Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
Vêm interpostos recurso das sentenças do TAF de Castelo Branco que julgou procedente a acção administrativa especial intentada para impugnação do despacho de 02.02.2005, do Presidente da Câmara Municipal do …….. (CMG), nos termos do qual foi ordenada a demolição, no prazo de 90 dias, da infra-estrutura da estação de radiocomunicações instalada em São ……………., …….., anulando tal acto administrativo.
Em alegações o Município do .......... formula as seguintes conclusões:
I- A douta sentença, ora posta em crise, concluiu pela procedência do vício de violação do princípio de audiência de interessados, previsto no art. 100° do C.P.A.
II- Ora, salvo o devido respeito, mal andou a douta sentença ao concluir que, pese embora o Recorrente tenha notificado a Optimus, Telecomunicações S.A. para se pronunciar sobre o conteúdo provável da decisão de indeferimento, ainda assim, não deu cumprimento art. 100º do C.P.A., uma vez que não respondeu às questões suscitadas pela Recorrida.
III- Confunde, pois, a douta sentença, o direito de participação dos administrados no âmbito do procedimento administrativo com o direito de resposta que impende sobre a Administração Pública aos factos invocados pelos administrados, no âmbito do princípio do contraditório que, obrigatoriamente, deve se assegurado.
IV- No que tange ao cumprimento do principio de audiência de interessados, apenas se impunha ao Recorrente, à luz das formalidades constantes da lei, que notificasse a Recorrida para se pronunciar sobre o projecto de indeferimento e que, antes de proferida a decisão final, o mesmo tivesse em consideração os factos e argumentos, trazidos, pela Recorrida, ao procedimento administrativo.
V- Através da matéria de facto provada nos presentes autos conclui-se, com manifesta evidência, que o Recorrente cumpriu todas as formalidades legais, no que tange à participação da Recorrida no procedimento administrativo em apreço.
VI- Pelo exposto, retira-se que, ao contrário do que conclui a douta sentença recorrida, o acto administrativo em apreço não viola o princípio de audiência de interessados, tendo a Recorrente actuado em estrito cumprimento da lei.
Nas suas alegações a Recorrente S……….. – Serviços ……………., SA formulas as seguintes conclusões:
A) A S……… no art. 24° da p.i. e no art. 12° das alegações, invocou que, relativamente à infra-estrutura aqui em apreço, apresentou na Câmara Municipal de .......... (CMG), requerimento de autorização municipal nos termos e para os efeitos do art. 15° do Decreto-Lei n° 11/2003, de 18 de Janeiro e com a p.i. juntou comprovativo desse facto como Doc. n° 8.
B) O Tribunal fez uma errada apreciação da prova, violando o art. 515° do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do art. 1° do CPTA, pois não tomou em consideração todas as provas produzidas, em concreto, não considerou que a S…………. relativamente à infra-estrutura aqui em apreço, apresentou na Câmara Municipal de .........., requerimento de autorização municipal nos termos e para os efeitos do art. 15° do Decreto-Lei n° 11/2003, de 18 de Janeiro.
C) O regime do Decreto-Lei n° DL 555/99 de 17/12, alterado pelo DL 177/2001, 4/06, não é aplicável quanto às infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações.
D) Ora, sucede que o processo de licenciamento apresentado em 1998 (n° 128/98) na CMG quanto à infra-estrutura aqui em causa caducou “ope legis” por força da entrada em vigor do Decreto-Lei n° 11/2003, de 18 de Janeiro, nomeadamente, do seu art. 15° aplicável à infra-estrutura aqui em causa, pelo que ainda que a ordem de demolição fosse concernente a esse processo sempre é inválida por violação do art. 1º e nº 1 do art. 15º, ambos do Decreto-Lei n° 11/2003, de 18 de Janeiro, pois foi proferida em momento que já se encontrava em vigor este diploma.
E) Tendo a ordem de remoção tido por fundamento o art. 106º do Decreto-Lei nº 555/99, de 16 de Dezembro, a mesma é ilegal por violação dos arts. 1º e 15º do Decreto-Lei nº 11/2003, de 18 de Janeiro, uma vez que o regime do Decreto-Lei 555/99, não é aplicável quanto às infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações que têm um regime próprio, ou seja, o Decreto-Lei n° 11/2003, de 18 de Janeiro, pelo que a sentença em crise ao não ter decidido em conformidade, incorreu em erro de julgamento por violação dessas duas disposições legais.
F) O acto que ordenou a remoção em consequência de não estar fundamentado de facto e na medida em que não é feita nenhuma ponderação de alternativas possíveis a uma medida tão radical, que é reconhecidamente assinada como a última ratio em termos de decisão da administração urbanística, e dado estar deficientemente fundamentado de direito, está ferido do vício de violação de lei por violação do princípio da legalidade (artigo 3.°, n.° 1 do CPA), assim, o Tribunal a quo ao não ter considerado precedente tal vício, incorreu em erro de julgamento, violando o art. 3°, n° 1 do CPA.
