10546/2006-4 - Tribunal da Relação de Lisboa

I. Antes de 1995, a função de assistência a assinantes, nos TLP, era exercida em regime de comissão de serviço.

II. Sendo essa função exercida em regime de comissão de serviço, e constituindo esse desempenho um desenvolvimento meramente transitório da relação de trabalho, o abono de assistência a assinantes auferido pelos trabalhadores que desempenhavam essa função, não pode considerar-se parte integrante da retribuição, por lhe faltar o carácter de regularidade e de habitualidade que, nos elementos componentes da retribuição, criam no trabalhador a expectativa normal de ganho, a expectativa de poder contar com eles, no futuro, para satisfazer necessidades permanentes do seu orçamento individual ou familiar.

III. A natureza dessa prestação não se alterou pelo facto da PT ter continuado a pagá-la, a partir da entrada em vigor do AE/95, a alguns trabalhadores que, em situações residuais, continuaram a desempenhar essas funções em idênticas condições, pois essa prestação continuou a decorrer, tal como dantes, de um desenvolvimento meramente transitório da relação de trabalho, que obrigava a pagar essa prestação apenas enquanto se mantivesse essa situação.

IV. A remissão para execução de sentença não pode fazer-se em razão da falta de prova dos factos, mas tão somente por estes não serem conhecidos ou por estarem em evolução no momento em que foi instaurada a acção ou na data em que foi proferida a decisão que dirimiu a matéria de facto controvertida.

V. Relegar para execução de sentença o apuramento do crédito e do respectivo montante, por fracasso da prova na acção declarativa, quando todos os elementos de facto constitutivos do direito já se tinham verificado e eram conhecidos do autor, no momento da propositura da acção, seria o mesmo que conceder-lhe uma segunda oportunidade para alegar e provar os factos que não conseguiu provar na fase declarativa da acção.

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. RELATÓRIO

TP…, AA…, MF…, RS…,RN…, LC…, MV, MM…., SG…, AC…, MS…, LO…, CG…, MG…, MC…, AR…, IP…, MG…, SR…, PS…, EB…, MT…, AC, RF…, instauraram acção declarativa, com processo comum, emergente do contrato individual de trabalho, contra

PT Comunicações, SA, com sede na Rua Andrade Corvo, n.º 6, em Lisboa, pedindo que esta seja condenada a pagar-lhes, a título de abono de assistência a clientes as seguintes quantias: € 7.701,24 à 1ª A.; € 10.819,92 à 2ª A.; € 4.582,56 à 3ª A.; € 7.128,42 à 4ª A.; € 7.128,42 à 5ª A.; € 5.346,32 à 6ª A.; € 8.719,59 à 7ª A.; € 7.510,30 à 8ª A.; € 7.128,42 à 9ª A.; € 7.128,42 à 10ª A.; € 7.064,77 à 11ª A.; € 7.192,07 à 12ª A.; € 8.465,00 à 13ª A.; € 7.701,24 à 14ª A.; € 9.419,70 à 15ª A.;€ 8.910,53 à 16ª A.; € 763,76 à 17ª A.; € 8.274,06 à 18ª A.;€ 7.828,53 à 19ª A.; € 7.064,77 à 20ª A.; € 7.828,53 à 21ª A.; € 6.428,31 à 22ª A.; € 6.937,48 à 23ª A.; € 2.545,86 à 24ª A., acrescidas de juros de mora, à taxa legal.

Pediram ainda que a Ré seja condenada a pagar-lhes os abonos de assistência vincendos e que estes sejam considerados como parte integrante da retribuição de cada um dos A.A. não podendo a mesma ser diminuída do valor do abono quando deixarem de exercer as funções de assistência a clientes.

Alegaram para tanto e em síntese o seguinte:

Foram admitidos ao serviço dos Telefones de Lisboa e Porto, SA, e desde a data da sua admissão trabalharam sob as ordens, direcção e fiscalização desta empresa;

O DL 122/94, de 14/5, decretou a fusão dos “Telefones de Lisboa e Porto, SA” (TLP), “Telecom Portugal, SA” (Telecom) e “Teledifusora de Portugal, SA” (TDP),vindo a nascer a “Portugal Telecom, SA” para quem foram transmitidos todos os direitos e obrigações dos TLP;

Nos termos da al. a) do art.º 1.º do n.º 5 do DL 219/00, de 9/9, foi aprovada a reestruturação empresarial da PT SA, dando origem à constituição da PT Comunicações, SA, ora Ré, assumindo esta todo o conjunto de direitos e obrigações da Portugal Telecom, SA.;

Na ex-empresa TLP, os trabalhadores que exerciam funções de assistência a assinantes auferiam uma retribuição diária no valor de 580$00, desde Agosto de 1993, designada “abono de assistência a assinantes”;

O abono era pago mensalmente, em função dos dias de prestação efectiva de serviço e era também pago nos subsídios de férias e de Natal, com o acréscimo de 11.000$00 em cada um desses subsídios;

