Quem foi o relator do acórdão 3951/08.0TBVFR.P1?

O relator foi Manuel Pinto dos Santos, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 3951/08.0TBVFR.P1?

O acórdão foi proferido em 13 de março de 2012.

3951/08.0TBVFR.P1

Sumário

I - Nem só os contratos de adesão estão sujeitos ao regime das cláusulas contratuais gerais fixado no DL 446/85, de 25/10. II - Também os contratos individualizados (ou melhor, as suas cláusulas ou algumas delas) podem estar sujeitos a tal regime, quando o seu conteúdo (as cláusulas) tenha sido previamente elaborado e o destinatário não possa influenciá-lo - n° 2 do art. 1° daquele DL. III - Neste segundo caso, diversamente do que acontece nos contratos de adesão, a parte que invoca a sua sujeição ao referido regime tem o ónus de provar que as cláusulas que põe em causa foram previamente elaboradas, só depois cabendo à outra parte (a quem as elaborou) a prova estabelecida no n° 3 do referido art. 1°. IV - encerramento do estabelecimento comercial do devedor, por acto deste, ainda que devido a determinação da ASAE que impôs a suspensão da sua laboração por falta de condições de higiene e ao facto daquele ter sido detido e depois sujeito a prisão preventiva e a pena de prisão efectiva no âmbito de um processo criminal, não se reconduz a caso de força maior. V - O não cumprimento da obrigação por causa desse encerramento enquadra-se na impossibilidade superveniente imputável ao devedor a que se reporta o art. 801° do CCiv.. VI - A cláusula penal pode consistir na fixação antecipada da indemnização devida em caso de resolução do contrato por incumprimento do devedor. VII - A redução da cláusula penal não pode ser feita oficiosamente, dependendo de pedido do devedor, e a sua invocação pela primeira vez em sede de recurso traduz-se numa questão nova que não pode ser conhecida pelo Tribunal de 2ª instância.

