04404/10 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. Da nomeação para gerente ou administrador (gerente de direito) de uma sociedade resulta uma parte da presunção natural ou judicial, baseada na experiência comum, de que o mesmo exercerá as correspondentes funções, por ser co-natural que quem é nomeado para um cargo o exerça na realidade;

2. Contudo, desde a prolação do acórdão do Pleno da Secção de CT do STA de 28-2-2007, no recurso n.º 1132/06, passou a ser jurisprudência corrente de que para integrar o conceito de tal gerência de facto ou efectiva cabia à AT provar para além dessa gerência de direito assente na nomeação para tal, de que o mesmo gerente tenha praticado em nome e por conta desse ente colectivo, concretos actos dos que normalmente por eles são praticados, vinculando-o com essa sua intervenção, sendo de julgar a oposição procedente quando nenhuns são provados.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário (2.ª Secção) do Tribunal Central Administrativo Sul:

A. O Relatório.

1. António ………………, identificado nos autos, dizendo-se inconformado com a sentença proferida pelo M. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, na parte em que julgou improcedente a oposição à execução fiscal deduzida, veio da mesma recorrer para este Tribunal formulando para tanto nas suas alegações as seguintes conclusões e que na íntegra se reproduzem:

A. Nestes autos está em causa a reversão do processo de execução fiscal n.º ……… e apensos por dívidas dos anos de 2005 e 2006 da executada originária “PRODEURO ………………………, S.A” contra o Recorrente, que deduziu Oposição Judicial por reputar a reversão ilegal e por ser parte ilegítima para esse processo.

B. A pretensão do Oponente mereceu Parecer favorável do Ministério Público que, a fls. 177 dos autos, opinou no sentido de ser dado provimento total à Oposição Judicial.

C. Todavia, a Sentença recorrida decidiu desfavoravelmente ao Recorrente, decidindo a final “o prosseguimento da execução para efeitos de cobrança das dívidas de IRS e de IVA e respectivos juros de mora, contra o revertido” (cfr. “Dispositivo” da Sentença, páginas 5 e 6), pelo que mal andou de facto e de direito.

D. Quanto à Matéria de Facto, pretende o Recorrente ver alterados, por reputar essenciais à boa decisão da causa, dois pontos.

E. Primus, o Ponto 2 dos “Factos Provados” pois é aí mencionado que o “Auto de Diligências” consta de fls. 45, quando, na verdade, consta de fls. 41 dos autos, pelo que se requer, nos termos do artigo 667º, n.ºs 1 e 2 do CPC ou, subsidiariamente, por insuficiência, ao abrigo dos artigos 511.º e 712.º do CPC, a alteração do Ponto 2 dos “Factos Provados” nos seguintes termos assinalados a negrito e sublinhado: «2- Para efeitos de penhora dos bens da devedora foi elaborado o “Auto de Diligências”, em 14.12.2006, de fls 41. (...)».

F. S………….., pretende aditar um ponto ao probatório porque não foram especificadas as diligências realizadas constantes do “Auto de Diligências” segundo o qual «everiguamos que a executada já não está em actividade na morada indicada, desconhecendo-se que a exerça em qualquer outro lugar» (cfr. fls. 41), sendo este facto essencial para a boa solução de uma das questões a decidir, designadamente a

falta de prova da fundada insuficiência dos bens da executada originária exigida pelo artigo 153.º, n.º 2, alínea b) do CPPT, pelo que se requer também, por insuficiência, nos termos dos artigos 511.º e 712.º, n.º 1 , alínea a) e b) do CPC o aditamento de um Ponto 5 aos “Factos Provados” com o seguinte conteúdo: «5 - No “Auto de Diligências” mencionado em 2 supra consta que não foi dado cumprimento a mandato de penhora de bens da executada originária “porquanto averiguamos que a executada já não está em actividade na morada indicada, desconhecendo-se que a exerça em qualquer outro lugar. Mais certifico, que não são conhecidos bens penhoráveis na área deste Serviço de Finanças, desconhecendo-se se existem noutros [...]r».

G. Quanto à Matéria de Direito, entende o Recorrente que a Sentença a quo enferma de 3 erros de julgamento.

H. Em primeiro lugar, há falta de prova da insuficiência dos bens da executada originária e, consequentemente, ilegalidade do Despacho de reversão.

I. Com efeito, a Sentença a quo decidiu a este propósito que “a reversão depende somente da probabilidade da insuficiência dos bens da executada originária, o que se verificou no presente caso conforme resulta das diligências efectuadas referidas em 2, do probatório” (realce nosso), o que viola os artigos 23.º, n.º 2 da LGT e 153.º, n.º2, alínea b) do CPPT, pois em ambos os preceitos se exige a fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal, o que é manifestamente mais do que a probabilidade da insuficiência que serviu de critério à Sentença, não podendo a conclusão pela verificação dos pressupostos da reversão ser feita de forma precipitada, carecendo sempre de ser fundamentada com argumentos sólidos.