As funções de assistência a assinantes consistiam em contactar com o público, nas instalações da empresa, pessoal ou telefonicamente, no sentido de satisfazer qualquer tipo de pedido de clientes ou desencadear o processo de resposta aos mesmos;

Nos ex-TLP, as funções de assistência a assinantes eram exercidas em regime de comissão de serviço, conforme previsto na cláusula 32ª n.º 3 do AE dos TLP, publicado no BTE n.º 39,de 22/10/90, regime esse que deixou de se aplicar com a entrada em vigor do 1.º AE da Portugal Telecom publicado no BTE n.º 3, de 22/1/95;

Após a fusão das empresas, tais funções de assistência a clientes foram integradas nos elencos funcionais das categorias de TAD, TAG e TGP, continuando a Portugal Telecom a pagar o abono de assistência a assinantes a quem preenchesse as condições do regime;

Qualquer dos AA., nos termos descritos nos artigos 12º a 65º da petição inicial, desempenham funções de assistência a assinantes, não auferindo ou tendo-lhes sido retirado o mencionado abono;

Algumas das AA. laboram conjuntamente com colegas que desempenham funções idênticas, sendo que umas recebem o abono e outras não;

A Ré mantém essas situações de desigualdade de tratamento quanto ao pagamento do mencionado abono;

Considerando os dias efectivos de trabalho que prestaram têm direito aos abonos de assistência a clientes, incluindo os abonos pagos nos subsídios de férias e Natal, nos valores discriminados no art. 76º da petição inicial;

As 3.ª, 6.ª, 12.ª e 17.ª A.A. celebraram acordos de suspensão do contrato de trabalho com a Ré com efeitos desde as datas referidas no art 77º da petição inicial.

A Ré contestou a acção, alegando em resumo o seguinte:

As AA MF…, LC…, LO… e IP…, encontram-se com os seus contratos suspensos, na sequência de acordos que celebraram com a Ré com efeitos reportados, respectivamente, a 1/08/1999; 1/03/2002; 1/02/2002 e 1/12/1999;

Foi acordada a suspensão do contrato sujeita a duas condições essenciais a cumprir pelas trabalhadoras: - a primeira, materializada no n.º 1 da cláusula 10ª, segundo a qual, logo que a trabalhadora preenchesse as condições de pré-reforma, estabelecidas no DL 261/91, de 25/07, ou noutro diploma que o viesse alterar, passaria a essa situação; - a segunda, materializada na cláusula 11ª, nos termos da qual as trabalhadoras se obrigariam a requerer a pensão de reforma por velhice, assim que atingissem a idade mínima legal, sob pena de caducidade do mencionado acordo;

Nesses acordos ficaram definidas, como contrapartidas monetárias a suportar pela Ré, o pagamento de prestações mensais, designadamente: esc. 250.928$00; esc. 301.737$00; esc. 281.750$00; esc. 251.252$00;

Tais prestações representam os valores que as partes acordaram pagar e receber como contrapartida dos interesses mútuos;

Esses acordos são irrevogáveis e qualquer alteração aos mesmos só produzirá efeitos caso revista forma escrita e seja subscrita igualmente por ambas as partes (claúsula 13ª);

Se as Autoras em referência, obtivessem vencimento na presente acção, alcançariam valores além dos que livremente foram negociados, numa perspectiva global;

O Acordo que foi celebrado, contempla, quanto a este aspecto, o seguinte: “cláusula 2.ª - A 1ª outorgante pagará ao 2º outorgante uma prestação mensal de ... correspondente a 100% da retribuição mensal ilíquida (remuneração-base e diuturnidades) auferida à data da celebração do presente acordo.”

As aludidas Autoras pretendem de forma sub-reptícia, alterar as condições dos contratos que negociaram de livre e espontânea vontade;

As contrapartidas ora pretendidas não foram negociadas nem contempladas nos acordos em apreço;

A Ré aceitou em acordo, pagar às Autoras determinadas importâncias, durante muitos meses e anos, sem qualquer contrapartida por parte destas, designadamente da prestação do trabalho, segundo determinadas condições que foram materializadas naqueles contratos;

A Ré, de boa fé, aceitou tais acordos, na convicção de que estava a negociar pactos globais, onde mais nenhuma reivindicação iria ser feita, desde que as cláusulas dos contratos fossem cumpridas;

Na data da assinatura dos contratos, os factos que na presente acção alegam era conhecidos das Autoras;

O pedido formulado na presente acção é nesse particular ilegal, integrando quanto a elas um abuso de direito;

Estamos, face ao n.º 3 do art.º 493.º do CPC, perante uma excepção peremptória, do conhecimento oficioso cuja declaração se solicita;

O Regime de Comissão de Serviço das Funções de Assistente a Assinantes, resultou da Acta de 21/12/1990, assinada entre a Empresa ora Ré e as Associações Sindicais, designadamente o STPT;

Contudo, após a criação da Portugal Telecom, S.A., em Maio de 1994, a percepção do abono de assistência a assinantes passou a ser residual e consequentemente a extinguir-se como decorre do Despacho do então DCRH, de 5/11/1996;

Essa situação sofreu diversos desenvolvimentos decorrente de novos conceitos remuneratórios que, sucessivamente, têm sido aplicados na Ré;

A Ré não mantém situações de desigualdade de tratamento quanto ao pagamento de abonos ou quaisquer outras rubricas;

As Autoras não têm direito ao recebimento de quaisquer abonos, sejam a que título forem;

De qualquer modo e caso fossem devidos alguns valores, estes teriam que ser devidamente discriminados, o que ao não ter sido feito, não lhe permite exercer devidamente o contraditório;

Concluiu pela improcedência da lide e pela sua absolvição do pedido.