Texto

Pc. 3951/08.0TBVFR.P1 – 2ª Secção (apelação) _________________________________ Relator: Pinto dos Santos Adjuntos: Des. Ondina Carmo Alves Des. Ramos Lopes * * * Acordam nesta secção cível do Tribunal da Relação do Porto: I. Relatório: B…, Lda., com sede em Campo Maior, instaurou a presente acção especial para cumprimento de obrigação pecuniária emergente de contrato, contra C…, residente em …, alegando, em síntese, que: ● celebrou com o réu, em 29/06/2004, o contrato de fornecimento de café e publicidade da marca D… (café e marca exploradas pela autora) cuja cópia se encontra junta a fls. 8 a 10, com os aditamentos juntos a fls. 13 e 14; ● nos termos das cláusulas 2ª e 6ª desse contrato, o réu ficou obrigado a consumir no seu estabelecimento comercial, exclusivamente, café da marca D…, lote …, nas quantidades mínimas mensais de 18kg, pelo prazo necessário ao consumo ininterrupto de 1.550kg; ● em Dezembro de 2006, o réu deixou de consumir e comprar o café da autora, tendo, inclusive, encerrado o seu estabelecimento comercial; ● até esse momento, o réu tinha adquirido apenas 451kg de café, tendo incumprido, assim, o contrato por violação das referidas cláusulas 2ª e 6ª; ● devido a tal incumprimento, a autora resolveu o contrato, nos termos da cláusula 10ª, als. a) e b), através de carta registada com aviso de recepção enviada para a morada convencionada do demandado, a qual foi devolvida pelos CTT com a menção de «mudou-se»; ● nos termos da cláusula 13ª foi estabelecida uma cláusula penal em caso de resolução do contrato por incumprimento, ficando o réu obrigado a indemnizar a autora no montante de 8,64 € por cada quilo de café não adquirido; ● face ao acordado no contrato quanto ao consumo de café pelo réu e ao que este efectivamente comprou, o valor da cláusula penal ascende a 11.489,39 €, com IVA incluído; ● o réu não procedeu ao pagamento deste valor, apesar das interpelações da autora. Concluiu pedindo a condenação do réu a pagar-lhe, a título de indemnização, a referida quantia de 11.489,39 €, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data da constituição em mora até integral pagamento. O réu, citado, contestou a acção, afirmando que: ● o conteúdo do contrato e o do respectivo aditamento, juntos pela autora, não foram negociados entre ambos, tendo sido entregues ao contestante previamente elaborados e com todo o seu clausulado; ● não foi sequer informado do seu clausulado nem ele lhe foi explicado, designadamente no que diz respeito à cláusula penal; ● o que daqueles consta não corresponde ao que ambas as partes haviam convencionado verbalmente, já que o acordado foi o consumo de 1.000kg de café ou uma duração contratual de 5 anos; ● o vendedor da autora foi informado que o contrato não poderia ser com exclusividade, na medida em que o contestante estava vinculado a um outro contrato com uma marca concorrente; ● em 19/12/2006, devido à sua detenção e subsequentes prisão preventiva e, depois, cumprimento de uma pena de prisão de sete anos, ficou impossibilitado de cumprir o contrato por ter sido obrigado a encerrar o seu estabelecimento comercial; ● deu conhecimento verbal destes factos à autora, na pessoa do respectivo vendedor; ● nenhuma responsabilidade lhe pode, assim, ser assacada. Pugnou, por isso, pela improcedência da acção, com as legais consequências. Seguiu-se a realização da audiência de julgamento, no início da qual a autora respondeu às excepções peremptórias deduzidas pelo réu na contestação, defendendo a respectiva improcedência. No final do julgamento, após produção da prova, foi proferida sentença que, além de fixar, fundamentadamente, a matéria de facto provada e não provada, julgou a acção procedente e condenou o réu a pagar à autora, a título de cláusula penal, a quantia de 11.489,39 €, acrescida de juros legais, à taxa legal dos juros comerciais, desde 22/02/2008 até efectivo e integral pagamento. Desta sentença interpôs o réu o recurso de apelação ora em apreço, cuja motivação culminou com as seguintes conclusões: “I - Não poderão subsistir dúvidas que o contrato em discussão nos autos é um contrato tipo (e é um contrato tipo porque, pese embora sirva para todas as situações, é, como as testemunhas o disseram, susceptível de ser negociado, daí que se distinga de um contrato de adesão, em que não existe essa possibilidade de serem negociados os seus termos) e, por conseguinte, têm as suas cláusulas de passar pelo filtro do Dec. Lei 446/85 (Lei das Cláusulas Gerais dos Contratos). II - Tendo o demandado alegado, de entre o mais, que o conteúdo da cláusula penal aposta no contrato em discussão nos autos lhe não foi comunicado, nem explicado, é ao pré-disponente que cumpre fazer prova dessa comunicação e explicação, à luz do nº 3 do art. 5º da Lei das Condições Gerais dos Contratos. III - Não fazendo essa tamanha prova, a consequência legal para tamanha omissão não é a nulidade, mas sim a sua exclusão do contrato, conforme dispõe o art. 8º do mencionado diploma legal. IV - A solução dos autos, em face da demais matéria de facto provada, nomeadamente a constante das als. L) e M), nunca poderia ser aquela que vem vertida na decisão ora sindicada, porquanto, o eventual incumprimento não decorre de um acto voluntário do demandado, antes da sua detenção, prisão e consequente encerramento do estabelecimento comercial. V – Existe, assim, um motivo de força maior que determinou a impossibilidade de cumprimento subsequente do negócio, pelo que, cumpre na situação concreta aferir qual o valor despendido pela demandante, atender à duração do contrato e, quando muito, ordenar a restituição do valor recebido na proporção do café que não foi consumido, conforme dispõem os arts. 793º e ss. do Código Civil. VI – Mesmo que assim se não entenda, atendendo à aludida causa de força maior, sempre se impunha a redução do valor constante da cláusula penal na aludida proporção, em conformidade com o disposto no art. 812º do mesmo normativo legal. Termos em que, (…), deverá o presente recurso merecer total provimento, por a decisão recorrida se mostrar violadora, de entre o mais, das apontadas normas legais, assim se fazendo justiça”. A autora não apresentou contra-alegações. * * * II. Questões a apreciar e decidir: Face às conclusões das alegações do apelante (são estas que delimitam o «thema decidendum» a cargo desta 2ª instância, de acordo com o estabelecido nos arts. 684º nº 3 e 685º-A nºs 1 e 3 do CPC, na redacção aqui aplicável, resultante das alterações introduzidas pelo DL 303/2007, de 24/08, atenta a data da instauração da acção), o objecto do conhecimento deste Tribunal da Relação traduz-se em saber: ● Se o recorrente impugna adequadamente a matéria de facto; ● Se o contrato dos autos está sujeito ao regime das cláusulas contratuais gerais (e se o disposto nos arts. 5º e 8º do respectivo diploma - DL 446/85 - é aplicável à cláusula penal nele exarada); ● Se o não cumprimento do contrato se deveu a motivo de força maior não imputável ao réu e se, por via disso, a sua responsabilidade fica excluída ou, pelo menos, reduzida nos termos pretendidos pelo apelante; ● E se há lugar à redução da cláusula penal. * * * III. Factos provados: 1. A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos: A) A A. explora a actividade de comércio dos cafés e sucedâneos da marca “D…”. B) O R. explorava um estabelecimento comercial denominado “E…”, sito na Rua …, em …. C) Em 29 de Junho de 2004, através de escrito particular, denominado de «contrato», a A., na qualidade de 1ª contraente, e o R., na qualidade de 2º contraente, declararam que: “Considerando que: a) A 1ª contraente se dedica à comercialização dos cafés e sucedâneos da marca D…, b) O 2º contraente explora o estabelecimento comercial denominado «E…», sito na Rua …, em …, c) O 2º contraente no âmbito da sua actividade comercial está interessado em consumir em exclusivo os Cafés D…, Celebram o seguinte contrato de fornecimento em regime de exclusividade dos cafés da marca D…, nos termos e condições das cláusulas seguintes: 1ª. O 2º contraente obriga-se a consumir em exclusivo, no estabelecimento comercial acima identificado, os cafés marca D…; 2ª. Comprometendo-se ainda a, durante a vigência do presente contrato, comprar à 1ª contraente café marca D…, lote …, nas quantidades mínimas mensais de 30kg; 3ª. Até termo do presente contrato, o 2º contraente não poderá, assim, adquirir cafés de qualquer outra marca ou proveniência. 4ª. 1 – Como contrapartida da exclusividade, a 1ª contraente cede ao 2º, durante a vigência do contrato, os bens abaixo identificados: - 5 toldos de capota; - 1 reclame luminoso; 2 – São da responsabilidade do 2º contraente a conservação (…) dos referidos bens; 5ª. Também como contrapartida da exclusividade a 1ª contraente entrega ao 2º a quantia de 5.113,00 €, acrescida de IVA à taxa em vigor; 6ª. O presente contrato é celebrado pelo prazo necessário ao consumo ininterrupto e exclusivo de 1.800kg de café D…, lote …, com início no dia 14 de Junho de 2004; 7ª. O preço do lote … será aquele que constar da tabela geral de preços da 1ª outorgante, em vigor à data de cada fornecimento; 8ª. O 2º contraente pagará com cartão (…); 9ª. Se durante a vigência deste contrato, o 2º contraente trespassar ou ceder a exploração do seu estabelecimento (…); 10ª. O presente contrato poderá ser resolvido por qualquer dos contraentes nos termos gerais de direito e ainda e designadamente pela 1ª contraente, nos seguintes casos: a) Violação das obrigações fixadas nas cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª, 8ª e 9ª; b) Encerramento do estabelecimento comercial acima identificado; 11ª. A resolução do contrato comunicar-se-á por carta registada com aviso de recepção, a enviar para a morada particular ou estabelecimento comercial do 2º contraente, considerando-se data de resolução do contrato aquela que for fixada na carta. Se durante a vigência do contrato o 2º outorgante mudar a sua residência deve comunicar tal facto à 1ª. 12ª. A resolução do presente contrato obriga o 2º outorgante a restituir à 1ª os bens referidos na cláusula 4ª, no prazo (…); 13ª. Independentemente do estipulado na cláusula anterior, a resolução do presente contrato com base em incumprimento do 2º contraente obriga este a indemnizar a 1ª no montante de 6,46 €, acrescido de IVA à taxa em vigor, por cada kilo de café que faltar para o cumprimento integral do contrato. 14ª. Eventuais modificações ou aditamentos apenas poderão ser feitos por documento escrito e assinado por ambas as partes, excepto situações de trespasse ou cessão de exploração do estabelecimento nos quais bastará a assinatura do trespassário ou cessionário. 15ª. (…)”. D) Através de escrito particular, datado de 12 de Janeiro de 2005 e assinado por ambos, denominado de «aditamento», a A. e o R. declararam que: “Em aditamento ao contrato celebrado em 29 de Junho de 2004, ambos (os) contraentes acordam o seguinte: 1. a) O 2º contraente devolve à 1ª, na presente data, 1 toldo de capota; b) Como contrapartida das obrigações assumidas pelo 2º contraente no contrato inicial, nomeadamente a obrigação de exclusividade de cafés D…, a 1ª contraente cede ao 2º, em comodato, 2 telas com ilhoses e 1 tela para túnel, alterando-se assim a cláusula 4ª do contrato, a qual passará a ter a seguinte redacção (…); 2. Reduzem o prazo de vigência do contrato anteriormente celebrado por menos 250kg. Alteram o consumo médio mensal e o valor da indemnização previsto na cláusula 13ª, pelo que as cláusulas 2ª, 6ª e 13ª passarão a ter a seguinte redacção: 2ª. Comprometendo-se ainda a, durante a vigência do presente contrato, comprar à 1ª contraente café marca D…, lote …, nas quantidades mínimas mensais de 18kg; 6ª. O presente contrato é celebrado pelo prazo necessário ao consumo ininterrupto e exclusivo de 1.550kg de café D…, lote …, com início no dia 14 de Junho de 2004; 13ª. Independentemente do estipulado na cláusula anterior, a resolução do presente contrato com base em incumprimento do 2º contraente obriga este a indemnizar a 1ª no montante de 8,64 €, acrescido de IVA à taxa em vigor, por cada kilo de café que faltar para o cumprimento integral do contrato. As restantes cláusulas contratuais mantêm-se em vigor, nos termos em que inicialmente foram acordadas”. E) A A. cedeu ao R. 5 toldos de capota e 1 reclama luminoso. F) E, em 29 de Junho de 2004, entregou-lhe a quantia de 5.113,00 €, acrescida de IVA à taxa de 19%, tudo no total de 8.084,47 €. G) Em 12 de Janeiro de 2005, a A. cedeu ao 2º R. 2 telas com ilhoses e 1 tela para túnel, tendo o R. devolvido à A. 1 toldo de capota. H) Em Dezembro de 2006, o R. deixou de consumir e comprar café D…, lote …, à A., encerrando inclusive o seu estabelecimento comercial, tendo adquirido somente, até essa data, 451kg de café. I) Em face disso, a A., em 7 de Fevereiro de 2008, enviou ao R. carta registada com aviso de recepção a resolver o contrato e a exigir, no prazo de quinze dias, o pagamento da indemnização no montante global de 11.489,39 €, com base na aludida cláusula 13ª. J) Em 19 de Dezembro de 2006, a ASAE determinou a suspensão da laboração do estabelecimento do R. por falta de condições de higiene. L) Nessa data, o R. foi detido, tendo posteriormente sido preso preventivamente, encontrando-se, desde aí, a cumprir pena de prisão. M) Encontrando-se o estabelecimento encerrado desde 19 de Dezembro de 2006. * * 2. E, com relevo para a decisão, deu-se como não provado que: - O contrato e o aditamento junto(s) aos autos pela A. são da exclusiva autoria da A. e foram entregues ao R. previamente elaborados e com todo o seu clausulado; - Ao R. não foi dada a possibilidade de negociação do seu conteúdo; - Sequer foi o mesmo informado do seu clausulado ou explicado o mesmo, designadamente, a cláusula a que (a) impetrante chama «penal» ou de qualquer outro valor em caso de incumprimento; - O que foi convencionado verbalmente com o R. pelo vendedor da A. foi um consumo de 1.000kg ou uma duração contratual