J. Acresce que o ónus da prova dos factos constitutivos do direito invocado recai sobre quem o invoque (artigo 74.º, n.º1 da LGT, artigo 342.º, n.º 1 do Código Civil e artigo 88.º, n.º 1 do CPA), harmonizando-se esta imposição legal com o próprio princípio do inquisitório (artigo 72.º da LGT e artigo 87.º, n.º 1 do CPA).

K. Ou seja, no caso em apreço era à Administração Tributária que incumbia o ónus da prova de um dos pressupostos da reversão – fundada insuficiência dos bens da devedora originária -, não bastando, para esse efeito, a mera “probabilidade da insuficiência” desses bens, até porque uma matéria tão sensível como a cobrança de impostos (para mais, cobrança a quem não é o seu devedor primário) reclama certeza e segurança, sendo incompaginável com meros indícios e verosimilhanças.

L. E certo é que, em obediência ao princípio do inquisitório mencionado supra e do princípio da imparcialidade, era dever da Administração Tributária realizar todas as diligências necessárias à descoberta da verdade, mesmo as que pudessem eventualmente ser favoráveis ao ora Recorrente (artigo 58.º da LGT).

M. Não obstante, o Tribunal recorrido julgou ser suficiente para a concretização da reversão contra o Recorrente as justificações do “Auto de Diligências” de fls. 41, que se limitam a referir que (i) “a executada já não está em actividade na morada indicada, desconhecendo-se que a exerça em qualquer outro lugar"; e que (ii) “não são conhecidos bens penhoráveis na área deste Serviço de Finanças, desconhecendo-se se existam noutros”.

N. Ora, “Desconhecendo” a morada real da devedora originária, não envidou a Administração Tributária quaisquer esforços no sentido de a localizar... “Desconhecendo” a existência de bens penhoráveis daquela devedora na área do

Serviço de Finanças de ………… - 3, nada diligenciou para descobrir bens no restante território nacional

O. Então que diligências foram realizadas para saber a “nova” morada da devedora? Que diligências foram realizadas para dizer-se que não há mais bens? O que foi feito para além da deslocação à morada “antiga” da devedora? Que diligências foram feitas quanto aos créditos sobre os clientes da executada originária que o ora Recorrente referiu na sua Audição Prévia (fls. 62. verso) e na sua Petição Inicial de Oposição (fls. 7)? Ou “Desconhecendo-se” a localização efectiva da executada originária ou se esta tem efectivamente bens nada se fará para averiguar a realidade patrimonial dessa executada, operando-se aqui uma inversão do ónus da prova e uma presunção contra o Contribuinte?

P. Com efeito, a Administração Tributária só pode proceder à reversão quando haja fundadas dúvidas, não bastando, como bem doutrina Jorge Lopes de Sousa (ob. cit., página 49) “para concluir pela insuficiência o simples facto de o devedor originário não ser encontrado ou estar encerrado o seu estabelecimento, no momento em que procura realizar a penhora”, como sucedeu in casu (cfr. “Auto de Diligências” de fls. 41 dos autos).

Q. Estando aqui em causa os pressupostos da responsabilidade subsidiária é evidente que qualquer interpretação normativa do artigo 23.º, n.º 2, da LGT e do artigo 153.º, n.º 2 alínea b) do CPPT que substitua o critério de "fundada insuficiência” pelo de “probabilidade de insuficiência” violará o Princípio da Legalidade contido no artigo 103.º, n.ºs 2 e 3 da CRP.

R. Incorreu assim em erro de julgamento a Sentença recorrida ao considerar que a reversão se basta com a “probabilidade da insuficiência dos bens da executada originária” e não com uma “fundada insuficiência”, violando o artigo 23.º, n.º2 da LGT e artigo 153.º, n.º2, alínea b) do CPPT, pelo que deve a mesma ser anulada (SIC).

S. E nem se diga, como faz a Sentença, que ainda que houvesse falta de prova da fundada insuficiência dos bens da executada originária, tal omissão constituiria fundamento somente para um “pedido de nulidade processual por falta de observância de formalidade legal, perante o Órgão de Execução Fiscal” e não fundamento de Oposição Judicial, porquanto a lei, doutrina e jurisprudência apontam precisamente no sentido contrário, ou seja, no sentido de que a Oposição Judicial é o meio processual adequado para reagir contra as ilegalidades do Despacho de reversão, designadamente por falta dos respectivos pressupostos processuais (in casu, falta de fundamentação e falta de prova da fundada insuficiência de bens da devedora).