G) No presente caso, na medida em que o acto impugnado fundou a ordem de demolição no art. 106º do Decreto-Lei nº 555/99. de 16/12, alterado pelo Decreto-Lei nº 177/2001, de 4/6, uma vez que nessa norma se prevê que “A demolição pode ser evitada se a obra for susceptível de ser licenciada ou autorizada ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis mediante realização de trabalhos de correcção ou de alteração (cfr. nº 2 do referido art. 106), está-se face a um poder discricionário e não um poder vinculado, pelo que não procede o argumento que os princípios da legalidade, imparcialidade e da proporcionalidade, não se aplicam no presente caso.
H) O art. 106º do Decreto-Lei nº 555/99, de 16/12 é informado pelo princípio da proporcionalidade, pelo que, o acto impugnado ao não ter tomado em consideração a possibilidade de a infra-estrutura poder ser legalizada, fim que a S………. prosseguiu com a apresentação de requerimento nos termos e para os efeitos do art. 15° do Decreto-Lei n° 11/2003, de 18 de Janeiro, violou o princípio da proporcionalidade.
I) A sentença em crise ao não ter decidido que o acto impugnado violava o princípio da proporcionalidade, incorreu em erro de julgamento.
J) Em Janeiro de 2007, a S……….., quanto a essa infra-estrutura, pelo ofício n° 738, foi notificada pela Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Alentejo de que “...a implantação desta antena de telecomunicações móveis, na classe de REN abrangida (Áreas com Riscos de Erosão), se enquadra na alínea d) do n° 3 do artigo 4° (acções isentas de autorização ou comunicação prévia previstas no anexo IV).” (sublinhado nosso), requerendo-se a junção do documento n° 1, adiante junto, tornado necessário em virtude do julgamento em 1a instância.
K) Refere-se na sentença sob a epígrafe “Factos provados e com utilidade para a decisão da presente lide” no ponto 7 que, “De facto a obra em causa viola o disposto artigo 12°, alínea b) do Regulamento de Urbanização e de Edificação e de Liquidação de Taxas e Compensações do Município de .............”. (publicado no Apêndice n° 91, II série do D.R., n° 163, de 17/7/2002, Edital n° 327/2002), mas nem tal aspecto poderia, como não pode, ser considerado como impeditivo da manutenção da infra-estrutura no local onde se encontra, na medida em que tal norma é ilegal.
L) Primeiro é ilegal porque os invocados preceitos constitucionais legais (constantes do Decreto-lei n.° 169/99, de 18 de Setembro), não constituem habilitação legal para aquela norma, pois só disciplinam a competência orgânica (são meras habilitações genéricas).
M) Em segundo lugar, o invocado Decreto-Lei n.° 555/99, de 16 de Dezembro (na sua actual redacção), que aprovou o regime jurídico da urbanização e da edificação, não pode servir de fundamento habilitante a uma norma regulamentar relativa ao uso e ocupação do solo, já que aquele diploma apenas estabelece normas relativas à construção e edificação, pelo que a disposição regulamentar em causa (artigo 12º, alínea b) do RMEU) carece de norma habilitante (princípio da precedência de lei), nos termos do n.º 7 do artigo 112º da Constituição da República Portuguesa, o que é sancionado com a respectiva nulidade.
N) Acresce que o Regulamento cita “como norma habilitante” “as matérias que o Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, com as alterações que lhe foram introduzidas pelo Decreto-Lei nº 177/2001, de 4 de Junho, remete para regulamento municipal (princípios aplicáveis à urbanização e edificação, as regras gerais e critérios aplicáveis às compensações)” (cf. o preâmbulo do Regulamento).
O) Uma vez que a matéria relativa à autorização municipal inerente à instalação e funcionamento das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respectivos acessórios está excluída do âmbito de aplicação dessa lei habilitante do RMEU, não pode o mesmo incluir regras sobre esta matéria, porque o seu âmbito está limitado à concretização e execução daquele diploma.
P) A sentença em crise ao julgar improcedentes esses vícios - da imparcialidade, proporcionalidade e da legalidade - assacados ao acto impugnado violou por erro de julgamento esses mesmos princípios consagrados nos arts. 3°, 5° e 6° do CPA e n° 2 do art. 266° da Constituição da República Portuguesa.
Q) A sentença em crise não está fundamentada, pois não resulta da mesma, qual, no entender do Tribunal, terão sido as razões que estiveram na base do acto impugnado e que segundo o Tribunal teriam constituído os fundamentos do mesmo e lhe levaram a concluir que o acto estava fundamentado.
R) Uma vez que a sentença em crise não especificou os fundamentos de facto e de direito que justificou a sua decisão de considerar que o acto impugnado não estava ferido de falta de fundamentação de facto e de direito, incorreu na nulidade prevista na al. b) do n° 1, do art. 668°doCPC.
Em contra-alegações a S……….. defende que o recurso do Recorrente Município deve ser julgado improcedente.