de 5 anos; - Ainda lhe foi dito que caso não consumisse aquela quantidade nos 5 anos, a prática era de a marca dar um período de tolerância de mais dois anos; - O vendedor da A. foi informado que não poderia haver exclusividade, porquanto encontrava-se em vigor no estabelecimento um contrato com outra marca concorrente, a que havia fornecido para o estabelecimento do R. máquina de café, balcões, toldos, mobiliário e demais equipamento; - A A. nenhuns bens, com excepção da quantia de 6.084,47 €, forneceu para o estabelecimento então explorado pelo R.; - Na sequência da detenção do R., subsequente prisão e encerramento do estabelecimento, foi a A., na pessoa do então vendedor, bem assim do vendedor que visitava o estabelecimento comercial «F…», em …, verbalmente informada desta sequência de factos; - Com efeito, e pese embora o motivo (…) invocado (a prisão de um dos contraentes – o demandado), tentou o pai do R. com o gerente da aludida «F…» que se transferisse para esta a continuidade da execução do contrato; - Pese embora os vários contactos, quer do pai do R., quer do gerente daquele estabelecimento (senhor G…) com os vendedores da A. lhes foi dito que seria uma solução perfeitamente viável; - Não obstante a preocupação do pai do R., a A. nada mais diligenciou, embora soubesse a morada do pai do R. e que este se encontrava preso, porquanto foi disso informada; - O pai do R. tentou a continuidade do contrato em outro estabelecimento comercial, o que a A. não chegou a concretizar; - o R. nem sequer contratou com a A. o que a mesma redigiu nos contratos; - Não negociou com ela qualquer cláusula penal, sequer ela lhe foi comunicada ou qualquer preço por qualquer penalização. * * * IV. Apreciação das questões indicadas em II: 1. Se o recorrente impugna adequadamente a matéria de facto. A 1ª conclusão das doutas alegações suscita a dúvida de saber se o apelante pretende impugnar (também) a decisão da matéria de facto, já que, entre parêntesis, parece chamar à colação os depoimentos testemunhais produzidos em julgamento para sustentar que o contrato que celebrou com a autora, ora recorrida, é um contrato tipo que é utilizado em todas as situações em que a última celebra contratos com clientes para fornecimento de café da sua marca em regime de exclusividade, facto este não dado como provado na decisão recorrida. Acontece, porém, que, se foi isso que quis, não cumpriu os ditames legais atinentes ao modo de impugnação da matéria de facto, constantes das als. a) e b) do nº 1 do art. 685º-B do CPC (na redacção aqui aplicável, dada pelo DL 303/2007, de 24/08, por a acção ter sido instaurada depois de 01/01/2008), já que não indicou os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados - por referência ao que alegou na contestação (nestas acções especiais para cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contratos não há lugar à elaboração de base instrutória – cfr. art. 3º do DL 269/98, de 01/09, na redacção do DL 107/2005, de 01/07) -, nem referiu os concretos meios probatórios em que estriba a sua discordância – justificando-a, sucintamente, com o que disseram as testemunhas sobre o assunto. Esta omissão seria, por si só, impeditiva da reapreciação da prova (se foi isso o que o apelante quis). Mas não tendo havido gravação da prova testemunhal e aludindo o recorrente, na apontada conclusão das suas alegações, apenas aos depoimentos das testemunhas, também não seria possível a este Tribunal de 2ª instância aferir da bondade da decisão sobre a matéria de facto proferida pela 1ª instância. É o que basta para concluir que não há lugar à reapreciação da matéria de facto que vem dada como provada e como não provada pelo Tribunal «a quo». * * 2. Se o contrato dos autos está sujeito ao regime das cláusulas contratuais gerais (e se o disposto nos arts. 5º e 8º do DL 446/85 é aplicável à cláusula penal ali exarada). Nas três primeiras conclusões das alegações, o recorrente sustenta que o contrato que celebrou com a autora é um «contrato tipo», cujas cláusulas, incluindo a cláusula penal nele exarada, são por ela utilizadas em todos os contratos semelhantes e que, por via disso, embora estas sejam susceptíveis de ser negociadas, disso se distinguindo dos contratos de adesão, está mesmo (o contrato) sujeito ao regime das cláusulas contratuais gerais. 2.1. Todos (jurisprudência e doutrina) aceitam que o regime das cláusulas contratuais gerais, constante do DL 446/85, de 25/10 (com as alterações introduzidas pelos DL 220/95, de 31/08 e 249/99, de 07/07 e 323/2001, de 17/12), tem o seu campo de aplicação privilegiado no âmbito dos chamados contratos de adesão. Contratos de adesão são aqueles “em que um dos contraentes (o cliente ou consumidor), não tendo a menor participação na preparação das respectivas cláusulas, se limita a aceitar o texto que o outro contraente oferece, em massa, ao público interessado” [assim, Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, vol. I, 9ª ed., pgs. 265 e segs.]. Surgiram e desenvolveram-se com e na chamada «sociedade de massas», correspondem a necessidades de contratação massificada e estão ligados, essencialmente, a negócios jurídicos em que intervêm, de um lado, empresas de grande poder económico – como, por ex., bancos, seguradoras, empresas de transportes, prestadores de bens e serviços essenciais – e, do outro, o cidadão consumidor desses bens e serviços (embora os aderentes também possam ser empresas). Em suma, tais contratos “constituem uma manifestação jurídica da moderna vida económica, ligados à actual estrutura de produção económica e respectiva distribuição de bens e serviços, e radicam nas profundas transformações verificadas a partir da Revolução Industrial” [Mota Pinto, in “Contratos de Adesão (Uma manifestação jurídica da moderna vida económica)”, RDES ano XX, nºs 2, 3 e 4 e A. Pinto Monteiro, in “Cláusulas Limitativas e de Exclusão de Responsabilidade Civil”, 1985, pg. 339]. Por as respectivas cláusulas serem previamente elaboradas pela parte com mais poder económico (são preparadas genericamente para valerem em relação a todos os contratos singulares desse tipo que venham a ser celebrados com os destinatários), tais contratos são caracterizados por uma defesa exaustiva dos interesses da parte emitente e por um marcado desinteresse ou falta de protecção dos direitos da parte mais fraca, o cliente/consumidor aderente [cfr. Oliveira Ascensão, in “Teoria Geral do Direito Civil”, vol. III, pg. 364 e Galvão Telles, in “Direito das Obrigações”, 6ª ed., pg. 75]. Por isso, para controlar a sua legalidade e evitar abusos da parte dominante, designadamente para evitar exclusões ou limitações de responsabilidade do emitente geradoras de desequilíbrios ilegítimos e injustificados, foram surgindo ao longo da segunda metade do século passado, em diversos países, mecanismos de fiscalização e controlo de tais contratos e das suas cláusulas. 2.2. É neste contexto que, entre nós, surgiu o DL 446/85, de 25/10, que veio estabelecer o regime das cláusulas contratuais gerais. Dispõe o art. 1º deste diploma (na redacção ora vigente, dada pelo DL 249/99) que: “1. As cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respectivamente, a subscrever ou aceitar, regem-se pelo presente diploma. 2. O presente diploma aplica-se igualmente às cláusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar. 3. O ónus da prova de que uma cláusula contratual resultou de negociação prévia entre as partes recai sobre quem pretenda prevalecer-se do seu conteúdo”. Do nº 1 deste preceito aferem-se o conceito de «cláusulas contratuais gerais» - são “estipulações predispostas em vista de uma pluralidade de contratos ou de uma generalidade de pessoas, para serem aceites em bloco, sem negociação individualizada ou possibilidade de alterações singulares” [assim, Almeno de Sá, in “Cláusulas Contratuais Gerais e Directivas sobre Cláusulas Abusivas”, 2ª ed., pg. 212] – e os seus elementos essenciais – a pré-formulação, a generalidade e a imodificabilidade. E dele (nº 1) resulta, ainda, a estreita similitude entre os contratos de adesão e as cláusulas contratuais gerais, já que aqueles comportam todos estes elementos (pré-formulação, generalidade e imodificabilidade). 2.3. Mas o regime instituído pelo referido DL não se circunscreve apenas aos contratos de adesão; estende-se, ainda, aos contratos individualizados cujo conteúdo se encontre previamente elaborado e que o destinatário não possa influenciar – nº 2. Num e noutro caso, o ónus da prova de que as cláusulas contratuais resultaram de negociação entre as partes recai sobre quem pretenda prevalecer-se do seu conteúdo – nº 3. Apesar desta aparente similitude de regimes, há, no entanto, uma diferença relevante, ao nível do ónus da prova, entre o que se passa nos contratos de adesão e o que ocorre nos contratos enquadráveis no nº 2. No primeiro caso, não há que fazer prova de que se está perante um contrato de adesão, já que isso decorre do próprio objecto do mesmo, das suas cláusulas e dos sujeitos nele intervenientes (estando em causa um contrato de seguro, celebrado entre uma companhia seguradora e uma pessoa individual ou uma empresa, não haverá dúvidas quanto à natureza desse contrato; o mesmo acontece com um contrato de crédito ao consumo ou com um contrato bancário) e, por via disso, que as cláusulas nele insertas foram previamente elaboradas e não foram influenciadas pelo destinatário/aderente. No segundo caso, a parte interessada na aplicação do referido regime legal já terá que alegar e provar que as cláusulas do contrato que põe em questão foram previamente elaboradas, competindo depois à outra parte (à que elaborou as cláusulas) o ónus da prova previsto no nº 3 do art. 1º, ou seja, que essas cláusulas, apesar de previamente elaboradas, foram objecto de negociação prévia entre ambas as partes; isto porque em tais contratos (nos enquadráveis no referido nº 2) não ocorre a evidência que se verifica nos contratos de adesão quer ao nível dos sujeitos, quer, principalmente, ao nível do seu objecto e das respectivas cláusulas. 2.4. Aqui chegados, é tempo de regressar ao contrato aqui em questão. Nada no seu objecto e cláusulas que o integram indicia que se trate de contrato de adesão; nem isso é sequer defendido pelo réu-apelante que, nas alegações/conclusões, não lhe atribui tal natureza, limitando-se a dizer que se trata de um «contrato tipo» (no corpo da motivação refere expressamente que o contrato dos autos é “um contrato tipo porque, pese embora sirva para todas as situações, é, …, susceptível de ser negociado, daí que se distinga de um contrato de adesão, em que não existe essa possibilidade de serem negociados os seus termos” – cfr. fls. 102-103). A eventual aplicação do regime previsto no DL 446/85 só seria então possível ao abrigo do nº 2 do seu art. 1º. Mas, para que tal acontecesse, seria necessário que o ora apelante tivesse provado que as cláusulas do contrato que celebrou com a autora – particularmente a cláusula penal constante da cláusula 13ª, que é a que põe em causa - haviam sido previamente elaboradas; prova que, manifestamente, não fez, conforme se afere no primeiro facto exarado no item 2 (factos não provados) do ponto III deste acórdão. Sem a prova desse pressuposto de aplicação do regime previsto naquele DL (e, diga-se, dos termos do contrato e do facto de ter sido objecto do aditamento junto a fls. 13 e 14 parece até resultar que o mesmo e as suas cláusulas foram negociadas entre as partes; daí a redução, no aditamento ao contrato, da quantidade de café que o réu deveria comprar à autora), não poderá sustentar-se que o contrato em apreço esteja sujeito ao mesmo, designadamente aos deveres de comunicação e de informação prescritos nos seus arts. 5º e 6º, nem que a cláusula penal nele fixada possa ter o destino estabelecido no art. 8º daquele diploma. Entendemos, assim, que o apelante não tem razão ao pretender sujeitar o contrato que celebrou com a demandante ao regime do DL 446/85, improcedendo, nesta parte a apelação. * * 3. Se o não cumprimento do contrato se deveu a motivo de força maior não imputável ao réu e se, por via disso, a sua responsabilidade fica excluída ou, pelo menos, reduzida. Nas conclusões IV e V das alegações, o apelante defende que o incumprimento do contrato que celebrou com a autora “não decorre de um acto voluntário do demandado”, antes teve na sua origem “um motivo de força maior que determinou a impossibilidade subsequente do negócio”. Vejamos se tem razão. 3.1. Comecemos pela qualificação do contrato em discussão. Face ao que consta das als. C) e D) dos factos provados é inequívoco que as partes celebraram entre si um contrato de fornecimento de café, em regime de exclusividade, mediante o qual a autora se comprometeu a vender ao réu e este se comprometeu a comprar-lhe só a ela, com exclusão de outrem e de qualquer outra marca, uma determinada quantidade de café da marca explorada pela primeira, a uma dada razão mensal (1.550kg, à razão de, pelo menos, 18kg por mês) e mediante um preço. O contrato de fornecimento reconduz-se “a um contrato de compra e venda desenvolvido por sucessivas, contínuas e periódicas prestações autónomas de coisas pelo vendedor mediante o pagamento pela contraparte do respectivo preço”. E a cláusula de exclusividade aposta no contrato em apreço importou a assunção, pelo réu, de uma prestação a favor da autora, sem possibilidade de coexistência de outros vínculos relativamente ao seu objecto, já que o também chamado contrato de exclusividade de compra de café se caracteriza como “um complexo contrato de natureza comercial que envolve elementos próprios do contrato-promessa, do contrato de prestação de serviços, do contrato de comodato e, (…), de compra e venda de café, em exclusividade em relação ao comprador (arts. 2º, 13º e 463º nº 1 do Código Comercial, 410º nº 1, 874º, 1129º e 1154º do Código Civil)” [assim, Acórdãos do STJ de 04/06/2009, proc. 257/09.1YFLSB, disponível in www.dgsi.pt/jstj e desta Relação do Porto de 12/04/2010, proc. 8615/08.2TBMTS.P1, disponível in www.dgsi.pt/jtrp; sobre a cláusula de exclusividade, cfr., ainda, o Acórdão do STJ de 08/02/2011, proc. 965/07.6TBVFX.L1.S1, disponível naquele primeiro sítio do ITIJ]. As principais obrigações a que as partes se vincularam foram: ● A autora, a vender ao réu as acordadas quantidades mensais de café da marca por si comercializada até atingir a quantidade global convencionada; ● O réu, a comprar-lhe tais quantidades de café, mediante o pagamento do preço fixado, e a não adquirir café de outras marcas a qualquer outra entidade. 