As AA., na sua resposta, alegaram que os invocados acordos de suspensão dos contratos de trabalho que as supra citadas outorgantes celebraram não contêm qualquer cláusula que as impeça de reclamar créditos salariais devidos e concluíram pela improcedência das excepções.

Saneada, instruída e julgada a causa, foi proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente e, em consequência, condenou a Ré:

a) A pagar às 1ª, 2ª, 14ª, 12ª, 15ª, 17ª, 18ª e 23ª AA. as quantias que se liquidarem em execução de sentença relativas ao abono de assistência de assinantes vencidos;

b) A pagar às 1ª, 14ª, 12ª, 15ª, 18ª e 23ª AA. as quantias que se liquidarem em execução de sentença relativas ao abono de assistência de assinantes vincendos;

c) A pagar juros de mora, à taxa legal, sobre os montantes vencidos, desde a data do vencimento dos montantes em causa até integral pagamento.

d) A reconhecer que os abonos de assistência a clientes em apreço faziam parte da retribuição das 2ª e 17ª AA. e fazem parte das retribuições das 1ª, 14ª, 12ª, 15ª, 18ª e 23ª AA., não podendo as mesmas serem diminuídas do valor desse abono, quando as trabalhadoras em apreço deixarem de exercer funções de assistência a clientes.

Inconformadas, as AA. interpuseram recurso de apelação da referida sentença, tendo sintetizado a sua alegação nas seguintes conclusões:

(…)

Terminam pedindo a procedência total da acção.

A Ré, além de ter sustentado que o recurso interposto pelos AA. não merece provimento, interpôs também recurso de apelação da referida sentença, no qual formularam as seguintes conclusões:

(…)

Terminou pedindo a revogação da decisão recorrida, na parte que lhe foi desfavorável, e a sua substituição por outra que a absolva da totalidade dos pedidos contra ela formulados.

Os AA., na sua contra-legação, concluíram pelo não provimento do recurso.

Admitidos os recursos, na forma, com o efeito e no regime de subida devidos, subiram os autos a esta Relação onde, depois de colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

As questões que neles se suscitam são as seguintes;

1. Saber se a sentença recorrida enferma das nulidades previstas no art. 668º, n.º 1, alíneas b), c) e d) do CPC;

2. Saber se a matéria alegada pelos AA. nos artigos 11º a 65º da p.i. deve ser considerada provada;

3. Saber se o abono que a Portugal Telecom, S.A. pagava aos trabalhadores que desempenhavam a função de assistência a clientes fazia parte integrante da sua retribuição;

II. FUNDAMENTOS DE FACTO

A 1ª instância considerou provada a seguinte matéria de facto:

(…)

III. FUNDAMENTOS DE DIREITO

1. A 1ª questão que nos é suscitada no recurso interposto pela Ré é a de saber se a sentença recorrida enferma das nulidades previstas no art. 668º, n.º 1, alíneas c), d) e e) do CPC.

Alega a Ré/Apelante que a sentença recorrida é nula por não ter interpretado correctamente os factos e não ter aplicado de forma correcta a lei e o direito a esses factos; por nela existir manifesta contradição dos fundamentos com a decisão; por contrariar os princípios que norteiam as normas contidas nos diversos Acordos de Empresa e por ter condenado, no que respeita aos juros de mora, em quantidade superior ao pedido.

Antes de mais, importa referir que as nulidades em causa não foram invocadas nos termos que a lei determina.

Havendo recurso, as nulidades da sentença e a respectiva fundamentação devem ser invocadas no requerimento de interposição (art. 77º, n.ºs 1 e 3 do CPT).

Ao determinar que as nulidades devem ser arguidas no requerimento de interposição de recurso, o legislador pretende que seja permitido ao juiz a quo sanar as referidas nulidades antes da subida do recurso ao tribunal superior, em cumprimento dos princípios da economia e celeridade processuais.

Para esse efeito importa que aquelas sejam arguidas no requerimento de interposição, já que não cabe ao juiz a quo conhecer das alegações do recurso, mas tão somente apreciar o requerimento de interposição do mesmo, nos termos do art. 687º, n.º 3 do CPC (aplicável por força do art. 1º, n.º 2 al. a) do CPT).

