872/11.3TAABF.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- As alterações nos factos que se traduzem em meras especificações de pormenor sem relevância na qualificação jurídica não integram alteração substancial; já as situações de crime alternativo (ou de alternatividade de crime) constituem alteração substancial de factos.

II- O crime de abuso de confiança não exige a licitude da entrega ou do recebimento da coisa, nem que o “entregador” desta ao agente seja o próprio ofendido.

III- Tendo duas apropriações ocorrido num contexto de encadeamento de acção que não permite afirmar uma duplicidade de sentidos de ilicitude, inexistindo circunstâncias concludentes para o afastamento da unidade de crime que o preenchimento de um só tipo permite indiciar, deve concluir-se ter sido um único o crime “efectivamente cometido”.

Processo nº 872/11.3TAABF.E1

Acordam na Secção Criminal:

1. No processo comum singular n.º 872/11.3TAABF do Tribunal Judicial de Albufeira, foi proferida sentença em que se decidiu absolver o arguido A da prática de dois crimes de infidelidade do artigo 224º, nº 1 do Código Penal e de pagar ao demandante B a quantia de € 4.123,00 a título de danos patrimoniais.

Inconformados com o decidido, recorreram o Ministério Público e o assistente, concluindo em síntese, o Ministério Público, que os factos provados integram a prática pelo arguido de dois crimes de infidelidade do art. 224º do Código Penal pelos quais deve ser condenado, uma vez que o prejuízo causado, contrariamente ao decidido na sentença, é subsumível ao conceito de “prejuízo patrimonial importante” exigido no tipo, e o assistente, que os factos provados integram a prática dos dois crimes de abuso de confiança do art. 205º, nº1 do Código Penal (da acusação) pelos quais deve o arguido ser condenado, bem como no pedido cível daí decorrente,

O Ministério Público respondeu ao recurso do assistente reiterando a posição afirmada no seu recurso.

Neste Tribunal, o Sr. Procurador-geral Adjunto pronunciou-se no sentido da procedência do recurso do Ministério Público, nada acrescentando aqui às alegações em 1ª instância, mas nada dizendo quanto ao recurso do assistente.

Cumprido o art. 417º, nº 2 do Código de Processo Penal, o assistente alertou para que o objecto do recurso é também o que resulta das suas conclusões e não apenas das formuladas em recurso pelo Ministério Público.

Colhidos os Vistos, teve lugar a conferência.

2. Na sentença consideraram-se os seguintes factos provados:

“1. O arguido exerce a actividade profissional no domínio da exploração turística, dedicando-se à gestão de arrendamentos de moradias e apartamentos e aluguer de outros bens.

2. Nessa sua actividade, em 12 de Janeiro de 2011, o arguido acordou por escrito com B a celebração de um contrato de prestação de serviços que tinha por objecto o prédio urbano sito em (…), descrito na Conservatória do Registo Predial de Albufeira sob o nº (…) e inscrito na matriz sob o artigo provisório nº (…).

3. No âmbito do qual o arguido se obrigou, entre outros serviços, a colocar escritos nas janelas e promover o arrendamento, relativamente a qualquer fracção do prédio de acordo com instruções do primeiro, logo que aquelas ficassem desocupadas, mostrar as fracções a quem se mostrasse interessado no respectivo arrendamento e a indicar aos inquilinos a conta bancária do ofendido, do Banco Espírito Santo, com o nº (…), para procederem ao depósito das rendas ou de quaisquer outras quantias àquele devidas.

4. Mais, acordaram que o mandato conferido no corpo da cláusula 7ª do citado contrato, não abrangia a faculdade de o arguido receber quaisquer rendas pelo arrendamento de quaisquer fracções do edifício, as quais seriam pagas directamente pelos inquilinos ao ofendido B.

5. Em dia não concretamente apurado, mas entre Janeiro e Fevereiro de 2011, o arguido acordou com C o arrendamento da “fracção H” do edifício em questão, mediante o pagamento de uma renda mensal no valor de quatrocentos e setenta e cinco euros (€475,00).

6. Tendo aquele nessa medida entregue novecentos e cinquenta euros (€950,00) correspondentes à renda do mês de Fevereiro e a um mês de caução.

7. Ainda no mesmo mês de Fevereiro, em dia não concretamente determinada, o arguido acordou com D que aquela passaria a depositar os seus pertences no espaço correspondente à garagem do já referido edifício, mediante o pagamento de uma quantia de dois mil euros (€2.000,00), a título de rendas, correspondentes a um ano.

8. Quantia que aquela entregou ao arguido através dos cheques nº 2313487321, e 3213487320 no montante, respectivamente de €1.250,00 e €750,00 da Caixa Geral de Depósitos.

9. Com os arrendamentos ajustados o arguido recebeu a título de rendas a quantia de total de dois mil novecentos e cinquenta euros (€ 2.950,00), que não entregou a B, proprietário dos imóveis.