T. Isso resulta desde logo do artigo 151.º, n.º 1 do CPPT, onde se lê: “Compete ao tribunal tributário de 1.ª instância da área onde correr a execução, depois de ouvido o Ministério Público nos termos do presente Código, decidir os incidentes, os embargos, a oposição, incluindo quando incida sobre os pressupostos da responsabilidade subsidiária, a graduação e verificação de créditos e as reclamações dos actos materialmente administrativos praticados pelos órgãos da execução fiscal.” (realce nosso).

U. Essa é também a opinião de autorizada doutrina, como Jorge Lopes de Sousa: “[...] por força do preceituado no n.º1 do art.º 151.º deste Código, todas as questões relacionadas com os pressupostos da responsabilidade subsidiária deverá ser apreciadas em processo de oposição.” (ob. cit., página 355), “[...] mesmo os vícios de ordem formal que possam afectar o despacho que ordena a reversão [como a incompetência, a falta de fundamentação ou de prévia audição do rever tido (exigidas pelo art. 23.º, n.º 4, da LGT) ou a ilegitimidade do exequente] parecem poder constituir fundamentos de oposição à execução enquadráveis na alínea i) do n.º1 do art.º 204.º deste Código.

V. Neste contexto, cite-se a título meramente exemplificativo os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 28.10.2009, processo n.º 0578/09 e de 29.06.2005, processo n.º 501/05.

W. Está bem de ver que as questões relacionadas com os pressupostos da responsabilidade subsidiária terão de ser apreciadas em Oposição Judicial, sendo fundamento subsumível no artigo 204.º, n.º 1, alínea b) e/ou alínea i) do CPPT, que quedou assim, juntamente com o artigo 23.º, n.º 2 da LGT e 153.º, n.º2, violado no caso concreto, pelo que, atento o evidente erro de julgamento, deve a Sentença recorrida ser

anulada quanto a este ponto.

X. Em segundo lugar, quanto à questão da eficácia do registo comercial da renúncia ao cargo de administrador único, decidiu a Sentença que tal renúncia - efectuada em

15.06.2005- apenas tem eficácia com a inscrição e publicação no registo comercial (in casu, a partir de 26.05.2008): “é certo que como decorre do teor da matrícula e das inscrições em vigor constante da C.R. Comercial se que se refere o ponto 5 do probatório, aquela administração manteve-se até à data da renúncia do cargo, o qual foi levado ao registo apenas em 26.05.08, pelo que, de acordo com as regras registais, elas apenas têm eficácia perante terceiros com a sua inscrição e publicação no registo comercial, não havendo motivos para considerar afastado tal regime para as dívidas tributárias como é entendimento comummente assente.” (“Enquadramento Jurídico” página 5 da Sentença Recorrida)

Y. Assim, segundo a Sentença, a renúncia ao cargo de administrador efectuada pelo Recorrente através de carta de 15.06.2005 e que foi aceite por Acta da Assembleia-Geral de 20.06.2005 (cfr. ponto 4 dos “Factos Provados”, página 3 da Sentença recorrida) só terá eficácia perante terceiros com a sua inscrição e publicação no registo comercial”.

Z. Ora, o artigo 404.º, n.º2 do CSC determina expressamente que “A renúncia só produz efeito no final do mês seguinte àquele em que tiver sido comunicada, salvo se entretanto for designado ou eleito o substituto.”

AA. No caso destes autos deu-se a hipótese configurada na parte final da norma (a negrito) pois que a renúncia do ora Recorrente foi expressamente aceite, por unanimidade, pela Assembleia-Geral da executada originária em 20.06.2005, tendo na mesma data sido substituído nas suas funções de administrador por Mário ……………………., conforme consta da Acta número 20 junta aos autos.

BB. E certo é que, por lei, a obrigação de levar a registo comercial a renúncia ao cargo de administrador único incumbia à sociedade devedora, na pessoa do seu novo administrador único, por força do artigo 405.º, n.º 2 do CSC, conjugado com o artigo 29.º, n.º 1, 1.ª parte do CRC (cujo incumprimento gera, aliás, responsabilidade contra-ordenacional da sociedade, face ao disposto no artigo 17.º, n.º2 do CRC), não podendo o Recorrente ser responsabilizado pela não observância de acto de natureza formal que não lhe era exigível promover (artigos 1.º e 3.º, alínea m) ambos do CRC).

CC. Tal renúncia ao cargo de administrador efectuada em 15.06.2005 é portanto válida desde a Assembleia-Geral de 20.06.2005, não sendo a partir dessa data o Recorrente administrador de direito, sendo a renúncia válida e eficaz perante todos, e sendo irrelevante que tenha sido levada ao registo comercial posteriormente, porquanto o registo da renúncia é um acto meramente formal que apenas se repercute na validade dos actos praticados pelo administrador em nome da sociedade e que afectem terceiros, situação que não está em discussão no caso dos autos.

