29/13.9TBPCR.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

1. A sentença não é nula por omissão de pronúncia (art.º 615º, nº 1, al. d), do Código de Processo Civil, se o juiz deixa de dar como provado ou como não provado determinado facto que o recorrente considera importante para a decisão da causa.

2. O termo “emprestar” é expressão comum e vulgar; não o é o termo “mútuo”, que é conceito de Direito.

3. É lícita e admissível a prova testemunhal baseada na audição imediata de conversas telefónicas colocadas em sistema de alta-voz por um dos interlocutores, nas quais estes discutem o cumprimento de um negócio celebrado entre eles.

Acordam na Relação de Guimarães

I.

M… instaurou ação declarativa, com processo ordinário, contra F… e mulher, M…, alegando essencialmente que, anuindo a um pedido de empréstimo que os RR. lhe fizeram, lhes entregou, em maio de 2008, a quantia de € 50.000,00 através da emissão de dois cheques bancários no valor de € 25.000,00 cada um, obrigando-se eles a restituir essa quantia logo que, para o efeito, fossem interpelados.

Apesar da interpelação efetuada, os RR. não cumpriram a obrigação de devolução, pelo que foram de novo interpelados pelo mandatário da A. no dia 9.11.2012. E, apesar de, em 10.12.2012, lhes ter sido concedido ainda um novo prazo de 30 dias para aquele cumprimento, nada pagaram à A. até à atualidade.

Por se tratar de um contrato de mútuo nulo, por vício de forma, devem os RR. restituir à A. a quantia de € 50.000,00 e os respetivos juros de mora desde novembro de 2010, data da primeira interpelação dos RR. para pagamento ou, pelo menos, desde a data da citação.

Termina com o seguinte pedido:

«Termos em que, deve a presente acção ser julgada provada e procedente e, por via dela, serem os Réus condenados a pagar à Autora:

a) a quantia de Eur: 50.000,00 € (cinquenta mil euros).

b) os juros vencidos e vincendos, à taxa legal, sobre a referida quantia de Eur: 50.000,00 €, desde Novembro de 2010, até integral pagamento, sendo os já vencidos em 15 de Fevereiro de 2013 no montante de Eur: 4.427,40 € (quatro mil quatrocentos e vinte e sete euros e quarenta cêntimos).

c) Ou, caso assim não se entenda, a pagar à Autora os juros vincendos à taxa legal, sobre a referida quantia, desde a data da citação dos Réus para contestarem e até integral pagamento.» (sic)

Citados, os RR. contestaram impugnando parcialmente a matéria de facto descrita na petição inicial. Alegaram que se tratou de uma doação, uma oferta, da A. aos RR., seu irmão e cunhada, respetivamente, para pagamento de obras que estes levaram a efeito na casa de turismo e terreno envolvente que a eles pertence.

Concluíram no sentido de que a ação deve improceder, com absolvição dos RR. do pedido.

Apresentados e admitidos os meios de prova, teve lugar audiência prévia onde foi fixado o valor da causa e proferido despacho saneador tabelar, seguido dos temas de prova, de que as partes não reclamaram.

Teve lugar a audiência de discussão e julgamento da causa, com produção de provas, após o que foi proferida sentença que encerrou a seguinte decisão:

«Pelo exposto, julgo a acção parcialmente procedente e, em consequência, condeno o R. F… a pagar à A. a quantia de € 50.000,00 (cinquenta mil euros), acrescida de juros de mora à taxa de 4% desde o 31º dia posterior a 10 de Dezembro de 2012 até integral pagamento (Portaria 291/03, de 8Abr).

No mais, julgo a acção improcedente, absolvendo o R. F… do restante pedido e a R. M… de todo o pedido.

Custas por A. e R. F… na proporção do respectivo decaimento.» (sic)

Inconformado, recorreu o R. F… em matéria de facto e de Direito, resumindo e concluindo o recurso nos seguintes termos:

(…)

Terminou o recorrente no sentido de que o recurso seja julgado procedente, se determine a nulidade da sentença ou, caso assim não se entenda, se proceda à sua revogação, com absolvição do R. do pedido.

A A. apresentou contra-alegações, com as seguintes conclusões:

(…)

As questões a decidir

exceção feita para o que for do conhecimento oficioso

estão delimitadas pelas conclusões da apelação do R. marido, acima transcritas (cf. art.ºs 608º, nº 2, 635º e 639º, do novo Código de Processo Civil[1]).

Em razão do dissídio, são questões a decidir:

a) Nulidade da sentença por omissão de pronúncia (art.º 615º, nº 1, al. d),);

b) Nulidade da sentença por deficiente fundamentação da matéria de facto (art.º 615º, nº 1, al. b));

c) Nulidade dos depoimentos de M.. e de S..;

d) Erro de julgamento em matéria de facto e consequências jurídicas da sua modificação.

III.

São os seguintes os factos considerados provados pelo tribunal a quo [2]:

1. O R. F.., em data anterior a 12/06/2008, solicitou à A. um empréstimo de € 50.000.00;

2. Na sequência dessa solicitação, a A. emitiu à ordem do R. F.. dois cheques sacados sobre o Santander-Totta, no valor de € 25.000,00 cada um (cheques nº 1900000046 e nº 1000000047), que este apresentou a pagamento nos dias 12/06/2008 e 13/06/2008;

3. Em 09/11/2012 o R. F.. foi interpelado pelos mandatários da A. para devolver a quantia recebida desta, não o tendo feito;

4. Em 10/12/2012 a A. concedeu ao R. F.. um novo prazo de 30 dias para devolver a quantia dela recebida, não o tendo feito;

5. Até à presente data o R. F.. não devolveu à A. a quantia recebida desta.

A 1ª instância considerou não provada a seguinte materialidade:

1. A R. M.., em fins de Maio de 2008 (ou noutra data), solicitou à A. um empréstimo de € 50.000.00;

2. Os RR. F.. e mulher, M.., obrigaram-se a restituir essa quantia logo que para o efeito fossem interpelados pela A;

3. Em Novembro de 2010 a A. interpelou verbalmente os RR. F.. e mulher, M.., para lhe devolverem a quantia dela recebida.

IV.

a) Nulidade da sentença por omissão de pronúncia (art.º 615º, nº 1, al. d), do Código de Processo Civil)

O apelante defende que alegou determinados factos que, embora possam ser instrumentais, são importantes para clarificar o contexto familiar em que a A. entregou as verbas aos RR. Ao não os ter dado como provados ou não provados, o tribunal proferiu uma sentença nula, por omissão de pronúncia.

Nos termos do art.º 615º, nº 1, al. d), é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

Esta norma está em correlação com o art.º 608º, nº 2. O juiz tem que resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação. Além dessas só aprecia e decide aquelas cujo conhecimento a lei lhe imponha ou permita.

A nulidade invocada há de resultar da violação do referido dever.

Embora a propósito do excesso de pronúncia, já Alberto dos Reis ensinava [3] que “uma coisa é tomar em consideração determinado facto, outra conhecer de questão de facto de que não podia tomar conhecimento; o facto material é um elemento para a solução da questão, mas não é a própria questão”.

Não confundamos questões com factos, argumentos ou considerações. A questão a decidir está intimamente ligada ao pedido da ação e à respetiva causa de pedir [4]. Relevam, de um modo geral, as pretensões deduzidas e os elementos integradores do pedido e da causa de pedir [5], assim como qualquer exceção suscitada pela defesa. O facto material é um elemento para a solução da questão, não é a questão em si mesma.