10. Ao actuar da forma descrita, quis o arguido usar a quantia de €1.350,00 obtida no âmbito do contrato de prestação de serviços acordado com B, abusando, contudo, os termos do mandato de administração e fiscalização do bem imóvel, sabendo que ao celebrar os contractos de arrendamento supra descritos e não entregando os montantes correspondentes à renda ao ofendido, dono das fracções autónomas, prejudicava os interesses deste, provocando correspondente prejuízo patrimonial.

11. Agiu sempre de forma deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

Mais se apurou que:

12. O arguido restituiu o valor de €2.000,00 a D, mediante a entrega de €1.500,00 em dinheiro e €500,00 por cheque.

13. D acordou com A um contrato de arrendamento do espaço de 50 m da cave do prédio urbano descrito em 2, pelo período de cinco meses, entre Outubro de 2010 e Fevereiro de 2011.

14. B celebrou posteriormente contractos de arrendamento com C e D, respectivamente com inicio a partir de Março e Abril de 2011.

15. Do certificado de registo criminal do arguido nada consta.

Consideraram-se como não provados os factos seguintes:

“Ao actuar pela forma descrita, apoderou-se o arguido da quantia de €2.950,00 em dinheiro, que fez sua, sabendo que a mesma não lhe pertencia e que lhe fora entregue na qualidade em que interveio no negócio por si conduzido, perfeitamente ciente de que essa quantia pertencia por inteiro ao ofendido, dono das fracções autónomas, ao qual deveria ter sido entregue.”

Na sentença, motivou-se assim a matéria de facto:

“O Tribunal atendeu, antes de mais, à prova documental junta aos autos, nomeadamente a certidão predial permanente do bem imóvel sito em (…), descrito na Conservatória do Registo Predial de Albufeira sob o nº (…) e inscrito na matriz sob o artigo provisório nº (…) (fls. 11 a 13), cópia do acordo de revogação do contrato de arrendamento (fls. 16 a 17), copia do contrato de prestação de serviços outorgado entre B e A (fls. 18 a 20), copia do contrato de arrendamento celebrado entre B e C, com inicio em Março de 2011 (fls. 21 a 25), copia de dois cheques emitidos por D a favor de A, datados de 01-02-2011 e 08-03-2011, respectivamente nas quantias de €1.250,00 e €750,00 (fls. 27), copia do contrato de arrendamento para fins não habitacionais celebrado entre B e D, datado de 1.04.2011 (fls. 28 e 29), copia do comprovativo de pagamento de renda de D pela locação da garagem sita no Edifício (…), entre o período de Outubro de 2010 a Fevereiro de 2011 (fls. 53), copia de declaração de D em que esta afirma ter-lhe sido restituído por A a quantia de €2.000,00 respeitante à locação de um armazém, datado de 10 de Maio de 2011, acompanhado de copia de cheque passado por A à ordem de D, na quantia de €500,00 (fls. 254).

Valorou assim as declarações prestadas pelo assistente, B, o qual de forma sincera e espontânea, esclareceu em que termos conheceu o arguido, A e os termos do contrato inicial acordado entre ambos (contrato de arrendamento) e os motivos que ditaram a sua revogação (incumprimento do arguido).

Mais declarou ter durante o período de 12 de Janeiro de 2011 até, pelo menos, Março desse ano, o assistente acordou um contrato de prestação de serviços com o arguido, em cujos serviços se incluía, para além de outros, a manutenção e gestão/administração do imóvel, com especial incidência das fracções arrendadas (limpeza, recepção das reclamações, manutenção das fracções), assim como a promoção imobiliária do arrendamento das referidas fracções, embora o mandato não incluísse a celebração dos novos contractos de arrendamento, isto é, deveria outorga-los de acordo com as directivas do proprietário do bem imóvel e comunicar aos arrendatários a conta bancaria onde deveriam proceder ao deposito das rendas; tendo como contrapartida, o pagamento de uma percentagem sobre as rendas.

Relatou que, contudo, quando se deslocou o bem imóvel em meados de Março de 2011, na companhia de E, com o qual havia acordado passar a proceder à administração do prédio urbano em substituição do arguido, deparou-se com a situação de duas das fracções autónomas que, supostamente se encontrariam ainda para arrendar, encontravam-se ocupadas, assim como a cave que, embora se destinasse primacialmente como garagem, estava a ser utilizada como um armazém.

Tendo aguardado pela chegada das pessoas que ocupavam a referidas fracções, bem como contactado D, ocupante da cave, cujo contacto telefónico se encontrava publicitado nessa cave, foi confrontado com o facto de o arguido ter celebrado com estes contractos de arrendamento, sem o seu conhecimento e sem alguma vez lhe ter entregue as respectivas quantias correspondentes às rendas (facto que se mantém até à data de hoje).

Mais declarou ter posteriormente regularizado a situação das pessoas que ocupavam o prédio urbano, celebrando com estas os respectivos contractos de arrendamento, nomeadamente com C (com inicio em Março de 2011) e D (com inicio em Abril de 2011), apenas não o tendo efectuado com F, atendendo que o mesmo desocupou a fracção pouco tempo depois.

A versão relatada pelo assistente é corroborada, não só pela prova documental supra indicada, mas igualmente pelo depoimento prestado por C, o qual depôs ter acordado um contrato de arrendamento verbal com o arguido em meados de Janeiro/Fevereiro de 2011, tendo para o efeito lhe entregue a quantia de €950,00, sendo €475,00 correspondente ao mês de Fevereiro e o remanescente a título de caução.

Dos documentos particulares juntos aos autos por D infere-se igualmente que esta entregou o montante de €2.000,00 pelo arrendamento anual do espaço da cave para os efeitos de armazém, tendo para o efeito entregue-lhe dois cheques, um no valor de € €1.250,00 e o outro de €750,00, locação esta com inicio a partir de Março de 2011, atendendo que esta já havia acordado anteriormente com o arguido a locação desse mesmo espaço durante o período de cinco meses, entre Outubro de 2010 e Fevereiro de 2011, pelo montante mensal de €250,00.

Dessa mesma documentação resulta que o arguido restituiu integralmente o valor entregue por D a titulo de rendas (diversamente do ocorrido com C) e porquanto, o prejuízo do assistente é o montante correspondente ao período temporal em que as suas fracções autónomas e cave estiveram ocupadas sem que este auferisse qualquer lucro com tal ocupação.

Relativamente ao eventual montante entregue por F ao arguido a título de rendas devidas – uma semana de Janeiro, mais o valor correspondente a dois meses –, não resultou provado o montante face à ausência de prova documental e testemunhal, não obstante as declarações do assistente (o qual igualmente manifestou algumas duvidas relativamente ao eventual montante entregue).

Corroborante com as declarações do assistente foram igualmente os depoimentos prestados por E que o acompanhou aquando da visita ao imóvel, tendo constatado a ocupação das referidas fracções e esteve presente nos contactos entabulados com esses mesmo ocupantes, tendo sido o próprio quem contactou D, assim como a discussão entre o arguido e o assistente, sendo que a demais ciência que tem dos acontecimentos decorre do que lhe foi relatado pelo próprio assistente.

Atendeu igualmente o Tribunal ao depoimento prestado por G, o qual arrendou uma das fracções no Edifício (…), ainda em Outubro de 2010 (ou seja, quando para tal o arguido ainda tinha poderes), tendo esclarecido o modo como este foi celebrado e os diversos problemas existentes durante o período em que perdurou a locação (questão da EDP), assim como o testemunho de H, que também celebrou um contrato de arrendamento verbal com o arguido pelo gozo de uma das fracções no prédio em discussão, contrato este que teria inicio a partir de Abril de 2011, tendo para o efeito entregue-lhe a quantia de €900,00 a titulo de caução e um mês de renda; montante este que exigiu, duas semanas depois, a sua devolução, satisfação que obteve, após ter sido contactado pelo proprietário do imóvel e tido conhecimento da realidade dos factos.”

3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões dos (dois) recorrentes, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios do art. 410º, nº 2 do Código de Processo Penal (AFJ de 19.10.95), as questões a apreciar respeitam ao erro de subsunção, mais concretamente a saber se os factos provados integram o tipo de crime de abuso de confiança do art. 205º nº1 do Código Penal, preenchido por duas vezes e em concurso efectivo, como defende o assistente, ou o crime de infidelidade do art. 224º do Código Penal, realizado também por duas vezes, como pretende o Ministério Público.

No entanto, o conhecimento do objecto do recurso implicará ainda pronúncia (oficiosa) sobre duas outras questões, decorrendo uma de ocorrência processual que precedeu a leitura da sentença e a outra de vício do art. 410º nº2 –c) do Código de Processo Penal.

Da ocorrência processual em julgamento

No processo, o arguido encontrava-se acusado da prática de dois crimes de abuso de confiança do art. 205º nº1 do Código Penal, acusação que foi recebida e constituiu objecto de discussão na audiência.

No entanto, na data designada para a leitura da sentença, e imediatamente antes desta, a Senhora Juíza procedeu à comunicação de um “aditamento de factos que se consideravam provados e que não constavam da acusação”, e que ficaram a constar então da acta como sendo os seguintes:

“Em dia não concretamente apurado, mas entre Janeiro e Fevereiro de 2011, o arguido acordou com C o arrendamento da “fracção H” do edifício em questão, mediante o pagamento de uma renda mensal no valor de quatrocentos e setenta e cinco euros (€475,00).

Ao actuar da forma descrita, quis o arguido usar a quantia de €1.350,00 obtida no âmbito do contrato de prestação de serviços acordado com B, abusando, contudo, os termos do mandato de administração e fiscalização do bem imóvel, sabendo que ao celebrar os contractos de arrendamento supra descritos e não entregando os montantes correspondentes à renda ao ofendido, dono das fracções autónomas, prejudicava os interesses deste, provocando correspondente prejuízo patrimonial.

O arguido restituiu o valor de €2.000,00 a D, mediante a entrega de €1.500,00 em dinheiro e €500,00 por cheque.

D acordou com A um contrato de arrendamento do espaço de 50 m da cave do prédio urbano descrito em 2, pelo período de cinco meses, entre Outubro de 2010 e Fevereiro de 2011.

B celebrou posteriormente contractos de arrendamento com C e D, respectivamente com inicio a partir de Março e Abril de 2011.”

O facto dado como provado no primeiro parágrafo ora transcrito corresponde ao que já se encontrava articulado na acusação, com uma mera concretização de data – onde se dizia “de Fevereiro”, passou a dizer-se “entre Janeiro e Fevereiro” – mantendo-se, no mais, idêntico.

Os restantes enunciados foram acrescentados ao articulado na acusação.

Seguidamente, foi comunicada ao arguido “uma alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação no sentido de considerar que os mesmos consubstanciam a prática de dois crimes de infidelidade do art. 224º do Código Penal e não de dois crimes de abuso de confiança do art. 205º nº1 do Código Penal”.

E acrescentou-se: “com efeito, a conduta imputada ao arguido – atendendo à factualidade dada como provada – parece enquadrar-se no disposto no art. 224º, nº1 do Código Penal, considerando o vínculo contratual que unia contratual que unia o arguido e o ofendido, nos termos do qual o arguido administrava de facto o prédio e os arrendamentos celebrados das respectivas fracções”.

Resulta do teor da acta de leitura da sentença que a comunicação em causa não se circunscreveu à mera alteração da qualificação jurídica dos factos da acusação, como ali se disse, pois, desde logo, os factos relativos ao dolo que constavam inicialmente da acusação – “Ao actuar pela forma descrita, apoderou-se o arguido da quantia de €2.950,00 em dinheiro, que fez sua, sabendo que a mesma não lhe pertencia e que lhe fora entregue na qualidade em que interveio no negócio por si conduzido, perfeitamente ciente de que essa quantia pertencia por inteiro ao ofendido, dono das fracções autónomas, ao qual deveria ter sido entregue” - foram substituídos pelos que passaram então a constar da sentença – “Ao actuar da forma descrita, quis o arguido usar a quantia de €1.350,00 obtida no âmbito do contrato de prestação de serviços acordado com B, abusando, contudo, os termos do mandato de administração e fiscalização do bem imóvel, sabendo que ao celebrar os contractos de arrendamento supra descritos e não entregando os montantes correspondentes à renda ao ofendido, dono das fracções autónomas, prejudicava os interesses deste, provocando correspondente prejuízo patrimonial”. E aqueles que constavam inicialmente da acusação transitaram, na sentença, para os factos não provados.

Ou seja, os factos relativos a um dolo de abuso de confiança foram substituídos por factos integrantes (na visão do tribunal) de um dolo de infidelidade, o que corresponderia a um caso de crime alternativo ou de alternatividade de crime, e não a uma mera alteração de qualificação jurídica ou a alteração não substancial de factos.

Acontece que uma alteração substancial de factos descritos na acusação não poderia ter sido tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação no processo em curso, salvo se Ministério Público, assistente e arguido estivessem de acordo com a continuação do julgamento pelos novos factos, o que não foi posto à consideração dos sujeitos processuais (art. 359º do Código de Processo Penal). O arguido veio, no entanto a ser absolvido dos (novos) crimes de infidelidade o que, a confirmar-se qua tale em recuso resolveria a questão da eventual alteração indevida do objecto do processo.

Mas a questão da alteração do objecto do processo acabará por perder também agora relevância, atenta a concreta decisão do(s) recurso(s) que se irá proferir.

Na verdade, os factos da acusação integraram, na visão do Ministério Público acusador, e muito justamente, o(s) crime(s) de abuso de confiança do art. 205º nº1 do Código Penal.

E os factos do tipo objectivo que resultaram provados em julgamento e que constam da sentença, continuam a ser factos objectivos de abuso de confiança. Os aditamentos neles efectuados são, nesta parte, especificações de pormenor que não configuram alterações substanciais.

A história de vida que a acusação narrara era já, na sua essencialidade, a história de vida descrita nos factos provados da sentença, como se constata do confronto das duas peças processuais. Referimo-nos sempre e só, por enquanto, aos factos do tipo objectivo.

Da estrutura acusatória do processo, com assento constitucional (art. 32º, nº5 da Constituição da República Portuguesa) decorre que impendia sobre o acusador a exposição total do facto que imputou ao arguido. É ao acusador, e só a ele, que cabe a iniciativa da definição do objecto da acusação e do processo.

O juiz não pode ajudar aquele que acusa, compondo a acusação deficiente, estando-lhe vedado acrescentar factos quer no momento a que se refere o art. 311º do Código de Processo Penal, quer (em regra) posteriormente.

