, que, por definição, se refere a motivo que obsta ao conhecimento de mérito, o que não é o caso, uma vez que tal questão se identifica como elemento a incluir no objecto da decisão.

Em consequência, embora com fundamentos diversos dos invocados na motivação, o recurso deve improceder.

III. Decisão

Termos em que:

a) Com fundamento diverso do invocado pelo recorrente, se decide julgar o recurso improcedente; e

b) Em consequência, se mantém a decisão de não considerar a pena aplicada no processo n.º 3/13.5SWLSB na determinação da pena única levada a efeito no acórdão recorrido, mas com fundamento em que, tendo o crime sido cometido após o trânsito em julgado do acórdão proferido no processo n.º 25/10.8SWLSB, não se mostra, quanto a ela, verificado o pressuposto requerido pelo n.º 1 do artigo 77.º do Código Penal.

Sem custas.

Supremo Tribunal de Justiça, 25 de Outubro de 2017.

Lopes da Mota (Relator)

Vinício Ribeiro