3.2. Passemos ao incumprimento contratual. As partes estavam obrigadas a cumprir integral, pontualmente e de boa fé o convencionado no contrato – arts. 406º nº 1, 762º nº 2 e 763º nº 1 do CCiv.. O réu, porém, não cumpriu aquilo a que se havia vinculado, tendo deixado de adquirir café à autora a partir de Dezembro de 2006, quando lhe tinha comprado apenas 451kg dos 1.550kg previstos para a duração do contrato. E deixou de comprar café à autora por ter encerrado o seu estabelecimento comercial (onde o vendia a terceiros), encerramento esse que teve na sua origem, por um lado, uma actuação da ASAE que determinou a suspensão da sua laboração por falta de condições de higiene e, por outro, a detenção do próprio réu, seguida da sua prisão preventiva e, depois de condenado, do cumprimento de uma pena de prisão. Com base no encerramento do estabelecimento e nas causas que o determinaram, entende o réu-apelante que o não cumprimento do contrato se ficou a dever a uma impossibilidade superveniente por motivo de força maior. Que estamos perante uma impossibilidade superveniente de cumprimento das obrigações assumidas pelo réu-apelante, não há dúvida. Questão é saber se estamos face a impossibilidade objectiva, não imputável ao apelante, ou diante de uma impossibilidade subjectiva que lhe é imputável (a impossibilidade subjectiva também pode ser imputável a terceiro). Aquela está prevista no art. 790º (que abarca também a impossibilidade subjectiva imputável a terceiro), esta é regulada no art. 801º, ambos do CCiv.. Na primeira vertente (impossibilidade objectiva) situam-se a causa de força maior e o caso fortuito. “Segundo alguns autores, o caso fortuito representa o desenvolvimento de forças naturais a que se mantém estranha a acção do homem (inundação, incêndio, …) e o caso de força maior consiste num facto de terceiro, pelo qual o devedor não é responsável (guerra, prisão, roubo, …). De acordo com um critério mais difundido, o caso de força maior tem subjacente a ideia de inevitabilidade: será todo o acontecimento natural ou acção humana que, embora previsível ou até presumido, não se pode evitar, nem em si mesmo nem nas suas consequências; ao passo que o conceito de caso fortuito assenta na ideia de imprevisibilidade: o facto não se pode prever, mas seria evitável se tivesse sido previsto” [Acórdão do STJ de 27/09/1994, proc. 084991, disponível in www.dgsi.pt/jstj, citando Almeida Costa, in “Direito das Obrigações”, 1ª ed., pg. 773]. Outros Autores consideram sinónimas as expressões «caso fortuito» e «caso de força maior» (embora admitam excepções em alguns sectores, como, por ex., em matéria de responsabilidade emergente de acidentes de viação), referindo que ambas se reportam a “acontecimento que cria uma impossibilidade de cumprir não atribuível nem à vontade do devedor, nem à do credor”, de que são exemplos “a tempestade que provoca a perda ou danos na mercadoria objecto do contrato de transporte marítimo, a guerra que impede o pagamento de uma dívida no estrangeiro, a inundação que destrói a produção agrícola já vendida”, caracterizando-se, por conseguinte, por se traduzirem em “obstáculo que para o devedor ou o agente é invencível ou intransponível, que ele não pode remover ou afastar” [cfr. Pessoa Jorge, in “Ensaio Sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil”, 1995, pgs. 118-121]. Olhando para o caso «sub judice» o que temos é o encerramento do estabelecimento comercial onde o réu-recorrente exercia a sua actividade profissional e no qual vendia aos clientes o café que a autora lhe fornecia. Mas este encerramento não constitui, em si, um caso de força maior (ou fortuito); antes teve na sua base um facto voluntário daquele, pois foi ele que o encerrou, conforme decorre do que consta da al. H) dos factos provados. É verdade que subjacentes a tal encerramento estiveram outras causas, mais concretamente uma determinação da ASAE que impôs a suspensão da laboração daquele estabelecimento e a detenção e posteriores prisão preventiva e prisão efectiva do recorrente – als. J), L) e M) dos factos provados. Mas, mesmo assim, continua a não ser sustentável que aquele encerramento se deveu a caso de força maior (ou fortuito), já que qualquer destas situações tem, ainda, a sua causa no próprio demandado-apelante (na sua pessoa), pois a determinação da ASAE deveu-se a falta de condições de higiene (condições de higiene essas que ele devia ter observado, cumprindo o que a pertinente legislação lhe impunha) e a sua detenção e posteriores prisão preventiva e prisão efectiva também se deveram, necessariamente, a actos ilícitos e culposos que levou a cabo (ainda que nada tenham a ver com o contrato que aqui está em questão), na medida em que no direito penal só são puníveis os factos praticados com dolo ou, excepcionalmente, quando previstos na lei, os cometidos com negligência, como prescreve o art. 13º do Código Penal. É o que basta para, por um lado, se afastar a impossibilidade de cumprimento, por parte do réu, por causa que não lhe é imputável, com a consequente não aplicação do regime previsto no art. 790º do CCiv. e, por outro, para se considerar que estamos perante uma impossibilidade da prestação por causa que lhe é imputável, enquadrável no disposto no art. 801º do mesmo corpo de normas. 3.3. Vejamos a resolução do contrato e o direito indemnizatório da autora. Assente que o não cumprimento do contrato em apreço se deveu a impossibilidade superveniente imputável ao réu, ora recorrente, podia a autora/credora resolver o contrato, nos termos dos nºs 1 e 2 do citado art. 801º. Isto porque se presume a culpa daquele no incumprimento – art. 799º - e ele não logrou ilidir essa presunção – arts. 344º nº 1 e 350º nºs 1 e 2 do CCiv.. Aliás, tal solução foi expressamente estabelecida na al. b) da cláusula 10ª do contrato celebrado entre as partes, na qual se refere que “o presente contrato poderá ser resolvido por qualquer dos contraentes nos termos gerais de direito e ainda e designadamente pela 1ª outorgante (a autora/credora), nos seguintes casos: (…) b) encerramento do estabelecimento comercial acima identificado”. A autora podia, assim, face ao encerramento do estabelecimento comercial do réu, resolver o referido contrato, mediante simples declaração dirigida ao mesmo – art. 436º do CCiv.. E foi isso que ela fez, em 07/02/2008, através da missiva a que se alude na al. I) dos factos provados. Cumulativamente com a resolução do contrato, podia a autora exigir do réu-apelante o pagamento de uma indemnização pelos danos sofridos. Na cláusula 13ª do contrato previram as partes a indemnização que a autora poderia exigir em caso de resolução do contrato com base em incumprimento do réu. Trata-se de uma cláusula penal mediante a qual as partes fixaram por acordo o montante da indemnização exigível – art. 810º nº 1 do CCiv.. A cláusula penal pode ter uma de duas funções: uma função compulsória - que tem por fim pressionar o devedor a cumprir nos termos e no prazo convencionados, tendo o seu campo de aplicação privilegiado nos casos de mora do devedor -, e uma função de antecipação de indemnização – quando as partes estabelecem antecipadamente o montante da indemnização devida, ou os termos em que esta deverá ser fixada, independentemente da prova da existência de danos e do seu montante (prova de que o credor fica liberto) [sobre a figura da cláusula penal e as suas funções, veja-se o estudo de A. Pinto Monteiro, “Cláusula Penal e Cláusula de Fixação Antecipada da Indemnização”, in Textos do CEJ, 1991-1992 e 1992-1993, nº 2, pgs. 27 a 44 e, para maiores desenvolvimentos, a tese do mesmo Autor “Cláusula Penal e Indemnização”, principalmente a pgs. 419 e segs., 577 e segs. e 619 e segs.]. «In casu» está-se perante cláusula penal com função indemnizatória (fixação antecipada da indemnização devida em caso de resolução do contrato por incumprimento imputável ao réu). Foi essa a indemnização que a autora exigiu do réu na interpelação que lhe dirigiu quando procedeu à resolução do contrato; e foi essa a indemnização que a douta sentença recorrida condenou o réu, ora apelante, a pagar àquela, tendo o seu montante (11.489,39 €) sido encontrado a partir da diferença entre a quantidade de café que aquele devia ter adquirido e a que efectivamente adquiriu (respectivamente, 1.550kg e 451kg) e multiplicando essa quantidade pelo valor indicado na cláusula 13ª (8,64 € + IVA por cada quilo de café em falta). Nenhuma censura há, assim, a apontar à sentença por ter condenado o ora apelante nos termos em que o fez, já que, como decorre do exposto, a sua responsabilidade não se mostra excluída nem, tão-pouco, reduzida ou limitada. Improcede, pois, a argumentação das conclusões IV e V das alegações daquele. * * 4. Se há lugar à redução da cláusula penal. Na conclusão VI das alegações, o recorrente defende, finalmente, que a cláusula penal deverá ser reduzida nos termos do art. 812º do CCiv.. Sendo embora admissível, em geral, a redução da cláusula penal quando se verifiquem os pressupostos estabelecidos naquele preceito (quando for «manifestamente excessiva», sendo a redução feita de acordo com a equidade), tal redução não pode, contudo, ser aqui levada a cabo. Isto porque o réu só agora, em sede de recurso (nas suas alegações/conclusões), suscita pela primeira vez nos autos esta questão, que é, assim, uma questão nova (na contestação, o réu pugnou apenas pela exclusão da dita cláusula do contrato, com base no disposto no art. 8º do DL 446/85, de 25/10). Ora, em matéria de recursos ordinários, como é o caso, o que está em causa é a reponderação da decisão recorrida, estando a demanda do tribunal superior “circunscrita às questões que já tenham sido submetidas ao tribunal de categoria inferior” – nº 2 do art. 684º do CPC. Só excepcionalmente pode o tribunal superior conhecer/apreciar questões que não tenham sido suscitadas e apreciadas no tribunal inferior (questões novas); mas isso só pode acontecer quando estejam em causa questões ligadas “a inconstitucionalidade de normas, a nulidades dos contratos ou a caducidade em matéria de direitos indisponíveis” ou, mais genericamente, questões de que o tribunal possa conhecer «ex officio» [assim, Abrantes Geraldes, in “Recursos em Processo Civil – Novo Regime”, 2ª ed. revista e actualizada, pgs. 25-26 e 94-95 e jurisprudência citada nas respectivas notas de rodapé; idem Teixeira de Sousa, in “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, 2ª ed., pg. 395]. Como o uso da faculdade de redução equitativa da cláusula penal não é oficioso, dependendo, outrossim, de pedido expresso, nesse sentido, do devedor da indemnização [neste sentido, A. Pinto Monteiro, in “Cláusula Penal e Indemnização”, pg. 734 e Calvão da Silva, in “Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória”, 1987, pg. 275, nota 502; idem, Acórdãos do STJ de 17/04/2008, proc. 08A630 e de 23/02/2010, proc. 589/06.0TVPRT.P1, disponíveis in www.dgsi.pt/jstj], torna-se manifesto que não estamos perante nenhum dos casos excepcionais que permitem o conhecimento de questões novas pelo Tribunal de recurso. Por via disso, não se toma conhecimento da questão suscitada na última conclusão das alegações do recorrente, não havendo que indagar da verificação ou não dos pressupostos de que o citado art. 812º faz depender a redução da cláusula penal. Em suma, improcede a apelação e há que confirmar a decisão recorrida. * * Síntese conclusiva do que fica exposto: ● Nem só os contratos de adesão estão sujeitos ao regime das cláusulas contratuais gerais fixado no DL 446/85, de 25/10. ● Também os contratos individualizados (ou melhor, as suas cláusulas ou algumas delas) podem estar sujeitos a tal regime, quando o seu conteúdo (as cláusulas) tenha sido previamente elaborado e o destinatário não possa influenciá-lo – nº 2 do art. 1º daquele DL. ● Neste segundo caso, diversamente do que acontece nos contratos de adesão, a parte que invoca a sua sujeição ao referido regime tem o ónus de provar que as cláusulas que põe em causa foram previamente elaboradas, só depois cabendo à outra parte (a quem as elaborou) a prova estabelecida no nº 3 do referido art. 1º. ● O encerramento do estabelecimento comercial do devedor, por acto deste, ainda que devido a determinação da ASAE que impôs a suspensão da sua laboração por falta de condições de higiene e ao facto daquele ter sido detido e depois sujeito a prisão preventiva e a pena de prisão efectiva no âmbito de um processo criminal, não se reconduz a caso de força maior. ● O não cumprimento da obrigação por causa desse encerramento enquadra-se na impossibilidade superveniente imputável ao devedor a que se reporta o art. 801º do CCiv.. ● A cláusula penal pode consistir na fixação antecipada da indemnização devida em caso de resolução do contrato por incumprimento do devedor. ● A redução da cláusula penal não pode ser feita oficiosamente, dependendo de pedido do devedor, e a sua invocação pela primeira vez em sede de recurso traduz-se numa questão nova que não pode ser conhecida pelo Tribunal de 2ª instância. * * * V. Decisão: Nesta conformidade, os Juízes desta secção cível da Relação do Porto acordam em: 1º) Julgar improcedente a apelação e confirmar a douta sentença recorrida. 2º) Condenar o apelante nas custas. * * * Porto, 2012/03/13 Manuel Pinto dos Santos Ondina de Oliveira Carmo Alves João Manuel Araújo Ramos Lopes