Mas sendo o sistema do Código de Processo Penal português de acusatório impuro ou de acusatório mitigado por um princípio da investigação (oficiosa, pelo juiz, art. 340º nº1 do Código de Processo Penal), de modo a viabilizar nos limites do possível (com a salvaguarda das garantias de defesa) a averiguação da verdade material e a boa decisão da causa, o juiz pode intervir excepcionalmente na narrativa dos factos das acusações (do Ministério Público e do assistente), reformatando-os ou mesmo acrescentando-os.

Essa reconformação da acusação, quando de uma verdadeira alteração de factos se trate, opera-se por via dos mecanismos previstos nos arts 358º e 359º do Código de Processo Penal. Estas normas servem a prossecução das finalidades do processo penal, garantindo simultaneamente os direitos de defesa do arguido. Visa-se punir, na medida do possível, pelos factos (e crime) do acontecido e, não, punir por factos artificialmente construídos no processo, nem por título fictício de crime. Este objectivo não é porém absoluto ou ilimitado.

Assim, esquematicamente, pode dizer-se que o processo está sujeito a um princípio de vinculação temática do qual decorre que são os factos (normativos) que criam a acusação que fixam e delimitam o objecto do processo; que este princípio se desdobra nos sub-princípios da identidade – os factos devem permanecer os mesmos desde a acusação até ao trânsito da decisão –, da unidade – os factos devem ser conhecidos na totalidade – e da consumpção – se o não foram, em princípio já não podem ser conhecidos noutro processo (cfr. Cruz Bucho, Alteração Substancial dos Factos em Processo Penal, www.trg.mj.pt.).

Esta possibilidade de o juiz de julgamento aditar, mesmo oficiosamente, novos factos só conhecidos na audiência de discussão e julgamento mereceu juízo de constitucionalidade: é uma exigência do princípio da verdade material, não contende com o princípio da independência e imparcialidade do julgador e não viola o princípio da presunção de inocência (Ac. TC 442/99).

Cumpre, assim, precisar a fronteira dentro da qual os poderes de cognição do juiz se podem movimentar livremente, definindo até que ponto o julgador pode alterar uma acusação, em cumprimento do princípio da investigação e em obediência a uma verdade material, sem contender com o princípio da vinculação temática (Ac. TC 674/99).

O critério orientador da distinção de regimes (dos arts 358º e 359 do Código de Processo Penal) situa-se na garantia de uma defesa eficaz por parte do arguido.

Na definição do art. 1º- al. f) do Código de Processo Penal, “alteração substancial dos factos” é aquela que tiver por efeito a imputação de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis. Será não substancial a alteração (de factos) que a não tenha.

As modificações da base factual do processo que não se repercutam em nenhuma das situações previstas na al. f) do art. 1º podem ser levadas em conta pelo tribunal, devendo no entanto cumprir-se o art. 358º do Código de Processo Penal quando contendam com o exercício da defesa.

No caso presente, como adiantámos, as especificações e aditamentos operados nos factos relativos ao tipo objectivo nunca importariam a imputação de crime diverso e, quanto a elas, o cumprimento do disposto no art. 358º do Código de Processo Penal, que teve lugar, apresenta-se como o procedimento adequado.

Mas já os factos aditados em julgamento referentes ao tipo subjectivo, e que segundo o tribunal realizariam um dolo de “infidelidade”, não constavam da acusação (pública), sendo certo que a acusação traça também opções do acusador em sentido negativo, cumprindo determinar se, e em que medida, aquilo que o Ministério Público não acusou pode ainda ser discutido em julgamento. E esses factos então aditados vieram a importar, afinal, uma imputação de crime diverso pelo que a situação ocorrida configuraria claramente uma alteração substancial de factos.

Na verdade, a nova qualificação jurídica comunicada ao arguido e aos restantes sujeitos processuais em julgamento operou na sequência da alteração/substituição dos factos do dolo. No entanto, esta vicissitude processual resultará agora em recurso como juridicamente inconsequente.

Na verdade, estabelecido que relativamente aos factos do tipo objectivo não ocorreu qualquer alteração de factos juridicamente relevante, no sentido de alteração determinante para a imputação de crime diverso ou para um agravamento da sanção aplicável, a abordagem oficiosa do vício do erro notório na apreciação da prova levará à retirara da sentença dos novos factos indevidamente aditados, restituindo-se ao objecto do processo a sua estabilidade.

Do vício do art. 410º nº2 –c) do Código de Processo Penal

Resta então conhecer dos factos relativos ao dolo, partindo-se dos que foram articulados na acusação. Ali se especificara que “ao actuar pela forma descrita, apoderou-se o arguido da quantia de €2.950,00 em dinheiro, que fez sua, sabendo que a mesma não lhe pertencia e que lhe fora entregue na qualidade em que interveio no negócio por si conduzido, perfeitamente ciente de que essa quantia pertencia por inteiro ao ofendido, dono das fracções autónomas, ao qual deveria ter sido entregue”.