Foi dado cumprimento ao disposto no art. 146º, nº 1 do CPTA, não tendo sido emitido parecer.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Os Factos:
A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:
1- Em 19.11.1998, a Autora solicitou junto dos serviços do Réu uma “[...] licença pelo prazo de 30 dias, para proceder à instalação de uma antena de radiocomunicações e respectivo contentor com equipamento rádio, em S. B………., freguesia de Margem, cujo prédio se encontra inscrito na Matriz Predial de .......... sob o art° 199 - secção A [...]” (cfr. does. a fls. l a 33 do PA que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos)
2- Em documento intitulado “nota de serviço”, datado de 26.11.1998, relativo ao pedido referido no n.° anterior, extrai-se que: “[...] Parecer sobre a obra: o prédio está fora do perímetro urbano do aglomerado rural de S. B…….. e situado em espaço natural de protecção, abrangido pela R.E.N [...]” (cfr. doc. a fls. 34 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
3- Em informação dos serviços da Câmara Municipal de .........., datada de 17.01.2003, sob o pedido referido no n.º 1, retira-se que: “[...] Verifica-se que o equipamento já instalado se localiza a cerca de 120 m do perímetro urbano de S. Bartolomeu sendo manifestamente contrário às normas legais e regulamentares em vigor, nomeadamente o Regulamento de Urbanização e de Edificação e de Liquidação de Taxas e Compensações do Município de .......... que no seu artigo 12º, alínea b) estipula uma distância mínima de 400m deste tipo de equipamentos aos perímetros urbanos. Assim, nos termos do disposto na alínea 1,b) do art.º 63º do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.° 250/94, de 15 de Outubro, deverá o pedido ser indeferido com o fundamento atrás exposto [...]” (cfr. doc. a fls. 110 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
4- Na informação referida no n.º anterior, foi aposto pelo Sr. Presidente da Câmara Municipal de .........., em 01.07.2003, o seguinte despacho: “Concordo. Proceda-se à audiência prévia escrita dos interessados, nos termos do CPA, concedendo-se p/ o efeito prazo de dez dias úteis” (cfr. doc. a fls. 110 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
5- Por ofício do Réu datado de 22.05.2003, foi a Autora notificada de que: “[...] o equipamento já instalado se localiza a cerca de 120 m do perímetro urbano de S. Bartolomeu sendo manifestamente contrario às normas legais e regulamentares em vigor, nomeadamente o Regulamento de Urbanização e de Edificação e de Liquidação de Taxas e Compensações do Município de .......... que no seu artigo 12º, alínea b) estipula uma distância mínima de 400m deste tipo de equipamentos aos perímetros urbanos, assim, nos termos do nos termos do disposto na alínea 1.b) do art.º 63º do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.° 250/94, de 15 de Outubro, deverá o pedido ser indeferido com o fundamento atrás exposto, o pedido foi indeferido, de acordo com o despacho de 01.07.2003. Poderá V. Exa., no entanto dizer, por escrito o que se lhe oferecer sobre o assunto no prazo de 10 dias, nos termos do artº 101º do Código de Procedimento Administrativo e consultar o processo na DOSU, durante as horas de expediente [...]” (cfr. docs. a fls. 111 a 112 do PA que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos)
6- A Autora apresentou uma exposição escrita em resposta ao ofício referido no n.° anterior para cujo conteúdo integral aqui se remete (cfr. doc. a fls. 113 a 118 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
7- Em informação dos serviços da Câmara Municipal de .........., datada de 29.07.2003 (por lapso na sentença escreveu-se 29.09.2003), sob o pedido referido no n.º 1, retira-se que: “[...] A exposição do requerente efectuada ao abrigo da audiência prévia que lhe foi concedida não altera os factos que levaram à decisão de indeferimento.
De facto a obra em causa viola o disposto artigo 12º, alínea b) do Regulamento de Urbanização e de Edificação e de Liquidação de Taxas e Compensações do Município de .........., bem como, dado que se localiza em Reserva Ecológica Nacional o disposto no artigo 41º, alínea a) do Plano Director Municipal. Sendo mantidas as condições que levaram à decisão de indeferimento julgamos dever ser mantida essa mesma decisão. Tratando-se de uma obra que não é susceptível de licenciamento, deverá ser ordenada a sua demolição, nos termos do artigo 106° do Decreto-Lei n.° 555/99 de 16 de Dezembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.° 177/2001 de 4 de Junho, concedendo-se um prazo de 90 dias para o efeito. Deverá esta ordem ser antecedida de audição do interessado, conforme dispõe a alínea 3) do referido artigo, o qual se dispõe de 15 dias para se pronunciar sobre a mesma […]” (cfr. doc. a fls. 119 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
8- Na informação referida no n.º anterior foi aposto pelo Sr. Presidente da Câmara Municipal de .........., em 30.07.2003, o seguinte despacho: “Concordo. Proceda-se em conformidade” (cfr. doc. a fls. 119 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
9- Por ofício do Réu datado de 25.07.2003, foi a Autora notificada da informação e do despacho referidos nos dois números anteriores (cfr. docs. a fls. 120 a 121 do PA que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos).
10- A Autora apresentou duas exposições escrita em resposta ao ofício referido no n.º anterior para cujo conteúdo integral aqui se remete (cfr. docs. a fls. 121 a 185 do PA que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos).