Sumário

I- Nem só os contratos de adesão estão sujeitos ao regime das cláusulas contratuais gerais fixado no DL 446/85, de 25/10.

II- Também os contratos individualizados (ou melhor, as suas cláusulas ou algumas delas) podem estar sujeitos a tal regime, quando o seu conteúdo (as cláusulas) tenha sido previamente elaborado e o destinatário não possa influenciá-lo - n° 2 do art. 1° daquele DL.

III- Neste segundo caso, diversamente do que acontece nos contratos de adesão, a parte que invoca a sua sujeição ao referido regime tem o ónus de provar que as cláusulas que põe em causa foram previamente elaboradas, só depois cabendo à outra parte (a quem as elaborou) a prova estabelecida no n° 3 do referido art. 1°.

IV- encerramento do estabelecimento comercial do devedor, por acto deste, ainda que devido a determinação da ASAE que impôs a suspensão da sua laboração por falta de condições de higiene e ao facto daquele ter sido detido e depois sujeito a prisão preventiva e a pena de prisão efectiva no âmbito de um processo criminal, não se reconduz a caso de força maior.

V- O não cumprimento da obrigação por causa desse encerramento enquadra-se na impossibilidade superveniente imputável ao devedor a que se reporta o art. 801° do CCiv

VI- A cláusula penal pode consistir na fixação antecipada da indemnização devida em caso de resolução do contrato por incumprimento do devedor.

VII- A redução da cláusula penal não pode ser feita oficiosamente, dependendo de pedido do devedor, e a sua invocação pela primeira vez em sede de recurso traduz-se numa questão nova que não pode ser conhecida pelo Tribunal de 2ª instância.

Texto Integral

Pc. 3951/08.0TBVFR.P1 – 2ª Secção

(apelação)

Relator: Pinto dos Santos

Adjuntos: Des. Ondina Carmo Alves

Des. Ramos Lopes

* * *

Acordam nesta secção cível do Tribunal da Relação do Porto:

I. Relatório:

B…, Lda., com sede em Campo Maior, instaurou a presente acção especial para cumprimento de obrigação pecuniária emergente de contrato, contra C…, residente em …, alegando, em síntese, que:

● celebrou com o réu, em 29/06/2004, o contrato de fornecimento de café e publicidade da marca D… (café e marca exploradas pela autora) cuja cópia se encontra junta a fls. 8 a 10, com os aditamentos juntos a fls. 13 e 14;

● nos termos das cláusulas 2ª e 6ª desse contrato, o réu ficou obrigado a consumir no seu estabelecimento comercial, exclusivamente, café da marca D…, lote …, nas quantidades mínimas mensais de 18kg, pelo prazo necessário ao consumo ininterrupto de 1.550kg;

● em Dezembro de 2006, o réu deixou de consumir e comprar o café da autora, tendo, inclusive, encerrado o seu estabelecimento comercial;

● até esse momento, o réu tinha adquirido apenas 451kg de café, tendo incumprido, assim, o contrato por violação das referidas cláusulas 2ª e 6ª;

● devido a tal incumprimento, a autora resolveu o contrato, nos termos da cláusula 10ª, als. a) e b), através de carta registada com aviso de recepção enviada para a morada convencionada do demandado, a qual foi devolvida pelos CTT com a menção de «mudou-se»;

● nos termos da cláusula 13ª foi estabelecida uma cláusula penal em caso de resolução do contrato por incumprimento, ficando o réu obrigado a indemnizar a autora no montante de 8,64 € por cada quilo de café não adquirido;

● face ao acordado no contrato quanto ao consumo de café pelo réu e ao que este efectivamente comprou, o valor da cláusula penal ascende a 11.489,39 €, com IVA incluído;

● o réu não procedeu ao pagamento deste valor, apesar das interpelações da autora.

Concluiu pedindo a condenação do réu a pagar-lhe, a título de indemnização, a referida quantia de 11.489,39 €, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data da constituição em mora até integral pagamento.

O réu, citado, contestou a acção, afirmando que:

● o conteúdo do contrato e o do respectivo aditamento, juntos pela autora, não foram negociados entre ambos, tendo sido entregues ao contestante previamente elaborados e com todo o seu clausulado;

● não foi sequer informado do seu clausulado nem ele lhe foi explicado, designadamente no que diz respeito à cláusula penal;

● o que daqueles consta não corresponde ao que ambas as partes haviam convencionado verbalmente, já que o acordado foi o consumo de 1.000kg de café ou uma duração contratual de 5 anos;

● o vendedor da autora foi informado que o contrato não poderia ser com exclusividade, na medida em que o contestante estava vinculado a um outro contrato com uma marca concorrente;

● em 19/12/2006, devido à sua detenção e subsequentes prisão preventiva e, depois, cumprimento de uma pena de prisão de sete anos, ficou impossibilitado de cumprir o contrato por ter sido obrigado a encerrar o seu estabelecimento comercial;

● deu conhecimento verbal destes factos à autora, na pessoa do respectivo vendedor;

● nenhuma responsabilidade lhe pode, assim, ser assacada.

Pugnou, por isso, pela improcedência da acção, com as legais consequências.

Seguiu-se a realização da audiência de julgamento, no início da qual a autora respondeu às excepções peremptórias deduzidas pelo réu na contestação, defendendo a respectiva improcedência.

No final do julgamento, após produção da prova, foi proferida sentença que, além de fixar, fundamentadamente, a matéria de facto provada e não provada, julgou a acção procedente e condenou o réu a pagar à autora, a título de cláusula penal, a quantia de 11.489,39 €, acrescida de juros legais, à taxa legal dos juros comerciais, desde 22/02/2008 até efectivo e integral pagamento.

Desta sentença interpôs o réu o recurso de apelação ora em apreço, cuja motivação culminou com as seguintes conclusões:

“I- Não poderão subsistir dúvidas que o contrato em discussão nos autos é um contrato tipo (e é um contrato tipo porque, pese embora sirva para todas as situações, é, como as testemunhas o disseram, susceptível de ser negociado, daí que se distinga de um contrato de adesão, em que não existe essa possibilidade de serem negociados os seus termos) e, por conseguinte, têm as suas cláusulas de passar pelo filtro do Dec. Lei 446/85 (Lei das Cláusulas Gerais dos Contratos).

II- Tendo o demandado alegado, de entre o mais, que o conteúdo da cláusula penal aposta no contrato em discussão nos autos lhe não foi comunicado, nem explicado, é ao pré-disponente que cumpre fazer prova dessa comunicação e explicação, à luz do nº 3 do art. 5º da Lei das Condições Gerais dos Contratos.

III- Não fazendo essa tamanha prova, a consequência legal para tamanha omissão não é a nulidade, mas sim a sua exclusão do contrato, conforme dispõe o art. 8º do mencionado diploma legal.

IV- A solução dos autos, em face da demais matéria de facto provada, nomeadamente a constante das als. L) e M), nunca poderia ser aquela que vem vertida na decisão ora sindicada, porquanto, o eventual incumprimento não decorre de um acto voluntário do demandado, antes da sua detenção, prisão e consequente encerramento do estabelecimento comercial.

V- Existe, assim, um motivo de força maior que determinou a impossibilidade de cumprimento subsequente do negócio, pelo que, cumpre na situação concreta aferir qual o valor despendido pela demandante, atender à duração do contrato e, quando muito, ordenar a restituição do valor recebido na proporção do café que não foi consumido, conforme dispõem os arts. 793º e ss. do Código Civil.

VI- Mesmo que assim se não entenda, atendendo à aludida causa de força maior, sempre se impunha a redução do valor constante da cláusula penal na aludida proporção, em conformidade com o disposto no art. 812º do mesmo normativo legal.

Termos em que, (…), deverá o presente recurso merecer total provimento, por a decisão recorrida se mostrar violadora, de entre o mais, das apontadas normas legais, assim se fazendo justiça”.

A autora não apresentou contra-alegações.

* * *

II. Questões a apreciar e decidir:

Face às conclusões das alegações do apelante (são estas que delimitam o «thema decidendum» a cargo desta 2ª instância, de acordo com o estabelecido nos arts. 684º nº 3 e 685º-A nºs 1 e 3 do CPC, na redacção aqui aplicável, resultante das alterações introduzidas pelo DL 303/2007, de 24/08, atenta a data da instauração da acção), o objecto do conhecimento deste Tribunal da Relação traduz-se em saber:

● Se o recorrente impugna adequadamente a matéria de facto;

● Se o contrato dos autos está sujeito ao regime das cláusulas contratuais gerais (e se o disposto nos arts. 5º e 8º do respectivo diploma - DL 446/85 - é aplicável à cláusula penal nele exarada);

● Se o não cumprimento do contrato se deveu a motivo de força maior não imputável ao réu e se, por via disso, a sua responsabilidade fica excluída ou, pelo menos, reduzida nos termos pretendidos pelo apelante;

● E se há lugar à redução da cláusula penal.

* * *

III. Factos provados:

1. A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

A) A A. explora a actividade de comércio dos cafés e sucedâneos da marca “D…”.

B) O R. explorava um estabelecimento comercial denominado “E…”, sito na Rua …, em ….

C) Em 29 de Junho de 2004, através de escrito particular, denominado de «contrato», a A., na qualidade de 1ª contraente, e o R., na qualidade de 2º contraente, declararam que:

“Considerando que:

a) A 1ª contraente se dedica à comercialização dos cafés e sucedâneos da marca D…,

b) O 2º contraente explora o estabelecimento comercial denominado «E…», sito na Rua …, em …,

c) O 2º contraente no âmbito da sua actividade comercial está interessado em consumir em exclusivo os Cafés D…,

Celebram o seguinte contrato de fornecimento em regime de exclusividade dos cafés da marca D…, nos termos e condições das cláusulas seguintes:

1ª O 2º contraente obriga-se a consumir em exclusivo, no estabelecimento comercial acima identificado, os cafés marca D…;

2ª Comprometendo-se ainda a, durante a vigência do presente contrato, comprar à 1ª contraente café marca D…, lote …, nas quantidades mínimas mensais de 30kg;

3ª Até termo do presente contrato, o 2º contraente não poderá, assim, adquirir cafés de qualquer outra marca ou proveniência.

4ª 1 – Como contrapartida da exclusividade, a 1ª contraente cede ao 2º, durante a vigência do contrato, os bens abaixo identificados:

- 5 toldos de capota;

- 1 reclame luminoso;

2- São da responsabilidade do 2º contraente a conservação (…) dos referidos bens;

5ª Também como contrapartida da exclusividade a 1ª contraente entrega ao 2º a quantia de 5.113,00 €, acrescida de IVA à taxa em vigor;

6ª O presente contrato é celebrado pelo prazo necessário ao consumo ininterrupto e exclusivo de 1.800kg de café D…, lote …, com início no dia 14 de Junho de 2004;

7ª O preço do lote … será aquele que constar da tabela geral de preços da 1ª outorgante, em vigor à data de cada fornecimento;

8ª O 2º contraente pagará com cartão (…);

9ª Se durante a vigência deste contrato, o 2º contraente trespassar ou ceder a exploração do seu estabelecimento (…);

10ª O presente contrato poderá ser resolvido por qualquer dos contraentes nos termos gerais de direito e ainda e designadamente pela 1ª contraente, nos seguintes casos:

a) Violação das obrigações fixadas nas cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª, 8ª e 9ª;

b) Encerramento do estabelecimento comercial acima identificado;

11ª A resolução do contrato comunicar-se-á por carta registada com aviso de recepção, a enviar para a morada particular ou estabelecimento comercial do 2º contraente, considerando-se data de resolução do contrato aquela que for fixada na carta.