Os factos não são as questões a decidir. Questão a decidir não é a argumentação utilizada pelas partes em defesa dos seus pontos de vista fáctico-jurídicos; são as concretas controvérsias centrais a dirimir e não os factos que para elas concorrem.

Os factos não constituem, pois, a questão cujo conhecimento fosse imposto ao tribunal e, não estando o juiz obrigado a apreciar e a rebater cada um dos argumentos de facto ou de direito que as partes invocam com vista a obter a procedência ou a improcedência da ação, o facto de não lhes fazer referência

eventualmente porque não considerou tais factos relevantes no tratamento da questão

não determina a nulidade da sentença por omissão de pronúncia.

Os factos que alegadamente foram desconsiderados na 1ª instância poderiam eventualmente relevar no âmbito da valoração e aplicação das regras de direito; a sua falta pode constituir errore in judicando ou erro judicial, mas não o indispensável errore in procedendo, próprio das nulidades da sentença.

Com ou sem os factos que o recorrente tem por relevantes para a decisão da causa, o tribunal não omitiu o tratamento e a solução das questões suscitadas na ação, atenta a causa de pedir e o pedido, bem assim, os temas de prova de que, aliás, as partes não reclamaram.

Não cabendo entrar aqui na discussão da maior ou menor relevância de determinados factos para a decisão, em detrimento de outros, em ordem a julgar a ação procedente ou improcedente, há que concluir que a sentença não enferma da nulidade prevista na 1ª parte do art.º 615º, nº 1, al. d).

Improcede a primeira questão suscitada.

b) Nulidade da sentença por deficiente fundamentação da matéria de facto (art.º 615º, nº 1, al. b), do Código de Processo Civil)

Passa depois o recorrente a invocar de novo a nulidade da sentença, desta feita, nos termos da referida norma, segundo a qual, “é nula a sentença quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”.

Na perspetiva do recorrente, o tribunal usou de um conceito de direito ao utilizar o termo “empréstimo” nos factos provados para designar aquilo que na versão da A. foi acordado com os RR., o que é incorreto. Argumenta que ao usar aquela expressão, o tribunal a quo “mistura aquilo que é um conceito jurídico ou um enunciado valorativo com aquilo que deveria ser um enunciado de factos”. Haveria por isso uma omissão ou não especificação dos factos que justificam a decisão.

Tem-se entendido, de modo praticamente uniforme, que só a falta absoluta de fundamentação determina a nulidade da sentença, não padecendo desse vício a sentença que contém uma fundamentação deficiente, medíocre ou mesmo errada [6].

Dispondo o citado art.º 615º, nº 1, al. b), que a sentença [7] é nula quando “não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”, é praticamente uniforme na doutrina e na jurisprudência, que só a falta absoluta de fundamentação determina a nulidade da sentença [8].

A falta de fundamentação da decisão, seja ela um mero despacho ou uma sentença, há de revelar-se por ininteligibilidade do discurso decisório, por ausência total de explicação da razão por que decide de determinada maneira. É pela fundamentação que a decisão se revela um ato não arbitrário, mas a concretização da vontade abstrata da lei ao caso particular submetido à apreciação jurisdicional. É por ela que as partes ficam a saber da razão ou razões do decaimento nas suas pretensões, designadamente para ajuizarem da viabilidade da utilização dos meios de impugnação legalmente admitidos.

Como escreve o Professor Alberto dos Reis [9], «o que a lei considera causa de nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou a mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz a nulidade. Por falta absoluta de motivação deve entender-se a ausência total de fundamentos de direito e de facto”.

O dever de fundamentação de facto e de direito da sentença, previsto no art.º 607°, apenas se aplica ao conhecimento das questões decididas naquela peça processual, entendendo-se por estas os pontos essenciais de facto ou de direito em que as partes basearam as suas pretensões; e não se aplica também aos meros argumentos usados no seu conhecimento.

Só aquela ausência de motivação torna a peça imprestável ou impercetível. Uma errada, insuficiente ou incompleta fundamentação não afeta o valor legal da decisão [10].

Usemos então desta doutrina no tratamento da questão.

Ensina o Prof. Alberto dos Reis [11] que “a) é questão de facto tudo o que tende a apurar quaisquer ocorrências da vida real, quaisquer eventos materiais e concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior; b) é questão de direito tudo o que respeita à interpretação e aplicação da lei”.

Não há dúvida que os meios de prova se destinam aos factos, vertendo-se depois sobre estes o Direito aplicável.

Nos factos provados, a M.ma Juiz usou a expressão “empréstimo” assim: “1. O R. F.., em data anterior a 12/06/2008, solicitou à A. um empréstimo de € 50.000.00;”.

Pela ação, a A. visa precisamente apurar se existiu um contrato de mútuo entre ela e os RR. Manifestamente, estaria vedado alegar simplesmente e verter prova sobre se “entre a A. e os RR. foi celebrado um contrato de mútuo”, ou se “a A. mutuou a favor dos RR. a quantia de € 50.000,00”. São conceitos de direito e expressões conclusivas que constituem, no caso, o cerne da questão a decidir. Têm que ser decompostos por factos, acontecimentos da vida real [12] (da realidade empírico-sensível ou do foro emocional e interno), para que, uma vez provados, possam ser atendidos na aplicação do Direito. Só por via deles poderá o tribunal proceder à respetiva qualificação jurídica e concluir então pela existência de determinado contrato, daí tirando os devidos efeitos jurídicos em função do pedido da ação.

Mas há questões mistas. Como refere A. Abrantes Geraldes [13], “se em determinadas situações de imediato se pode inserir uma afirmação no campo da matéria de direito (v. g. má fé, abuso de direito, diligência do bom pai de família, culpa, imprevidência, inconsideração) ou no campo da matéria de facto (v. g. terreno, edifício, árvore, carta postal), com alguma frequência se suscitam dúvidas quanto ao estabelecimento da linha de demarcação entre os dois terrenos nos casos em que as expressões têm, simultaneamente, um sentido técnico-jurídico, de onde o legislador retira determinados efeitos, e um significado vulgar e corrente, facilmente captado pelas pessoas comuns (v. g. arrendamento, renda, inquilino, hóspede, proprietário, possuidor, preço, lucro, empréstimo, consentimento, etc.)”.

Anselmo de Castro [14] refere que “a linha divisória entre o facto e o direito não tem carácter fixo, dependendo em considerável medida não só da estrutura da norma, como dos termos da causa; o que é um juízo de facto num caso, poderá ser direito ou juízo de direito noutro. Os limites entre um e outro são, assim, flutuantes”.

Expressões como “urbanizou”, “edificou”, “comprou”, “constitui em propriedade horizontal”, “dividiu em frações” têm sido admitidas enquanto factos e não como juízos de valor sobre factos ou factos conclusivos, por serem expressões que, não obstante empregues na linguagem jurídica, são também utilizadas na linguagem comum, podendo uma testemunha aperceber-se bem do significado das mesmas.[15]

A propósito, refere-se também no acórdão da Relação de Coimbra de 28.09.2004 [16] que “a lei emprega locuções e fórmulas cuja aplicação prática se situa entre os limites de facto e de direito, porque muitos conceitos tidos como puros, estão já imbuídos de um sentido e não se prendem isoladamente a mero facto ou ao direito, antes se apresentado como uma simbiose entre ambos, como são os casos em que o facto e o direito estão tão próximos na linguagem corrente que é muito difícil indagar desses factos sem qualquer conotação jurídica prévia. Por outro lado, por vezes, ao nível dos leigos a expressão jurídica extravasou de há muito o campo técnico-jurídico para se publicizar, tornando-se do domínio comum”.