Não tendo a apelante invocado nem especificado no requerimento de interposição de recurso em que consistem as referidas nulidades, tem de concluir-se que tais nulidades não foram arguidas nos termos que a lei determina (art. 77º, n.º 1 do CPT).

As nulidades arguidas pela recorrente foram invocadas na alegação e nas conclusões do recurso, mas esse não é, como dissemos atrás, o meio processual adequado nem o local próprio para arguir esses vícios, pelo que a referida arguição não deve ser conhecida por extemporânea (1).

De qualquer forma, sempre se dirá que a apelante não tem qualquer razão quando alega que a sentença enferma das nulidades previstas nas alíneas c), d) e e) do n.º 1 do art. 668º do CPC, por não ter interpretado correctamente os factos e não ter aplicado correctamente a lei e o direito a esses factos; por nela existir manifesta contradição dos fundamentos com a decisão; por contrariar os princípios que norteiam as normas contidas nos diversos Acordos de Empresa e por ter condenado, no que respeita aos juros de mora, em quantidade superior ao pedido.

A nulidade prevista na alínea c) do n.º 1 do art. 668º do CPC só se verificaria se existisse uma contradição intrínseca entre os fundamentos invocados pelo julgador e a decisão nela tomada. Como a decisão judicial deve constituir a consequência lógica dos fundamentos invocados pelo julgador, tal nulidade verificar-se-ia se existisse uma contradição real no raciocínio do julgador, isto é, se a fundamentação apontasse num sentido e a decisão seguisse um caminho oposto, ou diferente (2). Ora, este vício não se verifica na sentença recorrida, já que como resulta claramente da sua leitura, os factos considerados provados pelo tribunal (fundamentos de facto) e a forma como o Mmo juiz valorou juridicamente esses factos (fundamentos de direito) não só apontam para o sentido da decisão como estão em perfeita sintonia com ela.

O vício imputado à sentença pela apelante não pode confundir-se com o erro na subsunção dos factos às normas jurídicas ou, muito menos, com o erro na interpretação da lei, pois nestas situações estamos perante um erro de julgamento e não perante oposição geradora de nulidade (3). Se o juiz disse o queria dizer, mas decidiu mal, estaremos perante um erro de julgamento (4), mas esse erro não constitui nulidade de sentença

No fundo, o que a apelante invoca não é uma contradição entre os fundamentos e a decisão, mas sim uma discordância quanto à forma como o Mmo juiz valorou juridicamente os factos provados, como interpretou e aplicou a lei e o direito aos factos provados, isto é, uma discordância quanto à decisão de mérito da causa, mas isso não constitui uma nulidade de sentença. Essas razões que a apelante invoca para fundamentar a sua discordância poderão eventualmente integrar um erro de julgamento e constituir fundamento de recurso, mas nunca fundamento de nulidade de sentença.

No que respeita à nulidade prevista na alínea d) do n.º 1 do art. 668º do CPC, que a Ré/Apelante também imputa à sentença, esta só se verificaria se o Mmo juiz a quo não tivesse cumprido o disposto no n.º 2 do art. 660º, isto é, não tivesse conhecido de todas as questões que foram submetidas à sua apreciação (5) ou, então, se tivesse conhecido de questões de que não pudesse tomar conhecimento.

Ora, esse incumprimento também não se verifica no caso em apreço, uma vez que o Sr. juiz se pronunciou sobre todas as questões de direito que as partes submeteram à sua apreciação e não excedeu o âmbito dessas questões. Se houve factos que deviam ser levados em consideração e não foram, essa omissão poderá (eventualmente) integrar erro ou deficiência de julgamento, mas nunca a nulidade prevista na alínea d) do n.º 1 do art. 668º do CPC ou qualquer outra. Uma coisa é o tribunal não se pronunciar sobre determinado(s) facto(s) e outra, completamente distinta, é não tomar conhecimento de determinada questão. Como ensinava Alberto dos Reis (6), os factos materiais são apenas elementos para a solução da questão, mas não são a própria questão.

Finalmente, no que respeita aos juros de mora, a sentença recorrida só enfermaria da nulidade prevista na alínea e) do n.º 1 do art. 668º do CPC, se tivesse condenado a Ré a pagar juros de mora por um período superior ao pedido ou com taxas superiores às pedidas.

Ora, como os AA. na sua p.i. se limitaram a pedir o pagamento de juros de mora, à taxa legal, sobre os abonos vencidos, e como o pagamento destes abonos constitui uma obrigação de prazo certo, em que o devedor fica constituído em mora, desde a data de vencimento dessa obrigação, independentemente de interpelação (art. 805º, n.º 2, al. a) do Cód. Civil) e como a sentença se limitou a condenar a Ré a pagar aos AA. juros de mora, à taxa legal, sobre os abonos vencidos, desde a data do vencimento desses abonos até integral pagamento, não se lhe pode imputar o alegado vício.

As nulidades que as apelantes imputam à sentença recorrida não têm, portanto, qualquer cabimento.

