Quem foi o relator do acórdão 07A2107?

O relator foi Sebastião Póvoas, no Supremo Tribunal de Justiça.

Quando foi proferido o acórdão 07A2107?

O acórdão foi proferido em 05 de julho de 2007.

07A2107 - STJ

Sumário

1) É atípico, ou inominado, o contrato de cedência temporária do gozo de um espaço para instalação de uma loja num centro comercial. 2) Os contratos atípicos só estão sujeitos a forma se a lei o impuser expressamente, na ponderação do seu objecto ou efeitos. 3) Os contratos de cedência referidos em a) não estão sujeitos a escritura pública. 4) Tem o ónus de alegar os factos, com indicação expressa das cláusulas, quem pretende fazer-se valer da sua natureza abusiva ou iníqua. 5) Terá de verificar-se um desequilíbrio importante e notório nas prestações com grave violação dos princípios da boa fé e lisura contratuais quando se apela para o nº2 do artigo 9º do Decreto-lei nº 446/85, de 25 de Outubro. 6) A garantia bancária é estabelecida em benefício do credor não podendo o devedor invocar o seu não accionamento como causa do agravar a sua prestação.

Texto

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça: “AA Imobiliária – Gestão SA” intentou acção, com processo ordinário, contra “BB, Lda.” e CC, pedindo a sua condenação a pagar que as quantias que discrimina a fls. 13, acrescido de juros, vencidos e vincendos; e se considere existente a declarada resolução do contrato celebrado com os Réus, com as legais consequências de desocupação da loja; em qualquer dos danos se condenem os Réus a pagar a quantia mensal que discrimina a fls. 14, sob a alínea c) relativa à loja .. do Gaia Shopping, por cada mês em que o 1º Réu ocupe a loja, até que se verifique a sua desocupação entrega, acrescido de juros de mora e eventuais actualizações. Na 12ª Vara Cível da Comarca de Lisboa a acção foi julgada procedente tendo a respectiva sentença: a) Condenado solidariamente os RR a pagar à A. a importância de €91.094,77, correspondente a Esc. 18.262.862$00, acrescida de juros vencidos e vincendos, b) Condenado solidariamente os Réus a pagar o montante de € 7.693,65, correspondente a 1.542.438$00/mês contados desde Outubro de 1999 até Janeiro de 2000, acrescido de juros vencidos e vincendos, c) Declarado a resolução do contrato celebrado entre as partes. Apelou o Réu CC tendo a Relação de Lisboa confirmado o julgado. Pede, agora, revista assim concluindo: 1ª- A referência a contrato de utilização tem principalmente o sentido de afastar a qualificação como arrendamento e, com ela, a aplicação “ex lege” do regime vinculístico do arrendamento, pelo que a qualificação dos contratos celebrados entre as partes tratar-se-á fundamentalmente de um esforço de interpretação da vontade das mesmas. 2ª- O contrato sub judice integra todos os sinais específicos e elementos caracterizadores da modalidade negocial do arrendamento enunciados no art. 1022° do Código Civil. 3ª- O espaço cedido pela Autora não passa de uma “loja” enquanto mera realidade física, e assim, tratar-se de um contrato de arrendamento urbano para comércio. 4ª- “ o arrendamento regula satisfatoriamente os interesses económicos em jogo — a obtenção do espaço físico com determinadas características, para explorar o estabelecimento comercial e a consecução da contrapartida lucrativa pela cedência de tal local específico — não implicando a conjugação em qualquer das modalidades possíveis de tipos contratuais diversos.” (Prof. Marcelo Rebelo de Sousa, in Parecer de 20 de Janeiro de 1991). — As cláusulas acessórias relativas a outros serviços prestados pela Autora, constantes no contrato celebrado entre as partes, são de todos inócuas para afectar a qualificação do contrato como de arrendamento, porquanto os serviços, que garantem o funcionamento e utilização do espaço, são igualmente prestados quando estamos perante o comércio fora de espaços comerciais, sendo que nesses casos tais serviços podem estar adstritos a associações ou entidades públicas sendo, contudo, igualmente suportados pelos comerciantes. Tratam-se de serviços inerentes ao arrendamento comercial no centro. 6ª- Ainda que se considere que o contrato sub judice integra um contrato misto, de arrendamento comercial e prestação de serviços, tratar-se-ia, neste caso, de uma coligação ou união de contratos com dependência unilateral, na medida em que é evidente a dependência da prestação de serviços relativamente ao arrendamento, pelo que a validade de um contrato desta natureza depende sempre da verificação da forma exigida para a celebração do contrato de arrendamento do qual depende. 7ª- Ainda que se considere ser o contrato em apreço atípico, o que não se concebe, certo é que o mesmo tem por objecto o gozo de uma loja destinada ao comércio, pelo que, nos termos da al. j) do art. 89° do Código do Notariado, teria que ser celebrado por escritura pública (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de Março de 1992, in www.stj.pt, n.° convencional JSTJ 00015505). 8ª- Sendo o contrato em apreço um contrato de arrendamento, encontra-se sujeito, nos termos da alínea b) do n.° 2 do art. 7º do RAU, à celebração por escritura pública, pelo que não tendo sido observada tal formalidade é o mesmo nulo, sendo semelhante nulidade de conhecimento oficioso (art. 286° do Código Civil). 9ª- Declarado nulo, o contrato não produz qualquer efeito, sendo que a declaração de nulidade tem efeito retroactivo e deve ser restituído tudo o que tiver sido prestado de harmonia com o disposto no n.° 1 do art. 289° do Código Civil. 10ª- O regime jurídico das cláusulas contratuais consideradas abusivas (Decreto-lei n.° 446/85, de 25 de Outubro) aplica-se inequivocamente ao contrato em apreço, uma vez tratar-se de um contrato individualizado cujo conteúdo previamente elaborado o recorrente não podia influenciar, sendo o teor das cláusulas uniformes, divergindo apenas no que concerne às cláusulas que versam sobre os quantitativos das remunerações periódicas a cargo dos diversos lojistas. 11ª- O contrato celebrado entre a 1ª ré e a recorrida é abusivo por violação do princípio geral consagrado no art. 15º desse diploma, o princípio da boa fé (eixo fulcral do sistema de controlo do conteúdo das cláusulas gerais), na medida em que o equilíbrio contratual de interesses é posto em causa pela Autora quando, na conformação do contrato, concretiza apenas os seus próprios objectivos através de uma desajustada repartição de direitos e deveres, aproveitando-se da sua evidente posição de superioridade perante os demais contraentes, consequência do seu poder económico que impõe àqueles cláusulas que os mesmos não têm o poder de alterar e se vêem obrigados a aceitar perante a necessidade do desenvolvimento da sua actividade. 12ª- Contrariamente ao alegado no douto Acórdão em crise, o recorrente não podia “ter efectuado o pagamento do que estava em dívida pela 1ª ré, à qual o pagamento tinha sido exigido (…) “, impossibilidade decorrente precisamente da circunstância de aquele pagamento apenas ter sido exigido à 1ª recorrente. l3ª- O recorrente, enquanto fiador, tinha direito a ser informado do cumprimento ou incumprimento das prestações por parte da 1ª Ré, na medida em que o seu património assegurava tal cumprimento, e a A. ao negar-se a faze-lo, como se não reconhecesse ao recorrido tal legitimidade, violou os deveres acessórios de conduta decorrentes da relação contratual, proclamados no art.762° do Código Civil, que consagra que “no cumprimento da obrigação, assim como no exercício do direito correspondente, devem as partes proceder de boa fé. “. 14ª- Ao credor incumbe evitar que a prestação se torne desnecessariamente mais onerosa para o obrigado e proporcionar ao devedor a cooperação de que ele razoavelmente necessite, em face da relação obrigacional, para realizar a prestação devida, o que no caso em apreço não sucedeu, porquanto a recorrida, de forma alguma cooperou com o recorrente ao negar-lhe a informação solicitada, e despoletando, uma desnecessária onerosidade para o seu cumprimento, pela qual não pode deixar de ser responsabilizada. 15ª- Tal violação conduz à obrigação de indemnização dos danos que se cause com o incumprimento desses deveres acessórios, que in casu, constituem os juros de mora que agora a Autora se arroga. 16ª- De forma igualmente violadora dos invocados deveres acessórios a recorrida não accionou a garantia bancária que lhe assegurava o cumprimento das prestações, e ao não fazê-lo, permitiu que a situação de incumprimento se fosse prolongando e, consequentemente, fossem aumentando as quantias em dívida com os correspondentes juros de mora, tornando, assim, o cumprimento inevitavelmente mais oneroso. - O douto Acórdão em crise aplicou erradamente as disposições conjugadas dos art. 110º e art.7° n.