DD. Ou seja, o registo da renúncia ao cargo de administrador é irrelevante para efeitos da sua eficácia perante terceiros, conforme sufragado por jurisprudência superior uniforme e constante.

EE. Assim, reconhecendo a irrelevância do registo da renúncia para efeitos da sua eficácia, vide a jurisprudência do Tribunal Constitucional (Acórdão n.º 720/93): “A circunstância de não se mostrar provado nos autos que a alteração assim operada na composição do conselho de administração haja sido levada ao registo da sociedade na Conservatória do Registo Comercial, deve ter-se aqui por irrelevante, pois que produção de efeitos da renúncia dos administradores das sociedades anónimas não se acha condicionada pela prática de qualquer acto registral;

Em conformidade com o disposto no artigo 404.º, n.º 2, do Código das Sociedades Comerciais, podendo o Administrador renunciar ao seu cargo, mediante carta dirigida ao presidente do conselho de administração, «a renúncia só produz efeito no final do mês seguinte àquele em que tiver sido comunicada, salvo se entretanto for designado ou eleito o substituto.» (realce nosso)

FF. Em plena sintonia, veja-se o entendimento do Supremo Tribunal Administrativo no Acórdão de 24.03.1999, processo n.º 023350, ou no Acórdão de 14.02.1996, processo n.º 017179, lendo-se neste último:

“I- A falta do registo comercial da renúncia à gerência apenas se reflecte na validade dos actos praticados em nome da sociedade pelo gerente e que afectem terceiros. II – A falta do registo comercial da renúncia à gerência não determina que se deva considerar a gerência de direito para os efeitos da responsabilidade subsidiária instituída nos art.ºs 16 do C.P.C.I. e 13 do D.L. n. 103/80, pois que esta assenta na falta da prática de actos reclamados pelo estatuto jurídico do gerente.”

GG. Refira-se também o entendimento do Tribunal Central Administrativo Sul no sentido da eficácia da renúncia independentemente do seu registo comercial, designadamente no

Acórdão de 07.11.2006, processo n.º 01291/06 ou no Acórdão de 13.03.2007, processo n.º 01432/06, esclarecendo este aresto:

“4. Embora a destituição da gerência esteja sujeita a inscrição na Conservatória do Registo Comercial, tal falta de efectivação não obsta a que se julgue ilidida a presunção de gerência efectiva decorrente da respectiva nomeação para o cargo, pelo seu não exercício;

5. A renúncia à gerência torna-se válida pela sua comunicação por escrito à sociedade em causa., mesmo que ainda não tenha sido levada ao registo comercial.”

HH. E no sentido de que a falta de registo da renúncia ao cargo de administrador não influi no regime da responsabilidade subsidiária, cite-se o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 23.02.1999, processo n.º 01522/98 e de 04.05.2010, processo n.º 03895/10, nos termos do qual “[...] A Recorrente ilidiu também a presunção do art.º 11.º do Cód. Reg. Comercial., não obstante a falta do registo comercial de tal renúncia não determinasse a qualidade de gerente para os efeitos do art.º 13 do Cód. Proc. Trib.”

II. Ou o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 01.12.2006, processo n.º ­82/02 - TFPRT.21, que clarifica que a deliberação da assembleia geral onde foi apresentada e aceite a renúncia à gerência é “[...] instrumento bastante para fazer cessar a qualidade jurídica de gerente nominal do oponente, em nada ficando afectada a sua validade pela circunstância de não ter sido efectuada a escritura pública de cessão de quotas ou de a renúncia não ter sido levada ao registo comercial, já que este é um mero pressuposto de eficácia relativamente a terceiros, não determinando que se deva considerar existente a “gerência de direito” para efeitos de responsabilidade subsidiária instituída no art.º l3.º do CPT.”

JJ. Perante o exposto, facilmente se percebe que o registo comercial não tem quaisquer efeitos a nível da responsabilidade subsidiária (são realidades imiscíveis).

KK. Não obstante, a presunção de administração de direito foi ilidida nestes autos mediante prova documental (Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 12.10.2004, processo n.º 00081/04), pois foi junta Certidão do Registo Comercial onde consta a renúncia com data de 15.06.2005, bem como (por cautela porque em rigor não era necessário) cópia da Acta número 20 da executada que o Recorrente logrou obter (cfr. Sentença, “Factos Provados” ponto 4, página 3).

LL. Conclui-se assim que a renúncia ao cargo de administrador se consumou em 20.06.2005, data da sua aceitação pela Assembleia-Geral e da substituição do ora Recorrente pelo administrador de facto (Mário …………………..), em conformidade com o artigo 404.º, n.º 2 do CSC, tendo essa renúncia eliminado o suporte jurídico da responsabilidade subsidiária - administração de direito.

MM. Só assim não seria se a Administração Tributária tivesse logrado provar a administração de facto (artigos 24.º, n.º 1, alínea b) e 74.º da LGT), o que não sucedeu in

casu.

NN. Deste modo, faltando um dos pressupostos da responsabilidade subsidiária - administração de direito - e não havendo qualquer prova da administração de facto, verifica-se uma situação de ilegitimidade do Recorrente para a execução fiscal, enquadrável no artigo 204.º, n.º1, alínea b) do CPPT, pelo que deveria a oposição Judicial ter sido julgada procedente.

OO. A Sentença a quo incorreu assim em erro de julgamento, ao decidir que a renúncia ao cargo de administrador apenas tem eficácia com o registo (26.05.2008), violando as regras legais do artigo 24.º, n.º1 da LGT, 204.º, n.º1, alínea b) do CPPT, artigos 258.º, n.º1 e 404.º, n.º2 do CSC e artigos 11.º e 13.º, n.º1 do CRC.

PP. Sem prejuízo do exposto supra, cumpre alegar (apenas por estrito cumprimento da cautela de patrocínio, pois seria absurdo considerar-se ter existido administração de direito pelo Recorrente), que a Sentença incorreu num terceiro erro de julgamento, ao entender haver presunção da administração de facto a partir da administração de direito: “É certo que tal renúncia poderia indiciar a ausência de exercício de facto daquelas funções por parte daquele membro do respectivo órgão social, mas a tal desiderato impunha-se a demonstração daquela falta de exercício efectivo do cargo por parte do oponente, o que não alegou na sua p.i., pelo que aquela gerência de direito faz presumir aquele exercício de facto das funções de administrador, ao abrigo do disposto na alínea b), do n.º1, do art.º 24.º da LGT.” (página 5 da Sentença recorrida).

QQ. Com o devido, não existe presunção legal que determine juris et de jure que, conhecida a administração de direito pela respectiva consulta do registo comercial, se deduza a administração de facto - cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 11.03.2009, processo n.º 045/09:

“I- A responsabilidade subsidiária de gerentes de sociedades, prevista no art. 24.º, n.º1 da LGT, depende do exercício de facto da gerência.

II- São presunções legais as que estão previstas na própria lei e presunções judiciais as que se fundam em regras práticas da experiência.

III- Não há uma presunção legal que imponha a conclusão de que quem tem a qualidade de gerente de direito exerceu a gerência de facto.”

RR. No mesmo sentido, vide os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 28.02.2007, processo n.º 01132/06, de 13.03.1996, processo n.º 019483, ou os Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul de 14.01.2010, processo n.º 00787/06.7BEBRG, de 16.06.2009, processo n.º 03215/09, ou os Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte de 21.01.2010, processo n.º 139/07.1BEBRG, de 27.03.2008, processo n.º 00067/03 e de 23.03.2004, processo n.º 01327/03.

SS. Bem se compreende que a administração de facto não tem que decorrer necessária e imperativamente da administração de direito, e que “para infirmar essa presunção judicial de gerência de facto não é necessário que o oponente faça prova do contrário, bastando que produza contraprova, isto é, que prove factos destinados a tornar duvidosa a presumida gerência de facto, sendo que se o conseguir a questão terá de ser decidida contra a Fazenda Pública (Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 09.12.2004, processo n.º 00028/04).

TT. Ora, por uma banda o Recorrente fez prova nos autos que não exerceu a administração de direito juntando uma certidão do registo comercial onde consta a sua renúncia em

15.06. 2005, bem como uma Acta da Assembleia-Geral da executada originária onde consta a nomeação de um administrador único em 20.06.2005.

UU. Por outra banda, é sabido que, para haver responsabilidade subsidiária têm de ser praticados actos efectivos e reais que consubstanciem concretamente a violação do dever de cumprir a obrigação tributária, o que não se verificou no caso em apreço, nem a Administração Tributária ou a Fazenda Pública o alegaram.

VV. Na verdade, desde Março de 2005 que o ora Recorrente não exerce as funções de administrador da devedora originária, tendo deixado de praticar os actos destinados a

assegurar o destino dessa sociedade: não era reconhecido como administrador pelos empregados, não assinava cheques, não participava em reuniões, não dava ordens nem instruções, não efectuava nem mandava efectuar quaisquer pagamentos (v.g., salários dos trabalhadores)... Ou seja, não assumia o controlo da gestão daquela sociedade, não criando assim a convicção de que participava na vida societária da executada originária, enquanto administrador de facto. Tais tarefas eram, outrossim assumidas por Mário …………………………., uma das testemunhas arroladas, que poderia corroborar o que se afirma.

WW. Não obstante o não exercício de facto das funções de administrador ser facilmente comprovado por prova testemunhal, designadamente pela pessoa que efectivamente exercia aquele cargo (Mário ………………..) e pelas demais pessoas envolvidas naquela sociedade (Luís Manuel ………………. e Henrique Manuel ……………), o Tribunal a quo decidiu dispensar (por Despacho datado de 04.05.2010) as referidas testemunhas tempestivamente arroladas, o qual se reputa de ilegal.