Se durante a vigência do contrato o 2º outorgante mudar a sua residência deve comunicar tal facto à 1ª.

12ª A resolução do presente contrato obriga o 2º outorgante a restituir à 1ª os bens referidos na cláusula 4ª, no prazo (…);

13ª Independentemente do estipulado na cláusula anterior, a resolução do presente contrato com base em incumprimento do 2º contraente obriga este a indemnizar a 1ª no montante de 6,46 €, acrescido de IVA à taxa em vigor, por cada kilo de café que faltar para o cumprimento integral do contrato.

14ª Eventuais modificações ou aditamentos apenas poderão ser feitos por documento escrito e assinado por ambas as partes, excepto situações de trespasse ou cessão de exploração do estabelecimento nos quais bastará a assinatura do trespassário ou cessionário.

15ª (…)”.

D) Através de escrito particular, datado de 12 de Janeiro de 2005 e assinado por ambos, denominado de «aditamento», a A. e o R. declararam que:

“Em aditamento ao contrato celebrado em 29 de Junho de 2004, ambos (os) contraentes acordam o seguinte:

1. a) O 2º contraente devolve à 1ª, na presente data, 1 toldo de capota;

b) Como contrapartida das obrigações assumidas pelo 2º contraente no contrato inicial, nomeadamente a obrigação de exclusividade de cafés D…, a 1ª contraente cede ao 2º, em comodato, 2 telas com ilhoses e 1 tela para túnel, alterando-se assim a cláusula 4ª do contrato, a qual passará a ter a seguinte redacção (…);

2. Reduzem o prazo de vigência do contrato anteriormente celebrado por menos 250kg. Alteram o consumo médio mensal e o valor da indemnização previsto na cláusula 13ª, pelo que as cláusulas 2ª, 6ª e 13ª passarão a ter a seguinte redacção:

2ª Comprometendo-se ainda a, durante a vigência do presente contrato, comprar à 1ª contraente café marca D…, lote …, nas quantidades mínimas mensais de 18kg;

6ª O presente contrato é celebrado pelo prazo necessário ao consumo ininterrupto e exclusivo de 1.550kg de café D…, lote …, com início no dia 14 de Junho de 2004;

13ª Independentemente do estipulado na cláusula anterior, a resolução do presente contrato com base em incumprimento do 2º contraente obriga este a indemnizar a 1ª no montante de 8,64 €, acrescido de IVA à taxa em vigor, por cada kilo de café que faltar para o cumprimento integral do contrato.

As restantes cláusulas contratuais mantêm-se em vigor, nos termos em que inicialmente foram acordadas”.

E) A A. cedeu ao R. 5 toldos de capota e 1 reclama luminoso.

F) E, em 29 de Junho de 2004, entregou-lhe a quantia de 5.113,00 €, acrescida de IVA à taxa de 19%, tudo no total de 8.084,47 €.

G) Em 12 de Janeiro de 2005, a A. cedeu ao 2º R. 2 telas com ilhoses e 1 tela para túnel, tendo o R. devolvido à A. 1 toldo de capota.

H) Em Dezembro de 2006, o R. deixou de consumir e comprar café D…, lote …, à A., encerrando inclusive o seu estabelecimento comercial, tendo adquirido somente, até essa data, 451kg de café.

I) Em face disso, a A., em 7 de Fevereiro de 2008, enviou ao R. carta registada com aviso de recepção a resolver o contrato e a exigir, no prazo de quinze dias, o pagamento da indemnização no montante global de 11.489,39 €, com base na aludida cláusula 13ª.

J) Em 19 de Dezembro de 2006, a ASAE determinou a suspensão da laboração do estabelecimento do R. por falta de condições de higiene.

L) Nessa data, o R. foi detido, tendo posteriormente sido preso preventivamente, encontrando-se, desde aí, a cumprir pena de prisão.

M) Encontrando-se o estabelecimento encerrado desde 19 de Dezembro de 2006.

2. E, com relevo para a decisão, deu-se como não provado que:

- O contrato e o aditamento junto(s) aos autos pela A. são da exclusiva autoria da A. e foram entregues ao R. previamente elaborados e com todo o seu clausulado;

- Ao R. não foi dada a possibilidade de negociação do seu conteúdo;

- Sequer foi o mesmo informado do seu clausulado ou explicado o mesmo, designadamente, a cláusula a que (a) impetrante chama «penal» ou de qualquer outro valor em caso de incumprimento;

- O que foi convencionado verbalmente com o R. pelo vendedor da A. foi um consumo de 1.000kg ou uma duração contratual de 5 anos;

- Ainda lhe foi dito que caso não consumisse aquela quantidade nos 5 anos, a prática era de a marca dar um período de tolerância de mais dois anos;

- O vendedor da A. foi informado que não poderia haver exclusividade, porquanto encontrava-se em vigor no estabelecimento um contrato com outra marca concorrente, a que havia fornecido para o estabelecimento do R. máquina de café, balcões, toldos, mobiliário e demais equipamento;

- A A. nenhuns bens, com excepção da quantia de 6.084,47 €, forneceu para o estabelecimento então explorado pelo R.;

- Na sequência da detenção do R., subsequente prisão e encerramento do estabelecimento, foi a A., na pessoa do então vendedor, bem assim do vendedor que visitava o estabelecimento comercial «F…», em …, verbalmente informada desta sequência de factos;

- Com efeito, e pese embora o motivo (…) invocado (a prisão de um dos contraentes – o demandado), tentou o pai do R. com o gerente da aludida «F…» que se transferisse para esta a continuidade da execução do contrato;

- Pese embora os vários contactos, quer do pai do R., quer do gerente daquele estabelecimento (senhor G…) com os vendedores da A. lhes foi dito que seria uma solução perfeitamente viável;

- Não obstante a preocupação do pai do R., a A. nada mais diligenciou, embora soubesse a morada do pai do R. e que este se encontrava preso, porquanto foi disso informada;

- O pai do R. tentou a continuidade do contrato em outro estabelecimento comercial, o que a A. não chegou a concretizar;

- o R. nem sequer contratou com a A. o que a mesma redigiu nos contratos;

- Não negociou com ela qualquer cláusula penal, sequer ela lhe foi comunicada ou qualquer preço por qualquer penalização.

* * *

IV. Apreciação das questões indicadas em II:

1. Se o recorrente impugna adequadamente a matéria de facto.

A 1ª conclusão das doutas alegações suscita a dúvida de saber se o apelante pretende impugnar (também) a decisão da matéria de facto, já que, entre parêntesis, parece chamar à colação os depoimentos testemunhais produzidos em julgamento para sustentar que o contrato que celebrou com a autora, ora recorrida, é um contrato tipo que é utilizado em todas as situações em que a última celebra contratos com clientes para fornecimento de café da sua marca em regime de exclusividade, facto este não dado como provado na decisão recorrida.

Acontece, porém, que, se foi isso que quis, não cumpriu os ditames legais atinentes ao modo de impugnação da matéria de facto, constantes das als. a) e b) do nº 1 do art. 685º-B do CPC (na redacção aqui aplicável, dada pelo DL 303/2007, de 24/08, por a acção ter sido instaurada depois de 01/01/2008), já que não indicou os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados - por referência ao que alegou na contestação (nestas acções especiais para cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contratos não há lugar à elaboração de base instrutória – cfr. art. 3º do DL 269/98, de 01/09, na redacção do DL 107/2005, de 01/07) -, nem referiu os concretos meios probatórios em que estriba a sua discordância – justificando-a, sucintamente, com o que disseram as testemunhas sobre o assunto.

Esta omissão seria, por si só, impeditiva da reapreciação da prova (se foi isso o que o apelante quis).

Mas não tendo havido gravação da prova testemunhal e aludindo o recorrente, na apontada conclusão das suas alegações, apenas aos depoimentos das testemunhas, também não seria possível a este Tribunal de 2ª instância aferir da bondade da decisão sobre a matéria de facto proferida pela 1ª instância.

É o que basta para concluir que não há lugar à reapreciação da matéria de facto que vem dada como provada e como não provada pelo Tribunal «a quo».

2. Se o contrato dos autos está sujeito ao regime das cláusulas contratuais gerais (e se o disposto nos arts. 5º e 8º do DL 446/85 é aplicável à cláusula penal ali exarada).

Nas três primeiras conclusões das alegações, o recorrente sustenta que o contrato que celebrou com a autora é um «contrato tipo», cujas cláusulas, incluindo a cláusula penal nele exarada, são por ela utilizadas em todos os contratos semelhantes e que, por via disso, embora estas sejam susceptíveis de ser negociadas, disso se distinguindo dos contratos de adesão, está mesmo (o contrato) sujeito ao regime das cláusulas contratuais gerais.

2.1. Todos (jurisprudência e doutrina) aceitam que o regime das cláusulas contratuais gerais, constante do DL 446/85, de 25/10 (com as alterações introduzidas pelos DL 220/95, de 31/08 e 249/99, de 07/07 e 323/2001, de 17/12), tem o seu campo de aplicação privilegiado no âmbito dos chamados contratos de adesão.

Contratos de adesão são aqueles “em que um dos contraentes (o cliente ou consumidor), não tendo a menor participação na preparação das respectivas cláusulas, se limita a aceitar o texto que o outro contraente oferece, em massa, ao público interessado” [assim, Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, vol. I, 9ª ed., pgs. 265 e segs.]. Surgiram e desenvolveram-se com e na chamada «sociedade de massas», correspondem a necessidades de contratação massificada e estão ligados, essencialmente, a negócios jurídicos em que intervêm, de um lado, empresas de grande poder económico – como, por ex., bancos, seguradoras, empresas de transportes, prestadores de bens e serviços essenciais – e, do outro, o cidadão consumidor desses bens e serviços (embora os aderentes também possam ser empresas). Em suma, tais contratos “constituem uma manifestação jurídica da moderna vida económica, ligados à actual estrutura de produção económica e respectiva distribuição de bens e serviços, e radicam nas profundas transformações verificadas a partir da Revolução Industrial” [Mota Pinto, in “Contratos de Adesão (Uma manifestação jurídica da moderna vida económica)”, RDES ano XX, nºs 2, 3 e 4 e A. Pinto Monteiro, in “Cláusulas Limitativas e de Exclusão de Responsabilidade Civil”, 1985, pg. 339].