° 2 al. b) do RAU, art. 220º, 286°, 334°, 762° 3, 1022° do Código Civil, art. 89° al. j) do Código do Notariado e art. 1º, 15°, 16° e 24° do Decreto-Lei n.° 446/85 de 25 de Outubro, e violou a consagração constitucional prevista no nº 1 do art. 205° da Constituição da República Portuguesa. Contra alegou o recorrido em defesa do julgado. Factos assentes: 1- Mediante o escrito de fls. 15 a 24, de 21/9/1994, SPCC — DD, S.A., da qual a ora A. AA — Gestão, S.A., é sucessora por alteração da denominação social, prometeu facultar à 1ª R. BB — Lda, que aceitou, a utilização da loja n.° ..localizada no piso zero do Centro Comercial …, também designado por GAIASHOPPING, sito na Rua …, freguesia de Santa …, Vila …, nos demais termos e condições constantes do sobredito escrito; 2- Para além da utilização da referida loja, a SPCC prometeu conferir à 1ª R., sem prejuízo da actividade do centro, dos demais lojistas e nos termos do Regulamento de Funcionamento e Utilização do Centro, o direito de: a) - acesso para fins apropriados às áreas de uso comum, designadamente aos corredores ou “mall”, às instalações sanitárias e ao estacionamento, nas condições de operação que estivessem em vigor em cada momento; b) - beneficiar dos diversos serviços e estrutura de apoio do Centro, nomeadamente serviços de limpeza, manutenção e conservação das partes e equipamentos de uso comum do Centro, segurança, consultadoria e promoção do centro; c) - usar, em conjunto com as suas, as denominações e insígnia do próprio Centro; 3- As partes estabeleceram que a loja só poderia ser utilizada para o exercício da actividade comercial: a) a título principal, de comércio de produtos alimentares e não alimentares para animais domésticos e de companhia e para aquariofilia; de animais domésticos e de companhia assim como peixes para aquarofilia; b) a título acessório, de comércio da plantas de interior, de plantas para jardins, de plantas secas e de tecido, bem como de objectos de decoração em cerâmica, piscinas e produtos para piscinas e ainda a prática de Medicina Veterinária num consultório instalado para o efeito; 4- No âmbito do referido acordo, a 1ª R. comprometeu-se a pagar à SPCC, pela utilização e acesso à loja e serviços facultados, uma retribuição periódica mensal resultante da soma de duas parcelas: a) uma parcela - remuneração mínima - seria pré-determinada, no valor mensal de Esc. 1.557.483$00, actualizável anualmente pela inflação, segundo o índice de preços ao consumidor, sem habitação, publicado pelo INE, ou outro que viesse a substitui-lo segundo a fórmula IPC n-2 / IPC n14, conforme cláusula 7ª ponto 2.2. do contrato; b) outra parcela - remuneração percentual - seria determinada mensalmente pela diferença entre o valor correspondente a 6 % da facturação bruta, considerando como tal as vendas, sem IVA, da loja explorada, e a remuneração mínima paga com referência ao mês a que dissesse respeito: 5- A Ré comprometeu-se também a comparticipar nas despesas e encargos como funcionamento e utilização do Centro Comercial e com a promoção deste - decoração, animação e publicidade - conforme previsto no Regulamento, pagando à SPCC a quantia correspondente a 3,59 % sobre o valor das despesas e encargos com o funcionamento e utilização do Centro Comercial e a quantia correspondente a 11,65 % sobre o valor das despesas e encargos com a promoção do mesmo centro. 6- Na cláusula 13ª n.° 1, as partes estipularam que o contrato era celebrado intuitu personae, nomeadamente tendo em conta o perfil, qualidades e garantias oferecidas pelas R.R., tendo como pressuposto a identidade dos sócios da 1ª R. 7- E, no n.° 2 da mesma cláusula, bem como na cláusula 14ª, nº 1, firmaram que a 1ª R. não poderia, salvo consentimento prévio e escrito da SPCC: a) ceder a sua posição contratual; b) (…) c) trespassar ou ceder, total ou parcialmente, temporária ou definitivamente, o estabelecimento instalado na loja ou a sua exploração, ressalvando o direito de preferência da SPCC. 8- Na cláusula 6ª n.°1, do referido acordo, as partes estabeleceram que o contrato de utilização teria início no dia 1 de Outubro de 1994 e termo seis anos após essa data, em 1 de Outubro de 1994, mediante a remuneração referida sob o n.°4, tendo sido facultada à 1ª R. a ocupação da loja para o fim acordado, logo que concluído o sobredito acordo. 9- Na cláusula 10ª n.°5 estipularam que todas as benfeitorias que na loja fossem introduzidas pela ora 1ª R., designadamente a instalação de ar condicionado, salvo aquelas que fossem amovíveis, ficariam a fazer parte integrante da mesma, sem direito a qualquer indemnização não podendo a mesma R. alegar direito de retenção relativamente a tais benfeitorias. 10- Nos considerandos do acordo referido em 1 ficou declarado que a proprietária do Centro Comercial era a sociedade EE —, S.A., com quem a SPCC havia celebrado um contrato de exploração sobre esse mesmo edifício, e a quem ficava confiado o direito e o dever da respectiva gestão, ainda que sob a forma de comércio integrado, aí se incluindo a organização e a administração do seu funcionamento e utilização pelos lojistas. 11- E ficou também declarado na alínea D) dos sobreditos considerandos que, para cumprimento do contrato, a SPCC fora autorizada a subcontratar com terceiros idóneos a utilização das diversas lojas e espaços que integram o Centro Comercial. 12- Em Março de 1996, através do escrito reproduzido a fis. 26/27, a SPCC ajustou com a 1ª R. o aditamento constante de fls. 26/27, nos termos do qual estabeleceram uma redução da área da loja para 325,73 m2, uma redução proporcional do valor da remuneração mínima mensal e da percentagem de comparticipação nas despesas e encargos com o funcionamento, utilização e promoção do centro comercial. 13- Por virtude dessa alteração, a remuneração mínima mensal passou para o valor de Esc. 971.897$00. 14- As remunerações mínimas mensais encontram-se actualmente estabelecidas em Esc. 1.272.341$00. 15- O Centro Comercial GAIASHOPPING é composto por mais de 31 lojas e por espaços destinados a várias actividades, distribuídos de acordo com uma planificação técnica, com espaços comuns de circulação e lazer e com todas as infra-estruturas de apoio, sob uma gestão centralizada da competência da ora A., que dirige, administra e fiscaliza o funcionamento e utilização do centro, de harmonia com o respectivo Regulamento e as normas técnicas de manutenção; 16- O 2º R. subscreveu o contrato referido em 1 e o aditamento mencionado em 12 como fiador e principal pagador de todas as obrigações nos mesmos assumidas pela 1ª ré. 17- Aquando da celebração do contrato referido em 1, o 2° R. CC era gerente da 1ª R., tendo renunciado à gerência em 18/6/1996. 18- Em 14-7-1998,o 2° R. endereçou à A. a carta de fis. 115/116, na qual lhe dava conhecimento de que a 1ª R. pretendia “negociar” as lojas de que era arrendatária, conforme deliberação da assembleia-geral realizada em 13/7/98 com voto contrário do 2° R., sem que lhe houvesse facultado a análise dos respectivos contratos; 19- Na mesma carta, o 2° R. solicitou à A., com a maior urgência, cópias dos referidos contratos e que lhe fosse comunicado se acaso haviam sido substituídos por novos intervenientes. 20- E pedia ainda informação, com referência a cada loja, dos débitos existentes relativos à 1ª Ré ao dia 14/7/98. 21- A A. respondeu a tal carta através da carta de fis. 118, cujo teor se dá aqui por inteiramente reproduzido. 22- Ao facultar à 1ª R. a ocupação da loja em causa, a SPCC cedeu-lhe apenas a utilização de um espaço físico rodeado de paredes, no qual não havia sido instalado qualquer estabelecimento. 23- A A. emitiu e enviou aos R.R. as seguintes facturas: a) — n.° 98004191, emitida em 1/4/98, referente à renda de Maio de 98, no valor de Esc. 1.211.055$00 (IVA incluído), e às despesas comuns de Abril de 98, no valor de Esc. 26.541$00, no total de Esc. 1.475.596$00. b) — n.° 98005615, emitida em 21/4/98, referente a acertos do valor da actualização de despesas comuns de Janeiro a Março de 1998, no montante de Esc. 42.485$00. c) - n.° 98015750, emitida em 1/11/98, referente à renda de Dezembro de 1998, no valor de Esc. 1.236.488$00 (incluindo IVA) e às despesas comuns de Novembro de 1998, no valor de Esc. 264.541$00. d) — n.° 98017763, emitida em 1112/98, referente à renda de Janeiro de 1999, no valor de Esc. 1.236.488$00 (incluindo IVA) e às despesas comuns de Dezembro de 1998, no valor de Esc. 264.541$00. e) — n.° 100000167 (…???) despesas comuns de Janeiro de 1999, no valor de Esc. 264.541$00. f) – nº 100001737, emitida em 1/2/99, referente à renda de Março de 1999, no valor de Esc. 1.236.488500 (incluindo IVA) e às despesas comuns de Fevereiro de 1999, no valor de Esc. 264.541500. g) - n.° 100003679, emitida em 1/3/99, referente à renda de Abril de 1999, no valor de Esc. 1.236.488500 (incluindo IVA) e as despesas comuns de Março de 1999, no valor de Esc. 264.54 1500. h) - n.° 100004433, emitida em 24/3/99, referente a acertos de despesas comuns de Janeiro, Fevereiro e Março de 1999, no valor de Esc. 16.668S00. i) n.º 100005505, emitida em 1/4/99, referente à renda de Maio de1999, no valor de Esc. 1.236.488$00 (incluindo IVA) e às despesas comum de Abril de 1999, no valor de Esc. 270.097$00. j) n.º 100006935, emitida em 1/6/99, referente à renda de Junho de 1999 no valor de Esc. 1.236.488$00 (incluindo IVA) e às despesas comuns de Maio de 1999, no valor de Esc. 270.097$00? k) n.° 100008836, emitida em 1/6/99, referente à renda de Julho de 1999 no valor de Esc. 1.236.488$00 (incluindo IVA) e às despesas comuns de Junho de 1999, no valor de Esc. 270.097$00. l) n.° 100009635, emitida em 1/7/99, referente à renda de Agosto de 1999, no valor de Esc. 1.236.488$00 (incluindo IVA) e às despesas comuns de Julho de 1999, no valor de Esc. 270.097$00. m) n.° 100011178, emitida em 1/8/99, referente à renda de Setembro de 1999, no valor de Esc. 1.236.488$00 (incluindo IVA) e às despesas comuns de Agosto de 1999, no valor de Esc. 270.097$00. n) n.° 100012782, emitida em 1/9/99, referente à renda de Outubro de 1999, no valor de Esc. 1.236.488$00 (incluindo IVA) e às despesas comuns de Setembro de 1999, no valor de Esc. 270.097$00. 24- A A. emitiu e enviou à 1ª R. as seguintes notas de débito referentes à prestação de serviços e consumos de água: a) n.°9801447, emitida em 19/11/98, referente ao consumo de água do mês de Outubro de 1998, no valor de Esc. 3.346$00 (incluindo IVA). b) n.°9801592, emitida em 19/12/98, referente ao consumo de água do mês de Setembro de 1998, no valor de Esc. 2831$00 (incluindo IVA). c) n.°300000075, emitida em 26/3/99, referente ao consumo de água do mês de Dezembro de 1996 e Janeiro e Fevereiro de 1999, no valor de Esc. 10.164$00 (incluindo IVA). d) n.°300000257, emitida em 21/4/99, referente ao consumo de água do mês de Março de 1999, no valor de Esc. 2.310500 (incluindo IVA). e) n.°30000782, emitida em 17/8/99, referente ao consumo de água dos meses de Abril e Maio de 1999, no valor de Esc. 3.696500 (incluindo IVA). f) n.°300000797, emitida em 17/8/99, referente ao consumo de água do mês de Junho de 1999, no valor de Esc. 1.617$00 (incluindo IVA). 25- Apesar das solicitações da A. feitas à 1ª R., os R.R. nunca liquidaram as facturas e as notas de débito referidas sob os n.° 23 e 24, respectivamente. 26- os Réus mantiveram encerrada, sem motivo justificado, a loja no período diário de funcionamento do Centro Comercial, durante o mês de Dezembro de 1998. 27- A A. aplicou aos R.R., em 29 de Março de 1999, uma penalidade no montante de Esc. 123.648$00, remetendo à 1ª R. o aviso reproduzido a fls. 48. 28- Não tendo os R.R. liquidado tal importância. 29- A A. sabia que a facturação da loja do Centro Comercial de Gaia não libertava meios para as respectivas despesas. 30- A referida loja foi entregue à A em 14 de Janeiro de 2000. 31- A Autora não accionou a garantia bancária de que foi detentora até 4/1/99 junto do Banco … por forma a obter os pagamentos dos créditos vencidos até então. Foram colhidos os vistos. Conhecendo, 1- Contrato de exploração em Centro Comercial. 2- Forma. 3- Cláusulas Contratuais Gerais. 4- Excessiva onerosidade. 5- Conclusões. 1- Contrato de exploração em Centro Comercial. O primeiro – e eventualmente a “pulcra quaestio” – segmento conclusivo do apelante prende-se com a nominação contratual. Perante o acervo de factos acima elencados há que determinar se se perfila um arrendamento ou um contrato inominado de cedência temporária de gozo de uma loja instalada num centro comercial. Diga-se, desde já, que a nova realidade dos “shopping centers”, surgida há pouco mais de trinta anos, não permitiu o estudo da respectiva dogmática e a sua consagração legal em sede doutrinária em paralelo com outros institutos do ramo obrigacional que apresentam semelhanças em termos de objecto do negócio. Daí que a jurisprudência tivesse oscilado, ao longo das ultimas décadas, entre a qualificação dos contratos (em que uma das partes cede à outra o gozo de determinada área de um centro comercial para aí explorar um estabelecimento) ou como de arrendamento, ou, como contrato misto de arrendamento comercial e de prestação de serviços ou, ainda, como contrato atípico ou inominado. O Prof. Galvão Telles (apud CJ, XV, 2, 23 ss) defende tratar-se de contrato típico de arrendamento de imóvel (cf., no mesmo sentido, o Cons. Pinto Furtado – “Os centros comerciais e seu regime jurídico”, 27 e Doutor Coutinho de Abreu, in “Da empresarialidade – As empresas no Direito – 1996, 320-323), enquanto o Prof. Antunes Varela (“Das obrigações em geral”, 7ª ed, I, 300 ss) opina que o contrato não é “enquadrável nos contratos típicos com ele mais ou menos aparentados (arrendamento para comércio e locação de estabelecimento comercial) e deve ser qualificado como um contrato atípico ou inominado de exploração de loja integrada em Centros Comerciais”. (cf., também, “Centros Comerciais/Shopping Centers”, 1995, e RLJ, 128, 315 e 129 49 ss). E apesar da divergência, todos reconhecem que nestas situações, e para alem da cedência temporária do gozo de certo espaço mediante uma retribuição, o centro comercial proporciona ao lojista um conjunto de facilidades (que passam por inserção num espaço físico atraente e frequentado, por existência de múltiplas opções e ramos comerciais, segurança, limpeza de áreas comuns, por vezes, água, luz, telefone, elevadores, estacionamento, ar condicionado e, até, certos confortos e higiene) que valorizam especialmente o negócio e atraem uma clientela mais favorável, poupando, outrossim, despesas que, necessariamente, teria se instalado solitariamente numa qualquer via pública. O Prof. Oliveira Ascensão (in “Integração Empresarial e Centros Comerciais”, BMJ 407) defende tratar-se de contrato inominado de integração empresarial, chamando a atenção para a integração da empresa (“cada uma das lojas, na empresa mais vasta, o centro comercial, com uma gestão unitária e uma dinamização empresarial do conjunto que sobreleva o mero aspecto de gozo estático de cada uma das lojas”.). E convém ter presente a noção constante da Portaria nº 424/85 de 25 de Julho e o Decreto-lei nº 190/89 de 6 de Junho que apontam para as figuras da integração e da unidade de gestão. Lançando mão do critério dos índices do tipo contratual (aqui os índices objecto, contrapartida, sentido, estipulação e configuração), o Dr. Pedro Pais Vasconcelos conclui que “as partes nunca querem celebrar contratos que sejam o arrendamento típico ou a típica cessão de exploração de estabelecimento comercial. No que respeita ao último, não querem os lojistas adquirir e explorar um estabelecimento comercial já existente e a funcionar, porque querem antes instalar o seu; no que respeita ao arrendamento, também não querem a vigência do regime vinculistico; em relação a ambos os tipos, não querem nem a desintegração atomística que lhes é característica. (…). Os contratos celebrados entre entidades exploradoras de centros comerciais e os respectivos lojistas são pois contratos legalmente atípicos”. (in “Contratos de Utilização de Lojas em Centros Comerciais. Qualificação e Forma”, apud “Revista da Ordem dos Advogados”, 56, Agosto 1996, 544/5). Aderimos incondicionalmente a esta argumentação (aliás, na linha, quase uniforme, dos Acórdãos do STJ de 24 de Março de 1992 – 080755 – de 6 de Dezembro de 1990 – 079450 – de 20 de Maio de 1996 – 06 A765 – de 27 de Outubro de 1998 – 98 A834 – de 20 de Janeiro de 1998 – 97 A949 – de 11 de Abril de 2002 – 02B826 – de 12 de Outubro de 2006 – 05B2093 – e de 23 de Janeiro de 2007 – 06 A4201 – “inter alia”), não só, também, acompanhando o Prof. Antunes Varela (“quem confere à loja dos centros a sua utilização privilegiada, quem lhe assegura a complementaridade valiosa de outras lojas, quem lhe dá a vizinhança de estabelecimentos doutros ramos de alta qualidade, com grande poder de atracção sobre o público, quem lhe garante a organização complexa de todo o conjunto … é uma entidade estranha ao seu negócio, é o fundador do centro” – in “Estudos em homenagem ao Prof. Doutor António de Arruda Ferrer Correia”, II, 64) mas, e ainda, porque as obrigações do lojista coexistem com uma intervenção activa do fundador ou organizador, dando sempre a este um direito de opção sobre o tipo de comércio e a sua apresentação, em termos do centro surgir como um todo plurifacetado e harmónico. Ora, tal implica uma maior agilização ou rapidez, negocial que não se compadece com a natureza vinculistica e muito mais formal do arrendamento. (Aqui, apesar de, recentemente, se ter procurado flexibilizar o arrendamento, comercial com a introdução dos contratos de duração limitada – Decreto-lei nº 257/95 de 30 de Setembro – ou com a eliminação da exigência da escritura pública – Decreto-lei nº 64/A2000, de 22 de Abril – e revogação do artigo 1029º CC pelo artigo 2º nº1 da Lei nº 6/2006 de 27 de Fevereiro). Estamos pois perante um contrato atípico. ( cfr ainda Dr. Hugo Duarte Fonseca in “Sobre a Atipicidade dos Contratos de Instalação de Lojistas em Centros Comerciais”apud BFDC LXXX, 2004,720). 2- Forma. Os contratos inominados – ou atípicos – regem-se em primeira linha pelo estipulado pelas partes e, se necessário e onde puder recorrer-se à analogia do clausulado, pelos contratos típicos com afinidade, sempre considerando que, em principio, foi afastada a tipificação dos contratos padronizados. O recorrente imputa nulidade ao contrato por entender – na linha do arrendamento comercial como, ao menos, o contrato próximo – dever ter sido celebrado por escritura pública. Ainda sem razão. Os contratos atípicos não estão, como regra, sujeitos a forma. A consensualidade só é afastada se a lei impuser forma especial (artigo 219º CC) o que acontece perante o objecto e (ou) os efeitos do contrato. “In casu”, a lei não o impõe expressamente não valendo o disposto na alínea k) do artigo 89º do Código do Notariado (já que não se trata de ter por objecto o gozo de um estabelecimento comercial que não existe aquando da celebração do contrato) sendo que a qualificação como atípico sempre afastaria a aplicação das coevas regras de forma do arrendamento. Aliás, embora aqui irreleve, o Decreto-lei nº 207/95 alterou esse artigo 89º – agora 80º – deixando de incluir a transmissão do gozo do estabelecimento. É que uma das consequências da atipicidade é, precisamente, a não aplicação das exigências de forma dos vários tipos coenvolvidos, por não serem contratos coligados (ou união de contratos) nem contratos mistos. A diferença está em que, nestes, os tipos coexistem sem perda das respectivas tipicidades; ou se a um tipo principal são acrescentadas meras cláusulas acessórias que não o arredam da sua linha primária, que se regem ou pela absorção ou pela combinação. Mas como vimos em nenhuma destas classificações se insere o contrato “sub judicio”, inserível na atipicidade coincidente com o princípio do “numerus apertus” vigente no direito das obrigações. Não se verifica, em consequência, a nulidade contratual invocada. 3- Cláusulas contratuais gerais. O recorrente refere, nuclearmente, que as cláusulas contratuais são abusivas, por violadoras do princípio geral da boa fé consagrado no regime das cláusulas contratuais gerais. Lendo, atentamente, todo o clausulado teremos que concluir nos precisos termos do Acórdão recorrido. Aí se ponderou: “Quanto à nulidade do contrato por violação do princípio geral consagrado no regime geral das cláusulas contratuais gerais (Decreto-Lei n.° 446/85, de 25/10): O recorrente invoca “um evidente desequilíbrio de direitos e obrigações entre as partes”, alegando ter havido assim violação do princípio da boa fé. Mas as cláusulas do contrato por ele invocadas nas alegações do recurso como demonstrativas da violação dessa boa fé demonstram, sim, que não se trata de um simples arrendamento, permitindo que a autora, como organizadora e exploradora do centro, possa fazê-lo funcionar como “um conjunto harmónico e economicamente rentável” satisfazendo as lojas “o maior número possível de necessidades do consumidor, para que este não necessite de completar as suas compras em outro local”, como em geral acontece nos centros comerciais (vide Conselheiro Aragão Seja, ob. cit., pág. 655). Tudo aponta efectivamente no sentido de as cláusulas constantes do contrato se destinarem a permitir que o centro comercial possa ser um conjunto com harmonia e economicamente rentável, permitindo o seu funcionamento e impedindo o encerramento das lojas. E, beneficiando a 1ª ré dos vários serviços prestados pela autora (vide nº 2 dos factos provados, atrás reproduzidos), não existe o invocado desequilíbrio.” Ademais, impor-se-ia a explicitação das que surgiam como abusivas ou iníquas, o que não aconteceu, limitando-se o recorrente, a nível conclusivo a referir todo o clausulado. O Acórdão do STJ de 25 de Maio de 2006 – 06B1016 – decidiu que quem se quer fazer valer da violação de deveres consignados no Decreto-lei nº 446/85 tem o ónus de alegar a factualidade de onde resulte essa infracção. Mas sempre, e como se julgou no Acórdão do STJ de 24 de Maio de 2007 – Pº 1337/07-1ª – desta mesma conferencia, “quando se apela para o nº 2, “in fine” do artigo 9º do DL nº 446/85 de 25 de Outubro, há que verificar a existência de um desequilíbrio nas prestações gravemente atentatório da boa fé e da lisura contratuais”. Ora da análise do contrato não resulta qualquer desequilíbrio ostensivo. 4- Excessiva onerosidade. Finalmente, no último segmento das conclusões aponta para a excessiva onerosidade da sua prestação já que ao não accionar a garantia bancária, e ao não informar o recorrente do incumprimento, a recorrida contribuiu para um agravamento da prestação violando deveres acessórios da conduta contratual. Vejamos, De acordo com o ponto 21 dos factos assentes a recorrida respondeu ao recorrente – carta de fls. 118 – nestes termos: “Em resposta à solicitação que nos dirigiu por carta de 14 de Julho último, somos a enviar cópia dos contratos de utilização das lojas adiante discriminadas, nos quais interveio, quer como fiador, quer como sócio da sociedade a quem foi conferido o direito de utilização das mesmas: a) Loja .. do Centro Comercial Continente de Gaia (contrato+aditamento), b) Loja n°…/../../.. do Centro Comercial Guimarãeshopping (contrato+aditamento), c) Loja … do Centro Comercial Continente de Leiria; e d) Loja … do Centro Comercial Coimbra shopping. Relativamente à informação, também solicitada, sobre os montantes em débito, dado que a entidade devedora é a sociedade BB e que só a esta tem sido exigido o seu pagamento, e dado ainda que na sua qualidade de sócio e fiador da mesma poderá exigir-lhe essa informação, cremos não nos caber a nós disponibilizar-lha. Cremos ainda que deverá obter a cópia dos contratos da loja … do Centro Comercial do Seixal e da loja …do Centro Comercial Continente da Amadora da Sociedade BB, pois nestes contratos o Senhor não é parte.” Trata-se de uma informação bastante sobre as obrigações, como “sócio” e como “fiador”, sendo, outrossim, que dela ressalta a dupla qualidade do recorrente, que, na primeira, sempre poderia ter lançado mão do direito que lhe é conferido pelo artigo 214º do Código das Sociedades Comerciais. Irreleva, outrossim, o não ter lançado mão da garantia bancária que é estabelecida a favor do credor e não para propiciar ao devedor quaisquer facilidades no cumprimento da obrigação, pelo que o seu não accionamento não pode ser invocado pelo incumpridor como causa de agravamento iníquo da sua prestação. ( cfr, neste sentido, recente Acórdão do STJ de 17 de Abril de 2007 – Pº 418/07-2ª). 5- Conclusões. Pode concluir-se que: a) É atípico, ou inominado, o contrato de cedência temporária do gozo de um espaço para instalação de uma loja num centro comercial. b) Os contratos atípicos só estão sujeitos a forma se a lei o impuser expressamente, na ponderação do seu objecto ou efeitos. c) Os contratos de cedência referidos em a) não estão sujeitos a escritura pública. d) Tem o ónus de alegar os factos, com indicação expressa das cláusulas, quem pretende fazer-se valer da sua natureza abusiva ou iníqua. e) Terá de verificar-se um desequilíbrio importante e notório nas prestações com grave violação dos princípios da boa fé e lisura contratuais quando se apela para o nº2 do artigo 9º do Decreto-lei nº 446/85, de 25 de Outubro. f) A garantia bancária é estabelecida em benefício do credor não podendo o devedor invocar o seu não accionamento como causa do agravar a sua prestação. Nos termos expostos, acordam negar a revista. Custas pelo recorrente. Lisboa, 5 de Julho de 2007 Sebastião Póvoas Moreira Alves Alves Velho

Sumário

1) É atípico, ou inominado, o contrato de cedência temporária do gozo de um espaço para instalação de uma loja num centro comercial.

2) Os contratos atípicos só estão sujeitos a forma se a lei o impuser expressamente, na ponderação do seu objecto ou efeitos.

3) Os contratos de cedência referidos em a) não estão sujeitos a escritura pública.

4) Tem o ónus de alegar os factos, com indicação expressa das cláusulas, quem pretende fazer-se valer da sua natureza abusiva ou iníqua.

5) Terá de verificar-se um desequilíbrio importante e notório nas prestações com grave violação dos princípios da boa fé e lisura contratuais quando se apela para o nº2 do artigo 9º do Decreto-lei nº 446/85, de 25 de Outubro.

6) A garantia bancária é estabelecida em benefício do credor não podendo o devedor invocar o seu não accionamento como causa do agravar a sua prestação.

Texto Integral

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

“AA Imobiliária – Gestão SA” intentou acção, com processo ordinário, contra “BB, Lda.” e CC, pedindo a sua condenação a pagar que as quantias que discrimina a fls. 13, acrescido de juros, vencidos e vincendos; e se considere existente a declarada resolução do contrato celebrado com os Réus, com as legais consequências de desocupação da loja; em qualquer dos danos se condenem os Réus a pagar a quantia mensal que discrimina a fls. 14, sob a alínea c) relativa à loja .. do Gaia Shopping, por cada mês em que o 1º Réu ocupe a loja, até que se verifique a sua desocupação entrega, acrescido de juros de mora e eventuais actualizações.

Na 12ª Vara Cível da Comarca de Lisboa a acção foi julgada procedente tendo a respectiva sentença:

a) Condenado solidariamente os RR a pagar à A. a importância de €91.094,77, correspondente a Esc. 18.262.862$00, acrescida de juros vencidos e vincendos,

b) Condenado solidariamente os Réus a pagar o montante de € 7.693,65, correspondente a 1.542.438$00/mês contados desde Outubro de 1999 até Janeiro de 2000, acrescido de juros vencidos e vincendos,

c) Declarado a resolução do contrato celebrado entre as partes.

Apelou o Réu CC tendo a Relação de Lisboa confirmado o julgado.

Pede, agora, revista assim concluindo:

1ª A referência a contrato de utilização tem principalmente o sentido de afastar a qualificação como arrendamento e, com ela, a aplicação “ex lege” do regime vinculístico do arrendamento, pelo que a qualificação dos contratos celebrados entre as partes tratar-se-á fundamentalmente de um esforço de interpretação da vontade das mesmas.

2ª O contrato sub judice integra todos os sinais específicos e elementos caracterizadores da modalidade negocial do arrendamento enunciados no art. 1022° do Código Civil.

3ª O espaço cedido pela Autora não passa de uma “loja” enquanto mera realidade física, e assim, tratar-se de um contrato de arrendamento urbano para comércio.

4ª “ o arrendamento regula satisfatoriamente os interesses económicos em jogo — a obtenção do espaço físico com determinadas características, para explorar o estabelecimento comercial e a consecução da contrapartida lucrativa pela cedência de tal local específico — não implicando a conjugação em qualquer das modalidades possíveis de tipos contratuais diversos.” (Prof. Marcelo Rebelo de Sousa, in Parecer de 20 de Janeiro de 1991).

- As cláusulas acessórias relativas a outros serviços prestados pela Autora, constantes no contrato celebrado entre as partes, são de todos inócuas para afectar a qualificação do contrato como de arrendamento, porquanto os serviços, que garantem o funcionamento e utilização do espaço, são igualmente prestados quando estamos perante o comércio fora de espaços comerciais, sendo que nesses casos tais serviços podem estar adstritos a associações ou entidades públicas sendo, contudo, igualmente suportados pelos comerciantes. Tratam-se de serviços inerentes ao arrendamento comercial no centro.

6ª Ainda que se considere que o contrato sub judice integra um contrato misto, de arrendamento comercial e prestação de serviços, tratar-se-ia, neste caso, de uma coligação ou união de contratos com dependência unilateral, na medida em que é evidente a dependência da prestação de serviços relativamente ao arrendamento, pelo que a validade de um contrato desta natureza depende sempre da verificação da forma exigida para a celebração do contrato de arrendamento do qual depende.

7ª Ainda que se considere ser o contrato em apreço atípico, o que não se concebe, certo é que o mesmo tem por objecto o gozo de uma loja destinada ao comércio, pelo que, nos termos da al. j) do art. 89° do Código do Notariado, teria que ser celebrado por escritura pública (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de Março de 1992, in www.stj.pt, n.° convencional JSTJ 00015505).

8ª Sendo o contrato em apreço um contrato de arrendamento, encontra-se sujeito, nos termos da alínea b) do n.° 2 do art. 7º do RAU, à celebração por escritura pública, pelo que não tendo sido observada tal formalidade é o mesmo nulo, sendo semelhante nulidade de conhecimento oficioso (art. 286° do Código Civil).

9ª Declarado nulo, o contrato não produz qualquer efeito, sendo que a declaração de nulidade tem efeito retroactivo e deve ser restituído tudo o que tiver sido prestado de harmonia com o disposto no n.° 1 do art. 289° do Código Civil.

10ª O regime jurídico das cláusulas contratuais consideradas abusivas (Decreto-lei n.° 446/85, de 25 de Outubro) aplica-se inequivocamente ao contrato em apreço, uma vez tratar-se de um contrato individualizado cujo conteúdo previamente elaborado o recorrente não podia influenciar, sendo o teor das cláusulas uniformes, divergindo apenas no que concerne às cláusulas que versam sobre os quantitativos das remunerações periódicas a cargo dos diversos lojistas.

11ª O contrato celebrado entre a 1ª ré e a recorrida é abusivo por violação do princípio geral consagrado no art. 15º desse diploma, o princípio da boa fé (eixo fulcral do sistema de controlo do conteúdo das cláusulas gerais), na medida em que o equilíbrio contratual de interesses é posto em causa pela Autora quando, na conformação do contrato, concretiza apenas os seus próprios objectivos através de uma desajustada repartição de direitos e deveres, aproveitando-se da sua evidente posição de superioridade perante os demais contraentes, consequência do seu poder económico que impõe àqueles cláusulas que os mesmos não têm o poder de alterar e se vêem obrigados a aceitar perante a necessidade do desenvolvimento da sua actividade.

12ª Contrariamente ao alegado no douto Acórdão em crise, o recorrente não podia “ter efectuado o pagamento do que estava em dívida pela 1ª ré, à qual o pagamento tinha sido exigido (…) “, impossibilidade decorrente precisamente da circunstância de aquele pagamento apenas ter sido exigido à 1ª recorrente.

l3ª- O recorrente, enquanto fiador, tinha direito a ser informado do cumprimento ou incumprimento das prestações por parte da 1ª Ré, na medida em que o seu património assegurava tal cumprimento, e a A. ao negar-se a faze-lo, como se não reconhecesse ao recorrido tal legitimidade, violou os deveres acessórios de conduta decorrentes da relação contratual, proclamados no art.762° do Código Civil, que consagra que “no cumprimento da obrigação, assim como no exercício do direito correspondente, devem as partes proceder de boa fé. “.

14ª Ao credor incumbe evitar que a prestação se torne desnecessariamente mais onerosa para o obrigado e proporcionar ao devedor a cooperação de que ele razoavelmente necessite, em face da relação obrigacional, para realizar a prestação devida, o que no caso em apreço não sucedeu, porquanto a recorrida, de forma alguma cooperou com o recorrente ao negar-lhe a informação solicitada, e despoletando, uma desnecessária onerosidade para o seu cumprimento, pela qual não pode deixar de ser responsabilizada.

15ª Tal violação conduz à obrigação de indemnização dos danos que se cause com o incumprimento desses deveres acessórios, que in casu, constituem os juros de mora que agora a Autora se arroga.

16ª De forma igualmente violadora dos invocados deveres acessórios a recorrida não accionou a garantia bancária que lhe assegurava o cumprimento das prestações, e ao não fazê-lo, permitiu que a situação de incumprimento se fosse prolongando e, consequentemente, fossem aumentando as quantias em dívida com os correspondentes juros de mora, tornando, assim, o cumprimento inevitavelmente mais oneroso.

- O douto Acórdão em crise aplicou erradamente as disposições conjugadas dos art. 110º e art.7° n.° 2 al. b) do RAU, art. 220º, 286°, 334°, 762° 3, 1022° do Código Civil, art. 89° al. j) do Código do Notariado e art. 1º, 15°, 16° e 24° do Decreto-Lei n.° 446/85 de 25 de Outubro, e violou a consagração constitucional prevista no nº 1 do art. 205° da Constituição da República Portuguesa.

Contra alegou o recorrido em defesa do julgado.