O termo empréstimo nunca foi apenas um conceito jurídico; a lei trata-o mais rigorosamente por “mútuo”, sendo o termo empréstimo simplesmente parte da definição, da explicação jurídica, daquele conceito jurídico, como resulta do art.º 1142º do Código Civil: “Mútuo é o contrato pelo qual uma das partes empresta à outra dinheiro ou outra coisa fungível, ficando a segunda obrigada a restituir outro tanto do mesmo género e qualidade”. É um termo corrente e vulgar da vida prática, mais até do que um conceito jurídico, este expresso por “mútuo”, que significa a entrega de dinheiro ou outro bem de alguém a outrem e por este aceite com a obrigação de o restituir.

O tribunal limitou-se a utilizar a expressão trazida pela A. para a ação através da petição inicial (cf. artigo 1º) e de cujos termos gerais resulta claro que se tratou da entrega de dinheiro pela A. aos RR. com a obrigação de o restituírem.

A leitura geral da contestação não deixa qualquer dúvida no sentido de que os RR. sabem perfeitamente o que é um empréstimo na linguagem corrente e vulgar e que compreenderam perfeitamente a petição inicial. Bastaria até ler os respetivos artigos 21º a 23º, onde os RR. negam ter aceitado qualquer empréstimo, fosse da A. ou de terceiros porque não queriam estar dependentes da «boa vontade» de terceiros e não se queriam endividar, e afirmam que “foi a Autora por sua única e exclusiva vontade que decidiu dar, como efectivamente deu, a quantia de € 50.000,00, emitida pelos dois cheques referenciados na p.i., ao seu irmão, ora Réu”.

Por conseguinte, a expressão em causa foi dada desde logo na petição inicial e perfeitamente compreendida pelos RR. na contestação. Pela sua vulgaridade e expressão corrente, temo-la, no caso, como aceitável enquanto um facto suscetível de prova, nos termos em que foi incluída na formulação do ponto 1 dos factos provados.

E se assim é, não vemos como sustentar que a utilização daquele termo possa constituir a nulidade da sentença prevista na al. b) do nº 1 do art.º 615º.

Como fonte da mesma nulidade, o apelante aponta ainda que o tribunal considerou e não podia ter considerado prova indireta para dar os factos como provados. Deveria ter ido mais longe na averiguação dos factos, deixou que subsistissem dúvidas sérias e fundadas sobre o aspeto fundamental do julgamento, não atendendo ainda a factos instrumentais alegados pelos RR. na contestação, “incorrendo em erro notório na apreciação da matéria de facto ou pelo menos num erro de julgamento”.

Com base nesta argumentação, conclui ainda que existe uma “deficiente fundamentação de facto”, pelo que, também por isso, violou a dita al. b) do nº 1 do art.º 615º.

As considerações gerais que já efetuámos a propósito deste fundamento de nulidade da sentença respondem cabalmente à argumentação do recorrente, pelo que nos dispensamos de mais delongas. Uma palavra apenas para lembrar que só a falta absoluta de fundamentação determina a nulidade da sentença, não padecendo desse vício a sentença que contém uma fundamentação deficiente, medíocre ou mesmo errada. Como se disse ainda, a falta de fundamentação da decisão há de revelar-se por ininteligibilidade do discurso decisório, por ausência total de explicação da razão por que decide de determinada maneira; o que não é, seguramente o caso.

A discordância relativa aos factos dados como provados e dados como não provados e, bem assim, quanto ao modo de aplicação do princípio da livre apreciação da prova na fixação daqueles factos, não é matéria de nulidade da sentença, mas de erro de julgamento em matéria de facto e respetiva impugnação, ao abrigo dos art.ºs 640º e 662º.

Julga-se, assim, improcedente a segunda questão da apelação.

c) Nulidade dos depoimentos de M.. e de S

O apelante suscita a nulidade dos dois referidos depoimentos, alegando que se reportam a conversas havidas entre o R. e a A. através de telemóvel e que aquelas testemunhas escutaram sem autorização do primeiro.

No modelo acolhido no nosso Direito [17], o objeto dos recursos não se confunde com o objeto do litígio e, por regra, os recursos ordinários são recursos de revisão ou de reponderação da decisão recorrida. A jurisprudência tem repetido uniformemente e desde o início da vigência do Código de Processo Civil de 1939 que os recursos visam apenas modificar as decisões recorridas e não criar decisões sobre matéria nova. O tribunal ad quem só não fica dispensado de se debruçar sobre questões novas quando sejam do conhecimento oficioso, ainda que estejam fora do tema da decisão recorrida (art.º 608º, nº 2, do Código de Processo Civil) [18].

Importa desde já referir que a questão da nulidade dos depoimentos é nova, não foi suscitada no tribunal recorrido e, por isso, não poderia, em princípio, ser apreciada e decidida neste tribunal ad quem.

Os RR. poderiam ter suscitado a nulidade daqueles depoimentos na sessão de audiência ou, não se entendendo assim, por então o tribunal não ter ainda valorado aquela prova, deveriam, segundo a regra, ter invocado a alegada irregularidade no prazo de 10 dias a contar da notificação da sentença, onde aquelas prestações foram levadas em conta no julgamento da matéria de facto (art.º 199º, nº 1).

Afigura-se-nos, porém, que a questão, por estar intimamente ligada a matéria criminal, pela eventual violação de bens jurídicos fundamentais, como são o bom nome e a reserva da intimidade da vida privada, entre outros direito de personalidade, e até de princípios de ordem pública, como é a segurança nas telecomunicações [19], mesmo com proteção constitucional, sempre deve ser oficiosamente apreciada.

Vejamos então.

O direito à prova encontra-se consagrado constitucionalmente no art.º 20º da Constituição da República, como componente do direito geral à proteção jurídica e de acesso aos tribunais.

Desse direito decorre, por um lado, o dever de o tribunal atender a todas as provas produzidas no processo, desde que lícitas, independentemente da sua proveniência, princípio acolhido no art.º 413º, nº 1, e, por outro, a possibilidade de utilização pelas partes, em seu benefício, dos meios de prova que mais lhes convierem, devendo a recusa de qualquer meio de prova ser devidamente fundamentada na lei ou em princípio jurídico, não podendo o tribunal fazê-lo de modo discricionário.

Diferente do Código de Processo Penal (art.º 126º), o Código de Processo Civil nada refere quanto à proibição de provas, aflorando a matéria apenas pontualmente, como seja no art.º 413º, onde refere que o tribunal deve tomar em consideração todas as provas produzidas, … e no art.º 417º, de cujo nº 3 resulta legitimidade da recusa da colaboração devida na descoberta da verdade se importar:

a) Violação da integridade física ou moral das pessoas;

b) Intromissão na vida privada ou familiar, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações;

c) Violação do sigilo profissional ou de funcionários públicos, ou do segredo de Estado, sem prejuízo do disposto no n.° 4.

Segundo Manuel Tomé Soares Gomes [20], “prova inadmissível será aquela que a lei não permite que ingresse no processo pelos mais diversos fundamentos nela previstos, a saber:

(…)

- por inadmissibilidade nos termos do nº 3 do art. 519º, do Código de Processo Civil [21];

(…)

competindo, pois, ao juiz o controlo da admissibilidade dos meios de prova, quer das provas pré-constituídas, quer das provas constituendas. E é facultado à parte o contraditório quanto a tal admissibilidade, como decorre da norma geral do art. 517º, nº 2 [22], e mais especificamente do disposto nos art.s 542º[23], 554º [24], 578º nº 1 [25], a contrario sensu, 635º [26] e 637º[27], do Código de Processo Civil”.

Refere-se no acórdão da Relação do Porto de 15.4.2010 [28] que, “não sendo o Código de Processo Civil, …, tão claro como o Código de Processo Penal (no citado artº 126º), quando à nulidade das provas e à sua inadmissibilidade no processo cível, hão-de, todavia, as suas normas e a aplicação que delas se faça judicialmente conformar-se – tal como as demais de todo o nosso ordenamento jurídico – às normas e princípios constitucionais em vigor (Artº 204º, da Constituição da República Portuguesa), particularmente e no que agora releva, às dos Artºs 26º nº 1, e 32º, nº 8, da CRP”.

O art.º 26º, nº 1, da Constituição dispõe que “a todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de discriminação”.

Nos termos do art.º 32º, nº 8, da Constituição da República, “são nulas todas as provas obtidas mediante…abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações”.

Como faz notar ainda o citado acórdão da Relação do Porto, Paulo Mota Pinto e Isabel Alexandre [29], apoiando-se naquela última disposição constitucional, sustentam que apesar da disciplina do referido art.º 32º, nº 8, estar expressamente referenciada para o processo penal, tem aplicação analógica ao processo civil, sendo a interpretação por analogia possível devido a não ser excecional a regra deste artigo, nem as suas razões justificativas (dimanadas dos direitos individualmente reconhecidos no citado art.º 26º, nº1) serem válidas apenas para o processo penal. Assim, nas situações em que se comprove ter havido uma abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas comunicações, estará o juiz obrigado a não admitir a prova apresentada que tenha sido obtida através desses meios.

Acrescenta o acórdão da Relação do Porto em referência que “idêntica interpretação defende José João Abrantes, no seu Estudo intitulado “Prova Ilícita – da sua relevância no Processo Civil”, apud Revista Jurídica, nº 7, Julho-Setembro 1986, edição da Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa (AAFDL), quando realça o facto de naquele artº 32º, nº 8, da Constituição, nada mais se fazer do que especificar alguns dos direitos previstos genericamente nos art.ºs 25º, 26º e 34º, da mesma Constituição, direitos esses que, face ao nosso ordenamento constitucional (art.º 18º, nº 1), são directamente aplicáveis aos particulares, e, nessa medida, podem fundamentar a inadmissibilidade de certos meios de prova, sejam estes obtidos por autoridades públicas ou particulares, em processo criminal ou em processo civil; cfr, ainda, no sentido da aplicação analógica ao processo civil do citado art.º 32º, nº 8 da Constituição Política, e entre outros, os Acs. da Rel. Porto, de 06-01-2009 (procº nº 0825375), Rel. Lisboa, de 03-06-2004 (procº nº 1107/2004-6) e 07-05-2009 (procº nº2465/08-2), todos acessíveis nos respectivos sítios da “dgsi”.

Inexistindo uma definição precisa de “reserva da vida privada” na nossa ordem jurídica constitucional, ou mesmo na lei ordinária, a extensão da reserva há de ser encontrada conforme a natureza do caso e a condição das pessoas, dando-lhe maior ou menor relevância prática e objetiva em função da natureza do caso, ou seja, conforme a divulgação dos factos da vida íntima da pessoa possa ofender em maior ou menor grau o seu decoro, a sua respeitabilidade e o seu bom nome, que também varia em função da sua condição por ser diversa a reserva que as pessoas guardam ou exigem quanto à sua vida particular.

Segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira [30], “o direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar (nº 1, in fine, e nº 2) analisa-se principalmente em dois direitos menores: (a) o direito a impedir o acesso de estranhos a informações sobre a vida privada e familiar e (b) o direito a que ninguém divulgue as informações que tenha sobre a vida privada e familiar de outrem (cfr. Cód. Civil, art. 80º). … , a Constituição incumbe a lei de garantir efectiva protecção a esse direito (nº 2), compreendendo-se essa preocupação suplementar face aos sofisticados meios que a técnica hodierna põe à disposição da devassa da vida privada e da colheita de dados sobre ela”. Acrescentam ali que “não é fácil demarcar a linha divisória entre o campo da vida privada e familiar que goza de reserva de intimidade e o domínio mais ou menos aberto à publicidade (sendo diversas as teorias que pretendem fornecer o critério distintivo). Alguma doutrina distingue entre esfera pessoal íntima (absolutamente protegida) e esfera privada simples (apenas relativamente protegida, podendo ter de ceder em conflito com outro interesse ou bem público); … O critério constitucional deve talvez arrancar dos conceitos de «privacidade» (nº 1, in fine) e «dignidade humana» (nº 2), de modo a definir-se um conceito de esfera privada de cada pessoa, culturalmente adequado à vida contemporânea ”.

Só o que, em cada caso concreto, se deva considerar verdadeiramente íntimo, confidencial ou reservado, o que constitui “um núcleo de intimidade, de solidão ou anonimato que desempenha importantes funções, sociais, psicológicas, etc. para a pessoa” ou o que “abrange não só o respeito da intimidade da vida privada, em particular a intimidade da vida pessoal, familiar, doméstica, sentimental e sexual....bem como a própria reserva sobre a individualidade do homem no seu ser para si mesmo”, merece, efetiva proteção [31]. Ou ainda, segundo Benjamim Rodrigues [32], “só abrange aqueles domínios que, sendo emanação da personalidade humana, expressam valores ou opções do foro íntimo que não têm de ser conhecidas relacionalmente por encararem valores de dignidade do Homem enquanto Homem, visto como dono exclusivo do seu corpo, do seu espírito e das suas manifestações segundo a concepção civilizacional vigente (opções filosóficas, religiosas, políticas, sexuais, etc”.

Embora a propósito de uma SMS (short message service), concluiu-se no acórdão da Relação do Porto de 3.12.2013 [33]…. Que “tal como a correspondência que circula através do circuito postal tradicional, não deve ser confundido com uma mensagem ainda não aberta pelo destinatário a qual tem a garantia do sigilo; a comunicação em causa tinha sido já recebida, aberta, lida e guardada pelo destinatário não podendo ter protecção superior, …, à de uma carta postal que se configura como um mero documento escrito”. Em reforço desta afirmação, cita-se, naquele aresto, mais jurisprudência, designadamente o acórdão da Relação de Lisboa de 15.7.2008 [34], segundo o qual “na sua essência, a mensagem mantida em suporte digital depois de recebida e lida terá a mesma protecção da carta em papel que tenha sido recebida pelo correio e que foi aberta e guardada em arquivo pessoal”, salientando ainda que “tratando-se de meros documentos escritos, estas mensagens não gozam de aplicação do regime de protecção da reserva da correspondência e das comunicações”.

E se assim é para a correspondência escrita, não vemos como não aceitar como válida

especialmente no processo civil, onde impera a regra de que todas as provas relevantes são admissíveis (princípio da aquisição processual)

a prova testemunhal obtida nas condições referidas, sobre factos que, na realidade, não se reportam a valores intocáveis e não abarcam matéria de intimidade ou justificada privacidade que pudesse fundamentar, nomeadamente, a recusa de colaboração para a descoberta da verdade ao abrigo do art.º 417º, nº 3.

Há que ter sempre presente que o fim primordial do processo é a composição justa de um litígio, o que implica a procura da verdade.

“O problema é, como se vê, de conflito de interesses: a garantia constitucional dos direitos fundamentais funcionará sempre que aos interesses nela tutelados não se sobreponham outros interesses, que no caso concreto (...) se mostrem merecedores de maior protecção. O mesmo é dizer-se que será sempre necessário o recurso às regras respeitantes ao conflito de direitos ou valores – e nomeadamente ao critério da proporcionalidade” [35]. Uma proteção sem limites, de certos direitos, deixaria em muitos casos sem efetiva tutela o próprio direito de ação e os direitos fundamentais poderiam vir a ser invocados mesmo em claro abuso de direito.

Cotejando a matéria de facto aqui em causa por confronto com o direito à prova de que as partes beneficiam e o interesse na descoberta da verdade, deve sacrificar-se a reserva daqueles factos e aceitar-se como válida a prova produzida.

O que está aqui em causa como meio de prova é prova testemunhal e não uma reprodução ou um registo fonográfico.

Nada aponta o recorrente no sentido de que tivesse havido uma intromissão abusiva das testemunhas na audição da conversa telefónica. Não refere sequer que houve uma conduta ativa e voluntária das testemunhas que as levou a ouvir a conversa ao telemóvel travada entre A. e R.

Nada nos diz que não se limitaram a ouvir sem abuso, mesmo sem qualquer intencionalidade, uma conversa que, na sua presença, foi travada em alta voz por decisão de pelo menos um dos interlocutores. Viram-se as testemunhas colocadas na posição de ouvintes sem que para tal tivessem contribuído ativamente. Bem se compreende que não pudessem ser incriminadas por isso ou que, tão-pouco, sejam agentes de um ato ilícito. Transportados no veículo onde ocorreu a conversa em alta-voz, manifestamente, não era exigível às testemunhas, segundo um critério de razoabilidade, que ordenassem o cancelamento da comunicação ou a paragem imediata do veículo para dele saírem a fim de não tomarem conhecimento da comunicação.

Ao contrário do que argumenta o recorrente, a sua posição não tem apoio na obra de Isabel Alexandre, “Provas Ilícitas em Processo Civil”, nem nas páginas por ele citadas (21, 26, 27 e 247 e seg.s) aquela autora se refere a qualquer situação de facto idêntica à do caso em análise que justifique a pretendida ilicitude.

E assim, tendo-se as testemunhas apercebido do conteúdo da conversação telefónica sem intromissão na comunicação (muito menos abusiva, como exige a Constituição para que a prova seja nula), não se lhes pode imputar a prática de crime de violação de telecomunicações nem a sua conduta é ilícita e, por consequência, também não estão impedidas de prestar depoimento em Juízo sobre o teor dessa mesma conversação que, aliás, não respeita a matéria de facto que se possa considerar da esfera íntima nuclear de cada um dos dois interlocutores, sendo válida e suscetível de valoração a prova assim produzida.

Em anotação ao art.º 194º do Código Penal, Figueiredo Dias [36] defende que só assumem relevância jurídica típica, para efeito daquela incriminação, a intromissão ou tomada de conhecimento que impliquem o recurso a meios técnicos de captação, audição e registo. E acrescenta que, “por vias disso, não preenche o tipo aquele que, escondido atrás de uma porta, ouve uma conversação telefónica ou procede à sua gravação (podendo neste caso preencher os pressupostos do art. 199°), ou aquele que lê (indevidamente) um fax deixado sobre uma secretária”. Intrometer-se significa colocar-se entre outros que continuam a agir e interagir.

O Código de Processo Civil não traz…, não pode trazer, um grau de exigência superior ao do Código de Processo Penal em matéria de licitude das provas, já que é neste que estão em causa valores como a liberdade e, primordialmente, outros direitos fundamentais dos cidadãos.

Ainda que se houvesse de se concluir que, em qualquer caso, a prova obtida naquelas condições, em alta-voz, para não ser ilícita, dependia do consentimento de ambos os interlocutores telefónicos

no que não se concede

sempre competiria ao recorrente o ónus da prova de que não dera, para o efeito, o seu consentimento (art.º 414º), matéria que não está demonstrada no processo.

Nesta decorrência, temos como válidos os depoimentos prestados pelas testemunhas M.., de S.. e ainda de M.. que também ouviu conversações telefónicas e depôs sobre elas.

Questão diferente é a valoração da prova. A ela respeita a matéria que iremos passar a tratar na alínea que se segue, sob a al. d).

Nestes termos, improcede a terceira questão da apelação.

d) Erro de julgamento em matéria de facto

Entende o recorrente que o tribunal a quo deveria ter dado como provado e atendido aos factos alegados na contestação sob os artigos que a seguir se transcrevem e que considera instrumentais, devendo então concluir que o dinheiro foi dado pela A. aos RR., em vez de emprestado.

Art. 4º- A Autora é irmã do Réu e cunhada da Ré.

Art. 5º- O Réu é o único irmão que a Autora tem.

Art. 6º- A Autora é solteira e até à presente data não lhe são conhecidos descendentes.

Art. 7º- A Autora tem como herdeiros legítimos o seu irmão, ora Réu, e, na falta daquele, dois sobrinhos filhos dos R.R

Art. 8º- A Autora, apesar de residir habitualmente em Lisboa, passava longas temporadas na casa dos R.R., nomeadamente Natal, Páscoa, Verão, aniversários,…

Art. 9º- Não raras vezes se fazia acompanhar de amigos e outros familiares.

Art. 10º- Havia são entendimento entre Autora, R.R. e sobrinhos e a Autora usufruía da casa do irmão e cunhada como da sua casa se tratasse.

Art. 11º- Os R.R. decidiram levar a efeito a reconstrução duma casa em ruínas e dedicarem-se à exploração do turismo em espaço rural.

Art. 12º- Em muito contribuiu a Autora que apresentou inúmeras sugestões à recuperação e ampliação da casa e do espaço confinante.

Art. 13º- Os R.R. desde sempre, alertaram a Autora que não tinham capacidade financeira para o tipo de projecto sugerido por aquela.

Art. 14º- Tendo as obras de ser executadas paulatinamente, em conformidade com o dinheiro disponível do casal,

Art.º 15º- Não querendo solicitar apoio financeiro ao Banco nem a terceiros para não se endividarem.

Art. 16º- A Autora, prontamente, ofereceu aos R.R. a sua ajuda, comunicando-lhes que pagaria as obras ou lhes daria € 50.000,00 para a execução daquelas obras.

Tanto mais que,

Art. 17º- estes € 50.000,00 ficariam já adiantados por conta da herança do irmão ou dos sobrinhos,

Art. 18º- e, afinal de contas, também iria usufruir do espaço reservando, até, naquela casa, um quarto para si,

Art.º 19º- Por forma a ter mais independência e autonomia.

Art. 20º- AO que os R.R. acederam e aceitaram até porque existia franco relacionamento e a perspectiva futura da Autora se fixar em Paredes de Coura, junto do irmão, cunhada e sobrinhos.

Art. 24º- A Autora instaurou o presente processo contra os R.R. por motivos atinentes às relações familiares actuais, as quais são distantes, desde há cerca de 2/3 anos, mero capricho e represália,

Art. 25º- e nunca porque se reservou a restituição do dinheiro então dado.

Para o efeito, indicou o recorrente determinadas passagens dos depoimentos das testemunhas M.., S.., M.., J.. e M

Mostram-se cumpridos os pressupostos da impugnação da decisão em matéria de facto previstos no art.º 640º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil.

Entende-se atualmente, de uma forma que se vinha já generalizando nos tribunais superiores, hoje largamente acolhida no art.º 662º do NCPC [37], que, no seu julgamento, a Relação, enquanto tribunal de instância, usa do princípio da livre apreciação da prova com a mesma amplitude de poderes que tem a 1ª instância (art.º 655º do anterior Código de Processo Civil e art.º 607º, nº 5, do NCPC), em ordem ao controlo efetivo da decisão recorrida, devendo sindicar a formação da convicção do juiz, ou seja, o processo lógico da decisão, recorrendo com a mesma amplitude de poderes às regras de experiência e da lógica jurídica na análise das provas, como garantia efetiva de um segundo grau de jurisdição em matéria de facto; porém, sem prejuízo do reconhecimento da vantagem em que se encontra o julgador na 1ª instância em razão da imediação da prova e da observação de sinais diversos e comportamentos que só a imagem fornece.

Como refere A. Abrantes Geraldes [38], “a Relação deve alterar a decisão da matéria de facto sempre que, no seu juízo autónomo, os elementos de prova que se mostrem acessíveis determinem uma solução diversa, designadamente em resultado da reponderação dos documentos, depoimentos e relatórios periciais, complementados ou não pelas regras de experiência”… “afastando definitivamente o argumento de que a modificação da decisão da matéria de facto deveria ser reservada para casos de erro manifesto” ou de que “não é permitido à Relação contrariar o juízo formulado pela 1ª instância relativamente a meios de prova que foram objecto de livre apreciação”, acrescentando que este tribunal “deve assumir-se como verdadeiro tribunal de instância e, por isso, desde que, dentro dos seus poderes de livre apreciação dos meios de prova, encontre motivo para tal, deve introduzir as modificações que se justificarem”.

Importa, pois, por regra, reexaminar as provas indicadas pelo recorrente e, se necessário, outras provas, maxime as indicadas pelo recorrido nas contra-alegações e as referenciadas na fundamentação da decisão em matéria de facto e que, deste modo, serviram para formar a convicção do Ex.mo Julgador, em ordem a manter ou a alterar a referida materialidade, exercendo-se um controlo efetivo dessa decisão e evitando, na medida do possível, a anulação do julgamento, antes corrigindo, por substituição, a decisão em matéria de facto.

Citando Antunes Varela, escreve Baltazar Coelho [39] que “a prova jurídica de determinado facto … não visa obter a certeza absoluta, irremovível da (sua) verificação, antes se reporta apenas a certeza subjectiva, a convicção positiva do julgador ou, o que vale por dizer, apenas aponta para a certeza relativa dos factos pretéritos da vida social e não para a certeza absoluta do fenómeno de carácter científico”.

Na mesma linha, ensina Vaz Serra [40} que “as provas não têm forçosamente que criar no espírito do juiz uma absoluta certeza acerca dos factos a provar, certeza essa que seria impossível ou geralmente impossível: o que elas devem é determinar um grau de probabilidade tão elevado que baste para as necessidades da vida”. É a afirmação da corrente probabilística, seguida pela maior parte da doutrina que, opondo-se à corrente dogmática, considera não exigível mais do que um elevado grau de probabilidade para que se considere provado o facto.

Terá que haver sempre um grau de convicção indispensável e suficiente para justificar a decisão, que não pode ser, de modo algum, arbitrária, devendo a fundamentação funcionar como meio de justificação e compreensão do processo lógico e convincente da sua formação.

Sempre se dirá ainda que a decisão só deverá ser alterada perante uma situação probatória de imposição de decisão diversa, como resulta expresso no nº 1 do art.º 662º; ou seja, quando se verifique, relativamente a cada facto impugnado, uma prova impositiva, determinante, que torne imperiosa a fixação do facto diverso.

Foram ouvidos os excerto de gravação indicados pelo recorrente e, perante uma referência que aponta no sentido de que a A. teria doado aos RR. a quantia de € 50.000,00 aqui em causa para que estes pudessem prosseguir na execução das obras de reconstrução da Casa de Oliveirinha, que destinariam a turismo rural, vimo-nos na necessidade de ouvir também os depoimentos testemunhais que levaram o tribunal a quo a convencer-se de que se tratou de um empréstimo, e não de uma doação.

Destacamos, assim, para além das passagens indicadas pelo recorrente, as prestações integrais das testemunhas M.., S.., M.. e marido, M.., de onde resultam, essencialmente, duas versões relativamente àquela matéria. De um lado, a inclinação das testemunhas M.., J.. e M.. no sentido de que se tratou de uma doação da A. a favor dos RR., do outro lado, as testemunhas M.., S.., M.. e M.. justificando que houve um empréstimo, ou seja, a entrega da quantia referida, assumindo os RR. o dever de a restituir à A.

A contradição ou divergência de depoimentos não significa necessariamente um non liquet em matéria de facto. É, aliás, frequente a existência de tais divergências probatórias. Só a apreciação crítica das provas as pode resolver num ou noutro sentido.

Que dizer no caso?

Todas as testemunhas têm relações de amizade, de vizinhança ou familiares com uma ou com ambas as partes e apresentam-se mostrando conhecimento de realidades direta ou indiretamente relacionados com alguns dos factos em causa.

Sendo essencial apurar se se tratou de um empréstimo ou de uma oferta de dinheiro da A. ao R. marido, em qualquer dos casos com espírito de ajuda, é crucial destacar as testemunhas que, quanto a este ponto têm melhor, mais fiável e fundamentado conhecimento.

Prima dos RR., mas também amiga da A., a Dr.ª J.. revelou, com crédito de seriedade, manter com aqueles uma relação de grande e maior proximidade. Mas não sabe como foi financiada a reconstrução da Casa de Oliveirinha, se com uma dádiva ou com um empréstimo feito pela A. Foi o R. que lhe referiu, pelo telefone, que a irmã lhe tinha dado o dinheiro, mostrando-se magoado com o facto de ter recebido uma carta em que ela lhe solicitava a sua devolução, que “nem queria acreditar naquilo”, chorando e soluçando.

M. . é prima de A. e R. marido e dá-se bem com ambos. Ouviu dizer que a A. teria dado o dinheiro aos RR. Que era uma pessoa muito empenhada no projeto da casa, visita assídua da residência dos RR., amiga deles e dos sobrinhos, solteira e sem filhos, vendo nisto motivos para que o dinheiro tivesse sido oferecido. À semelhança da testemunha anterior, referiu que os RR. não estariam interessados em contrair e pagar empréstimos por terem caído numa situação de dificuldades financeiras e não os poderiam pagar, pese embora o R. marido tenha uma pensão de reforma muito boa, “muito elevada”.

A testemunha M.. é amiga de ambas as partes, depôs no sentido daquelas duas testemunhas, afirmando que a A. incentivou as obras, era visita e passava temporadas na casa dos RR., vinda de Lisboa, sendo o seu irmão e cunhada pessoas muito hospitaleiras. Foi mais longe do que elas ao relatar que a A. lhe disse que tinha direitos sobre a casa dos RR. por lhes ter dado € 50.000,00 por conta da herança que lhes iria deixar e que um dia iria viver para lá, acrescentando que não precisava do dinheiro que deu ao irmão para ele acabar a obra da casa.

Como muito bem se refere na motivação da decisão recorrida, nenhuma destas testemunhas dá explicação, ou explicação aceitável, para que a A., tendo doado o dinheiro, pedisse a sua restituição como se de um empréstimo se tivesse tratado. A última daquelas testemunhas diz que terá sido qualquer coisa com a cunhada ou por causa dos filhos dela, o que é pouco mais do que um nada probatório.

A amizade, a hospitalidade, os laços de família e a expectativa de herdeiro podem justificar uma doação de € 50.000,00, mas esta, de tal vulto, não é normalmente um efeito daquele relacionamento.

Ditam ainda as regras da experiência comum que, por regra, começada um a obra de reconstrução de uma casa, para mais um investimento produtivo por ser destinada a turismo rural, o seu dono não deita a perder todo o investimento efetuado só para não assumir as responsabilidades financeiras de um empréstimo, maxime, sem juros, necessário à sua conclusão. Com efeito, não merece muito crédito a afirmação feita pelas referidas testemunhas no sentido de que recebeu os € 50.000,00 como oferta da A. porque jamais contrairia um empréstimo. O R. tinha até uma boa pensão de reforma.

É importante saber o que disseram as outras testemunhas.

As testemunhas M.. e S.. não negam o bom relacionamento que a A. mantinha com o irmão e com a cunhada, as visitas que lhes fazia, sendo também a S.. amiga dos RR. Afirmam não ter assistido à entrega do dinheiro da A. ao irmão, mas viram posteriormente os cheques e presenciaram (ouviram) posteriormente (há cerca de 4 ou 5 anos) algumas conversas telefónicas entre a A. e aqueles familiares, por telemóvel que a A. usava em alta-voz (usa sempre) no seu automóvel, quando todas se deslocavam em passeio, sendo que, em duas ou três dessas conversas frequentes, foi abordado o assunto dos € 50.000,00 entregues ao R. A A. ia dizendo ao R. que necessitava do dinheiro e que agradecia que ele pagasse o empréstimo que lhe tinha feito, respondendo este que não pagava porque não podia …ainda não tinha essa possibilidade. No último telefonema que a S.. ouviu entre A. e R. marido sobre a matéria, no outono de 2013, altura em que as relações já não eram boas entre eles, o demandado referiu à irmã que podia esperar sentada e que não lhe devolveria o dinheiro. Acrescentou a testemunha que, pelo menos numa dessas ocasiões, a A. referiu ao irmão que estava na presença da S... Num desses telefonemas a própria testemunha interveio na comunicação, cumprimentando diretamente o R.

A M.., amiga da A. e dos RR. esteve algumas vezes junto daquela e da R. mulher em Lisboa, passeando nomeadamente em Belém e nas Docas. Numa dessas ocasiões foi conversado entre todas o assunto do empréstimo, ouvindo enmtão a R. dizer à A. que queria ver se conseguiam (ela e o marido) vender alguma coisa para poderem começar a pagar o que devem à demandante. Assistiu igualmente a telefonemas entre a A. e o R. no automóvel daquela, assumindo ele a dívida do empréstimo que, no entanto, não estava a pagar.

Também a M.., amiga e vizinha da A., com residência no mesmo prédio, a acompanha frequentemente no automóvel e como visita de casa, ouvindo conversas diversas por telefone entre a A. e R. marido e que espelham bem mal-estar e a revolta dela desde a recusa do R. em pagar o empréstimo. Afirmou que a A. dependia daquele dinheiro para gastar na sua velhice, já que não beneficia de qualquer pensão e não tem outros rendimentos. Sendo íntima da A., troca com ela informações da vida pessoal de cada uma à medida que sucedem os acontecimentos. Presenciou a reação da A. quando o R. lhe disse que não lhe pagava. Chegou a ser convidada para vir ao norte, a casa dos RR., mas nunca se sentiu à vontade para o efeito.

O M.. conhece a A. há 10 ou 15 anos e é, com a mulher, visita habitual da casa. Foi perentório e seguro ao descrever as lamentações sucessivas da A. que dizia que o irmão não lhe pagava o empréstimo efetuado através dos dois cheques que lhe exibiu, no valor de € 25.000,00 cada um. Andava triste, desgostosa, deprimida… chorava quando vinha do norte, por causa daquela recusa e do que o irmão lhe dizia.

Foi com base nestes depoimentos que o tribunal a quo deu como provado que o R. marido solicitou um empréstimo à A.

As testemunhas não apontam qualquer facto litigioso que possa estar na origem da má relação surgida entre A. e RR. e que pudesse fazer com que a A. passasse a exigir dos RR. a quantia de € 50.000,00, dando dito por não dito, inventando o empréstimo e negando a doação.

Tudo indica que as más relações vêm da negação de pagamento do empréstimo por parte do R.

As quatro últimas das referidas testemunhas depuseram de uma forma circunstanciada, explicada e segura sobre matéria de facto essencial, sendo que três delas ouviram diretamente o R. assumir a existência o empréstimo. Não mostram interesse na causa. A amizade que têm pela A. não é suficiente para descredibilizar os seus depoimentos, sendo justamente essa relação de intimidade que permitiu tomar conhecimento dos factos. Tais depoimentos da A.., da S.. e da M.. não são indiretos: as testemunhas percecionaram os factos relatados pelas comunicações telefónicas através dos seus próprios sentidos (perceção sensorial imediata), relatando-os com base nessa fonte de conhecimento. São depoimentos diretos quanto ao facto relatado essencial (ouviram o R. a pronunciar-se sobre a não restituição da quantia emprestada). De toda a prova produzida, são tais depoimentos a fonte que, no caso, implica menos ilações no iter probatório; sendo eles credíveis, a eles se deve recorrer em vez das outras provas mais distantes do facto fundamental a provar, não estando, em todo o caso, o juiz impedido de utilizar prova testemunhal indireta no âmbito da sua livre apreciação, desde que concorra com outros elementos de prova objetivos e concordantes, capazes de corroborarem a sua credibilidade global. [41] Como refere o mesmo autor, citando o acórdão da Relação do Porto de 6.12.2004, proc. 0436832, não deverá ser pelo facto de se tratar de testemunha “auricular” que se deverá, sem mais, pôr em causa a sua isenção, credibilidade ou força probatória. [42]

Ainda segundo Luís Pires de Sousa, necessário é que a valoração dos factos, feita segundo as singularidades do caso concreto e as máximas da experiência convocáveis, permita ao julgador atingir o patamar da convicção suficiente, sendo a valoração plasmada numa explicitação racional e percetível da convicção construída. [43]

Das testemunhas arroladas pelos RR., à exceção de uma delas que também não convence em face da restante prova produzida, nada sabem de concreto quanto aos termos da entrega dos € 50.000,00 ao R. marido. A grande amizade que existiu entre a A. e os RR. e mesmo o interesse daquela pelos sobrinhos, não justificam uma dádiva de € 50.000,00, para mais num quadro em que aquela necessita desse dinheiro para assegurar a sua subsistência na velhice. A colaboração que prestou na decoração da Casa de Oliveirinha não significa que ofereceu o dinheiro, sendo perfeitamente compatível com a existência de um empréstimo; poderia mesmo existir sem qualquer tipo de financiamento, apenas pelo gosto, pela amizade e pelos laços de família.

A melhor prova, que a 1ª instância seguiu, é também a que melhor se compatibiliza com máximas da experiência: raramente se oferecem assim, sem mais, € 50.000,00, mesmo entre pessoas da mesma família e não se aponta motivo que justificasse que a A. pedisse a devolução de dinheiro que tivesse oferecido, em contradição com o carácter que lhe reconhece a generalidade das testemunhas que a conhecem bem.

São as testemunhas M.., S.., M.. e marido, M.., que convencem. A generalidade das testemunhas trazidas pelos RR. faz deduções mal sustentadas para concluir que a A. terá oferecido o dinheiro, e desconhece, na realidade, o que A. e R. acordaram relativamente ao financiamento de € 50.000,00.

À exceção da matéria constante dos pontos 16º, 17º e 20º da contestação, os factos que os RR. pretendem que sejam dados como provados são instrumentais. Ao contrário do que alega o recorrente, não terão deixado de ser ponderados na análise crítica das provas que o tribunal efetuou na sentença em sede de fundamentação dos factos provados e não provados. Ainda que não tivessem sido, foram por nós considerados na análise crítica aqui em curso. Se fossem dados como provados em nada alterariam a prova dos factos essenciais, os que preenchem a causa de pedir e são determinantes para a procedência ou a improcedência da ação. Bem se compreende, pois, que o tribunal não os tenha dado como provados ou não provados.

Já a matéria dos artigos 16º, 17º e 20º da contestação está em contradição com teor do ponto 1º dos factos dados como provados na sentença (que os RR., aliás, não impugnou) e que a nossa análise crítica da prova justifica que se mantenha.

Bem andou o tribunal recorrido em não considerar provados aqueles artigos.

Não há, sequer, indício de erro de julgamento na 1ª instância. A prova produzida impõe os factos ali considerados e transcritos na sentença. Nada justifica a sua alteração.

Mantem-se, portanto, a decisão em matéria de facto nos termos fixados pelo tribunal recorrido.

O apelante faz depender a modificação da decisão de Direito e da solução sentenciada exclusivamente da modificação da decisão em matéria de facto; ou seja, não traz ao recurso qualquer questão que não seja resultante da dita alteração, razão pela qual, nada mais havendo a conhecer, designadamente por ser do conhecimento oficioso, só nos resta julgar a apelação improcedente ut universi.

SUMÁRIO (art.º 663º, nº 7, do Código de Processo Civil):

1. A sentença não é nula por omissão de pronúncia (art.º 615º, nº 1, al. d), do Código de Processo Civil, se o juiz deixa de dar como provado ou como não provado determinado facto que o recorrente considera importante para a decisão da causa.

2. O termo “emprestar” é expressão comum e vulgar; não o é o termo “mútuo”, que é conceito de Direito.

3. É lícita e admissível a prova testemunhal baseada na audição imediata de conversas telefónicas colocadas em sistema de alta-voz por um dos interlocutores, nas quais estes discutem o cumprimento de um negócio celebrado entre eles.

V.

Pelo exposto, acorda-se nesta Relação em julgar a apelação improcedente e, em consequência, confirma-se a sentença recorrida.

Custa da apelação pelo apelante.

Guimarães, 24 de novembro de 2014

Filipe Caroço

António Santos

Figueiredo de Almeida

[1] Diploma a que pertencem todas as disposições legais que se citarem sem menção de origem.

[2] Por transcrição.

[3] Código de Processo Civil anotado, vol. V, pág. 145.

[4] Alberto dos Reis, Código de Processo Civil anotado, vol. V, pág. 58

[5] Acórdão da Relação de Coimbra de 21.3.2006, proc. 4294/05, in www.dgsi.pt.

[6] Cf. entre muitos outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 27.4.2004 e de 10.4.2008, in www.dgsi.pt.

[7] Ou o despacho, nos termos do art.º 666º, nº 3.

[8] Cf. entre muitos outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 27.4.2004 e de 10.4.2008, in www.dgsi.pt.

[9] Código de Processo Civil anotado, vol. 5º, pág. 140.

[10] Cf., entre outros, o acórdão da Relação de Lisboa de 17.1.1999, BMJ 489/396 e os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 13.1.2000, de 26.2.2004, de 12.5.2005 e de 10.7.2008, o primeiro in Sumários, 37º, pág. 34 e, os restantes, in www.dgsi.pt e Pais do Amaral, in Direito Processual Civil, 7ª ed., pág. 390.

[11] Código de Processo Civil Anotado, Vol. III, pág.s 206 e 207.

[12] Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2.ª Edição, pág. 406.

[13] Temas da Reforma do Processo Civil, I volume, 2ª edição, 1998, pág. 196.

[14] Processo Civil Declarativo, vol. III, pág. 270.

[15] Acórdão Supremo Tribunal de Justiça de de 6 de Fevereiro de 2014, Colectânea de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, T. I, pág. 96.

[16] Proc. n.º 293/04, sumariado no site do TRC.

[17] Armindo Ribeiro Mendes, in “Recursos em Processo Civil”, Reforma 2007, págs. 74 e 81.

[18] Na jurisprudência, entre outros, os acórdãos da Relação de Coimbra de 14.12.2006 e do Supremo Tribunal de Justiça de 12.7.2007, cujo sumário se transcreve em Abílio Neto, Código de Processo Civil anot, 21º edição, pág. 1002.

[19] Princípios basilares de uma dada ordem jurídica, fundados em valores de moralidade ou de segurança social, que regulam interesses gerais e considerados fundamentais da coletividade e que informam um conjunto de disposições legais.

[20] Um Olhar Sobre a Prova em Demanda da Verdade no Processo Civil, in Separata da Revista do CEJ ( 2005), nº3, Almedina, pag. 154.

[21] Art.º 417º do atual Código de Processo Civil.

[22] Art.º 415º do atual Código de Processo Civil.

[23] Art.º 442º do atual Código de Processo Civil.

[24] Art.º 454º do atual Código de Processo Civil.

[25] Art.º 476º do atual Código de Processo Civil.

[26] Art.º 513º do atual Código de Processo Civil.

[27] Art.º 515º do atual Código de Processo Civil.

[28] Proc. nº 10795/08.8TBVNG-A.P1, in www.dgsi.pt.

[29] Provas Ilícitas em Processo Civil, 1998, Almedina, pág.s 287 e 263-265.

[30] Constituição anotada, Coimbra, 3ª edição revista, pág. 181 (anotação ao art.º 26º).

[31] Referido acórdão da Relação do Porto, citando Paulo Mota Pinto e Capelo de Sousa.

[32] Sigilo Bancário, Lisboa, 1997, pág. 104.

[33] Proc. 37/12.7TBALJ-A.P1, in www.dgsi.pt.

[34] Proc. 3453/2008, in www.dgsi.pt.

[35] Acórdão da Relação do Porto de 25.5.2009, proc. 159/07.6TVPRT-D.P1, in www.dgsi.pt.

[36] Comentário Conimbricense do CP, Parte especial, T. I, pág.s 762 e 763.

[37] Novo Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de junho.

[38] Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013, Almedina, pág. 224 e 225.

[39] Sob o título “Os Ónus da Alegação e da Prova, em Geral …”, in Colectânea de Jurisprudência, Ano VII, T I, pág. 19.

[40] “Provas – Direito Probatório Material”, in BMJ 110/82 e 171.

[41] Neste sentido, Luís Filipe Pires de Sousa, Prova Testemunhal, Almedina 2013, pág.s 177, 193 e 195.

[42] Idem, pág. 197.

[43] Idem, pág. 198.