1518/11.5T2OVR-D.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O incumprimento potencial do PER, que passa não apenas pela constituição em mora do devedor, mas também por uma interpelação escrita do credor (artº 218º nº1 al.a) CIRE), não justifica que não seja declarada a extinção da execução e, consequentemente, que não sejam levantadas as penhoras efectuadas em processo executivo prévio ao processo de revitalização.

II- O argumento por analogia, relativamente ao disposto no artº 850º nº1 CPCiv, quanto à renovação da execução extinta, mostra-se desconforme com a natureza e consequências do aprovado PER, e desconforme com as consequências do incumprimento do Plano, que se reportam em exclusivo à moratória e ao perdão previstos (que ficam sem efeito).

III- Acresce que, no caso dos autos, o incumprimento do PER alegado passaria necessariamente pela demonstração, a cargo do Exequente e credor, de que interpelou por escrito o devedor para que procedesse ao pagamento da prestação ou prestações em mora, no prazo de 15 dias – artº 218º nº1 al.a) cit.

IV- Sem prejuízo de poder requerer a insolvência do devedor que incumpre o PER (artº 20º nº1 al.b) CIRE), o exequente poderá propor nova execução, conjugando o título executivo que já possuía com a comprovação dos factos que conduzem às consequências do disposto no artº 218º nº1 al.a) CIRE.

• Rec. 1518/11.5T2OVR-D.P1. Relator – Vieira e Cunha. Adjuntos – Des. Maria Eiró e Des. João Proença Costa. Decisão de 18/3/2019.

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Notícia Explicativa

Recurso de apelação interposto na acção com processo executivo comum, para pagamento de quantia certa, nº1518/11.5T2OVR-D, do Juízo de Execução de Ovar.

Recorrente/Executado – B….

Exequente – C…, S.A.

Nos presentes autos, foram penhorados, em 27/11/2013, 12/9/2012 e 6/7/2013, respectivamente, um imóvel (fracção autónoma), um veículo automóvel e um crédito sobre a DGCI.

Após, em processo de revitalização requerido pelo aqui Executado, foi aprovado e homologado plano de recuperação, o que deu origem à extinção da execução, por decisão da Agente de Execução, de 2/3/2018, nessa data notificada às partes.

A esta decisão opôs-se o Exequente e o despacho judicial de 10/4/2018 determinou se esclarecesse se o plano de recuperação previa o prosseguimento da execução.

Em 20/11/2018, mais foi judicialmente determinado se averiguasse se se verificava falta de cumprimento do respectivo plano de revitalização, por parte do aqui Executado.

Em 27/11/2018, a AE informou que o plano de recuperação não previa o prosseguimento da presente execução.

Requereu então o Executado fossem levantadas as penhoras, com restituição ao mesmo Executado das quantias depositadas e relativas ao crédito fiscal, requerimento datado de 5/12/2018.

Foi então proferido o despacho recorrido, datado de 18/3/2019, do seguinte teor:

“É de acordo com o plano de recuperação que se tem de aferir se a execução é extinta ou não; se de acordo com esse plano, a execução devesse ser extinta, porque simplesmente não prevê o prosseguimento desta execução, então todas as penhoras devem ser levantadas, e os bens ou valores penhorados restituídos ao executado, por efeito da extinção da execução. Os bens serão afetos ao cumprimento do plano.”

“No entanto, quando a execução movida contra executado que requereu Processo Especial de Revitalização for extinta nos termos do n.º 1 do artigo 17.º-E do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, o exequente é admitido a renovar a execução extinta naqueles termos – desde que, naturalmente, essa decisão de extinção se tenha tornado definitiva, por não ter sido impugnada no prazo previsto no n.º 1 do art. 149.º do nCPC e nos termos da al. c) do n.º 1 do art. 723.º do mesmo Código –, se o plano de recuperação ou acordo de pagamento não estiver a ser cumprido pelo executado; esta solução decorre do disposto no n.º 12 do art. 17.º-F do CIRE (que manda aplicar o disposto no n.º 1 do art. 218.º do mesmo Código).”