Factos assentes:

1- Mediante o escrito de fls. 15 a 24, de 21/9/1994, SPCC — DD, S.A., da qual a ora A. AA — Gestão, S.A., é sucessora por alteração da denominação social, prometeu facultar à 1ª R. BB — Lda, que aceitou, a utilização da loja n.° ..localizada no piso zero do Centro Comercial …, também designado por GAIASHOPPING, sito na Rua …, freguesia de Santa …, Vila …, nos demais termos e condições constantes do sobredito escrito;

2- Para além da utilização da referida loja, a SPCC prometeu conferir à 1ª R., sem prejuízo da actividade do centro, dos demais lojistas e nos termos do Regulamento de Funcionamento e Utilização do Centro, o direito de:

a) - acesso para fins apropriados às áreas de uso comum, designadamente aos corredores ou “mall”, às instalações sanitárias e ao estacionamento, nas condições de operação que estivessem em vigor em cada momento;

b) - beneficiar dos diversos serviços e estrutura de apoio do Centro, nomeadamente serviços de limpeza, manutenção e conservação das partes e equipamentos de uso comum do Centro, segurança, consultadoria e promoção do centro;

c) - usar, em conjunto com as suas, as denominações e insígnia do próprio Centro;

3- As partes estabeleceram que a loja só poderia ser utilizada para o exercício da actividade comercial:

a) a título principal, de comércio de produtos alimentares e não alimentares para animais domésticos e de companhia e para aquariofilia; de animais domésticos e de companhia assim como peixes para aquarofilia;

b) a título acessório, de comércio da plantas de interior, de plantas para jardins, de plantas secas e de tecido, bem como de objectos de decoração em cerâmica, piscinas e produtos para piscinas e ainda a prática de Medicina Veterinária num consultório instalado para o efeito;

4- No âmbito do referido acordo, a 1ª R. comprometeu-se a pagar à SPCC, pela utilização e acesso à loja e serviços facultados, uma retribuição periódica mensal resultante da soma de duas parcelas: a) uma parcela - remuneração mínima - seria pré-determinada, no valor mensal de Esc. 1.557.483$00, actualizável anualmente pela inflação, segundo o índice de preços ao consumidor, sem habitação, publicado pelo INE, ou outro que viesse a substitui-lo segundo a fórmula IPC n-2 / IPC n14, conforme cláusula 7ª ponto 2.2. do contrato;

b) outra parcela - remuneração percentual - seria determinada mensalmente pela diferença entre o valor correspondente a 6 % da facturação bruta, considerando como tal as vendas, sem IVA, da loja explorada, e a remuneração mínima paga com referência ao mês a que dissesse respeito:

5- A Ré comprometeu-se também a comparticipar nas despesas e encargos como funcionamento e utilização do Centro Comercial e com a promoção deste - decoração, animação e publicidade - conforme previsto no Regulamento, pagando à SPCC a quantia correspondente a 3,59 % sobre o valor das despesas e encargos com o funcionamento e utilização do Centro Comercial e a quantia correspondente a 11,65 % sobre o valor das despesas e encargos com a promoção do mesmo centro.

6- Na cláusula 13ª n.° 1, as partes estipularam que o contrato era celebrado intuitu personae, nomeadamente tendo em conta o perfil, qualidades e garantias oferecidas pelas R.R., tendo como pressuposto a identidade dos sócios da 1ª R.

7- E, no n.° 2 da mesma cláusula, bem como na cláusula 14ª, nº 1, firmaram que a 1ª R. não poderia, salvo consentimento prévio e escrito da SPCC:

a) ceder a sua posição contratual;

b) (…)

c) trespassar ou ceder, total ou parcialmente, temporária ou definitivamente, o estabelecimento instalado na loja ou a sua exploração, ressalvando o direito de preferência da SPCC.

8- Na cláusula 6ª n.°1, do referido acordo, as partes estabeleceram que o contrato de utilização teria início no dia 1 de Outubro de 1994 e termo seis anos após essa data, em 1 de Outubro de 1994, mediante a remuneração

referida sob o n.°4, tendo sido facultada à 1ª R. a ocupação da loja para o fim acordado, logo que concluído o sobredito acordo.

9- Na cláusula 10ª n.°5 estipularam que todas as benfeitorias que na loja fossem introduzidas pela ora 1ª R., designadamente a instalação de ar

condicionado, salvo aquelas que fossem amovíveis, ficariam a fazer parte integrante da mesma, sem direito a qualquer indemnização não podendo a mesma R. alegar direito de retenção relativamente a tais benfeitorias.

10- Nos considerandos do acordo referido em 1 ficou declarado que a proprietária do Centro Comercial era a sociedade EE —, S.A., com quem a SPCC havia celebrado um contrato de exploração sobre esse mesmo edifício, e a quem ficava confiado o direito e o dever da respectiva gestão, ainda que sob a forma de comércio integrado, aí se incluindo a organização e a administração do seu funcionamento e utilização pelos lojistas.

11- E ficou também declarado na alínea D) dos sobreditos considerandos que, para cumprimento do contrato, a SPCC fora autorizada a subcontratar com terceiros idóneos a utilização das diversas lojas e espaços que integram o Centro Comercial.

12- Em Março de 1996, através do escrito reproduzido a fis. 26/27, a SPCC ajustou com a 1ª R. o aditamento constante de fls. 26/27, nos termos do qual estabeleceram uma redução da área da loja para 325,73 m2, uma redução proporcional do valor da remuneração mínima mensal e da percentagem de comparticipação nas despesas e encargos com o funcionamento, utilização e promoção do centro comercial.

13- Por virtude dessa alteração, a remuneração mínima mensal passou para o valor de Esc. 971.897$00.

14- As remunerações mínimas mensais encontram-se actualmente estabelecidas em Esc. 1.272.341$00.

15- O Centro Comercial GAIASHOPPING é composto por mais de 31 lojas e por espaços destinados a várias actividades, distribuídos de acordo com uma planificação técnica, com espaços comuns de circulação e lazer e com todas as infra-estruturas de apoio, sob uma gestão centralizada da competência da ora A., que dirige, administra e fiscaliza o funcionamento e utilização do centro, de harmonia com o respectivo Regulamento e as normas técnicas de manutenção;

16- O 2º R. subscreveu o contrato referido em 1 e o aditamento mencionado em 12 como fiador e principal pagador de todas as obrigações nos mesmos assumidas pela 1ª ré.

17- Aquando da celebração do contrato referido em 1, o 2° R. CC era gerente da 1ª R., tendo renunciado à gerência em 18/6/1996.

18- Em 14-7-1998,o 2° R. endereçou à A. a carta de fis. 115/116, na qual lhe dava conhecimento de que a 1ª R. pretendia “negociar” as lojas de que era arrendatária, conforme deliberação da assembleia-geral realizada em

13/7/98 com voto contrário do 2° R., sem que lhe houvesse facultado a análise dos respectivos contratos;

19- Na mesma carta, o 2° R. solicitou à A., com a maior urgência, cópias dos referidos contratos e que lhe fosse comunicado se acaso haviam sido substituídos por novos intervenientes.

20- E pedia ainda informação, com referência a cada loja, dos débitos existentes relativos à 1ª Ré ao dia 14/7/98.

21- A A. respondeu a tal carta através da carta de fis. 118, cujo teor se dá aqui por inteiramente reproduzido.

22- Ao facultar à 1ª R. a ocupação da loja em causa, a SPCC cedeu-lhe apenas a utilização de um espaço físico rodeado de paredes, no qual não havia sido instalado qualquer estabelecimento.

23- A A. emitiu e enviou aos R.R. as seguintes facturas:

a) — n.° 98004191, emitida em 1/4/98, referente à renda de Maio de 98, no valor de Esc. 1.211.055$00 (IVA incluído), e às despesas comuns de Abril de 98, no valor de Esc. 26.541$00, no total de Esc. 1.475.596$00.

b) — n.° 98005615, emitida em 21/4/98, referente a acertos do valor da actualização de despesas comuns de Janeiro a Março de 1998, no montante de Esc. 42.485$00.

c) - n.° 98015750, emitida em 1/11/98, referente à renda de Dezembro de 1998, no valor de Esc. 1.236.488$00 (incluindo IVA) e às despesas comuns de Novembro de 1998, no valor de Esc. 264.541$00.

d) — n.° 98017763, emitida em 1112/98, referente à renda de Janeiro de 1999, no valor de Esc. 1.236.488$00 (incluindo IVA) e às despesas comuns de Dezembro de 1998, no valor de Esc. 264.541$00.

e) — n.° 100000167 (…???)

despesas comuns de Janeiro de 1999, no valor de Esc. 264.541$00.

f) – nº 100001737, emitida em 1/2/99, referente à renda de Março de 1999, no valor de Esc. 1.236.488500 (incluindo IVA) e às despesas comuns de Fevereiro de 1999, no valor de Esc. 264.541500.

g) - n.° 100003679, emitida em 1/3/99, referente à renda de Abril de 1999, no valor de Esc. 1.236.488500 (incluindo IVA) e as despesas comuns de Março de 1999, no valor de Esc. 264.54 1500.