(…)

3. Debrucemo-nos, agora, sobre o abono de assistência a assinantes e a natureza desta prestação.

Constituirá este abono uma prestação pecuniária que faz parte integrante da retribuição dos trabalhadores que desempenhavam a função de assistência a clientes? Podia a Portugal Telecom ter deixado de pagar tal abono aos AA. que exerceram funções de assistência a clientes antes e depois da publicação do AE/95? E as AA. que exerceram essas funções apenas após a publicação do AE/95, têm ou não direito ao referido abono?

A sentença recorrida julgou procedente a acção em relação à 1ª, 2ª, 12ª, 14ª, 15ª, 17ª, 18ª e 23ª AA., por duas razões fundamentais: a primeira, por estas AA. terem exercido a actividade de assistência a clientes antes da entrada em vigor do AE/95; a segunda, por ter concluído que o referido abono fazia parte integrante da retribuição destas AA., não podendo, por essa razão, ser retirado, como foi, posteriormente a entrada em vigor daquele IRCT.

Salvo o devido respeito, não podemos concordar com este segmento da sentença recorrida. Na verdade, se antes da entrada em vigor do AE/95, as funções de assistente a assinantes eram funções que eram exercidas em regime de comissão de serviço, e se esse exercício, por essa razão, era meramente temporário (cláusula 32ª, n.ºs 1 e 3 do AE/TLP/90) e uma vez cessado implicava o regresso às funções anteriormente exercidas e à remuneração correspondente, a prestação auferida pelas AA. no decurso dessa comissão de serviço, a título de abono de assistência a clientes, não pode, de modo algum, considerar-se parte integrante da sua retribuição. Sendo essa função desempenhada em regime de comissão de serviço, e constituindo o exercício de funções ao abrigo deste regime um desenvolvimento meramente transitório da relação de trabalho, este condicionalismo retira ao abono que era pago por tal desempenho o carácter de regularidade e de habitualidade que, nos elementos componentes da retribuição, criam no trabalhador a expectativa normal de ganho, a expectativa de poder contar com ele, no futuro, para satisfazer necessidades permanentes e periódicas do seu orçamento individual ou familiar.

O pagamento do referido abono não podia criar nas AA. qualquer expectativa em relação ao futuro, pois estas sabiam que o exercício dessas funções e o pagamento desse abono era meramente temporário, duraria apenas enquanto durasse a comissão de serviço.

Por outro lado, em Maio de 1994, ocorreu a fusão das sociedades Telecom Portugal, Telefones de Lisboa e Porto e TDP, e nessa altura foi necessário reestruturar serviços, harmonizar as categorias existentes nas Empresas fundidas, o que não foi fácil, uma vez que existiam regimes específicos e próprios das várias Empresas, sendo um desses regimes, precisamente, o do exercício de funções em regime de comissão de serviço que, nos termos da cláusula 32ª, n.º 4 da AE/TLP/90 só podia ser alterado ou modificado por acordo entre a empresa e os sindicatos. Foi, nessa altura, que começaram as negociações para o 1° AE da Portugal Telecom, S.A., que veio criar novas categorias profissionais nas quais integrou as categorias existentes nas várias Empresas que se fundiram, assim como fixou as categorias que passaram a ser residuais. As novas categorias profissionais tinham novos conteúdos funcionais, como resulta do Anexo I do AE/PT-95, e o regime de comissão de serviços passou a ser aplicado apenas aos cargos de chefia, tendo deixado de se aplicar às demais categorias;

Dessas negociações entre a empresa e as organizações sindicais surgiu o 1º Acordo de Empresa Portugal Telecom, S.A., publicado no BTE n.º 3, 1ª Série, de 22/1/1995, com entrada em vigor em 28/1/1995, considerado globalmente mais favorável (cláusula 126.°).

Com a entrada em vigor do novo AE/95 PT, o exercício de funções de assistência a assinantes, em regime da comissão de serviço, deixou de fazer sentido, face à extinção do referido regime e face à integração de tais funções no conteúdo funcional das novas categorias (cfr. n.º 79 da matéria de facto provada). Aliás, as organizações sindicais quando aceitaram extinguir esse regime de comissões de serviço, na passagem do AE/90 para o AE/95, sabiam que tal alteração já se encontrava contabilizada no novo AE por outras contrapartidas, tendo por isso nele ficado expressamente consignado que o novo AE era globalmente mais favorável.

Tendo sido extintas, com esse AE, as comissões de serviço de assistência a assinantes, cessou também para a Portugal Telecom a obrigação de pagar os abonos que até à data da entrada em vigor do AE/95 eram devidos aos trabalhadores que desempenhavam aquelas funções, razão pela qual se deve concluir, contrariamente ao que se concluiu na sentença recorrida, que a Ré ilidiu a presunção estabelecida no n.° 3 do artigo 82.° da LCT (cfr. n.ºs 6, 7, 10, 11, 13, 86 da matéria de facto provada).