Por as respectivas cláusulas serem previamente elaboradas pela parte com mais poder económico (são preparadas genericamente para valerem em relação a todos os contratos singulares desse tipo que venham a ser celebrados com os destinatários), tais contratos são caracterizados por uma defesa exaustiva dos interesses da parte emitente e por um marcado desinteresse ou falta de protecção dos direitos da parte mais fraca, o cliente/consumidor aderente [cfr. Oliveira Ascensão, in “Teoria Geral do Direito Civil”, vol. III, pg. 364 e Galvão Telles, in “Direito das Obrigações”, 6ª ed., pg. 75].

Por isso, para controlar a sua legalidade e evitar abusos da parte dominante, designadamente para evitar exclusões ou limitações de responsabilidade do emitente geradoras de desequilíbrios ilegítimos e injustificados, foram surgindo ao longo da segunda metade do século passado, em diversos países, mecanismos de fiscalização e controlo de tais contratos e das suas cláusulas.

2.2. É neste contexto que, entre nós, surgiu o DL 446/85, de 25/10, que veio estabelecer o regime das cláusulas contratuais gerais.

Dispõe o art. 1º deste diploma (na redacção ora vigente, dada pelo DL 249/99) que:

“1. As cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respectivamente, a subscrever ou aceitar, regem-se pelo presente diploma.

2. O presente diploma aplica-se igualmente às cláusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar.

3. O ónus da prova de que uma cláusula contratual resultou de negociação prévia entre as partes recai sobre quem pretenda prevalecer-se do seu conteúdo”.

Do nº 1 deste preceito aferem-se o conceito de «cláusulas contratuais gerais» - são “estipulações predispostas em vista de uma pluralidade de contratos ou de uma generalidade de pessoas, para serem aceites em bloco, sem negociação individualizada ou possibilidade de alterações singulares” [assim, Almeno de Sá, in “Cláusulas Contratuais Gerais e Directivas sobre Cláusulas Abusivas”, 2ª ed., pg. 212] – e os seus elementos essenciais – a pré-formulação, a generalidade e a imodificabilidade. E dele (nº 1) resulta, ainda, a estreita similitude entre os contratos de adesão e as cláusulas contratuais gerais, já que aqueles comportam todos estes elementos (pré-formulação, generalidade e imodificabilidade).

2.3. Mas o regime instituído pelo referido DL não se circunscreve apenas aos contratos de adesão; estende-se, ainda, aos contratos individualizados cujo conteúdo se encontre previamente elaborado e que o destinatário não possa influenciar – nº 2.

Num e noutro caso, o ónus da prova de que as cláusulas contratuais resultaram de negociação entre as partes recai sobre quem pretenda prevalecer-se do seu conteúdo – nº 3.

Apesar desta aparente similitude de regimes, há, no entanto, uma diferença relevante, ao nível do ónus da prova, entre o que se passa nos contratos de adesão e o que ocorre nos contratos enquadráveis no nº 2. No primeiro caso, não há que fazer prova de que se está perante um contrato de adesão, já que isso decorre do próprio objecto do mesmo, das suas cláusulas e dos sujeitos nele intervenientes (estando em causa um contrato de seguro, celebrado entre uma companhia seguradora e uma pessoa individual ou uma empresa, não haverá dúvidas quanto à natureza desse contrato; o mesmo acontece com um contrato de crédito ao consumo ou com um contrato bancário) e, por via disso, que as cláusulas nele insertas foram previamente elaboradas e não foram influenciadas pelo destinatário/aderente. No segundo caso, a parte interessada na aplicação do referido regime legal já terá que alegar e provar que as cláusulas do contrato que põe em questão foram previamente elaboradas, competindo depois à outra parte (à que elaborou as cláusulas) o ónus da prova previsto no nº 3 do art. 1º, ou seja, que essas cláusulas, apesar de previamente elaboradas, foram objecto de negociação prévia entre ambas as partes; isto porque em tais contratos (nos enquadráveis no referido nº 2) não ocorre a evidência que se verifica nos contratos de adesão quer ao nível dos sujeitos, quer, principalmente, ao nível do seu objecto e das respectivas cláusulas.

2.4. Aqui chegados, é tempo de regressar ao contrato aqui em questão.

Nada no seu objecto e cláusulas que o integram indicia que se trate de contrato de adesão; nem isso é sequer defendido pelo réu-apelante que, nas alegações/conclusões, não lhe atribui tal natureza, limitando-se a dizer que se trata de um «contrato tipo» (no corpo da motivação refere expressamente que o contrato dos autos é “um contrato tipo porque, pese embora sirva para todas as situações, é, …, susceptível de ser negociado, daí que se distinga de um contrato de adesão, em que não existe essa possibilidade de serem negociados os seus termos” – cfr. fls. 102-103).

A eventual aplicação do regime previsto no DL 446/85 só seria então possível ao abrigo do nº 2 do seu art. 1º. Mas, para que tal acontecesse, seria necessário que o ora apelante tivesse provado que as cláusulas do contrato que celebrou com a autora – particularmente a cláusula penal constante da cláusula 13ª, que é a que põe em causa - haviam sido previamente elaboradas; prova que, manifestamente, não fez, conforme se afere no primeiro facto exarado no item 2 (factos não provados) do ponto III deste acórdão.

Sem a prova desse pressuposto de aplicação do regime previsto naquele DL (e, diga-se, dos termos do contrato e do facto de ter sido objecto do aditamento junto a fls. 13 e 14 parece até resultar que o mesmo e as suas cláusulas foram negociadas entre as partes; daí a redução, no aditamento ao contrato, da quantidade de café que o réu deveria comprar à autora), não poderá sustentar-se que o contrato em apreço esteja sujeito ao mesmo, designadamente aos deveres de comunicação e de informação prescritos nos seus arts. 5º e 6º, nem que a cláusula penal nele fixada possa ter o destino estabelecido no art. 8º daquele diploma.

Entendemos, assim, que o apelante não tem razão ao pretender sujeitar o contrato que celebrou com a demandante ao regime do DL 446/85, improcedendo, nesta parte a apelação.

3. Se o não cumprimento do contrato se deveu a motivo de força maior não imputável ao réu e se, por via disso, a sua responsabilidade fica excluída ou, pelo menos, reduzida.

Nas conclusões IV e V das alegações, o apelante defende que o incumprimento do contrato que celebrou com a autora “não decorre de um acto voluntário do demandado”, antes teve na sua origem “um motivo de força maior que determinou a impossibilidade subsequente do negócio”.

Vejamos se tem razão.

3.1. Comecemos pela qualificação do contrato em discussão.

Face ao que consta das als. C) e D) dos factos provados é inequívoco que as partes celebraram entre si um contrato de fornecimento de café, em regime de exclusividade, mediante o qual a autora se comprometeu a vender ao réu e este se comprometeu a comprar-lhe só a ela, com exclusão de outrem e de qualquer outra marca, uma determinada quantidade de café da marca explorada pela primeira, a uma dada razão mensal (1.550kg, à razão de, pelo menos, 18kg por mês) e mediante um preço.

O contrato de fornecimento reconduz-se “a um contrato de compra e venda desenvolvido por sucessivas, contínuas e periódicas prestações autónomas de coisas pelo vendedor mediante o pagamento pela contraparte do respectivo preço”. E a cláusula de exclusividade aposta no contrato em apreço importou a assunção, pelo réu, de uma prestação a favor da autora, sem possibilidade de coexistência de outros vínculos relativamente ao seu objecto, já que o também chamado contrato de exclusividade de compra de café se caracteriza como “um complexo contrato de natureza comercial que envolve elementos próprios do contrato-promessa, do contrato de prestação de serviços, do contrato de comodato e, (…), de compra e venda de café, em exclusividade em relação ao comprador (arts. 2º, 13º e 463º nº 1 do Código Comercial, 410º nº 1, 874º, 1129º e 1154º do Código Civil)” [assim, Acórdãos do STJ de 04/06/2009, proc. 257/09.1YFLSB, disponível in www.dgsi.pt/jstj e desta Relação do Porto de 12/04/2010, proc. 8615/08.2TBMTS.P1, disponível in www.dgsi.pt/jtrp; sobre a cláusula de exclusividade, cfr., ainda, o Acórdão do STJ de 08/02/2011, proc. 965/07.6TBVFX.L1.S1, disponível naquele primeiro sítio do ITIJ].

As principais obrigações a que as partes se vincularam foram:

● A autora, a vender ao réu as acordadas quantidades mensais de café da marca por si comercializada até atingir a quantidade global convencionada;

● O réu, a comprar-lhe tais quantidades de café, mediante o pagamento do preço fixado, e a não adquirir café de outras marcas a qualquer outra entidade.

3.2. Passemos ao incumprimento contratual.

As partes estavam obrigadas a cumprir integral, pontualmente e de boa fé o convencionado no contrato – arts. 406º nº 1, 762º nº 2 e 763º nº 1 do CCiv

O réu, porém, não cumpriu aquilo a que se havia vinculado, tendo deixado de adquirir café à autora a partir de Dezembro de 2006, quando lhe tinha comprado apenas 451kg dos 1.550kg previstos para a duração do contrato. E deixou de comprar café à autora por ter encerrado o seu estabelecimento comercial (onde o vendia a terceiros), encerramento esse que teve na sua origem, por um lado, uma actuação da ASAE que determinou a suspensão da sua laboração por falta de condições de higiene e, por outro, a detenção do próprio réu, seguida da sua prisão preventiva e, depois de condenado, do cumprimento de uma pena de prisão.

Com base no encerramento do estabelecimento e nas causas que o determinaram, entende o réu-apelante que o não cumprimento do contrato se ficou a dever a uma impossibilidade superveniente por motivo de força maior.

Que estamos perante uma impossibilidade superveniente de cumprimento das obrigações assumidas pelo réu-apelante, não há dúvida.

Questão é saber se estamos face a impossibilidade objectiva, não imputável ao apelante, ou diante de uma impossibilidade subjectiva que lhe é imputável (a impossibilidade subjectiva também pode ser imputável a terceiro). Aquela está prevista no art. 790º (que abarca também a impossibilidade subjectiva imputável a terceiro), esta é regulada no art. 801º, ambos do CCiv

Na primeira vertente (impossibilidade objectiva) situam-se a causa de força maior e o caso fortuito.

“Segundo alguns autores, o caso fortuito representa o desenvolvimento de forças naturais a que se mantém estranha a acção do homem (inundação, incêndio, …) e o caso de força maior consiste num facto de terceiro, pelo qual o devedor não é responsável (guerra, prisão, roubo, …).

De acordo com um critério mais difundido, o caso de força maior tem subjacente a ideia de inevitabilidade: será todo o acontecimento natural ou acção humana que, embora previsível ou até presumido, não se pode evitar, nem em si mesmo nem nas suas consequências; ao passo que o conceito de caso fortuito assenta na ideia de imprevisibilidade: o facto não se pode prever, mas seria evitável se tivesse sido previsto” [Acórdão do STJ de 27/09/1994, proc. 084991, disponível in www.dgsi.pt/jstj, citando Almeida Costa, in “Direito das Obrigações”, 1ª ed., pg. 773].