XX. Com efeito, do artigo 113.º, n.º 1 do CPPT resulta que o conhecimento imediato do pedido sem necessidade de diligências probatórias adicionais está na dependência da

ocorrência de um de dois requisitos: (i) a questão for exclusivamente de direito ou (ii) a questão, sendo de facto, possa ser logo decidida porque o processo contém todos os elementos necessários para a (boa) decisão.

YY. In casu, não poderá concluir-se pela suficiência desses elementos probatórios para a decisão, como é aliás reconhecido pela própria Sentença, que decidiu condenar o ora

Recorrente precisamente por considerar existir falta de prova do não exercício de facto das funções de administrador (É certo que tal renúncia poderia indiciar a ausência de exercício de facto daquelas funções por parte daquele membro do respectivo órgão social, mas a tal desiderato impunha-se a demonstração daquela falta de exercício efectivo do cargo por parte do oponente, o que este não alegou na sua p.i., pelo que aquela gerência de direito faz presumir aquele exercício de facto das funções de administrador, ao abrigo do disposto na alínea b), do n.º 1, do art.º 24.º da LGT.” (realce nosso)

ZZ. Se O Tribunal a quo entendia que a “renúncia poderia indiciar a ausência de exercício de facto” mas que dos autos não constava prova suficiente, não poderia ter optado pela dispensa da inquirição das testemunhas indicadas, que poderiam fazer a prova dessa não administração de facto.

AAA. Assim, interpretar o artigo 113.º, n.º 1 do CPPT no sentido de possibilitar a dispensa de inquirição de testemunhas que se revelam indispensáveis à descoberta da verdade material (atenta e carência de elementos probatórios evidenciada pela própria Sentença), decisivas para a condenação (ou não!) do responsável subsidiário ao pagamento de uma dívida é claramente inconstitucional, por se traduzir numa injustificada e arbitrária restrição do direito à defesa consagrado no artigo 20.º, n.º 1 da CRP.

BBB. Não seria a inquirição das testemunhas arroladas (uma das quais aquela que efectivamente administrava os destinos da devedora originária) o meio idóneo de fazer prova do não exercício dessa administração de facto pelo ora Recorrente? (cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 11-07-2007, processo n.º 01735/07)."

CCC. Efectivamente, “a presunção do efectivo exercício da gerência, porque meramente judicial, pode ser ilidida por qualquer meio de prova, incluindo a prova testemunhal.” (cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 22.06.1999, processo n.º 01860/98).

DDD. Ora, se a renúncia ao cargo de administrador “poderia indiciar a ausência de exercício de facto daquelas funções por parte daquele membro do respectivo órgão social”, porque não diligenciou o Tribunal a quo no sentido de dissipar as suas dúvidas (v.g. mediante audição das testemunhas), concluindo assim se tal “indício” correspondia à realidade, i.e., se o Recorrente exercia ou não de facto as funções de administrador, nos termos do artigo 99.º, n.º 1 da LGT e artigo 13.º, n.º 1 do CPPT?

EEE. É pois indubitável que a Sentença recorrida não formava, no domínio dos factos, suporte suficiente à boa decisão de direito, pelo que se impunha a realização da inquirição dessas testemunhas, essenciais para esclarecer se o ora Recorrente exerceu ou não de facto as funções de administrador da executada originária – vide Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 19.10.2010, processo n.º 04237/10: “Em face do défice instrutório e porque se reputa essencial para a decisão da causa a ampliação da matéria de facto a partir de diligências probatórias tendentes, além do mais, recolhidos que permitam a conclusão

fundamentada, de que os oponentes não exerceram de facto a administração, designadamente mediante a produção da prova testemunhal indicada, deverão os autos baixar à 1.ª instância com vista a que, ao abrigo dos artigos artes. 13.º do CPPT e 99.º da LGT, seja completada a instrução pelo tribunal de 1.ª instância, proferindo depois nova decisão.”

FFF. No mesmo sentido, cite-se os Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul de 20.04.2010, processo n.º 03632/09, de 17.04.2007, processo n.º 01737/07 e de 07.03.2006, processo n.º 01186/03.

GGG. Destarte, a decisão do Juiz de dispensar a produção da prova testemunhal inquinou a Sentença a quo de erro de julgamento, violando grosseiramente o artigo 99.º, n.º1 da LGT e artigos 13.º, n.º1 e 113.º, n.º1, ambos do CPPT e o artigo 24.º da LGT, pelo que, não contendo a Sentença os factos pertinentes à decisão da causa e não fornecendo os autos os elementos probatórios necessários à reapreciação da matéria de facto, deve ser anulada a Sentença oficiosamente (artigo 712.º, n.º4, do CPC, por força dos artigos 792.º e 749.º do mesmo diploma legal), de modo a que seja completada a instrução pelo Tribunal recorrido.