Só que a reestruturação decorrente da referida fusão e a consequente harmonização de funções e categorias que se lhe seguiu foi complicada, envolveu milhares de trabalhadores e, na prática, nem tudo correu tão célere, como se esperava. Apesar do regime da comissão de serviço para as funções de assistência a clientes ter cessado com o AE/95 e de tais funções terem passado a integrar, com esse AE, os elencos funcionais das categorias de TAD, TAG e TGP, houve situações residuais, isto é, houve trabalhadores que continuaram a desempenhar essas funções tal como antes, nos mesmos termos, e a receber o abono correspondente. E foi nesse contexto que a DCRH emitiu, em 5/11/1996, a Nota Interna junta a fls. 273, sobre “Abono de Assistência a Assinantes” com seguinte teor:

1. As funções de assistência a clientes integram os elencos funcionais das categorias de TAD,TAG e TGP, ainda que com formulações e alcances progressivamente mais amplos e qualificados.

2. Nos ex-TPL o exercício de funções de “Assistência a Assinantes”, assentava num regime de comissão de serviço e dava lugar ao pagamento do “abono de Assistência a Assinantes”, aquando do 1º AE da PT não foi formalmente extinto tal regime e assumiu-se a continuidade do pagamento do abono a quem preenchendo então as condições do regime o vinha auferindo.

3. Neste contexto e não sendo o “Abono de Assistência a Assinantes” compatível com a actual filosofia de gestão empresarial nem, muito menos, coerente com a política remuneratória que, progressivamente, vem sendo desenvolvida, nomeadamente nas áreas comerciais, foi decidido:

a) Continuará a ser mantido o pagamento do abono aos trabalhadores que nos termos da regulamentação então vigente estavam a recebê-lo em 28 de Janeiro de 1995 enquanto se mantiverem no exercício dessas funções;

b) Continuará a ser pago o “abono” ou passará a sê-lo caso tenha sido suspenso nas situações em que fora de um quadro remuneratório específico permaneça no exercício de funções do mesmo tipo, ainda que mais abrangentes (p. ex. chefe de loja);

c) Será cancelado a partir de 1 de Dezembro de 1996, o pagamento do “abono” aos trabalhadores que com excepção das situações referidas em b), o tenham vindo a auferir após terem deixado de exercer funções que tenham dado lugar à sua atribuição.

Entretanto serão acelerados os trabalhos tendentes ao alargamento de fórmulas remuneratórias complementares mais compatíveis com a actual filosofia de gestão empresarial.

Apesar do “Abono de Assistência a Assinantes” não ser compatível com a filosofia de gestão empresarial então em vigor nem coerente com a política remuneratória que, progressivamente, estava a ser desenvolvida na empresa, nomeadamente nas áreas comerciais, a Portugal Telecom assumiu, com esta nota interna, a continuidade do pagamento desse abono a quem, preenchendo as condições do regime anterior, continuasse a desempenhar as funções de assistência a clientes e a auferir o referido abono, enquanto essa situação se mantivesse e enquanto não se mostrassem concluídos os trabalhos tendentes ao alargamento da fórmulas remuneratórias complementares mais compatíveis com a actual filosofia de gestão empresarial.

Fê-lo em termos provisórios e residuais até efectiva normalização e entrada em vigor dos regimes remuneratórios específicos como efectivamente veio a acontecer.

Como resulta das diversas ordens de serviço dadas como reproduzidas na matéria de facto provada, designadamente das O.S. 13/94 - fls. 782, O.S. 14/94 - fls. 786, O.S. 3/97 - fls. 789, O.S. 34/98 - fls. 793-796, foram paulatinamente estabelecidos regimes remuneratórios para a área comercial, de acordo com a “Filosofia de Gestão Empresarial” referida na NI de 5/11/1996, de modo a que a sua aplicação na prática não fosse objecto de distorções entre a população universo em que as mesmas iriam ser aplicadas, tendo ficado estipulado na OS 34/98, de 21/5/1998 (fls. 793 a 796) que “o valor do prémio a atribuir aos trabalhadores que ainda recebam o denominado ‘abono de assistência a assinantes’ será deduzido do respectivo montante”.

Portanto, a natureza desta prestação não se alterou pelo facto da Portugal Telecom ter continuado a pagá-la, a partir da entrada em vigor do AE/95, aos trabalhadores que, em situações residuais, continuaram a desempenhar as funções de assistência a assinantes nas condições que atrás referimos. Tal prestação continuou a decorrer, tal como dantes, de um desenvolvimento meramente transitório da relação de trabalho e, consequentemente, continuou a manter uma natureza temporária, ou seja, tal prestação manter-se-ia apenas, provisória e residualmente, até efectiva normalização e entrada em vigor dos regimes remuneratórios específicos. Resulta claramente das referidas ordens de serviço que a situação dos trabalhadores que continuaram a receber referido abono era transitória, ia cessar, não podendo a mesma por essa razão criar neles qualquer expectativa de regularidade e de continuidade em relação ao futuro, pois eles sabiam que a continuação do pagamento desse abono ia ser meramente temporária.