11- Em informação dos serviços da Câmara Municipal de .........., datada de 24.01.2005, extrai-se que: “[...] Tendo já sido notificado da intenção de ordenar a demolição do equipamento em causa e tendo já sido ouvido o requerente no âmbito da audiência prévia concedida (conforme mencionado na alínea b)) mantém-se a anterior informação de que não é possível a legalização do equipamento em causa devendo portanto ser ordenada a sua demolição nos termos do artigo 106º do Decreto-Lei n.º 555/99 de 16 de Dezembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 177/2001 de 4 de Junho, concedendo-se um prazo de 90 dias para o efeito [...]” (cfr. doc. a fls. 192 a 193 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
12- Na informação referida no n.º anterior foi aposto pelo Sr. Presidente da Câmara Municipal de .........., em 02.02.2005, o seguinte despacho: “Proceda-se à demolição do equipamento em causa, nos termos do artº 106 do DL 555/99 de 16/12 alterado pelo DL 177/2001 de 4/06, concedendo-se p/ o efeito o prazo de noventa dias” (cfr. doc. a fls. 192 a 193 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
13- Por ofício do Réu datado de 04.02.2005, foi a Autora notificada que “[...] a Câmara Municipal deliberou em 02.02.2005, que a Optimus, deverá proceder à demolição da antena acima referenciada, nos termos do artº 106º do Decreto-Lei nº 555/99 de 16 de Dezembro, alterado pelo Decreto-Lei nº 177/2001 de 4-6, concedendo-se para o efeito o prazo de 90 dias. Poderá V. Exa, no entanto dizer, por escrito o que se lhe oferecer sobre o assunto no prazo de 10 dias úteis, nos termos do artº 101º do Código do Procedimento Administrativo e consultar o processo na DOSU, durante as horas de expediente [...]” (cfr. doc. a fls. 194 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
14- Em 15.06.2005 a Autora apresentou uma exposição escrita junto dos serviços da Câmara Municipal de .........., para cujo conteúdo integral aqui se remete, pedindo a declaração de reconhecido interesse público da estação de radiocomunicações referida no n.º 1 (cfr. docs. a fls. 214 a 236 do PA que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos).
15- A petição inicial da presente acção deu entrada neste Tribunal em 14.08.2006.
Nos termos do disposto no art. 712º, nº 1, al. a) do CPC, aplicável ex vi do art. 140º do CPTA, considera-se ainda provado o seguinte:
16- Em 15.06.2003, a A. enviou ao Presidente da Câmara Municipal do .........., requerimento, registado nos serviços camarários em 14.07, com o Assunto: “(…) nos termos do art.º 15.º do Decreto Lei n.º 11/2003, de 18 de Janeiro de Pedido de Autorização Municipal para as Infra-Estruturas de Suporte de Estações de Radiocomunicações instaladas no Concelho do
(…)
A …….. – T………….., SA., (…), vem nos termos e para os efeitos do Art.º 15.º do Decreto Lei n.º 11/2003, de 18 de Janeiro, requerer a V Exa. se digne a emitir Autorização Municipal para as Infra-Estruturas de Suporte de Estações de Radiocomunicação, da sua titularidade, instaladas no Concelho do .......... e conforme processo único que se anexa no presente requerimento.
Para a análise do supra mencionado pedido, anexa-se para cada uma das infra-estruturas, os documentos exigidos nos termos do n.º 2 do Art.º 15.º do Decreto Lei n.º 11/2003 de 18 de Janeiro:
1. Identificação do título emitido pelo ICP/ANACOM, quando existente, nos termos do Decreto Lei n.º 151-A/2000 de 20 de Julho;
2. Declaração de conformidade, emitida nos termos do Art.º 5.º, n.º 1, al. E) do Decreto Lei n.º 11/2003 de 18 de Janeiro;
3. Cópia do documento onde consta a autorização expressa conferida pelo(s) proprietário(s) do terreno/edifício para a instalação da infra-estrutura de suporte da estação.
(…)” – cfr. doc. 8 junto com a p.i,, fls. 93/94 e 95 a 104.
17- Este requerimento foi objecto de informação técnica, prestada pela D.O.S.U. da CMG, em 22.07.2003, abrangendo os três locais onde a A. instalou antenas de radiocomunicações “Termo-..........”, “Vale ……….” e “Barroca ….. – S. ……….. – Margem” (a aqui em causa), referindo-se quanto a esta o seguinte:
“c) A antena em referência foi objecto de um pedido de licenciamento efectuado pela requerente que deu entrada nestes serviços em 19 de Novembro de 1998, ao abrigo do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 250/94, de 16 de Outubro.
Foi proferido despacho de 01 de Julho de 2003, no sentido do indeferimento da pretensão por desrespeito por normas legais e regulamentares aplicáveis ao projecto (alínea 1.b do artigo 63.º do diploma atrás mencionado), nomeadamente não é cumprido o disposto na alínea b) do artigo 12.º do Regulamento de Urbanização e Edificação e Liquidação de Taxas e Compensação do Município de .......... dado que se localiza a menos de 400m do perímetro urbano de S. ………. Verifica-se ainda que o prédio em questão se localiza em espaço classificado na carta de ordenamento do Plano Director Municipal como Espaço Natural, integrado em Reserva Ecológica Nacional.
Assim verifica-se que é violado Plano Municipal de Ordenamento do Território, nomeadamente a alínea a) do artigo 41º do respectivo regulamento. Conforme parecer anexo da DRAOT para outra infra-estrutura do mesmo tipo localizada em REN, não é susceptível a sua legalização excepto se for reconhecido o interesse público, nos termos da alínea b) do n.º 2 do Decreto-Lei n.º 93/90 de 19 de Março.