Como se sabe, os factos que integram o dolo, os actos interiores ou internos, por respeitarem à vida psíquica raramente se provam directamente. Na ausência de confissão, em que o agente reconhece ter sabido e querido os factos do tipo objectivo, a prova do dolo far-se-á por ilações, a partir de indícios, através de deduções retiráveis de um comportamento exterior e visível do agente. O julgador resolverá, pois, a questão de facto apreciando se o agente agiu internamente da forma como o terá revelado externamente.

Dizer que os factos integrantes do tipo subjectivo de crime resultam frequentemente dos factos externos, não significa afirmar que assim o seja necessariamente, pois o dolo não se presume, a prova é “particularística sempre” e “o caso concreto pode ficar fora do caso típico” (Paulo de Sousa Mendes, A prova penal e as Regras da experiência, Estudos em Homenagem ao prof. Figueiredo Dias, III).

No entanto, reportando-se aos factos do tipo objectivo, como conhecimento e vontade de realização do tipo objectivo, é natural e normal que os factos integrantes do dolo possam resultar daqueles. E assim sucede sem esforço no caso presente.

Na verdade, de todos os factos objectivos que o tribunal deu como provados na sentença, explicando-os devidamente na motivação, e do próprio exame crítico da prova materializado na sentença (onde não se explica porque razão se deram tais factos como não provados) resultam igualmente justificados (como provados) os factos que afinal se consideraram por demonstrar.

É certo que o segmento inicial do facto em crise – “ao actuar pela forma descrita, apoderou-se o arguido da quantia de €2.950,00 em dinheiro, que fez sua” – respeita ainda ao tipo objectivo, mas este segmento, conclusivo, resulta igualmente dos restantes factos provados.

Assim, a recolocação dos factos em causa no grupo dos factos provados, restabelece a coerência racional e lógica ao texto da sentença.

Texto este que não deve conter os factos indevidamente aditados “Ao actuar da forma descrita, quis o arguido usar a quantia de €1.350,00 obtida no âmbito do contrato de prestação de serviços acordado com B, abusando, contudo, os termos do mandato de administração e fiscalização do bem imóvel, sabendo que ao celebrar os contractos de arrendamento supra descritos e não entregando os montantes correspondentes à renda ao ofendido, dono das fracções autónomas, prejudicava os interesses deste, provocando correspondente prejuízo patrimonial”, que traduziriam uma alteração substancial de factos fora dos procedimentos previstos no art. 359º do Código de Processo Penal, determinando-se a sua exclusão da sentença.

Mas esta exclusão dos factos novos justifica-se não só formalmente, mas também, e sobretudo, materialmente, pois resulta do texto da sentença que a prova dos factos do tipo subjectivo da infidelidade (independentemente de uma ulterior análise do tipo que a subsunção ou a ausência dela sempre exigiria) resultou mais, afinal, de uma deficiente apreciação do episódio de vida tratado por reporte a um pretenso tipo de crime aplicável, do que das provas produzidas em audiência.

A sentença enferma, pois, de um erro notório de facto – como erro evidente, facilmente detectado e resultante do texto da decisão ou do encontro deste com a experiência comum – já que os factos dados como não provados decorrem natural e logicamente dos factos provados e resultam de toda a prova produzida analisada na sentença.

No reverso, a demonstração dos factos indevidamente provados é de considerar também como erro de julgamento, pois eles derivaram em grande parte de uma indevida pré compreensão do direito aplicável ao caso.

É que embora a decisão de facto, na sentença e na discussão em julgamento, preceda a decisão de direito, a decisão sobre a factualidade pressupõe, não só a compreensão do episódio de vida descrito na acusação, mas também um conhecimento prévio do direito a aplicar posteriormente. E uma pré-compreensão menos adequada do direito aplicável condicionou, no caso presente, a decisão (prévia) sobre a factualidade.

Por tudo resulta que a detecção do vício, a cuja sanação ora se procede, determina que os factos dados como não provados passem a constar dos factos provados na sentença e que, desta, sejam retirados os factos novos “Ao actuar da forma descrita, quis o arguido usar a quantia de €1.350,00 obtida no âmbito do contrato de prestação de serviços acordado com B, abusando, contudo, os termos do mandato de administração e fiscalização do bem imóvel, sabendo que ao celebrar os contractos de arrendamento supra descritos e não entregando os montantes correspondentes à renda ao ofendido, dono das fracções autónomas, prejudicava os interesses deste, provocando correspondente prejuízo patrimonial”.

Do erro de subsunção

Resta apreciar se os factos provados, na reconformação dada aqui, tipificam o crime de abuso de confiança do art. 205, nº 1 do Código Penal, como defende o assistente. O objecto do recurso circunscreve-se agora a esta análise já que o crime diverso, de infidelidade, deixou de constituir tema em apreciação. Pelo que um maior aprofundamento do conhecimento do recurso do Ministério Público fica também prejudicado.

Reconhece-se que o caso sub judice se desvia daquilo que se poderia designar como caso regra ou casos-padrão de abuso de confiança. Mas, adianta-se, os factos provados são mesmo assim típicos e realizam o(s) crime(s) da acusação.