h) - n.° 100004433, emitida em 24/3/99, referente a acertos de despesas comuns de Janeiro, Fevereiro e Março de 1999, no valor de Esc. 16.668S00.

i) n.º 100005505, emitida em 1/4/99, referente à renda de Maio de1999, no valor de Esc. 1.236.488$00 (incluindo IVA) e às despesas comum de Abril de 1999, no valor de Esc. 270.097$00.

j) n.º 100006935, emitida em 1/6/99, referente à renda de Junho de 1999 no valor de Esc. 1.236.488$00 (incluindo IVA) e às despesas comuns de Maio de 1999, no valor de Esc. 270.097$00?

k) n.° 100008836, emitida em 1/6/99, referente à renda de Julho de 1999 no valor de Esc. 1.236.488$00 (incluindo IVA) e às despesas comuns de Junho de 1999, no valor de Esc. 270.097$00.

l) n.° 100009635, emitida em 1/7/99, referente à renda de Agosto de 1999, no valor de Esc. 1.236.488$00 (incluindo IVA) e às despesas comuns de Julho de 1999, no valor de Esc. 270.097$00.

m) n.° 100011178, emitida em 1/8/99, referente à renda de Setembro de 1999, no valor de Esc. 1.236.488$00 (incluindo IVA) e às despesas comuns de Agosto de 1999, no valor de Esc. 270.097$00.

n) n.° 100012782, emitida em 1/9/99, referente à renda de Outubro de 1999, no valor de Esc. 1.236.488$00 (incluindo IVA) e às despesas comuns de Setembro de 1999, no valor de Esc. 270.097$00.

24- A A. emitiu e enviou à 1ª R. as seguintes notas de débito referentes à prestação de serviços e consumos de água:

a) n.°9801447, emitida em 19/11/98, referente ao consumo de água do mês de Outubro de 1998, no valor de Esc. 3.346$00 (incluindo IVA).

b) n.°9801592, emitida em 19/12/98, referente ao consumo de água do mês de Setembro de 1998, no valor de Esc. 2831$00 (incluindo IVA).

c) n.°300000075, emitida em 26/3/99, referente ao consumo de água do mês de Dezembro de 1996 e Janeiro e Fevereiro de 1999, no valor de Esc. 10.164$00 (incluindo IVA).

d) n.°300000257, emitida em 21/4/99, referente ao consumo de água do mês de Março de 1999, no valor de Esc. 2.310500 (incluindo IVA).

e) n.°30000782, emitida em 17/8/99, referente ao consumo de água dos meses de Abril e Maio de 1999, no valor de Esc. 3.696500 (incluindo IVA).

f) n.°300000797, emitida em 17/8/99, referente ao consumo de água do mês de Junho de 1999, no valor de Esc. 1.617$00 (incluindo IVA).

25- Apesar das solicitações da A. feitas à 1ª R., os R.R. nunca liquidaram as facturas e as notas de débito referidas sob os n.° 23 e 24, respectivamente.

26- os Réus mantiveram encerrada, sem motivo justificado, a loja no período diário de funcionamento do Centro Comercial, durante o mês de Dezembro de 1998.

27- A A. aplicou aos R.R., em 29 de Março de 1999, uma penalidade no montante de Esc. 123.648$00, remetendo à 1ª R. o aviso reproduzido a fls. 48.

28- Não tendo os R.R. liquidado tal importância.

29- A A. sabia que a facturação da loja do Centro Comercial de Gaia não libertava meios para as respectivas despesas.

30- A referida loja foi entregue à A em 14 de Janeiro de 2000.

31- A Autora não accionou a garantia bancária de que foi detentora até 4/1/99 junto do Banco … por forma a obter os pagamentos dos créditos vencidos até então.

Foram colhidos os vistos.

Conhecendo,

1- Contrato de exploração em Centro Comercial.

2- Forma.

3- Cláusulas Contratuais Gerais.

4- Excessiva onerosidade.

5- Conclusões.

1- Contrato de exploração em Centro Comercial.

O primeiro – e eventualmente a “pulcra quaestio” – segmento conclusivo do apelante prende-se com a nominação contratual.

Perante o acervo de factos acima elencados há que determinar se se perfila um arrendamento ou um contrato inominado de cedência temporária de gozo de uma loja instalada num centro comercial.

Diga-se, desde já, que a nova realidade dos “shopping centers”, surgida há pouco mais de trinta anos, não permitiu o estudo da respectiva dogmática e a sua consagração legal em sede doutrinária em paralelo com outros institutos do ramo obrigacional que apresentam semelhanças em termos de objecto do negócio.

Daí que a jurisprudência tivesse oscilado, ao longo das ultimas décadas, entre a qualificação dos contratos (em que uma das partes cede à outra o gozo de determinada área de um centro comercial para aí explorar um estabelecimento) ou como de arrendamento, ou, como contrato misto de arrendamento comercial e de prestação de serviços ou, ainda, como contrato atípico ou inominado.

O Prof. Galvão Telles (apud CJ, XV, 2, 23 ss) defende tratar-se de contrato típico de arrendamento de imóvel (cf., no mesmo sentido, o Cons. Pinto Furtado – “Os centros comerciais e seu regime jurídico”, 27 e Doutor Coutinho de Abreu, in “Da empresarialidade – As empresas no Direito – 1996, 320-323), enquanto o Prof. Antunes Varela (“Das obrigações em geral”, 7ª ed, I, 300 ss) opina que o contrato não é “enquadrável nos contratos típicos com ele mais ou menos aparentados (arrendamento para comércio e locação de estabelecimento comercial) e deve ser qualificado como um contrato atípico ou inominado de exploração de loja integrada em Centros Comerciais”. (cf., também, “Centros Comerciais/Shopping Centers”, 1995, e RLJ, 128, 315 e 129 49 ss).

E apesar da divergência, todos reconhecem que nestas situações, e para alem da cedência temporária do gozo de certo espaço mediante uma retribuição, o centro comercial proporciona ao lojista um conjunto de facilidades (que passam por inserção num espaço físico atraente e frequentado, por existência de múltiplas opções e ramos comerciais, segurança, limpeza de áreas comuns, por vezes, água, luz, telefone, elevadores, estacionamento, ar condicionado e, até, certos confortos e higiene) que valorizam especialmente o negócio e atraem uma clientela mais favorável, poupando, outrossim, despesas que, necessariamente, teria se instalado solitariamente numa qualquer via pública.

O Prof. Oliveira Ascensão (in “Integração Empresarial e Centros Comerciais”, BMJ 407) defende tratar-se de contrato inominado de integração empresarial, chamando a atenção para a integração da empresa (“cada uma das lojas, na empresa mais vasta, o centro comercial, com uma gestão unitária e uma dinamização empresarial do conjunto que sobreleva o mero aspecto de gozo estático de cada uma das lojas”.).

E convém ter presente a noção constante da Portaria nº 424/85 de 25 de Julho e o Decreto-lei nº 190/89 de 6 de Junho que apontam para as figuras da integração e da unidade de gestão.

Lançando mão do critério dos índices do tipo contratual (aqui os índices objecto, contrapartida, sentido, estipulação e configuração), o Dr. Pedro Pais Vasconcelos conclui que “as partes nunca querem celebrar contratos que sejam o arrendamento típico ou a típica cessão de exploração de estabelecimento comercial. No que respeita ao último, não querem os lojistas adquirir e explorar um estabelecimento comercial já existente e a funcionar, porque querem antes instalar o seu; no que respeita ao arrendamento, também não querem a vigência do regime vinculistico; em relação a ambos os tipos, não querem nem a desintegração atomística que lhes é característica. (…). Os contratos celebrados entre entidades exploradoras de centros comerciais e os respectivos lojistas são pois

contratos legalmente atípicos”. (in “Contratos de Utilização de Lojas em Centros Comerciais. Qualificação e Forma”, apud “Revista da Ordem dos Advogados”, 56, Agosto 1996, 544/5).

Aderimos incondicionalmente a esta argumentação (aliás, na linha, quase uniforme, dos Acórdãos do STJ de 24 de Março de 1992 – 080755 – de 6 de Dezembro de 1990 – 079450 – de 20 de Maio de 1996 – 06 A765 – de 27 de Outubro de 1998 – 98 A834 – de 20 de Janeiro de 1998 – 97 A949 – de 11 de Abril de 2002 – 02B826 – de 12 de Outubro de 2006 – 05B2093 – e de 23 de Janeiro de 2007 – 06 A4201 – “inter alia”), não só, também, acompanhando o Prof. Antunes Varela (“quem confere à loja dos centros a sua utilização privilegiada, quem lhe assegura a complementaridade valiosa de outras lojas, quem lhe dá a vizinhança de estabelecimentos doutros ramos de alta qualidade, com grande poder de atracção sobre o público, quem lhe garante a organização complexa de todo o conjunto … é uma entidade estranha ao seu negócio, é o fundador do centro” – in “Estudos em homenagem ao Prof. Doutor António de Arruda Ferrer Correia”, II, 64) mas, e ainda, porque as obrigações do lojista coexistem com uma intervenção activa do fundador ou organizador, dando sempre a este um direito de opção sobre o tipo de comércio e a sua apresentação, em termos do centro surgir como um todo plurifacetado e harmónico.