A obrigação de pagar o abono manter-se-ia apenas enquanto se mantivesse a referida situação transitória. Com a cessação dessa situação, cessava também a obrigação de pagar o referido abono, não se podendo sustentar, como sustentam as AA. e o juiz recorrido, que a cessação desse pagamento consubstancia uma diminuição da retribuição e violação do disposto no art. 21º, n.º 1, al. c) da LCT, uma vez que o referido abono, como vimos atrás, não fazia parte integrante da retribuição daquelas.

Também não existe obrigação de pagar esse abono aos trabalhadores que, posteriormente ao AE/95, desempenharam as funções de assistência a clientes, no âmbito do exercício normal das funções das novas categorias criadas com esse AE (TAD, TAG e TGP), uma vez que o referido abono não fazia parte integrante da retribuição dos trabalhadores que prestavam estas funções.

Portanto, as 1ª, 2ª, 12ª, 14ª, 15ª, 17ª, 18ª e 23ª AA. só teriam direito a auferir o referido abono, se tivessem alegado e provado que exerceram as funções de assistência a assinantes, no período anterior à entrada em vigor do AE/95 e no período posterior à sua publicação, enquanto se manteve a referido regime transitório, e se tivessem especificado e provado os dias em que prestaram efectivamente essas funções.

Estas AA., porém, limitaram-se a alegar e a provar que exerceram funções de assistência a clientes antes e depois da entrada em vigor do AE/95 e que auferiram abono de assistência a clientes pelas funções que desempenharam no período anterior à entrada em vigor do AE/95 e a seguir limitaram-se a sustentar que aquele abono fazia parte integrante da sua retribuição e, como tal não lhes podia ser retirado após a entrada em vigor daquele AE e que havia trabalhadores, após 1995, a exercer funções idênticas às suas, que recebiam abono de assistência a clientes.

Não alegaram nem provaram os dias em que prestaram efectivamente essas funções; não alegaram nem provaram - relativamente às funções de assistência a clientes que prestaram posteriormente à entrada em vigor do AE/95 - que as desempenharam ao abrigo do regime transitório que atrás referimos (ficando-se assim sem saber se foram exercidas ao abrigo do regime transitório ou no âmbito do exercício normal de funções das novas categorias TAD, TAG e TGP, criadas por aquele IRCT], nem alegaram nem provaram em que situação se encontravam os trabalhadores que, posteriormente à entrada em vigor do AE/95, exerceram funções idênticas às suas e auferiram abono de assistência a clientes, ou seja, se esses trabalhadores exerceram essas funções ao abrigo do referido regime transitório ou como TAD, TAG ou TGP.

Não tendo alegado nem provado estes elementos de facto, a acção tem necessariamente de improceder (também) em relação a estas AA., pois sem estes elementos de facto não é possível apurar se houve violação do regime instituído pela empresa para a referida situação transitória e se houve violação do princípio constitucional da igualdade de tratamento.

Aliás, mesmo que se concluísse, como concluiu a sentença recorrida, que o referido abono fazia parte integrante da retribuição das trabalhadoras que exerceram as referidas funções – e já vimos que não fazia – e que a Ré estava obrigada a pagar-lhe tal abono tanto antes como depois do AE/95, a acção teria igualmente de improceder em relação ao período anterior à data da propositura da acção.

À primeira vista, poder-se-ia entender, como entendeu o juiz recorrido, que fazendo tal abono parte integrante da retribuição das referidas AA., e que não se tendo conseguido apurar os dias em que elas efectivamente prestaram funções de assistência a clientes, nesse período, a liquidação do montante devido a esse título poderia relegar-se para execução de sentença ou para o incidente de liquidação adequado. Mas tal não é permitido por lei, já que os elementos de facto em falta, já se tinham verificado no momento da propositura da acção, só não surgindo na decisão que fixou a matéria de facto provada por não ter sido cumprido pelas AA. o ónus da prova dos factos constitutivos do direito que reclama.

Só nos casos em que, no momento da formulação do pedido ou da prolação da sentença, não haja elementos para fixar o objecto ou a quantidade do pedido, pode aplicar-se a norma do n.º 2 do art. 661º do CPC, ou seja, relegar-se para execução de sentença a liquidação de um crédito. A remissão para execução de sentença não pode fazer-se em razão da falta de prova dos factos, mas tão somente por inexistência de factos provados, por estes não serem conhecidos ou por estarem em evolução no momento em que foi instaurada a acção ou na data em que foi proferida a decisão que dirimiu a matéria de facto controvertida.

Repare-se que o referido preceito refere como fundamento para o non liquet quantitativo, apenas a “falta de elementos”, e não a falta de prova de elementos, pelo que só deve relegar-se a liquidação do quantitativo da condenação para execução de sentença, quando estamos perante uma falta de elementos de facto a provar e não quando estamos perante o fracasso da prova produzida sobre esses factos.