O tipo em causa pune “quem ilegitimamente se apropriar de coisa móvel que lhe tenha sido entregue por título não translativo da propriedade”.

Persegue uma apropriação ilegítima de coisa móvel que o agente possui ou detém em nome de outrem (Figueiredo Dias, Coment. Conimbricense, II, p.94). Distingue-se do furto, pois inexiste aqui o elemento “subtracção”, havendo antes uma “entrega” da coisa ao agente.

Ora, essa entrega ocorreu. É certo que se detecta no caso presente um desvio às situações mais comuns ou frequentes. Na verdade, quem procedeu à entrega da coisa não foi o ofendido (ou alguém por ele ou a mando dele), mas um terceiro. E essa entrega não foi lícita, no sentido de o arguido se encontrar regularmente mandatado para fazer os contratos e receber as rendas.

No entanto, nem o tipo exige que o sujeito “entregador” seja o ofendido – diz-se “entregue” e não “entregue pelo ofendido ou alguém a seu mando” – nem refere como exigência típica a licitude da entrega ou do recebimento (assim, Figueiredo Dias, loc. cit. p. 101).

E a entrega foi feita por título não translativo da propriedade, ou seja, por título que produz obrigação de restituir, de devolver ou de entregar ao ofendido, já que as quantias recebidas pelo arguido não se destinavam a si mesmo e sim ao assistente, proprietário dos imóveis a quem as deveria ter entregue.

E a apropriação ocorreu também, pois o arguido, sem qualquer justificação, recusou a entrega ao assistente, dispondo das quantias em dinheiro como se fossem coisa sua, decidindo devolver uma parte a D e ficando com uma outra parte. Estes comportamentos traduzem a inversão do título de posse que subjaz à apropriação.

O tipo subjectivo encontra-se igualmente preenchido, já que o dolo, como conhecimento e vontade (saber e querer) verifica-se relativamente à totalidade dos elementos do tipo objectivo.

Confirmado o preenchimento do tipo da condenação, impõe-se determinar ainda quantas vezes o mesmo tipo de crime se mostra, afinal, preenchido pela conduta do arguido (art. 30º, nº1 do Código Penal).

Da unidade e pluralidade de crime

O arguido encontra-se acusado como autor de dois crimes, em concurso efectivo.

As acções do arguido, encaradas separada e isoladamente – cada um dos recebimentos de per si –, poderiam configurar, em abstracto e num outro contexto, um preenchimento do mesmo tipo de crime por duas vezes.

Só que os factos provados da sentença, e são apenas esses que temos, não permitem descortinar uma pluralidade de sentidos de ilicitude.

Na aplicação dos art. 30º do Código Penal, temos seguido a interpretação proposta por Figueiredo Dias, na garantia do princípio do ne bis in idem, da proibição da dupla valoração e “do mandato de esgotante apreciação de toda a matéria tipicamente ilícita submetida à cognição de um tribunal num certo processo penal” (Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª ed., 2007, p. 978). Referimo-nos ao critério da unidade ou pluralidade de sentidos sociais de ilicitude do comportamento global que, a partir de 2007 passou a integrar nas suas Lições (no cap. 41º dedicado à unidade e pluralidade de crimes, pp. 977-1041).

Esclarecendo que “o crime por cuja unidade ou pluralidade se pergunta é o facto punível e, por conseguinte, uma violação de bens jurídico-penais que integra um tipo legal efectivamente aplicável ao caso”, não residindo a essência de uma tal violação “nem por um lado na mera “acção”, nem por outro na norma ou no tipo legal que integra aquela acção”, mas “no substrato de vida dotado de um sentido negativo de valor jurídico-penal, reside (…) no ilícito-típico”, conclui que “é a unidade ou pluralidade de sentidos de ilicitude típica, existente no comportamento global do agente submetido à cognição do tribunal, que decide em definitivo da unidade ou pluralidade de factos puníveis e, nesta acepção, de crime”.

Diz Figueiredo Dias que deve reconhecer-se, de um ponto de vista teleológico e de valoração normativa “a partir da consequência”, a existência de dois grupos de casos: (a) o caso “normal” em que os crimes em concurso são na verdade recondutíveis a uma pluralidade de sentidos sociais autónomos dos ilícitos típicos cometidos e, deste modo, a uma pluralidade de factos puníveis – hipóteses de concurso efectivo (do art. 30º,nº 1), próprio ou puro; (b) e o caso em que, apesar do concurso de tipos legais efectivamente preenchidos pelo comportamento global, se deva ainda afirmar que aquele comportamento é dominado por um único sentido autónomo de ilicitude, que a ele corresponde uma predominante e fundamental unidade de sentido dos concretos ilícitos típicos praticados – hipóteses de concurso aparente, impróprio ou impuro”.