Outros Autores consideram sinónimas as expressões «caso fortuito» e «caso de força maior» (embora admitam excepções em alguns sectores, como, por ex., em matéria de responsabilidade emergente de acidentes de viação), referindo que ambas se reportam a “acontecimento que cria uma impossibilidade de cumprir não atribuível nem à vontade do devedor, nem à do credor”, de que são exemplos “a tempestade que provoca a perda ou danos na mercadoria objecto do contrato de transporte marítimo, a guerra que impede o pagamento de uma dívida no estrangeiro, a inundação que destrói a produção agrícola já vendida”, caracterizando-se, por conseguinte, por se traduzirem em “obstáculo que para o devedor ou o agente é invencível ou intransponível, que ele não pode remover ou afastar” [cfr. Pessoa Jorge, in “Ensaio Sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil”, 1995, pgs. 118-121].

Olhando para o caso «sub judice» o que temos é o encerramento do estabelecimento comercial onde o réu-recorrente exercia a sua actividade profissional e no qual vendia aos clientes o café que a autora lhe fornecia. Mas este encerramento não constitui, em si, um caso de força maior (ou fortuito); antes teve na sua base um facto voluntário daquele, pois foi ele que o encerrou, conforme decorre do que consta da al. H) dos factos provados.

É verdade que subjacentes a tal encerramento estiveram outras causas, mais concretamente uma determinação da ASAE que impôs a suspensão da laboração daquele estabelecimento e a detenção e posteriores prisão preventiva e prisão efectiva do recorrente – als. J), L) e M) dos factos provados. Mas, mesmo assim, continua a não ser sustentável que aquele encerramento se deveu a caso de força maior (ou fortuito), já que qualquer destas situações tem, ainda, a sua causa no próprio demandado-apelante (na sua pessoa), pois a determinação da ASAE deveu-se a falta de condições de higiene (condições de higiene essas que ele devia ter observado, cumprindo o que a pertinente legislação lhe impunha) e a sua detenção e posteriores prisão preventiva e prisão efectiva também se deveram, necessariamente, a actos ilícitos e culposos que levou a cabo (ainda que nada tenham a ver com o contrato que aqui está em questão), na medida em que no direito penal só são puníveis os factos praticados com dolo ou, excepcionalmente, quando previstos na lei, os cometidos com negligência, como prescreve o art. 13º do Código Penal.

É o que basta para, por um lado, se afastar a impossibilidade de cumprimento, por parte do réu, por causa que não lhe é imputável, com a consequente não aplicação do regime previsto no art. 790º do CCiv. e, por outro, para se considerar que estamos perante uma impossibilidade da prestação por causa que lhe é imputável, enquadrável no disposto no art. 801º do mesmo corpo de normas.

3.3. Vejamos a resolução do contrato e o direito indemnizatório da autora.

Assente que o não cumprimento do contrato em apreço se deveu a impossibilidade superveniente imputável ao réu, ora recorrente, podia a autora/credora resolver o contrato, nos termos dos nºs 1 e 2 do citado art. 801º. Isto porque se presume a culpa daquele no incumprimento – art. 799º - e ele não logrou ilidir essa presunção – arts. 344º nº 1 e 350º nºs 1 e 2 do CCiv

Aliás, tal solução foi expressamente estabelecida na al. b) da cláusula 10ª do contrato celebrado entre as partes, na qual se refere que “o presente contrato poderá ser resolvido por qualquer dos contraentes nos termos gerais de direito e ainda e designadamente pela 1ª outorgante (a autora/credora), nos seguintes casos: (…) b) encerramento do estabelecimento comercial acima identificado”.

A autora podia, assim, face ao encerramento do estabelecimento comercial do réu, resolver o referido contrato, mediante simples declaração dirigida ao mesmo – art. 436º do CCiv.. E foi isso que ela fez, em 07/02/2008, através da missiva a que se alude na al. I) dos factos provados.

Cumulativamente com a resolução do contrato, podia a autora exigir do réu-apelante o pagamento de uma indemnização pelos danos sofridos.

Na cláusula 13ª do contrato previram as partes a indemnização que a autora poderia exigir em caso de resolução do contrato com base em incumprimento do réu. Trata-se de uma cláusula penal mediante a qual as partes fixaram por acordo o montante da indemnização exigível – art. 810º nº 1 do CCiv.. A cláusula penal pode ter uma de duas funções: uma função compulsória - que tem por fim pressionar o devedor a cumprir nos termos e no prazo convencionados, tendo o seu campo de aplicação privilegiado nos casos de mora do devedor -, e uma função de antecipação de indemnização – quando as partes estabelecem antecipadamente o montante da indemnização devida, ou os termos em que esta deverá ser fixada, independentemente da prova da existência de danos e do seu montante (prova de que o credor fica liberto) [sobre a figura da cláusula penal e as suas funções, veja-se o estudo de A. Pinto Monteiro, “Cláusula Penal e Cláusula de Fixação Antecipada da Indemnização”, in Textos do CEJ, 1991-1992 e 1992-1993, nº 2, pgs. 27 a 44 e, para maiores desenvolvimentos, a tese do mesmo Autor “Cláusula Penal e Indemnização”, principalmente a pgs. 419 e segs., 577 e segs. e 619 e segs.].

«In casu» está-se perante cláusula penal com função indemnizatória (fixação antecipada da indemnização devida em caso de resolução do contrato por incumprimento imputável ao réu). Foi essa a indemnização que a autora exigiu do réu na interpelação que lhe dirigiu quando procedeu à resolução do contrato; e foi essa a indemnização que a douta sentença recorrida condenou o réu, ora apelante, a pagar àquela, tendo o seu montante (11.489,39 €) sido encontrado a partir da diferença entre a quantidade de café que aquele devia ter adquirido e a que efectivamente adquiriu (respectivamente, 1.550kg e 451kg) e multiplicando essa quantidade pelo valor indicado na cláusula 13ª (8,64 € + IVA por cada quilo de café em falta).

Nenhuma censura há, assim, a apontar à sentença por ter condenado o ora apelante nos termos em que o fez, já que, como decorre do exposto, a sua responsabilidade não se mostra excluída nem, tão-pouco, reduzida ou limitada.

Improcede, pois, a argumentação das conclusões IV e V das alegações daquele.

4. Se há lugar à redução da cláusula penal.

Na conclusão VI das alegações, o recorrente defende, finalmente, que a cláusula penal deverá ser reduzida nos termos do art. 812º do CCiv

Sendo embora admissível, em geral, a redução da cláusula penal quando se verifiquem os pressupostos estabelecidos naquele preceito (quando for «manifestamente excessiva», sendo a redução feita de acordo com a equidade), tal redução não pode, contudo, ser aqui levada a cabo.

Isto porque o réu só agora, em sede de recurso (nas suas alegações/conclusões), suscita pela primeira vez nos autos esta questão, que é, assim, uma questão nova (na contestação, o réu pugnou apenas pela exclusão da dita cláusula do contrato, com base no disposto no art. 8º do DL 446/85, de 25/10).

Ora, em matéria de recursos ordinários, como é o caso, o que está em causa é a reponderação da decisão recorrida, estando a demanda do tribunal superior “circunscrita às questões que já tenham sido submetidas ao tribunal de categoria inferior” – nº 2 do art. 684º do CPC.

Só excepcionalmente pode o tribunal superior conhecer/apreciar questões que não tenham sido suscitadas e apreciadas no tribunal inferior (questões novas); mas isso só pode acontecer quando estejam em causa questões ligadas “a inconstitucionalidade de normas, a nulidades dos contratos ou a caducidade em matéria de direitos indisponíveis” ou, mais genericamente, questões de que o tribunal possa conhecer «ex officio» [assim, Abrantes Geraldes, in “Recursos em Processo Civil – Novo Regime”, 2ª ed. revista e actualizada, pgs. 25-26 e 94-95 e jurisprudência citada nas respectivas notas de rodapé; idem Teixeira de Sousa, in “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, 2ª ed., pg. 395].

Como o uso da faculdade de redução equitativa da cláusula penal não é oficioso, dependendo, outrossim, de pedido expresso, nesse sentido, do devedor da indemnização [neste sentido, A. Pinto Monteiro, in “Cláusula Penal e Indemnização”, pg. 734 e Calvão da Silva, in “Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória”, 1987, pg. 275, nota 502; idem, Acórdãos do STJ de 17/04/2008, proc. 08A630 e de 23/02/2010, proc. 589/06.0TVPRT.P1, disponíveis in www.dgsi.pt/jstj], torna-se manifesto que não estamos perante nenhum dos casos excepcionais que permitem o conhecimento de questões novas pelo Tribunal de recurso.

Por via disso, não se toma conhecimento da questão suscitada na última conclusão das alegações do recorrente, não havendo que indagar da verificação ou não dos pressupostos de que o citado art. 812º faz depender a redução da cláusula penal.

Em suma, improcede a apelação e há que confirmar a decisão recorrida.

Síntese conclusiva do que fica exposto:

● Nem só os contratos de adesão estão sujeitos ao regime das cláusulas contratuais gerais fixado no DL 446/85, de 25/10.

● Também os contratos individualizados (ou melhor, as suas cláusulas ou algumas delas) podem estar sujeitos a tal regime, quando o seu conteúdo (as cláusulas) tenha sido previamente elaborado e o destinatário não possa influenciá-lo – nº 2 do art. 1º daquele DL.

● Neste segundo caso, diversamente do que acontece nos contratos de adesão, a parte que invoca a sua sujeição ao referido regime tem o ónus de provar que as cláusulas que põe em causa foram previamente elaboradas, só depois cabendo à outra parte (a quem as elaborou) a prova estabelecida no nº 3 do referido art. 1º.

● O encerramento do estabelecimento comercial do devedor, por acto deste, ainda que devido a determinação da ASAE que impôs a suspensão da sua laboração por falta de condições de higiene e ao facto daquele ter sido detido e depois sujeito a prisão preventiva e a pena de prisão efectiva no âmbito de um processo criminal, não se reconduz a caso de força maior.

● O não cumprimento da obrigação por causa desse encerramento enquadra-se na impossibilidade superveniente imputável ao devedor a que se reporta o art. 801º do CCiv

● A cláusula penal pode consistir na fixação antecipada da indemnização devida em caso de resolução do contrato por incumprimento do devedor.

● A redução da cláusula penal não pode ser feita oficiosamente, dependendo de pedido do devedor, e a sua invocação pela primeira vez em sede de recurso traduz-se numa questão nova que não pode ser conhecida pelo Tribunal de 2ª instância.

* * *

V. Decisão:

Nesta conformidade, os Juízes desta secção cível da Relação do Porto acordam em:

1º Julgar improcedente a apelação e confirmar a douta sentença recorrida.

2º Condenar o apelante nas custas.

* * *

Porto, 2012/03/13

Manuel Pinto dos Santos

Ondina de Oliveira Carmo Alves

João Manuel Araújo Ramos Lopes

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V. Decisão: