156880/09.3YIPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Embora não resulta directamente da lei e mesmo quando não esteja previsto no contrato, é de admitir a revogação do contrato de mediação imobiliária por acto unilateral, como consequência da natureza do próprio negócio, por ser de presumir que o cliente não quer privar-se, além do mais, do direito de desistir do propósito de concluir o negócio promovido.

II- Havendo revogação do contrato por acto unilateral do cliente, poderá ser devida remuneração à mediadora, designadamente quando aquele é celebrado em regime de exclusividade, nos termos do art. 18º, nº2, al. a) do DL nº 211/04, de 20.08, dependendo das circunstâncias de cada caso.

III- Há abuso de direito da parte da mediadora que, depois de informar o seu cliente por comunicação escrita de que a remuneração lhe seria devida “só e apenas em caso de venda”, contraditoriamente, em novo documento escrito enviado alguns meses depois, vem exigir o pagamento da remuneração sabendo que o seu cliente desistira da alienação do imóvel mesmo antes da primeira missiva.

Proc. nº 156880/09.3YIPRT.P1 – 3ª Secção (Apelação)

Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia

Relator Filipe Caroço

Adj. Desemb. Pinto de Almeida

Adj. Desemb. Teles de Menezes

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

I.

B………., L.da, com sede na ………., n.º …, ….-… Vila Nova de Gaia, intentou acção especial para cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contrato contra C………. e D………., residentes na R. ………., n.º …, ………. ….-… Cascais, pedindo a sua condenação no pagamento da quantia de € 14.100,00, acrescida do valor de € 51,00 de taxa de justiça, alegando, no essencial que, no exercício da sua actividade de mediação imobiliária, celebrou um contrato com os requeridos mediante o qual, em regime de exclusividade, pelo período de 9 meses, estes lhe atribuíram a mediação para a promoção da venda de um imóvel de que são proprietários.

As partes fixaram a remuneração da A. em 5% do preço que ela conseguisse para a venda do prédio, acrescido do respectivo IVA, sendo esse preço de € 235.000,00.

Tendo a A. efectuado diligências tendentes à venda, um dos interessados aceitou pagar o referido preço e entregou um cheque para a reserva do bem.

Em vez de assinarem a ficha de reserva, conforme a A. lhes solicitou, os R.R., enviaram-lhe uma carta para “rescindir contrato de exclusividade de venda” na mediação, celebrado com ela, para o que alegaram motivos familiares.

Não obstante a A. ter acatado o legítimo direito dos clientes de perderem interesse no contrato, enviou resposta na qual, recordando a proposta de compra por eles rejeitada, com inviabilização da venda do imóvel, solicitou o pagamento da remuneração contratada, dando conta dos esforços que desenvolveu ao longo dos nove meses de mediação.

A compra e venda só não se concretizou por causa imputável aos R.R., pelo que estes lhe devem aquela remuneração, no valor de € 11.750,00 + IVA (€ 2.350,00), já solicitado e não pago.

Os R.R. contestaram a acção impugnando parcialmente os factos, alegando fundamentalmente que a remuneração só era devida acaso se verificassem determinadas condições, nomeadamente a concretização do negócio de compra e venda do imóvel, na referida percentagem.

Rescindiram o contrato de mediação em virtude da filha dos R.R. pretender habitar no imóvel. A A. aceitou o motivo da rescisão e, na mesma carta, declarou “…Desta forma, e perante o compromisso de investimento e promoção efectuado, ser-nos-á devida até àquela data (termo do prazo contratado) a comissão de mediação, só e apenas em caso de venda (o que provavelmente não acontecerá dada a decisão que teve V. Exa. de não vender o imóvel)”.

Por isso, como a A. aceitou o referido motivo como causa justificativa, os R.R. consideram que nada é devido à demandante.

Por outro lado, a A. apenas deu conhecimento aos R.R. do comprador interessado quando lhe revelaram a perda do seu interesse na venda do prédio, e nunca a A. lhes enviou qualquer ficha de reserva.

Por outra via ainda, como não foi concluída a compra e venda, a A. não tem direito à remuneração.

Termina no sentido de que se julgue extinta a injunção.

Em audiência de julgamento, foi proferida sentença com o seguinte segmento decisório:

«-Pelo exposto, julgo a presente acção improcedente e não provada e, em consequência, absolvo os Réus do pedido.

-Custas a cargo da Autora.»

Inconformada, a A. apelou da sentença formulando as seguintes conclusões:

…………….

…………….

…………….

Respondendo em contra-alegações, dizem os R.R. recorridos, em conclusão:

……………

……………

……………

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II.

O objecto do recurso está delimitado pelas conclusões da apelação, acima transcritas, sendo que se apreciam apenas as questões invocadas e relacionadas com o conteúdo do acto recorrido e não sobre matéria nova, excepção feita para o que for do conhecimento oficioso (cf. art.ºs 660º, nº 2, 684º e 685º-Aº do Código de Processo Civil[1], na redacção que foi introduzida pelo Decreto-lei nº 303/2007, de 24 de Agosto, aqui aplicável).

O Tribunal deve apreciar todas as questões decorrentes da lide, mas, embora o possa fazer, não tem que discutir todos os argumentos ou raciocínios das partes, ou seja, apenas deve considerar o que for necessário e suficiente para resolver cada questão (v.d. Cardona Ferreira, Guia de Recursos em Processo Civil, Coimbra, 4ª edição, p.s 54, 103 e 113 e seg.s).

No essencial, para além da eventual modificação da matéria de facto provada e não provada, importa discutir e decidir se o mediador imobiliário tem direito a ser remunerado pelas diligências que desenvolveu no âmbito de um contrato de mediação, em regime de exclusividade, que o seu cliente declarou rescindir antes da conclusão do negócio objecto da mediação com intenção de já não vender o imóvel promovido.

III.

É a seguinte a matéria de facto considerada provada na sentença recorrida:

A) A Autora é uma sociedade por quotas que se dedica à actividade comercial de mediação imobiliária.

B) Os réus são donos e legítimos proprietários do imóvel destinado a habitação, composto por quatro (4) divisões assoalhadas e terreno, num total de 1685 m2, sito no nº . da Rua ……….., ………., V.N. de Gaia.

C) Em 19 de Março de 2008, os Réus celebraram o contrato de mediação imobiliária com a Autora, nos termos do qual esta obrigou-se a diligenciar no sentido de conseguir interessado na compra, pelo preço de € 235.000,00, o imóvel referido em B), supra, no regime de exclusividade e pelo período de 9 meses, mediante a remuneração de 5% calculada sobre o preço pelo qual o negócio fosse efectivamente concretizado, acrescido de I.V.A. à taxa de 21%.

D) No âmbito do contrato de mediação referido em C), supra, ficou clausulado que a remuneração pelos serviços tendentes à obtenção da documentação necessária à concretização do negócio visado pela mediação, considerar-se-ia incluída no montante acordado na cláusula 5ª e somente seria devido nos termos aí descritos.

E) Após a celebração do contrato referido em C), supra, a Autora apenas mostrou o imóvel identificado em B) a um potencial interessado

E……….

, em data indeterminada de Julho de 2008;

F) E………. entregou à Autora um cheque assinado por F………., no montante de € 2.500,00, datado de 19-07-2008, com o objectivo de titular a reserva da compra do imóvel identificado em B);

G) A ficha de reserva de compra do imóvel identificado em B) tem aposta a data de 19-07-2008 e encontra-se assinada, tão-somente, pelos promitentes-compradores.

H) Em data indeterminada de Julho de 2008, mas anterior ao dia 19 de Julho de 2008, os Réus manifestaram à Autora o seu intuito da desvinculação contratual, através de contacto telefónico, invocando um facto superveniente relacionado com motivos familiares de força maior, designadamente o desejo expresso da filha daqueles em ir habitar para o imóvel identificado em B), supra.

I) Nessa sequência, no dia 22 de Julho de 2008, os Réus remeteram uma carta para a rescisão do contrato identificado em C), supra.

J) Em resposta àquela missiva, no dia 24 de Julho de 2008, os requeridos foram informados pela B………. que, de forma alguma se oporiam à razão apresentada mormente, a disponibilização do imóvel para a habitação por parte da filha dos Réus, sendo admitido tal facto como fundamento de desinteresse na manutenção daquele contrato.

L) Inclusive, foi ainda referido na supra citada carta emitida pela Autora aos Réus que, "(...) Desta forma, e perante o compromisso de investimento e promoção efectuado, ser-nos-á devida até aquela data a comissão de mediação, só e apenas em caso de venda (o que provavelmente não acontecerá dada a decisão que teve V. Ex.ª de não vender o imóvel)".

M) Por carta datada de 25-11-2008, os Réus reiteraram a sua intenção de não renovação do contrato de mediação.

N) Só na carta remetida pela Autora aos Réus, com data de 26-11-2008, é que estes foram informados da obtenção "(...) No dia 19-07-2008 de uma proposta de compra formalizada por escrito, pelo valor de promoção (...) (235.000,00 €) (...)" (SIC).

- E foi considerada não provada a seguinte materialidade:

Para além das conclusões constantes dos articulados e não contemplados neste item, com interesse para a decisão, não se provou:

1) Que após a celebração do contrato de mediação dos autos a Autora tivesse começado a diligenciar a promoção do imóvel, no local e na montra, com destaque na publicidade efectuada através da internet e na Revista;

2) Que a Autora tivesse diligenciado no sentido de mostrar o imóvel a vários potenciais interessados.

3) Que a Autora tivesse comunicado aos Réus a factualidade dada como provada em F) e G), supra, na referida data 19-07-2008 e antes de 26-11-2008;

4) Que a Autora tivesse pedido aos Réus que assinassem a ficha referida em G), supra;

5) Que a Autora, ao longo dos 9 meses de mediação, tivesse divulgado o imóvel referido em B), supra, no site da G………. e da H………. de 07-04-2008 a 24-04-2008 e, permanentemente, desde 14-07-2008;

5- a)-...Averiguado sobre potenciais interessados na aquisição junto das 186 agências H………. em Portugal;

5- b)... Divulgado a presença do imóvel id. em B), supra, no folheto de Julho e Agosto de 2008;

5- c)... Divulgado a presença do imóvel identificado supra, na Revista I.………., nas edições de Julho e Agosto de 2008.

IV.

…………………

…………………

…………………

Em conclusão e de um modo geral, no âmbito da matéria impugnada, não se vislumbra erro na apreciação da prova, nem por qualquer outra razão se impõe decisão diversa. A melhor prova produzida, a mais credível e fiável, sustenta a matéria de facto dada como provada, revelando-se, na medida em que por nós é possível dela conhecer (em larga medida, afastados da oralidade e da imediação), criteriosamente apreciada, com excepção da al. N).

Mantêm-se, pois, os factos dados como provados e a matéria não provada, retirando, no entanto, para a matéria não provada aquela que consta da al. N) dos factos provados, por se impor a sua falta de prova. Mas desta não decorre a prova do facto referido no item 3º da matéria não provada na sentença recorrida, designadamente a comunicação aos R.R. do conteúdo factual das al.s F) e G) dos factos provados (identificação dos compradores, entrega do cheque e respectivo objectivo, formalização de reserva em ficha, etc.).

Com efeito, retira-se a al. N) dos factos provados, mantendo-se, no mais, os factos provados e a matéria não provada.

A questão jurídica

Deverão os R.R., nos termos da lei ou do contrato, remunerar a recorrente pelos serviços de mediação prestados?

A Autora é uma sociedade por quotas que se dedica à actividade comercial de mediação imobiliária.

Em 19 de Março de 2008, os R.R. celebraram um contrato com a A. que logo ali denominaram de “contrato de mediação imobiliária”, nos termos do qual esta se obrigou a diligenciar no sentido de conseguir interessado para a compra de um imóvel, pelo preço de € 235.000,00, no regime de exclusividade e pelo período de 9 meses, mediante a remuneração de 5% calculada sobre o preço pelo qual o negócio fosse efectivamente concretizado, acrescido de I.V.A. à taxa de 21%.

No âmbito desse contrato ficou ainda clausulado: “a remuneração só será devida se a Mediadora conseguir interessado que concretize o negócio visado pelo presente contrato, nos termos e com as excepções previstas no art.º 18º do Decreto-lei nº 211/04, de 20.08”.

Não estando o tribunal sujeito à qualificação jurídica dada pelas partes ao contrato celebrado, ainda que estejam de acordo nessa matéria (art.º 664º), o conteúdo negocial em causa não deixa a menor dúvida de que foi, efectivamente, celebrado entre elas um contrato de mediação imobiliária cujo regime jurídico, atenta a sua data, estava e continua a estar previsto no Decreto-lei nº 211/04, de 20 de Agosto, tal como as partes, muito bem, consideraram; regime que, por força do respectivo art.º 57º, nº 1, substituiu o que fora regulamentado no Decreto-lei nº 77/99, de 16 de Março que, por sua vez, havia revogado o Decreto-lei nº 285/92, de 19 de Dezembro (cf. respectivo art.º 40º).

Segundo o art.º 2º do referido regime jurídico aplicável, a actividade de mediação imobiliária é aquela em que, por contrato, uma empresa se obriga a diligenciar no sentido de conseguir interessado na realização de negócio que vise a constituição ou aquisição de direitos reais sobre bens imóveis, a permuta, o trespasse ou o arrendamento dos mesmos ou a cessão de posição em contratos cujo objecto seja um bem imóvel.

Essa actividade consubstancia-se no desenvolvimento de:

a) Acções de prospecção e recolha de informações que visem encontrar o bem imóvel pretendido pelo cliente;

b) Acções de promoção dos bens imóveis sobre os quais o cliente pretenda realizar negócio jurídico, designadamente através da sua divulgação, publicitação ou da realização de leilões.

As empresas podem ainda prestar serviços de obtenção de documentação e de informação necessários à concretização dos negócios objecto do contrato de mediação imobiliária, que não estejam legalmente atribuídos, em exclusivo, a outras profissões.

Também este último serviço foi contratado entre as partes (cláusula 6ª).

Do referido normativo decorre, por um lado, que a mediação, em sentido técnico ou estrito, é o contrato pelo qual uma das partes se obriga a conseguir interessado para determinado incidente sobre bens imóveis e a aproximar esse interessado da outra parte e, por outro, que a função do mediador (que é apenas um intermediário e desenvolve uma actividade meramente material e preparatória – as previstas nas alíneas do nº 2 e no nº 3 do art. 2º) consiste em aproximar duas ou mais partes que desejam realizar um negócio, actuando em nome próprio (e não em representação daquelas), facilitando-lhes a conclusão do negócio pretendido.

O contrato de mediação é actualmente, como era já no âmbito do regime aprovado pelo Decreto-lei nº 285/92, de 19 de Dezembro e, depois, pelo Decreto-lei nº 7/99, um contrato de prestação de serviços nominado e tipificado na lei, onde se previu também o regime da respectiva remuneração da empresa mediadora e que, para o caso concreto em análise, o último estipulava já uma solução semelhante, interessando-nos, em bom rigor, a actual solução, consagrada no art.º 18º do Decreto-lei nº 211/2004, nos seguintes termos:

«1- A remuneração só é devida com a conclusão e perfeição do negócio visado pelo exercício da mediação.

2- Exceptuam-se do disposto no número anterior:

a) Os casos em que o negócio visado, no âmbito de um contrato de mediação celebrado, em regime de exclusividade, com o proprietário do bem imóvel, não se concretiza por causa imputável ao cliente da empresa mediadora, tendo esta direito a remuneração;

b) …

…».

Integrando a categoria dos contratos de prestação de serviços (cf. art.º 4º, nº 1, do Decreto-lei nº 211/2004, a mediação é um contrato de resultado e não de mera actividade, compreendendo-se que, por regra, sem a obtenção do objectivo contratado não seja devida remuneração. No caso, a mediadora deveria angariar e aproximar dos proprietários vendedores um interessado que reunisse as condições exigidas por eles, necessárias à celebração do contrato de compra e venda do imóvel, designadamente quanto ao preço indicado e condições de pagamento, e só com a conclusão e perfeição do negócio visado seria devida a remuneração dos serviços da A., assim, desde que houvesse também uma relação de causalidade entre a actividade dela e a conclusão do contrato procurado.

De facto, na concretização da obrigação do mediador, este pratica, por conta própria, vários actos materiais, que podem ser de publicitação do que se pretende vender (por exemplo, publicação de anúncios em jornais e revistas, colocação de placas nos prédios em venda, estabelecimento de contactos com clientes em carteira, etc.), visando a obtenção ou concretização do negócio em relação a determinado imóvel. Porém, só no momento da concretização do negócio com o interessado, definido este na alínea a) do n.º 3 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 211/2004, como “o terceiro angariado pela empresa de mediação, desde que esse terceiro venha a concretizar o negócio visado pelo contrato de mediação”, é que o mediador cumpre o fim precípuo da mediação, razão pela qual apenas nesse momento lhe assiste o direito à remuneração, conforme prescreve o 18.º, n.º 1 do citado diploma, quando estipula que “a remuneração só é devida com a conclusão do negócio visado pelo exercício da mediação”. Por regra, o direito à remuneração nasce apenas da conclusão perfeita do negócio objecto da mediação.

Esta regra apenas é excepcionada nos casos mencionados no n.º 2 do mesmo artigo 18.º que se reporta ao regime de exclusividade e celebração de contrato promessa.

No caso, as partes celebraram o contrato em regime de exclusividade, pelo que só a A. tinha direito de promover a compra e venda do prédio objecto durante o período de vigência por elas estipulado (art.º 19º, nº 4 do Decreto-lei nº 211/2004): nove meses a contar da celebração do contrato, ou seja, desde 19 de Março de 2008, sem prejuízo da sua renovação automática caso não fosse denunciado por qualquer das partes (cláusula 8ª).

Por força da já transcrita al. a) do nº 2 do art.º 18º, o regime de exclusividade na mediação confere ao mediador, excepcionalmente, no que respeita à remuneração dos seus serviços, o direito à retribuição respectiva nos casos em que o negócio visado não seja celebrado por causa imputável ao proprietário do bem, cliente da empresa mediadora, ou seja, aos próprios vendedores.

Por nos situarmos no âmbito da responsabilidade contratual, é ao devedor que cabe o ónus de demonstrar que a falta de cumprimento da obrigação não procede de culpa sua (art.º 799º, nº 1, do Código Civil); ou seja, sempre seria dos R.R. o dever de provar que a inviabilização do cumprimento do contrato de mediação não resultou de facto seu, sob pena de se presumir que agiram com culpa.

Contudo, por razões de coerência e lógica jurídicas, impõe-se, necessariamente, como sendo anterior à do cumprimento do contrato, a questão da sua vigência; se o contrato, por motivo juridicamente relevante, deixar de vigorar não há, em princípio, que o cumprir, de parte a parte e, por isso, não é possível falar em incumprimento.

As partes, mesmo depois de se vincularem, conservam, as duas em conjunto, liberdade negocial, visto poderem, por novo acordo, revogar ou modificar a convenção preliminar.

Uma das formas de extinção dos contratos é a sua revogação por vontade das partes. Elas que, no uso da liberdade contratual, decidiram contratar, têm também a liberdade de, em conjunto, poderem modificar ou revogar e extinguir a convenção. E se o contrato tem força de lei entre as partes, deixa de a ter também por vontade delas.

Pela revogação do contrato ocorre uma destruição voluntária da relação contratual pelos próprios autores do contrato, assente no acordo dos contraentes posterior à celebração do contrato, com sinal oposto do primitivo[2]. Situando-se a meio termo entre a resolução e a denúncia, tem efeito ex nunc.

Pese embora o E………. possa ter visto o imóvel antes de 19 de Julho de 2008 (foram, aliás, ele e a mulher os únicos interessados a quem a A. o mostrou), na verdade, formalizaram a sua proposta de compra, preencheram a ficha de reserva e a esposa emitiu um cheque a favor dos vendedores para titular essa reserva naquela referida data, como a própria A. reconhece na carta que enviou em 26.11.2008 (cf. al.s F), G) e N) dos factos provados).

Mas, antes dessa data, no mesmo mês de Julho, os R.R., por contacto telefónico, haviam manifestado já junto da A. a sua vontade de se desvincularem do contrato, assim a sua intenção de que fosse considerado extinto por razões de ordem familiar. A sua filha revelara então, expressamente, vontade de ir residir no prédio.

E foi nessa sequência que, no dia seguinte dia 22, os R.R. enviaram uma carta à A. como que a formalizar o que haviam declarado no contacto telefónico anterior, nos seguintes termos: “Venho por este meio, conforme conversa telefónica, rescindir contrato de exclusividade de venda da vivenda localizada em: Rua ………. Nº …, freguesia …., por motivos familiares”.

Logo no dia 24 seguinte, por carta que dirigiu aos R.R., a A. entendeu não aceitar a pretendida “rescisão” contratual, e deu conta de que não seria renovado apenas a partir de 19 de Dezembro perante o pedido dos R.R. formulado por escrito, sendo duvidoso se considerou aquela declaração como intenção dos R.R. de não renovarem o contrato findo o prazo estipulado de nove meses (cláusula 8ª) que, assim, terminaria no dia 19 de Dezembro de 2008, ou se deveriam mais tarde denunciá-lo novamente.

É discutível se pode haver uma revogação unilateral na mediação imobiliária, por parte do cliente da mediadora. Por regra, na falta de acordo das partes nesse sentido ou de disposição legal que preveja a revogação por acto unilateral[3] ou o chamado direito de desistência[4], a revogação ou a denúncia do contrato só ocorre por vontade conjunta das partes.

Não obstante o disposto no art.º 406º, nº 1, do Código Civil, que estabelece a regra de que os contratos só podem modificar-se ou extinguir-se por mútuo consentimento dos contraentes ou nos casos admitidos por lei, há quem entenda que, “salvo estipulação em contrário, o contrato de mediação deve considerar-se revogável. Não se trata de uma aplicação analógica das regras do mandato e da comissão, mas de uma consequência da própria natureza do contrato, tal como ela é de presumir ser querida pelos contraentes, pois parece de presumir que o autor do encargo, ao celebrar o contrato de mediação, não quer privar-se da faculdade de prescindir dos serviços do mediador, já que pode oferecer-se-lhe oportunidade de realizar o negócio sem intermediário, ou aparecer-lhe outro intermediário mais conveniente, ou perder a confiança que depositara no primeiro, ou desistir do propósito de concluir o negócio; por outro lado, desde que o mediador só adquire direito à remuneração quando o negócio é concluído por efeito da sua intervenção...e a conclusão depende do autor do encargo, tem este o direito de revogação” (Adriano Vaz Serra, anotação ao Ac. do S.T.J. de 7-3-1967, R.L.J., Ano 100º, pág. 340/348[5]).

A discutibilidade da admissão da revogação unilateral do contrato adensa-se quando está em causa um contrato de mediação em regime de exclusividade e par a qual as partes estabelecerem no contrato um determinado prazo de vigência.

A admitir a relevância da revogação unilateral do contrato no caso sub judice, por banda do cliente, verifica-se que ocorreu antes de lhe ter sido dado conhecimento da proposta de compra apresentada pelos únicos interessados compradores que visitaram o prédio.

Era à demandante, enquanto pretensa titular do direito à remuneração que cabia o ónus de demonstrar ter dado conhecimento aos R.R. da intenção de determinados terceiros adquirirem o prédio pelo preço da promoção, antes da revogação do contrato para, assim, fundamentar o seu direito à remuneração. Não provando que a revogação do contrato de mediação ocorreu depois do interesse dos compradores concretizado na formalização da reserva e do pagamento respectivo, com conhecimento dos vendedores, o contrato sempre se teria por revogado por vontade exclusiva dos clientes, sendo indiscutível a ausência de direito da A. a remuneração.

Esta denúncia jamais constituía um expediente dos R.R. para frustrar qualquer direito da A., designadamente para se eximir ao pagamento estipulado, pois que, simplesmente, desistiu da intenção de vender o prédio, para o destinar à satisfação de um interesse da filha, a passar pela não alienação. Há, simplesmente uma desistência da intenção de vender manifestada antes de qualquer resultado concreto da promoção da venda, a tornar injustificada a manutenção do vínculo da mediação, já que não faz sentido manter o vínculo da mediação quando, na realidade, o cliente já não quer vender, nem pagar a remuneração porque se desistiu do propósito de venda quando a empresa mediadora ainda não angariou qualquer comprador. É o que revelam as circunstâncias do caso.

Mas, aceitando, embora, a possibilidade de revogação da mediação por acto unilateral, por ser duvidosa aos olhos de alguns, vamos admitir a hipótese jurídica contrária, igualmente plausível: o contrato manteve-se em vigor por a revogação não ter sido aceite pela A. que, na carta de 24 de Julho, enviada aos R.R. refere expressamente que o contrato “terá de ser mantido activo até ao dia 19 de Dezembro de 2007, data em que, perante o seu pedido formulado por escrito, não se renovará”.

Dados os termos daquela comunicação escrita, por carta de 25 de Novembro de 2008, os R.R. à cautela, em novo acto unilateral, deram conhecimento à A. da sua vontade de não renovação do contrato a partir da data do seu termo final (19 de Dezembro de 2008).

Logo no dia seguinte, a recorrente respondeu aos recorridos no sentido de que obtiveram no dia 19 de Julho a proposta de compra então formalizada pelo casal E………. e mulher, F………., pelo valor da promoção e que, no entender da A., deveria ser considerado pelos R.R., mais informando de que, a não ser possível essa consideração, deveriam os R.R. pagar a remuneração a que a A. teria direito nos termos do contrato (5% aplicados sobre o valor da promoção, acrescidos de IVA à taxa legal em vigor).

Acontece, porém, que já na carta de 24 de Julho anterior, enviada ao R. marido, a própria A. declarou que a comissão lhe seria devida “só e apenas em caso de venda (o que provavelmente não acontecerá dada a decisão que teve V. Exa. de não vender o imóvel)[6].

Qualquer declaratário normal, medianamente sagaz, diligente e avisado, colocado na posição dos R.R. declaratários não poderia deixar de interpretar aquela declaração escrita da A. como a renúncia à remuneração dos seus serviços em qualquer circunstância que não fosse a da venda efectiva do imóvel, unicamente dependente da vontade dos demandados (art.º 236º do Código Civil). Ou seja, se os proprietários não vendessem o imóvel a quem quer que fosse até ao dia 19 de Dezembro de 2008 nada seria devido à mediadora. A expressão reforçada “só e apenas em caso de venda” não deixa a menor dúvida interpretativa da declaração como renúncia à remuneração em todas as situações que não sejam de venda. E se dúvida subsistisse naquele trecho, sempre se deveria ter como resolvida pela própria declarante que, no mesmo documento, logo acrescentou, em jeito de esclarecimento, entre parêntesis, a elevada probabilidade de nada os R.R. lhe deverem dada a intenção já manifestada por eles de não venderem o imóvel.

Em todo o caso, na mesma carta, informou os proprietários, seus clientes, de que há uma proposta de compra que gostariam que eles considerassem. E compreende-se a informação: para a mediadora o contrato continuava a vigorar, os proprietários reponderariam a sua posição e, acaso, viessem a vender o imóvel, a A. cobraria a remuneração contratada.

Valendo o sentido objectivo do texto, é manifesto que qualquer declaratário normal, posicionado no lugar dos proprietários vendedores ficaria descansado, tranquilo, aguardando o termo do contrato e a sua extinção nessa data, absolutamente convencido de que, caso não renovasse o seu propósito de venda, decidindo vender o bem em causa e vendendo-o efectivamente até àquela data, nada seria devido à mediadora. E mais tranquilo ficaria ainda se persistisse na sua mente a invocada destinação do imóvel à futura habitação da filha do casal, justamente o motivo que os havia levado a pedir a “rescisão” do contrato e ao qual a A. respondeu que não se opunha de forma alguma à razão apresentada, nomeadamente a disponibilização do imóvel para habitação por parte da filha dos seus clientes.

Ora, os R.R. não ponderaram qualquer proposta de compra. Inclusive, nunca assinaram a ficha de reserva de compra do imóvel. Não mais mostraram vontade de o vender e não venderam, efectivamente, o prédio, cumprindo assim as condições delineadas pela mediadora para que nada fosse devido a título de remuneração no âmbito do contrato de mediação.

O Direito das Obrigações é um direito de cooperação social: o negócio jurídico visa realizar determinada cooperação entre os indivíduos nele interferentes.

A boa fé é um critério de reciprocidade

comportamento devido e esperado

que deve ser observado nas relações jurídicas entre sujeitos do mesmo grau, que têm a mesma identidade moral. É neste critério de reciprocidade, essencial à boa fé, que está a separação do abuso de direito.

Além dos deveres típicos e principais de uma relação contratual, existem deveres secundários da prestação, traduzidos, por vezes, em prestações autónomas, a par, ainda, de deveres de protecção, laterais, de diligência ou de conduta que são deveres de adopção de determinados comportamentos impostos pela boa fé. São deveres de fidelidade, de cuidado para com o património da outra parte, de cooperação com a outra parte, deveres de notificação, de lealdade, de correcção, etc.

Ao contratarem e na execução do contrato as partes devem usar de lisura e correcção, garantindo quanto possível a justiça real, comutativa. Deve agir com lealdade, de boa fé. Como já foi afirmado, a boa fé é um ar que circula por toda a vida do contrato.

Proceder de boa fé, seja no cumprimento da obrigação, seja no próprio exercício do direito, significa, no sentido amplo em que a expressão (boa fé) é manifestamente usada, agir lealmente, correctamente, honestamente, quer no cumprimento do dever que a lei impõe ou sufraga, quer no desfrute dos poderes que o Direito confere (A. Varela, RLJ, 122.°-148). O princípio da boa fé contratual vincula tanto o credor como o devedor. Deve considerar-se extensivo a todos os outros domínios onde exista uma relação especial de vinculação entre duas ou mais pessoas. É válido para o credor enquanto proibição de abusar do seu direito de crédito e para o devedor enquanto critério de determinação do alcance da prestação e da forma do seu cumprimento. Tanto um como outro deverão abster-se de assumir quaisquer atitudes que possam acarretar prejuízos à contraparte.

Como transparece, o conteúdo da carta de 26 de Novembro, mais concretamente o pedido de remuneração da mediação, é manifestamente contraditório com a conduta anterior da mediadora. Pois se, no exercício do seu direito, renunciou à remuneração em caso de não venda do imóvel, não poderia depois vir exigir o pagamento da remuneração ciente que estava de que o imóvel não foi vendido aos proponentes E.......... e mulher, ou a quaisquer outros interessados.

Segundo o art.º 334º do Código Civil, é ilegítimo o exercício de um direito quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.

Para que haja lugar ao abuso de direito, é necessário a existência de uma contradição entre o modo ou fim com que o titular exerce o seu direito e o interesse a que o poder nele consubstanciado se encontra adstrito” (Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. I, 6ª ed. pág. 516).

O instituto do abuso de direito é uma verdadeira «válvula de segurança» para impedir ou paralisar situações de grave injustiça que o próprio legislador preveniria se as tivesse previsto, é uma forma de anti-finicidade cujas consequências devem ser as mesmas de todo o acto ilícito.

O ordenamento jurídico, ao acolher esses conceitos moderadores, compromete-se a assegurar a confiança nas condutas e comportamentos das pessoas responsáveis ou imputáveis. E é assim que, enquanto princípio ético-jurídico fundamental, o princípio da confiança não pode deixar de ser tutelado pela ordem jurídica dando guarida e protecção à «confiança legítima baseada na conduta doutrem», designadamente quando esta conduta contrária à «fides» causar ou for susceptível de causar danos.

A violação do princípio da confiança, revela normalmente um comportamento com que, razoavelmente, não se contava, face à conduta anteriormente assumida e às legítimas expectativas que gerou

“venire contra factum proprium”

que se enquadra na expressão legal “manifesto excesso”.

A conduta do agente, para ser integradora do “venire” terá, objectivamente, de trair o “investimento de confiança” feito pela contraparte, importando que os factos demonstrem que o resultado de tal conduta constituiu, in concreto, uma clara injustiça.

Como escreve o Prof. Menezes Cordeiro, in “Da Boa Fé no Direito Civil” – Colecção Teses, pág. 745: “O venire contra factum proprium” postula dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro

o factum proprium

é, porém, contrariado pelo segundo.”

Na tutela e «responsabilidade pela confiança» trata-se fundamentalmente de ressarcir e evitar danos. O compromisso assumido na conduta ou comportamento não é necessariamente «sancionado pelo direito como se fosse um compromisso negocial válido e, como tal, fruto directo de uma obrigação, mas por se revelar indispensável impor o cumprimento de tal compromisso como único meio de impedir o dano que, de outro modo, resultaria da frustração da confiança gerada. Ou seja: sê-lo-á ainda em função do dano a evitar ou ressarcir

não em função do cumprimento de uma obrigação validamente assumida» (Baptista Machado «Obra Dispersa», vol. I, pág.s 352 e 367).

A A. agiu com venire contra factum proprium, violando, pelo pedido de pagamento, a confiança que prévia e livremente criara no espírito dos seus clientes de que nada viria a cobrar caso estes não vendessem o imóvel. Há uma contrariedade directa entre o primeiro e o segundo comportamentos. E há, no caso, uma “necessidade ético-jurídica” de impedir a conduta contraditória, designadamente, por não se poder evitar ou remover de outra forma o prejuízo dos confiantes, e por a situação conflituar com as exigências de conduta de uma contraparte leal, correcta e honesta

com os ditames da boa fé em sentido objectivo. Com o comportamento inicial da A., pela clareza e sentido unívoco da sua declaração, os R.R., objectivamente, ficaram em condições muito sólidas de se convencerem de que não seria cobrada remuneração se não vendesse o imóvel, de tal modo que, nisso tendo confiado, a sua destruição pelo venire posterior, com regresso à situação anterior, se traduziria numa injustiça clamorosa.

Com efeito, nas circunstâncias que ficaram provadas, o pedido de remuneração dos serviços de mediação apresentado a 26 de Novembro trai a confiança criada na contraparte e excede manifestamente os limites impostos pela boa fé.

A A. agiu com abuso de direito e, como tal, em todo o caso, a acção tinha que improceder pois que se destina a cobrar uma remuneração em condições que a própria A. referira anteriormente que não lhe seria devida.

Por conseguinte, mesmo admitindo que não ocorreu revogação contratual em Julho de 2008 e possa ser imputada aos recorridos a causa da não concretização da compra e venda

sendo-lhes imputável o incumprimento

, a acção não podia deixar de ser julgada improcedente por haver exercício abusivo do direito da demandante.

Eis o que nos parece ser a melhor substanciação no âmbito do princípio do conhecimento oficioso do Direito[7], a justificar, deste modo, a improcedência do recurso.

SUMÁRIO (art.º 713º, nº 7, do Código de Processo Civil):

1- Embora não resulte directamente da lei e mesmo quando não esteja previsto no contrato, é de admitir a revogação do contrato de mediação imobiliária por acto unilateral, como consequência da natureza do próprio negócio, por ser de presumir que o cliente não quer privar-se, além do mais, do direito de desistir do propósito de concluir o negócio promovido.

2- Havendo revogação do contrato por acto unilateral do cliente, poderá ser devida remuneração à mediadora, designadamente quando aquele é celebrado em regime de exclusividade, nos termos do art.º 18º, nº 2, al. a), do Decreto-lei nº 211/2004, de 20 de Agosto, dependendo das circunstâncias de cada caso.

3- Há abuso de direito da parte da mediadora que, depois de informar o seu cliente por comunicação escrita de que a remuneração lhe seria devida “só e apenas em caso de venda”, contraditoriamente, em novo documento escrito enviado alguns meses depois, vem exigir o pagamento da remuneração sabendo que o seu cliente desistira da alienação do imóvel mesmo antes da primeira missiva.

VI.

Pelo exposto, acorda-se nesta Relação em julgar a apelação totalmente improcedente e, em consequência, confirma-se a decisão recorrida.

Custas pela recorrente.

Porto, 8 de Julho de 2010

Filipe Manuel Nunes Caroço

Manuel de Sousa Teixeira Ribeiro

Fernando Manuel Pinto de Almeida

[1] Diploma a que pertencem todas as disposições legais que se citarem sem menção de origem.

[2] Galvão Telles, in Manual do Contratos em Geral, pág. 348.

[3] Como acontece nos art.ºs 969.° e seg.s (doação), 1093.º (arrendamento), 1170.° (mandato), 1216.° (empreitada), 1235.° e 1236.° (renda perpétua), 1242.° (renda vitalícia), etc.

[4] Vejam-se, a propósito deste direito, “direito de resolução” nos contratos negociados fora do estabelecimento comercial (art.ºs 6.° e 18.° do Decreto-lei nº n.° 143/ /2001, de 26-4), o “direito à livre resolução” nos contratos financeiros comercializados à distância (art.ºs 19.° e seg.s do Decreto-lei n.º 95/2006, de 29-5), o “direito de revogação” nos contratos de crédito ao consumo (art.º 8.°, n.ºs 2 e 3 do Decreto-lei nº n.° 359/91, de 21-9), o “direito à rescisão” nos contratos de viagem organizada (art.º 29.° do Decreto-lei nº n.° 209/97, de 13-8), o “direito à renúncia” nos contratos de seguro de vida (art. 22.° do Decreto-lei nº n.º 176/95, de 26-7), o “direito de arrependimento” nos contratos de intermediação mobiliária (art.º 322.°, n.° 2 do vida (art.º 22.° do Decreto-lei nº n.° 176/95, de 26-7), o “direito de arrependimento” nos contratos de intermediação mobiliária (art.º 322.°, n.° 2 do CVM), ou o “direito à retractação” nos contratos de consumo em geral (art. 9.°, n.° 7 da LDC) (vid. C. Ferreira de Almeida, Direito do Consumo, 2005, pág.s 110 e seg.s.).

[5] Citado no acórdão da Relação de Lisboa de 11.11.2004, in www.dgsi.pt.

[6] O negrito é também da A.

[7] Como lhe chama Anselmo de Castro, in Direito Processual Civil Declaratório, Almedina, 1982, vol. III, pág. 155.