E prossegue, “Se apenas um tipo legal foi preenchido, será de presumir que nos deparamos com uma unidade de facto punível; a qual no entanto, também ela, pode ser elidida se se mostrar que um e o mesmo tipo especial de crime foi preenchido várias vezes pelo comportamento do agente. Isto significa que o procedimento não pode em qualquer caso reduzir-se ao trabalho sobre normas, mas tem sempre de ser completado com um trabalho de apreensão do conteúdo de ilicitude material do facto” (loc. cit., pp. 990-991).

Ora o conteúdo de ilicitude material, no caso sub judice, apresenta-se como único, inexistindo sinais (ou circunstâncias) suficientemente concludentes no sentido do afastamento da unidade de crime que o preenchimento de um único tipo de crime logo permite indiciar.

As duas apropriações terão antes ocorrido num contexto de encadeamento/ligação de acção que pede uma avaliação única, repercutindo-se na decisão quanto ao número de crimes efectivamente cometidos. Ou, pelo menos, os factos provados não permitem afirmar uma duplicidade de sentidos de ilicitude.

Relevam aqui, nesta negação da afirmação de uma duplicidade de sentidos de ilicitude, particularmente as seguintes circunstâncias: a relação de fidúcia (que, de acordo com o tipo, sempre liga o agente e a vítima) foi no caso uma única; a proximidade temporal dos recebimentos pelo arguido, não ficando afastada a hipótese de terem ocorrido até na mesma ocasião; a circunstância de uma restituição/entrega lícita das quantias em dinheiro pelo arguido ao assistente se poder ter processado conjuntamente, num único acto.

Por todo o exposto se conclui que os factos provados integram a prática, pelo arguido, de um único crime de abuso de confiança do art. 205º, nº1 do Código Penal.

Da determinação da pena e da indemnização civil

Tendo sido o recorrido absolvido na 1ª instância, e tendo agora esta Relação, na procedência do recurso do assistente, procedido à alteração da matéria de facto de modo a concluir pela condenação, impõe-se assegurar ao arguido as garantias de defesa e o direito ao recurso.

O direito ao recurso (com tutela constitucional no que respeita ao arguido - art. 32º, nº1 da Constituição da República Portuguesa), pressupõe sempre a possibilidade de reapreciação da medida da pena por uma instância superior.

Revestindo a questão da determinação da sanção autonomia processual (arts 469º n.º 2 e 470º do Código de Processo Penal) e, sobretudo, porque materialmente assim o exigiria a garantia do duplo grau de jurisdição (art. 32 nº 1 da Constituição da República Portuguesa), os autos deverão baixar à 1ª instância, a fim de ali ser proferida decisão sobre a pena, pois a Relação não pode funcionar quanto à pena como tribunal da primeira e da última condenação simultaneamente, ou seja, como tribunal da única condenação. Tal desrespeitaria o duplo grau de jurisdição em matéria penal.

Mesmo quando os autos contêm todos os elementos necessários à decisão sobre a pena, a questão permanece, pois do que se trata não é de uma suficiência ou insuficiência da matéria de facto para a decisão, mas da garantia do duplo grau de jurisdição, que se impõe sempre assegurar, sobretudo em matéria tão sensível como a presente.

É também o tribunal de 1ª instância, na imediação com o arguido, que melhor lhe assegura os direitos de audiência e de presença, de estar pessoalmente perante o tribunal que lhe determina a pena e por ele ser ouvido.

Acresce que a sentença recorrida é omissa quanto aos factos pessoais do arguido.

O art. 71º do Código Penal manda atender, na determinação concreta da pena, “as condições pessoais do agente e a sua situação económica” (al. d)), a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime” (al. e)), e “a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto” (al. f)).

“A personalidade releva para o juízo de culpa” e “a generalidade dos factores relativos à personalidade do agente relevam para a medida da pena preventiva, geral e especial. Não só as condições pessoais e económicas do agente, como as qualidades da personalidade, ganham relevo neste contexto” (Anabela Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, 1995, pp. 665-667).

A reabertura da audiência deverá, pois, incluir as diligências que se tenham por necessárias para a determinação da sanção, nestas se compreendendo as imprescindíveis ao conhecimento da personalidade do arguido, da sua situação social e económica, dos seus antecedentes criminais, tudo de modo a dotar a sentença dos factos ainda em falta.

Nesses factos poderão incluir-se também, se for caso disso, os eventualmente ainda necessários à decisão do pedido cível, pois a nova sentença deverá retirar da procedência do recurso em matéria penal as legais consequências também em matéria cível.

4. Face ao exposto, acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:

- Julgar improcedente o recurso do Ministério Público.

- Julgar procedente o recurso do assistente, alterando a matéria de facto da sentença nos termos explanados, e condenando o arguido como autor de um crime de abuso de confiança do art. 205º, nº 1 do Código Penal;

- Determinar que os autos regressem à 1ª instância para reabertura da audiência, com o apuramento dos factos relativos à pessoa do arguido que se revelem necessários à prolação da decisão a tomar sobre a pena e sobre o pedido cível.

Sem custas.

Évora, 03.06.2014

Ana Maria Barata de Brito

Maria Leonor Vasconcelos Esteves