Deverá assim o presente pedido ser indeferido com base no disposto:
- na alínea 6.b) do artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 11/2003 de 18 de Janeiro;
- na alínea 1.a) do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 555/99 de 16 de Dezembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 177/2001 de 4 de Junho/99.
Deverá proceder-se à audiência prévia escrita do interessado nos termos do artigo 101.º do Código do procedimento Administrativo, concedendo-se um prazo de 10 dias úteis, para o efeito.”; Sobre esta informação recaiu o despacho de 23.07.2003: “Concordo. Proceda-se em conformidade” – cfr. doc. 6, fls. 81 e 82 e 83 dos autos.
18- A A. pronunciou-se sobre esta informação, por carta datada de 07.08.2003, nos seguintes termos:
“(…)
C- Infra-estrutura de telecomunicações instalada em "B ………", S. B………-Margem:
11°
Relativamente à infra-estrutura da Optimus-Telecomunicações, SA. (Optimus) instalada no" B …….". S. B……..-Margem.. através do supra referido ofício da CMG, referência 3.1.7 DOSU, comunicação 975, foi a O…….. informada que o seu pedido de licenciamento, que deu entrada nos serviços da CMG em 19 de Novembro de 1998, ao abrigo do Decreto-Lei n° 445/91, de 20 de Novembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n° 250/94, de 15 de Outubro, foi indeferido, dado a infra-estrutura em causa se integrar em espaço REN.
12°
Pode também ler-se na informação anexa ao supra citado ofício, "Conforme parecer anexo da DRAOT para outra infra-estrutura do mesmo tipo localizada em REN, não é susceptível a sua legalização excepto se for reconhecido o interesse público, nos termos da alínea b) do n° 2 do Decreto-Lei n° 93/90 de 19 de Março."
14°
Ora, de acordo com a al. b) do n° 2 do art. 4° do DL 93/90 supra identificado, constituem excepção à proibição contida no n° 1 do mesmo art. 4° , a realização de acções de reconhecido interesse público, nacional, regional ou local, desde que seja demonstrado não haver alternativa económica aceitável para a sua realização;
15°
Dado o indiscutível interesse público que reveste a infra-estrutura da Optimus, contribuindo a mesma para a diminuição de declives entre as diferentes zonas do País, nomeadamente no que concerne ao Concelho de .........., desde já se informa que vai a Optimus apresentar de imediato junto da CMG o competente requerimento a solicitar à Assembleia Municipal de .......... que declare a infra-estrutura da Optimus instalada no sítio local "B . ……..". S. B……….-Margem", como de Utilidade e Interesse Público Municipal, para vir a instruir, junto da Direcção Regional do Ambiente e Ordenamento do Território competente, um pedido de Reconhecimento de Interesse Público da infra-estrutura em causa.
16°
De referir que o local aonde se encontra instalada a infra-estrutura aqui em causa é de extrema importância geográfica, pois efectua a ligação com as Estações de Telecomunicações instaladas nas redondezas, bem como se destina a suprir uma deficiência do sinal de rádio Optimus existente no local e que permite cumprir na plenitude com os objectivos a que a Requerente se encontra vinculada face ao ICP-ANACOM, bem como com a qualidade de rede a que os clientes da Requerente se encontram habituados.
17°
Sempre se refira que em cumprimento do disposto no n° 1 do art. 15° do Decreto-Lei nº 11/03 de 18 de Janeiro, a Optimus apresentou quanto a esta infra-estrutura instalada no local da "B . ………-São ………", um pedido de autorização municipal.
Termos em que se solicita que seja considerado o agora exposto relativamente às infra-estruturas de radiocomunicações da O……….. acima identificadas.” – cfr doc. 7, fls. 85 a 91 dos autos.
19- “(…)
Assunto: Obra: Construção de uma estação base de telecomunicações – legalização
Local: São ………….Proc. 128/98
Junto remeto a V. Exª, fotocópia da informação dos serviços técnicos datada de 29.7.2003, relativamente ao processo referido em epígrafe, na qual se manifesta a decisão de INDEFERIMENTO.
De acordo com o previsto no nº 3 do artº 106º do Decreto-Lei 555/99 de 16 de Dezembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 177/2001, de 4 de Junho, dispõe V. Exª, de 15 dias a contar da data da sua notificação para se pronunciar.
(…)” – cfr doc. 5, fls. 78 e 79.
20- O procedimento administrativo prosseguiu nos termos indicados nos pontos 10 a 14 supra.
O Direito
A sentença recorrida julgou procedente a acção, anulando o acto administrativo impugnado – o despacho do Presidente da CMG de 02.02.2005 que ordenou a demolição da infra-estrutura de estação de radiocomunicações instalada pela A., em S. B………., Margem, .......... -, por ter julgado verificado o vício de forma de falta audiência de interessados.
O Recorrente Município alega que, ao contrário do que conclui a sentença recorrida, o acto administrativo em apreço não viola o princípio de audiência de interessados, tendo a Recorrente actuado em estrito cumprimento da lei.
A Recorrente S………. começa por invocar que o Tribunal fez uma errada apreciação da prova, violando o art. 515º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do art. 1º do CPTA, pois não tomou em consideração todas as provas produzidas, em concreto não considerou que a S………. relativamente à infra-estrutura aqui em apreço, apresentou na Câmara Municipal de .........., requerimento de autorização municipal nos termos e para os efeitos do art. 15º do Decreto-Lei nº 11/2003, de 18 de Janeiro.
Mais alega que, tendo a ordem de remoção tido por fundamento o art. 106º do DL. nº 555/99, a mesma é ilegal por violação dos arts. 1º e 15º do DL. nº 11/2003, de 18 de Janeiro, uma vez que o regime do DL. 555/99, não é aplicável quanto às infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações que têm um regime próprio, ou seja, o DL. nº 11/2003, pelo que a sentença em crise ao não ter decidido em conformidade, incorreu em erro de julgamento por violação dessas duas disposições legais.
Mais invoca que a sentença recorrida ao julgar improcedentes os vícios de violação - da imparcialidade, proporcionalidade e da legalidade - assacados ao acto impugnado violou por erro de julgamento esses mesmos princípios consagrados nos arts. 3º, 5º e 6º do CPA e nº 2 do art. 266º da Constituição da República Portuguesa.
Por fim imputa à sentença recorrida a nulidade de sentença prevista no art. 668º, nº 1, al. b) do CPC porque não especificou os fundamentos de facto e de direito que justificou a sua decisão de considerar que o acto impugnado não estava ferido de falta de fundamentação de facto e de direito.
1- Da matéria de facto
Começaremos por dizer que procede a alegação da Recorrente Sonaecom quanto à errada apreciação da prova (documental) pela sentença, uma vez que não deu como provados factos que relevavam para a decisão da causa, pelo que se procedeu ao aditamento da matéria de facto sob os nºs 16 a 20.
2- Do mérito
No presente acórdão iremos conhecer conjuntamente dos dois recurso interpostos apreciando os erros de julgamento neles imputados à sentença, bem como a verificação, ou não, da nulidade de sentença arguida pela Recorrente S…………
Vejamos.
A sentença recorrida entendeu que ao caso não era aplicável o regime instituído pelo DL. nº 11/2003, de 18/1, mormente o constante do respectivo art. 15º, nº 1, uma vez que não teria sido demonstrado que no prazo previsto naquele preceito, ou seja, nos 180 dias seguintes à entrada em vigor deste diploma, a A. tenha efectuado um pedido de autorização de instalação da antena de radiocomunicações em causa nos autos, que já se encontrava implantada no local em referência.
No entanto, o assim decidido resulta de erro de julgamento sobre os factos que deveriam ter sido levados ao probatório, já que se encontra comprovado que em 15.06.2003, a A. dirigiu ao Presidente da Câmara do .......... “Requerimento nos termos do art.º 15.º do Decreto Lei n.º 11/2003, de 18 de Janeiro de Pedido de Autorização Municipal para as Infra-Estruturas de Suporte de Estações de Radiocomunicações instaladas no Concelho do ..........”, tendo esse requerimento dado entrada nos serviços daquela no dia 14.07 (cfr. 16 do probatório). Ou seja, o pedido de autorização efectuado ao abrigo do art. 15º, nº 1 do DL. nº 11/2003, foi apresentado dentro do prazo de 180 dias seguintes à entrada em vigor do diploma, o que, aliás, não é posto em causa pelo réu.
À data da prolação do despacho impugnado (02.02.2005), estava, portanto, já em vigor o DL. nº 11/2003, de 18/1, diploma que veio regular “a autorização municipal inerente à instalação e funcionamento das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações, e respectivos acessórios, definidas no Decreto-Lei nº 151-A/2000, de 20 de Julho” (cfr. art. 1º), e que são “o conjunto de elementos que permitem a instalação e funcionamento dos equipamentos de radiocomunicações” (nº 2, alínea a)).
Este novo diploma contém uma norma transitória (o referido art. 15º), que prevê a sua aplicação às infra-estruturas já instaladas sem que tenha havido deliberação ou decisão municipal favorável, que, é o caso retratado nos autos, e que estabelece um procedimento específico de autorização, nos termos do qual devem os operadores “requerer a respectiva autorização municipal no prazo de 180 dias a partir da data da sua entrada em vigor”, estabelecendo-se nesse preceito os respectivos trâmites do procedimento, designadamente para as situações em que há um projecto de decisão no sentido do indeferimento da pretensão (cfr. os nºs 2 a 6).
Decorre dos autos que todo o procedimento administrativo para demolição da antena em causa, por ser considerada obra ilegal, decorreu com invocação do regime constante do DL. nº 555/99, de 16 de Dezembro, por ter sido entendido pela Câmara Municipal de .......... que a mesma era insusceptível de legalização nos termos do artigo 106º, nº 1 daquele diploma legal (cfr. pontos 7 e 17 do probatório).
Ora, a decisão administrativa impugnada apenas se fundamenta no conteúdo normativo do DL. nº 555/99, de 16/12, fazendo tábua rasa do regime decorrente daquele novo diploma (cuja aplicação a interessada requerera), dado que omitiu por completo o respectivo procedimento específico ali consagrado (apesar de na informação de 22.07.2003 se fazer uma referência de que um dos fundamentos para o indeferimento do pedido de autorização era verificar-se a previsão da alínea 6.b) do artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 11/2003 de 18 de Janeiro).
A questão da aplicabilidade do DL. nº 11/2003 a procedimentos iniciados antes da sua vigência, à luz do DL nº 555/99, mas ainda não decididos, foi já objecto de decisões do STA que, em situações em tudo idênticas à dos presentes autos, vieram a obter de forma uniforme um entendimento de que em casos como o presente não era aplicável o DL nº 555/99 (cfr., a título meramente exemplificativo, os Acórdãos do STA, 15.03.2005, Recurso nº 1381/04, de 14.04.2005, Recurso nº 1382/04, e de 06.06.2007, Recurso nº 0734/06).
Neste último Acórdão, escreveu-se, com inteira aplicação na situação dos autos, ressalvadas as diferentes posições processuais das partes:
“Com a publicação do DL nº 11/2003 tudo passou a ser ponderado no âmbito da autorização camarária aí contemplada, como resulta do seu artigo 5º, onde se prevê a obrigatoriedade de junção ao processo de autorização de elementos respeitantes tanto à parte da instalação [aí se incluindo tudo quanto diga respeito à obra de construção civil] como à parte técnica eléctrica.
[…]
Mas sendo assim, tendo o despacho recorrido sido proferido quando já se encontrava em vigor o DL nº 11/2003, a autoridade então recorrida, aqui recorrente, não podia fazer apelo às normas do DL nº 555/99, de 16/12, ou a quaisquer outras, para fundamentar o acto que praticou. Com efeito, se o novo diploma regulava a situação em termos diversos e a sua previsão se estendia ao procedimento administrativo em curso era a coberto dele [da nova realidade e dos novos pressupostos que veio trazer] que a situação tinha que ser ponderada [o que, ainda, pode e deve ser feito], com apoio tanto no princípio geral contido no nº 2 do artigo 12º do Cód. Civil, como naquele outro, próprio do Direito Administrativo, segundo o qual as condições de validade de um acto devem ser apreciadas à luz do direito vigente à data em que o acto é praticado ["tempus regit actus"]”.
Do exposto decorre que a CMG deveria, assim que entrou em vigor o DL. nº 11/2003, e na sequência do requerimento que a ora recorrente lhe dirigiu dentro do prazo previsto no nº 1 do artigo 15º, proceder em conformidade com o procedimento de autorização ali consagrado, e tomar, a final, uma decisão à luz do regime estabelecido neste novo diploma legal (fosse ela de que sentido fosse).
Porém, como se viu, omitiu tal procedimento específico e fundamentou a sua decisão apenas com o regime do DL nº 555/99, de 16/12.
Deste modo, e tendo em conta a referida sucessão legal, circunstância esta que o despacho impugnado ignorou de todo, de acordo com o princípio “tempus regit actum”, carece de fundamento legal a ordem de demolição determinada pela mesma, razão porque o acto em causa violou o preceito constante daquele artigo 15º do DL. nº 11/2003, o que constitui fundamento para a respectiva invalidade.
Assim sendo, há que concluir que ao manter na ordem jurídica o despacho impugnado, por entender não ser aplicável à situação dos autos o disposto no artigo 15º do DL. nº 11/2003, por não se verificar a previsão do art. 15º, nº 1 deste diploma, a sentença recorrida fez incorrecta aplicação da lei, infringindo as disposições citadas pela recorrente.
A sentença recorrida entendeu que a notificação efectuada à autora, a coberto do direito de audiência prévia, pôs em causa o princípio estabelecido no art. 100º do CPA, já que a Autora levantou várias questões às quais não foram dadas resposta, não se assegurando a participação dos cidadãos na decisão administrativa.
As diversas notificações feitas à Autora não se mostraram adequadas ao cumprimento do disposto no artigo 9º do DL. nº 11/2003 (diploma aplicável ao caso, como já referido), na medida em que a intenção de indeferimento deveria ser sempre acompanhada de uma proposta de localização alternativa, a encontrar num raio de 75 metros, por força da remissão do nº 5 do artigo 15º para o artigo 9º do mesmo diploma.
E, a audiência prévia a efectuar no âmbito daquele diploma tem de obedecer às especificidades previstas pelo legislador ao assumir o processo de autorização em causa como um processo especial, atendendo à “natureza atípica e específica” da instalação e funcionamento das infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações, sublinhando ainda que a “intervenção municipal inerente à protecção do ambiente, do património cultural e da defesa da paisagem urbana ou rural e ao ordenamento do território é conciliável com o respeito pela imperiosa necessidade de incentivo e apoio à prossecução e promoção do desenvolvimento da sociedade de informação e muito em especial do serviço público desenvolvido pelo sector das telecomunicações” (cfr. o preâmbulo do DL. nº 11/2003), o que demonstra que a promoção da composição entre os diferentes interesses em causa foi um dos objectivo prosseguidos por aquele diploma.
Por isso, o legislador entendeu conferir ao trâmite em causa uma particular importância, pois é nesse momento que se concretiza a criação das condições que permitam a minimização do impacte visual e ambiental e que podem conduzir ao deferimento do pedido (cfr. art. 9º, nº 1 do DL nº 11/2003), quando for o caso ou, quando a localização pretendida se afigure inviável na perspectiva da entidade que concede a autorização, através da busca de uma localização alternativa, tratando-se assim de um momento de negociação, promovido pelo Presidente da Câmara, que se encontra vinculado à respectiva promoção, nos termos expostos.
Ora, como concluiu a sentença recorrida, o cumprimento do dever de ouvir a Autora, não foi integralmente cumprido [até por não terem sido respondidas as questões que suscitou, nessa sede, quanto à aplicabilidade do DL nº 11/2003 e a eventual aplicabilidade do regime previsto na al. e) do nº 1 do art. 7º do RJEU, que dispensariam a autorização; e/ou o pedido de reconhecimento do interesse público, nos termos da alínea b) do n.º 2 do Decreto-Lei n.º 93/90 de 19 de Março], o que na prática equivaleu à omissão da formalidade imposta pelo citado artigo.
Assim, embora por motivos não totalmente coincidentes com os da sentença recorrida, se conclui que não foi cumprido o disposto no art. 100º do CPA e nos artigos 15º, nº 5 e 9º, ambos do DL. nº 11/2003, aplicável ao caso como já referido, fundamento esse que só por si levaria à anulação do acto impugnado, contrariamente ao defendido pelo Recorrente Município.
A Recorrente S……….. invoca ainda que foram violados os princípios da legalidade, da proporcionalidade e da imparcialidade.
Efectivamente, mesmo no regime do art. 106º do DL nº 55/99 que a Entidade demandada considerou (erradamente) aplicável a demolição não é a única medida compaginável com uma situação de obra não licenciada, pois o preceito admite que a demolição seja evitada se a obra for susceptível de ser licenciada ou autorizada ou se poder ser assegurada a sua conformidade mediante trabalhos de correcção. Ou seja, estamos, tal como alega a Recorrente no âmbito de poderes discricionários, contrariamente ao que entendeu a sentença recorrida.
Mas, no caso concreto o acto impugnado deveria ter tomado em consideração a possibilidade de legalização da infra-estrutura ao abrigo do regime especial do DL. nº 11/2003, e, mormente do referido art. 15º do DL nº 11/2003, já que tal lhe foi solicitado pela interessada ao abrigo do nº 1 daquele preceito.
De facto, este diploma visou criar um princípio de favor à viabilização destas instalações, no respeito pelas normas aplicáveis, impondo às autarquias a realização de diligências com essa finalidade, e afastando a aplicação do regime geral da urbanização e edificação (cfr arts. 6º, nº 2 e 9º do DL. nº 11/2003).
Assim, ao não ter cuidado de encontrar soluções alternativas à demolição, em obediência ao regime estabelecido no referido diploma, o acto administrativo impugnado violou os princípios consagrados nos arts. 3º, 5º e 6º do CPA e nº 2 do art. 266º da CRP, enfermando a sentença recorrida do erro de julgamento que lhe vem assacado, ao assim não ter entendido.
Alega, por fim, a Recorrente S………. que a sentença recorrida padece da nulidade de sentença prevista no art. 668º, nº 1, al. b) do CPC porque não especificou os fundamentos de facto e de direito que justificou a sua decisão de considerar que o acto impugnado não estava ferido de falta de fundamentação de facto e de direito.
A nulidade de sentença por falta de especificação dos fundamentos de facto e/ou de direito que justificam a decisão, apenas ocorre quando estes sejam completamente inexistentes, e não quando essa fundamentação se revele sumário ou insuficiente. Ou seja, só ocorre esta nulidade de sentença quando o juiz desrespeite o disposto no art. 659º, nº 2 do CPC, que manda que o juiz especifique os fundamentos de facto e de direito da sentença.
Ora, manifestamente no caso em apreço a sentença recorrida contem fundamentos de facto quanto a esta matéria, e, também de direito com expressa menção de preceitos legais atinentes ao dever de fundamentação (art. 268º, nº 3 da CRP e arts. 124º e 125º do CPA), concluindo que “são perfeitamente perceptíveis as razões que sustentam o acto impugnado, (…)”.
Assim, a sentença recorrida pode enfermar de erro de julgamento quanto à alegada falta de fundamentação, mas não da nulidade prevista na alínea b) do nº 1 do art. 668º do CPC.
Termos em que, improcedem as conclusões do recurso do Recorrente e procedem as conclusões do recurso da Recorrente S……….., excepto quanto à invocada nulidade da sentença recorrida.
Pelo exposto, acordam em:
a) – negar provimento ao recurso do Município de .......... e conceder provimento ao recurso da S………, mantendo a sentença recorrida ao julgar procedente a acção administrativa especial, anulando o acto impugnado, embora com os fundamentos acima expressos.
b) – condenar o Recorrente Município nas custas, fixando a taxa de justiça em 6 UC, já com redução a metade (cfr arts. 73-D, nº 3 e 73º-E, nº 1, al. b) CCJ).
Lisboa, 19 de Janeiro de 2012
Teresa de Sousa
Paulo Carvalho
Carlos Araújo