Ora, tal implica uma maior agilização ou rapidez, negocial que não se compadece com a natureza vinculistica e muito mais formal do arrendamento. (Aqui, apesar de, recentemente, se ter procurado flexibilizar o arrendamento, comercial com a introdução dos contratos de duração limitada – Decreto-lei nº 257/95 de 30 de Setembro – ou com a eliminação da exigência da escritura pública – Decreto-lei nº 64/A2000, de 22 de Abril – e revogação do artigo 1029º CC pelo artigo 2º nº1 da Lei nº 6/2006 de 27 de Fevereiro).

Estamos pois perante um contrato atípico. ( cfr ainda Dr. Hugo Duarte Fonseca in “Sobre a Atipicidade dos Contratos de Instalação de Lojistas em Centros Comerciais”apud BFDC LXXX, 2004,720).

2- Forma.

Os contratos inominados – ou atípicos – regem-se em primeira linha pelo estipulado pelas partes e, se necessário e onde puder recorrer-se à analogia do clausulado, pelos contratos típicos com afinidade, sempre considerando que, em principio, foi afastada a tipificação dos contratos padronizados.

O recorrente imputa nulidade ao contrato por entender – na linha do arrendamento comercial como, ao menos, o contrato próximo – dever ter sido celebrado por escritura pública.

Ainda sem razão.

Os contratos atípicos não estão, como regra, sujeitos a forma.

A consensualidade só é afastada se a lei impuser forma especial (artigo 219º CC) o que acontece perante o objecto e (ou) os efeitos do contrato.

“In casu”, a lei não o impõe expressamente não valendo o disposto na alínea k) do artigo 89º do Código do Notariado (já que não se trata de ter por objecto o gozo de um estabelecimento comercial que não existe aquando da celebração do contrato) sendo que a qualificação como atípico sempre afastaria a aplicação das coevas regras de forma do arrendamento.

Aliás, embora aqui irreleve, o Decreto-lei nº 207/95 alterou esse artigo 89º – agora 80º – deixando de incluir a transmissão do gozo do estabelecimento.

É que uma das consequências da atipicidade é, precisamente, a não aplicação das exigências de forma dos vários tipos coenvolvidos, por não serem contratos coligados (ou união de contratos) nem contratos mistos.

A diferença está em que, nestes, os tipos coexistem sem perda das respectivas tipicidades; ou se a um tipo principal são acrescentadas meras cláusulas acessórias que não o arredam da sua linha primária, que se regem ou pela absorção ou pela combinação.

Mas como vimos em nenhuma destas classificações se insere o contrato “sub judicio”, inserível na atipicidade coincidente com o princípio do “numerus apertus” vigente no direito das obrigações.

Não se verifica, em consequência, a nulidade contratual invocada.

3- Cláusulas contratuais gerais.

O recorrente refere, nuclearmente, que as cláusulas contratuais são abusivas, por violadoras do princípio geral da boa fé consagrado no regime das cláusulas contratuais gerais.

Lendo, atentamente, todo o clausulado teremos que concluir nos precisos termos do Acórdão recorrido.

Aí se ponderou:

“Quanto à nulidade do contrato por violação do princípio geral consagrado no regime geral das cláusulas contratuais gerais (Decreto-Lei n.° 446/85, de 25/10):

O recorrente invoca “um evidente desequilíbrio de direitos e obrigações entre as partes”, alegando ter havido assim violação do princípio da boa fé. Mas as cláusulas do contrato por ele invocadas nas alegações do recurso como demonstrativas da violação dessa boa fé demonstram, sim, que não se trata de um simples arrendamento, permitindo que a autora, como organizadora e exploradora do centro, possa fazê-lo funcionar como “um conjunto harmónico e economicamente rentável” satisfazendo as lojas “o maior número possível de necessidades do consumidor, para que este não

necessite de completar as suas compras em outro local”, como em geral acontece nos centros comerciais (vide Conselheiro Aragão Seja, ob. cit., pág. 655). Tudo aponta efectivamente no sentido de as cláusulas constantes do contrato se destinarem a permitir que o centro comercial possa ser um conjunto com harmonia e economicamente rentável, permitindo o seu funcionamento e impedindo o encerramento das lojas.

E, beneficiando a 1ª ré dos vários serviços prestados pela autora (vide nº 2 dos factos provados, atrás reproduzidos), não existe o invocado desequilíbrio.”

Ademais, impor-se-ia a explicitação das que surgiam como abusivas ou iníquas, o que não aconteceu, limitando-se o recorrente, a nível conclusivo a referir todo o clausulado.

O Acórdão do STJ de 25 de Maio de 2006 – 06B1016 – decidiu que quem se quer fazer valer da violação de deveres consignados no Decreto-lei nº 446/85 tem o ónus de alegar a factualidade de onde resulte essa infracção.

Mas sempre, e como se julgou no Acórdão do STJ de 24 de Maio de 2007 – Pº 1337/07-1ª – desta mesma conferencia, “quando se apela para o nº 2, “in fine” do artigo 9º do DL nº 446/85 de 25 de Outubro, há que verificar a existência de um desequilíbrio nas prestações gravemente atentatório da boa fé e da lisura contratuais”.

Ora da análise do contrato não resulta qualquer desequilíbrio ostensivo.

4- Excessiva onerosidade.

Finalmente, no último segmento das conclusões aponta para a excessiva onerosidade da sua prestação já que ao não accionar a garantia bancária, e ao não informar o recorrente do incumprimento, a recorrida contribuiu para um agravamento da prestação violando deveres acessórios da conduta contratual.

Vejamos,

De acordo com o ponto 21 dos factos assentes a recorrida respondeu ao recorrente – carta de fls. 118 – nestes termos:

“Em resposta à solicitação que nos dirigiu por carta de 14 de Julho último, somos a enviar cópia dos contratos de utilização das lojas adiante discriminadas, nos quais interveio, quer como fiador, quer como sócio da sociedade a quem foi conferido o direito de utilização das mesmas:

a) Loja .. do Centro Comercial Continente de Gaia (contrato+aditamento),

b) Loja n°…/../../.. do Centro Comercial Guimarãeshopping (contrato+aditamento),

c) Loja … do Centro Comercial Continente de Leiria; e

d) Loja … do Centro Comercial Coimbra shopping.

Relativamente à informação, também solicitada, sobre os montantes em débito, dado que a entidade devedora é a sociedade BB e que só a esta tem sido exigido o seu pagamento, e dado ainda que na sua qualidade de sócio e fiador da mesma poderá exigir-lhe essa informação, cremos não nos caber a nós disponibilizar-lha. Cremos ainda que deverá obter a cópia dos contratos da loja … do Centro Comercial do Seixal e da loja …do Centro Comercial Continente da Amadora da Sociedade BB, pois nestes contratos o Senhor não é parte.”

Trata-se de uma informação bastante sobre as obrigações, como “sócio” e como “fiador”, sendo, outrossim, que dela ressalta a dupla qualidade do recorrente, que, na primeira, sempre poderia ter lançado mão do direito que lhe é conferido pelo artigo 214º do Código das Sociedades Comerciais.

Irreleva, outrossim, o não ter lançado mão da garantia bancária que é estabelecida a favor do credor e não para propiciar ao devedor quaisquer facilidades no cumprimento da obrigação, pelo que o seu não accionamento não pode ser invocado pelo incumpridor como causa de agravamento iníquo da sua prestação. ( cfr, neste sentido, recente Acórdão do STJ de 17 de Abril de 2007 – Pº 418/07-2ª).

5- Conclusões.

Pode concluir-se que:

a) É atípico, ou inominado, o contrato de cedência temporária do gozo de um espaço para instalação de uma loja num centro comercial.

b) Os contratos atípicos só estão sujeitos a forma se a lei o impuser expressamente, na ponderação do seu objecto ou efeitos.

c) Os contratos de cedência referidos em a) não estão sujeitos a escritura pública.

d) Tem o ónus de alegar os factos, com indicação expressa das cláusulas, quem pretende fazer-se valer da sua natureza abusiva ou iníqua.

e) Terá de verificar-se um desequilíbrio importante e notório nas prestações com grave violação dos princípios da boa fé e lisura contratuais quando se apela para o nº2 do artigo 9º do Decreto-lei nº 446/85, de 25 de Outubro.

f) A garantia bancária é estabelecida em benefício do credor não podendo o devedor invocar o seu não accionamento como causa do agravar a sua prestação.

Nos termos expostos, acordam negar a revista.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 5 de Julho de 2007

Sebastião Póvoas

Moreira Alves

Alves Velho

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