De modo algum se poderá considerar que a ratio legis do art. 661º, n.º 2 do CPC permite defender teleologicamente uma repetição da realização da instância probatória quanto a factos já produzidos e conhecidos à data da propositura da acção. A liquidação em execução de sentença ou em qualquer outro incidente não admite a renovação da prova que não se logrou produzir naquela sede.

Não é legítimo, por isso, o recurso a tal figura quando o quantum se não determinou devido ao fracasso da prova (7).

Consentir-se no apuramento do crédito e do respectivo montante em execução de sentença, por fracasso da prova na acção declarativa, quando todos os elementos de facto constitutivos do direito já se tinham verificado e eram conhecidos das AA., no momento da propositura da acção, seria o mesmo que conceder-lhe uma segunda oportunidade para alegar e provar os factos que não conseguiu provar na fase declarativa da acção, com total desrespeito pelos princípios gerais da repartição do ónus da prova, bem como das regras que estabelecem as diferentes fases processuais e os objectivos de cada uma dessas fases (8).

Em relação às demais AA. a acção tem igualmente de improceder por quatro razões fundamentais.

A primeira, porque, como vimos atrás, o “abono de assistência a assinantes” nunca fez parte integrante da retribuição dos trabalhadores que exerceram essas funções, tanto antes como depois do AE/95.

A segunda, por se ter provado que estas AA. apenas exerceram as funções de assistência a clientes após a entrada em vigor do AE/95, ou seja, após este IRCT ter integrado estas funções nos elencos funcionais das categorias de TAD, TAG e TGP, não conferindo o desempenho das mesmas direito ao pagamento específico de qualquer abono ou quantia fixa adicional.

A terceira, porque a empresa, a partir de então, começou a criar para os trabalhadores da área comercial prémios e subsistemas de remuneração variável sujeitos a regras muito específicas incompatíveis com o recebimento de quaisquer outras importâncias pelo exercício de funções;

A quarta, porque a cláusula 126ª do AE/95 declara expressamente que este IRCT é globalmente mais favorável que o anterior e sendo assim o AE/95 veio substituir o anterior, não sendo legalmente admissível a manutenção de dois AE em simultâneo e muito menos os trabalhadores tentarem aproveitar o que de melhor tem cada um desses IRCT. A nova regulamentação colectiva substituiu a anterior, o que quer dizer que os contratos de trabalho das AA. foram por ela alterados, nomeadamente no que diz respeito à categoria profissional e às tarefas que daí em diante as AA. eram obrigadas a desempenhar (cfr. Anexo I, do citado AE, pág. 81 e segs.).

Improcedem, assim, as conclusões do recurso das AA./apelantes e procedem as conclusões do recurso da Ré, excepto no que respeita às nulidades que imputa à sentença recorrida.

IV. DECISÃO

Em conformidade com os fundamentos expostos, nega-se provimento ao recurso das AA./Apelantes e concede-se provimento ao recurso da R. e, em consequência, revoga-se a sentença na parte em que julgou procedente à acção em relação às 1ª, 2ª, 12ª, 14ª, 15ª, 17ª, 18ª e 23ª AA. e julga-se a acção improcedente em relação a todas as Autoras.

As custas do recurso interposto pelas AA./Apelantes serão suportadas por estas e as custas do recurso interposto pela Ré serão suportadas pelas AA./Apeladas (1ª, 2ª, 12ª, 14ª, 15ª, 17ª, 18ª e 23ª AA.).

Lisboa, 24 de Abril de 2007

Ferreira Marques

Maria João Romba (voto a decisão, não acompanhando a fundamentação quanto ao valor da declaração efectuada no artº 31º da contestação)

Paula Sá Fernandes

1. -Cfr. Acs. do STJ, de 25/10/95, Recurso 4 177; de 17/1/96, Recurso 4 332 e de 26/5/97, CJ/STJ/1997, Tomo 2º, pág. 292; de 8/3/2000, AD 470º, 286; de 21/2/2001, AD 480º, 1693; de 4/4/2001, Revista 498/01-4ª Secção.

2. -Cfr. Cfr. Acs. do STJ de 21/10/1988, BMJ 380º, 444; de 28/10/1993, BMJ 430º, 443; de 9/12/1993, BMJ 432º, 342; de 13/2/1997, BMJ 464º, 525.

3. -Cfr. Lebre de Freitas, CPC Anotado, Coimbra Editora, Vol. II, pág. 670.

4. -Cfr. Abílio Neto, CPC Anotado, 14ª edição, pág. 699.

5. -Cfr. Acs. do STJ de 25/2/1997, BMJ 464º, 464; de 4/10/1997, BMJ 470º, 512; de 22/1/1998, BMJ 473º, 427 e de 28/3/2000, Sumários, 39º - 26.

6. -Cfr. Código de Processo Civil Anotado, Vol. V, pág. 145.

7. -Cfr. Ac. da RP de 12/6/00, in www.dgsi.pt.

8. -Cfr. Acs. do STJ, de 17/1/95, BMJ 443º, 395; de 13/1/00, Sumários, 37º-34; de 24/2/00, Sumários, 38º-45.