“Com efeito, a defesa do revitalizado que justifica as especificidades do PER só se justifica se e enquanto aquele conseguir honrar os compromissos assumidos como pressuposto da sua recuperação e expressos no acordo de recuperação. Ocorrendo incumprimento deste acordo ou plano, falham os pressupostos que condicionavam ou limitavam os direitos dos credores, nada justificando que estes vejam os seus créditos perdoados ou limitados apenas porque aceitaram (ou porque foram simplesmente vinculados a aceitar) um plano que visava (e pressupunha) a recuperação do devedor, e por conseguinte o recebimento (embora limitado) dos seus créditos.”

“Em suma: uma vez requerido o PER, este impõe-se aos credores, mesmo que não tenham participado nas negociações; a execução suspende-se; homologado o PER, a execução extingue-se, a menos que o próprio plano preveja o seu prosseguimento, e extinta a execução, deixam de subsistir as penhoras, uma vez que estas se destinavam à realização dos fins da execução; incumprido o Plano de Recuperação na parte referente ao crédito exequendo, a execução pode renovar-se a requerimento do exequente.”

“Quer dizer: ocorrendo incumprimento do plano de recuperação, nada obsta à renovação da execução extinta automaticamente com a aprovação desse plano, nos termos das disposições combinadas dos arts. 850.º, n.º 4 do nCPC e 17.º-F, n.º 12 do CIRE, ou pelo menos com base na regra da parte geral prevista no art. 282.º, n.º 2 do nCPC. Isto se as penhoras realizadas na execução ainda não foram levantadas.”

“Sendo assim, importa apurar se o plano de recuperação está a ser ou não cumprido pelo revitalizado B….”

“Para tanto, deve a sr.ª agente de execução designada notificar cada um dos credores que integram a lista de credores admitidos no Processo Especial de Revitalização para que estes a informem sobre o cumprimento daquele plano.”

“Notifique.”

Conclusões do Recurso de Apelação do Executado:

A) A presente execução foi suspensa quanto ao Apelante em 10.09.2015, nos termos do artº 17º-E, nº 1 do CIRE, por ter sido proferido, no âmbito do processo especial de revitalização requerido pelo Apelante, despacho de nomeação do administrador judicial provisório do devedor, a que alude a alínea a) do nº 3 do artº 17º-C do CIRE.

B) Nesse processo, o plano de recuperação apresentado pelo Devedor, ora Apelante, foi aprovado pelos credores e homologado por sentença transitada em julgado e não prevê o prosseguimento da presente execução.

C) O Apelante requereu, por conseguinte, que a presente execução fosse declarada extinta, nos termos previstos nos artºs 17º-E, nº 1 do CIRE e 849º, nº1 f) do C.P.C., por requerimento apresentado em juízo no dia 26.05.2016.

D) Renovado esse requerimento em 05.10.2017, foi proferido, em 07.11.2017, despacho que referiu que “a suspensão da execução nos termos do n.º 1 do artigo 17.º-E do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas é um efeito automático e independente de decisão judicial” e que “Logo que seja aprovado e homologado plano de recuperação, o agente de execução extingue a execução, nos termos da segunda parte do n.º 1 do artigo 17.º-E do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, salvo se o plano previr o prosseguimento do processo de execução.”

E) Todavia, a agente de execução em vez de proferir decisão de extinção da execução (posto que o plano não previa o seu prosseguimento), em cumprimento do referido despacho, decidiu suspender a execução, o que determinou que o Apelante tivesse apresentado reclamação desse acto da agente de execução para o Juiz de execução.

F) Ainda antes de ser proferida decisão sobre essa reclamação, a agente de execução proferiu decisão a declarar a extinção da execução em relação ao Apelante (em 02.03.2018), a qual não foi objecto de recurso ou reclamação, pelo que transitou em julgado.

G) Essa decisão, comunicada às partes e electronicamente ao tribunal, determina o arquivo automático e electrónico do processo, sem necessidade de intervenção judicial ou da secretaria (artº 849º, nºs 2 e 3 do C.P.C.) e, bem assim, o levantamento das penhoras realizadas na execução.

H) A agente de execução não procedeu, porém, ao levantamento das penhoras, como constituía sua obrigação, tendo optado por questionar o Juiz de execução, o qual proferiu, em 10.04.2018, despacho no qual decidiu, além do mais, o seguinte:

“Logo que seja aprovado e homologado plano de recuperação, o agente de execução extingue a execução, nos termos da segunda parte do n.º 1 do artigo 17.ºE do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, salvo se o plano previr o prosseguimento do processo de execução.”

“Por conseguinte, é de acordo com o plano de recuperação que se tem de aferir se a execução é extinta ou não; se de acordo com esse plano, a execução devesse ser extinta -porque simplesmente não prevê o prosseguimento desta execução - então todas as penhoras devem ser levantadas, e os bens ou valores penhorados restituídos ao executado, por efeito da extinção da execução.”

“Tendo o agente de execução dúvidas sobre se o plano de recuperação prevê, ou não, o prosseguimento desta execução, pode requerer essa informação ao processo de insolvência.” (sic)

I) Tal despacho transitou em julgado, mas veio, porém, a ser contrariado pelo despacho recorrido.

J) Nos termos do art. 17º-E do CIRE, a aprovação e homologação do plano de recuperação no âmbito do Processo Especial de Revitalização obsta a instauração de quaisquer acções para cobrança de dívidas contra o devedor e, durante todo o tempo em que perdurarem as negociações, suspende, quanto ao devedor, as acções em curso com idêntica finalidade, extinguindo-se aquelas logo que seja aprovado e homologado plano de recuperação, salvo quando este preveja a sua continuação.

K) O único fundamento para manter a presente execução pendente após a homologação, por sentença transitada em julgado, do plano de recuperação apresentado pelo Devedor no âmbito do processo especial de revitalização aprovado, seria a previsão, nesse plano, da continuação da presente execução, o que não se verifica (como está comprovado nos autos).

L) Não prevendo o plano o prosseguimento da presente execução, a execução tem de ser extinta e, como consequência da extinção, levantadas as penhoras.

M) Com efeito, o crédito reclamado nesta execução pelo D… e, agora, pela C… foi modificado por aquele plano.

N) Como refere J.H.Delgado de Carvalho, in “Acção Executiva para Pagamento de Quantia Certa”, Quid Juris, pag 419, “Com a aprovação e homologação daqueles planos nasce uma nova dívida suportada num outro título que sucede ao título primitivo (título de crédito cambiário), com novos valores e prazos de pagamento”.

O) A presente execução apenas não se encontra extinta desde Maio de 2016 por a agente de execução ter demorado quase dois anos a declarar a extinção da execução (decisão proferida apenas em 02.03.2018) e não ter levantado, como constituía sua obrigação, as penhoras.

P) Diversamente do que é afirmado pela agente de execução, o Executado não requereu “o levantamento de todas as penhoras que incindem sobre os seus bens com fundamento no cumprimento do PER”, mas sim com fundamento na extinção da execução, já declarada pela Agente de Execução, em virtude da aprovação e homologação por sentença transitada em julgado do plano de recuperação no âmbito de um processo especial de revitalização (o qual não previa o prosseguimento desta execução).

Q) A questão do cumprimento do plano não se coloca nesta sede, pois houve lugar a substituição do credor (que era o D…) e o Apelante não foi notificado dessa cessão (aquisição) de créditos, pelo que a mesma não produz efeitos em relação a ele (artº 583º do CC) e, além disso, não foi interpelado pela Apelada (a C…, S.A.) para pagar as prestações previstas no plano, nos termos previstos no artº 218º, nº1 do CIRE, pelo que, pese embora se tenha vindo a opor ao levantamento das penhoras, não pratico os actos necessários ao cumprimento da obrigação, situação que configura mora do credor (artº 813º do CC).

R) No despacho recorrido o Mmº Juiz a quo ignorou os despachos anteriormente proferidos e todos os requerimentos apresentados pelo Apelante desde Maio de 2016 e veio decidir, em Março de 2019, que afinal a execução extinta pode ser renovada (se o plano não estiver a ser cumprido) e, por isso, não ordenou o levantamento das penhoras… determinando que se deve apurar se o executado está a cumprir o plano e, mais do que isso, notificar todos os credores admitidos na lista de credores do PER para “informarem sobre o cumprimento do plano”, o que carece manifestamente de fundamento legal.

S) O despacho recorrido deveria ter mandado apurar – isso é que poderia fazer sentido considerando o seu entendimento – se a Exequente/Apelante notificou o Executado da cessão do crédito e se o interpelou para cumprir o plano e se este não o cumpriu no prazo de 15 dias após a interpelação, pois só nessa hipótese é que se poderia concluir que o plano não foi cumprido (neste momento, o devedor nem sequer se encontra em mora).

T) Como referem Luís A. Carvalho Fernandes e Luís Labareda, in Código da Insolvência e da Recuperação da Empresa Anotado, em anotação ao artº 212º do CIRE, “Sem embargo, como se vê da última parte da alínea a), o desencadeamento das consequências que a lei liga à falta de pagamento pontual do que é devido está imperativamente condicionado à prévia interpelação pelo credor para o devedor cumprir, o que terá de suceder após verificada a falha relativamente ao prazo inicialmente previsto; não vale por isso um aviso prévio que o credor entenda dirigir ao devedor, lembrando-lhe o próximo vencimento.”

U) No caso em apreço, a Apelada nem notificou o Apelante da cessão do crédito, nem comunicou ao Apelante que o pagamento das prestações lhe devia ser feito a ela, nem o interpelou para cumprir o plano.

V) Não é aplicável o disposto no 850º, quer o nº4, citado no despacho recorrido, quer o nº5, pois o que esta norma prevê é que a execução extinta nos termos das alíneas c), d) e e) do nº 1 do artigo 849º possa ser renovada, devendo o exequente indicar os concretos bens a penhorar, e a presente execução foi extinta nos termos do artº 17º-E, nº1 do CIRE e, portanto, nos termos da alínea f) do nº1 do artº 849º (e não nos termos das alíneas c), d) e e) dessa norma).

W) Embora não venha mencionado no despacho recorrido, também não seria aplicável o nº1 do artº 850º do C.P.C., dado que não estamos perante um título que tenha trato sucessivo; o título executivo é uma livrança de vencimento imediato (data nela aposta pelo credor).

X) Também não é aplicável o disposto no artº 282º, nº2 do C.P.C., norma que se aplica exclusivamente às acções declarativas (dado que para as acções executivas existe norma especial), e que não abrange a situação sub judice em que não está em causa uma obrigação duradoura, mas sim uma obrigação instantânea.

Y) É ainda incompreensível a menção constante do despacho recorrido à alegada condição de “as penhoras não terem sido levantadas”, dado que não resulta de qualquer norma legal (a execução extinta pode renovar-se, nos casos previstos na lei, ainda que as penhoras tenham sido levantadas).

Z) Não resulta nem do regime do CIRE, nem de qualquer norma do C.P.C. a “solução” adoptada no despacho recorrido; pelo contrário, o que resulta desses regimes é que a execução deve ser extinta com a aprovação e homologação de um plano de recuperação no âmbito de um processo especial de revitalização, que não prevê o seu prosseguimento, e que devem, em consequência da extinção, ser levantadas as penhoras efectuadas à ordem da execução extinta.

AA) É unânime a jurisprudência neste sentido, como pode ver-se dos vários acórdãos citados nestas alegações, entre os quais aquele que diz expressamente que a homologação do plano “determina, não apenas a suspensão de uma execução já instaurada, mas a sua extinção, a menos que o próprio plano preveja o seu prosseguimento”; “não o prevendo, extinta a acção executiva, deixam de subsistir as penhoras, pois destinavam-se, necessariamente mas apenas, à realização dos fins da execução”. BB) O despacho recorrido ofende o caso julgado, pois contraria os despachos anteriores proferidos neste processo, que determinaram a extinção da execução com o trânsito em julgado da decisão de homologação do plano de recuperação caso o plano não previsse o seu prosseguimento – como está demonstrado que não prevê.

CC) O Tribunal já tinha proferido, sobre a questão que agora abordou, uma decisão de mérito, pelo que as anteriores decisões ficaram a ter força obrigatória no processo.

DD) Chamado a pronunciar-se sobre a extinção da execução e levantamento das penhoras, o Mmº Juiz a quo já tinha proferido decisão no sentido de que a execução devia ser extinta e as penhoras levantadas (e os bens ou valores restituídos ao executado por efeito da extinção da execução).

EE) Havendo duas decisões contraditórias sobre a mesma pretensão – como é manifestamente o caso – cumpre-se a que passou em julgado em primeiro lugar, sendo aplicável o mesmo princípio à contradição existente entre duas decisões que, dentro do processo, versem sobre a mesma questão concreta da relação processual (artigo 625º do C.P.C.).

FF) O despacho recorrido violou, pois, designadamente, o disposto nos artºs 282º, nº2, 619º, 625º, 849º, nº1 f) e nº 3 e 850º do C.P.C. e o disposto no artº 17º-E, nº1 do CIRE, e ainda o disposto nos artºs 583º e 813º do Código Civil, pelo que deve ser revogado e, em consequência, ser ordenado o levantamento das penhoras, na sequência da extinção da execução já decidida pela agente de execução.

Por contra-alegações, a Exequente pugna pela confirmação do despacho recorrido.

Factos Apurados

Encontram-se provados os factos supra resumidamente descritos e relativos à tramitação processual.

Discussão e Decisão

A pretensão da Apelante resume-se a saber se cabe averiguar de um indiciado incumprimento do plano de revitalização, no processo de execução, em vista do prosseguimento desta execução, face às necessárias consequências da aprovação do plano, implicando, como implica, extinção das execuções e levantamento das penhoras, incidentalmente conhecendo da imputada (ao despacho recorrido) violação de caso julgado, bem como da inexistência de notificação do Executado relativa à cessão de créditos a favor da Exequente, se de tal conhecimento houver necessidade.

Vejamos então.

I

A ponderação substancial do presente recurso oscila entre as seguintes asserções – face à aprovação e homologação de Plano de Recuperação, em Processo Especial de Revitalização, justifica-se o cumprimento imediato do disposto no artº 17º-E nº1 parte final CIRE, com a extinção da execução e consequente levantamento das penhoras efectuadas, ou, face ao invocado incumprimento do PER (incumprimento invocado por parte do credor aqui Exequente) justifica-se antes a diligência constante do douto despacho recorrido, isto é, a averiguação sobre o incumprimento do PER junto de cada um dos credores que integram a lista dos credores admitidos?

É que, como adequadamente salienta o douto despacho recorrido, o artº 17º nº12 CIRE (vigente desde a alteração do D-L nº79/2017 de 30/6) manda aplicar ao plano de recuperação o disposto no artº 218º nº1 CIRE, e assim, se o devedor se constituir em mora e a prestação, acrescida de juros moratórios, não for cumprida no prazo de 15 dias após interpelação escrita do credor, a moratória ou o perdão previstos no PER ficam sem efeito, sem prejuízo de o plano dispor diversamente.

Verifica-se assim, na prática, uma repristinação dos créditos originais – cf. Consª Catarina Serra, O PER na Jurisprudência, 2016, pg. 118.

Isto dito, a questão está em saber se verdadeiramente o incumprimento potencial do PER, que passa não apenas pela constituição em mora do devedor, mas também por uma interpelação escrita do credor (artº 218º nº1 al.a) CIRE), justifica que não seja declarada a extinção da execução e, consequentemente, que não sejam levantadas as penhoras efectuadas em processo executivo prévio ao processo de revitalização.

A resposta cremos ser negativa – há que cumprir o disposto na parte final do artº 17º-E nº1 CIRE, face à homologação da revitalização.

Note-se que nos encontramos perante um processo que se rege por um primado de recuperação – que não de liquidação do património – o que implica que o revitalizado tenha acesso à totalidade do seu património, por forma desimpedida e de maneira a cumprir os seus compromissos financeiros, tal como decorrentes do plano de recuperação aprovado.

II

Não existe em processo civil obstáculo ao argumento por analogia (Prof. M.Teixeira de Sousa, https://blogippc.blogspot.com/search?q=analogia).

Assim sendo, não existiria um obstáculo inultrapassável à ponderação da aplicação ao prosseguimento da presente execução do disposto

no nº2 do artº 282º CPCiv, obviamente por analogia, como alude a douta sentença recorrida.

Mas a entender-se que não pode existir analogia com a alteração ou cessação da obrigação alimentar maxime por via de a norma prever situações relativas ao processo de declaração, que não ao processo executivo – cf. Drs. Nuno Salazar Casanova e David Sequeira Dinis, Processo Especial de Revitalização, pg. 108, ou Profs. Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, CPC Anotado, 1º, 3ª ed., pg. 559 – então a situação poderia caber, mais uma vez por analogia, no disposto no artº 850º nº1 CPCiv, relativo à renovação da execução extinta, no caso de trato sucessivo do título e para pagamento de prestações a vencer posteriormente à extinção da execução.

Mas esta solução não apenas se mostra desconforme com a verdadeira natureza e consequências do plano de recuperação aprovado, como se mostra desconforme com as consequências do incumprimento do Plano, que se reportam em exclusivo à moratória e ao perdão previstos (que ficam sem efeito), não mencionando a norma do artº 218º nº1 al.a) CIRE as garantias pré-existentes, que se podem manter ou não, de acordo com o conteúdo do Plano, mas sendo de pressupor que a garantia da penhora se extingue de par com a extinção da execução.

Isto dito, e salvo o merecido e devido respeito, mostra-se incompreensível que o Plano de Recuperação tenha sido aprovado e homologado há mais de 3 anos a esta data e que também sensivelmente há 3 anos se coloque no processo – à Srª Agente de Execução e, nos casos em que lhe compete (artº 723º CPCiv), ao Mmº Juiz a quo – a extinção da execução e o levantamento da penhora, persistindo neste ínterim a dúvida sobre se o Plano tem vindo, ou não, a ser cumprido.

É que não é pelo incumprimento do PER que se avalia se a execução deve ser extinta, com as consequências inerentes de levantamento das penhoras, mas sim pela aprovação do PER – aprovado este, como o foi, no caso concreto, cabe a extinção da execução.

Mal se compreende, como já sublinhámos, que o Mmº Juiz a quo venha insistindo expressamente pela informação sobre o incumprimento do PER, junto da AE (e o despacho recorrido é pelo menos o segundo nesse sentido expresso, desde Novembro de 2018), e a mesma AE nada diga a esse respeito nos autos.

E, finalmente, não comprova o Exequente o incumprimento que alega e que sempre passaria por demonstrar que ele Exequente e credor interpelou por escrito o devedor para que procedesse ao pagamento da prestação ou prestações em mora, no prazo de 15 dias – artº 218º nº1 al.a) cit.

Razões que entendemos suficientes para a procedência da pretensão recursória.

III

Em abono da construção aqui sufragada, veja-se o Ac.R.E. 8/11/2018, pº 2732/15.0T8ENT.E1, relatado pela Desª Elisabete Valente:

“Não tem cabimento a continuação da execução como pretende o recorrente.”

“(…) A aprovação do PER significa que a empresa apagou o seu passado.”

“É claro o n.º 1 do artigo 17-E do CIRE, na sua parte final, ao escolher a opção de extinção da execução atenta a aprovação e homologação do plano de recuperação no processo especial de revitalização (e não determina a mera suspensão), a menos que o próprio plano preveja o seu prosseguimento.”

“Relativamente às acções executivas extintas (…), não se encontra “norma geral” do CPC que permita a renovação da instância. A renovação da execução está prevista nos artigos 750.º, n.º 1, 779.º, n.º 5, 808.º, n.º 1, 809.º, n.º 1 e n.º 2, alínea b), 810.º, n.º 3 e 850.º do CPC”.

Este acórdão mais sustenta que, se o devedor incumpriu o acordado apenas quanto a um dos credores, verificando-se as exigências previstas na al.a) do nº1 do artº 218º a moratória ou o perdão previsto no plano ficam sem efeito e vencida a divida e, verificadas as demais exigências previstas na citada al.b) do nº1 do artº 20º CIRE, poderia a credora requer a insolvência com fundamento no descrito facto-índice.

Não vemos óbice, porém, o que afirmamos em mero obiter dictum, a que a Exequente proponha nova execução, conjugando o título executivo que já possuía com a comprovação dos factos que conduzem às consequências do disposto no artº 218º nº1 al.a) CIRE.

Concluindo:

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Deliberação (artº 202º nº1 CRP):

Na procedência da apelação, revoga-se o douto despacho recorrido, determinando-se agora a extinção da execução com o inerente levantamento das penhoras efectuadas e subsistentes.

Custas pelo Exequente.

Porto, 25/VI/2019

Vieira e Cunha

Maria Eiró

João Proença Costa