Nestes termos, e nos mais de Direito que V. Exas doutamente suprirão, deve ser anulada a Sentença a quo proferida, ordenando-se a baixa dos autos para as diligências probatórias que se reputem úteis e necessárias à instrução, com o que se fará a devida e costumeira JUSTIÇA!

Foi admitido o recurso para subir imediatamente, nos próprios autos e no efeito meramente devolutivo.

A Exma Representante do Ministério Público (RMP), junto deste Tribunal, no seu parecer, pronuncia-se por ser concedido provimento ao recurso, por os autos apresentarem déficit instrutório, já que a sentença recorrida julgou a oposição improcedente por falta de prova sobre o exercício efectivo das funções de administrador por banda do ora recorrente quando não procedeu à inquirição das testemunhas pelo mesmo arroladas.

Foram colhidos os vistos dos Exmos Adjuntos.

B. A fundamentação.

2. A questão decidenda. A única questão a decidir consiste em saber se por o ora recorrente ter sido designado administrador da sociedade originária devedora no período em que nasceram as dívidas exequendas, permite, só por si, qualificá-lo de gerente de facto ou efectivo, de molde a contra ele haver lugar à reversão da execução fiscal como responsável subsidiário pelo pagamento da dívida, não sendo de conhecer de quaisquer outras questões, por prejudicadas, ao responder-se negativamente.

3. A matéria de facto.

Em sede de probatório o M. Juiz do Tribunal “a quo” fixou a seguinte factualidade, a qual igualmente na íntegra se reproduz:

1- A Fazenda Pública instaurou execução fiscal contra a Sociedade "P……….., Comércio ……………….., S.A.", com o n° …………………….e aps, por dívidas relativas a IRS de 2005 e 2006, IVA do 1º trimestre do ano de 2005 e juros de mora, coimas de 2006, para cobrança coerciva das quantias em dívida, no valor de € 108.464,30 (cfr Certidão de Dívida de fls 37 a 39, termo de apensação, de fls 40 e informação constante de fls 85 e segs, dos autos).

2- Para efeitos de penhora dos bens da devedora foi elaborado o "Auto de Diligências", em 14.12.2006, de fls 45, tendo, em 19.02.07, sido proferido despacho para audição para efeitos de reversão da dívida exequenda, na pessoa do oponente, devidamente notificado ao interessado em 23.02.07, tendo exercido aquele direito de pronúncia – cfr despacho de fls 46 e 47, notificação de fls 48 e 49 e correspondência postal de fls 50,requerimento de fls 52 e segs, dos autos.

3- Tendo-se determinado a reversão da execução contra o oponente por despacho proferido pelo Chefe de Finanças de …………………3, em 19.03.07, com base nos elementos constantes do processo, designadamente as alegações efectuadas pelo revertido no exercício do direito de audição, foi efectuado a citação do oponente para o processo de execução, em 11.04.07. (cfr Despacho de fls 75 a 77, Ofício de fls 78, correspondência postal de fls 79 e Ofício de Citação, de fls 80 e 81 e correspondência postal de fls 82, dos autos.

4- Do teor da matrícula e das inscrições em vigor constantes da certidão da C.R. Comercial de ……….., que se dá aqui por reproduzido, consta que a administração, composta por um só administrador, nomeado por quatro anos e obrigando­se a sociedade com a sua assinatura, tendo sido designado, em 28.02.2005, e para o quatriénio de 2005/2008 o ora oponente, tendo sido averbado em 26.05.2008, em resultado da Apresentação "AP. ……./…………..", a cessação de funções daquele administrador, por renúncia com data de 15.06.05, devidamente publicada em 28.05.2008, efectuada com base na "Acta nº 20", de 20.06.2005, lavrada pela Assembleia Geral da Sociedade devedora originária. (cfr teor da matricula da sociedade a fls 41 a 44 e Certidão Permanente, de fls 143 a 146 e cópia da "Acta n° 20", de fls 147, dos autos).

X

Factos não provados

Dos factos constantes da oposição, todos objecto de análise concreta, não se provaram os que não constam da factualidade acima descrita.

Motivação da Decisão de Facto

A decisão da matéria de facto efectuou-se com base no exame dos documentos e informações oficiais não impugnados, que dos autos constam, tudo conforme referido a propósito de cada uma das alíneas do probatório.

4. Lendo e analisando a sentença recorrida, dela se pode colher que um dos fundamentos em que também assentou a decisão de improcedência da presente oposição à execução fiscal foi, por “aquela gerência de direito faz presumir aquele exercício de facto das funções de administrador, ao abrigo do disposto na alínea b), do n.º1, do art.º 24.º da LGT”, contra o que o ora recorrente também se insurge na matéria das conclusões PP) a VV) das suas alegações do recurso, por de tal nomeação, não resultar nenhuma presunção legal de que tenha exercido as correspondentes funções, citando jurisprudência, designadamente do STA que no mesmo sentido tem decidido, fundamento este que, a proceder, como desde já nos parece assertivo, não pode o recurso deixar de proceder por este fundamento e de revogar a sentença recorrida por erro de julgamento e não sendo de conhecer dos demais fundamentos articulados tendentes àquele mesmo fim, por prejudicados, por força do disposto no art.º 660.º, n.º2 ex vi do art.º 713.º, n.º2, ambos do Código de Processo Civil.

A ilação a extrair da nomeação de certa pessoa física para o exercício da gerência ou administração de certa sociedade comercial, a eventual gerência de facto ou efectiva daí decorrente, segundo a qual, com base na máxima da experiência de todos os dias, de quem é nomeado para um cargo o irá, em princípio, exercer na realidade, a nossa jurisprudência veio a deixar de aceitar, com esta ampla dimensão, tendo sofrido uma inflexão no sentido de que, só por si, essa nomeação (base da presunção natural) deixou de ser suficiente para poder chegar à conclusão do exercício dessa gerência efectiva (facto desconhecido e complexo a extrair não só de tal nomeação como também das regras da experiência e de outros factos que, em seu seguimento, tenham sido praticados pelo gerente ou administrador nomeado), como se pode ver do acórdão do Pleno do STA, Secção de Contencioso Tributário, de 28/2/2007, no recurso n.º 1132/06, jurisprudência que tendo em conta o seu posterior acatamento pelas decisões dos restantes tribunais, designadamente por este TCAS, é de seguir, tendo em vista, para além do mais, a obtenção de uma interpretação e aplicação uniformes do direito, como proclama a norma do art.º 8.º, n.º3 do Código Civil, o que deve ser especialmente prosseguido pelos tribunais de grau hierárquico inferior relativamente às decisões proferidas pelo tribunais de grau hierárquico superior, pelo que dela, também, iremos fazer aplicação.

Ora, no caso, a única factualidade apontada pela sentença recorrida para o ora recorrente ser considerado gerente de facto ou efectivo, radica-se em o mesmo ter sido nomeado para tal cargo de administrador nesse quatriénio de 2005/2008 – cfr. matéria fixada no ponto 4. do probatório da sentença recorrida – em que nasceram tais dívidas exequendas (2005 e 2006), desta forma tendo feito assentar tal presunção de gerência de facto, única e exclusivamente, nessa nomeação para o respectivo cargo, o que, como acima se viu, deixou de ser suficiente para o preenchimento desse fundamento da gerência efectiva ou de facto, de acordo com tal doutrina e jurisprudência, hoje correntes, pelo que só fundada nessa nomeação não poderia haver lugar à reversão da execução contra o mesmo ao abrigo do disposto no art.º 24.º da LGT, antes tendo o mesmo de ter praticado em nome e por conta dessa sociedade alguns dos actos típicos que normalmente por eles são praticados, em que se consubstanciam os poderes de representação e de exteriorização da vontade do ente colectivo – cfr. art.ºs 390.º e segs do CSC – e que o despacho de reversão deve conter, quais os concretos actos praticados pelo gerente ou administrador em nome e por conta dessa sociedade, enquanto pressupostos legalmente devidos para o exercício desse direito à reversão por banda da AT para contra eles a execução fiscal poder prosseguir.

No caso, nenhum concreto acto foi dado como provado na matéria de facto fixada na sentença recorrida que o ora recorrente tenha praticado em nome e por conta da sociedade originária devedora, também o despacho de reversão igualmente lhe não aponta que o mesmo os tenha praticado – cfr. sua cópia a fls 75/77 dos autos e original a fls 47/49 dos autos de execução fiscal apensos – e folheando, quer estes autos, quer o PEF apenso, igualmente nenhum vimos que pelo ora recorrente tenha sido praticado (designadamente assinaturas apostas em declarações de rendimentos, etc.), as quais, aliás, que desde 2004 não mais teriam sido entregues, como se informa a fls 85/88 destes autos.

É certo, que nessa mesma informação se refere no seu ponto 13.11.5. (fls 87), que as dívidas diziam respeito a liquidações a liquidações de retenções na fonte de IRS dos anos de 2005 e de 2006, bem como a liquidação de IVA do 1º trimestre de 2006... umas e outras liquidações efectuadas pela devedora originária através de indicações do administrador conforme deriva dos art.ºs 72.º do Código das Sociedades Comerciais e do art.º 32.º da LGT..., ou seja, tais indicações do administrador as não faz a AT extrair de nenhum elemento probatório que esteja ou estivesse ao seu alcance e onde as tenha percepcionado, mas sim, apenas, dos comandos legais referidos que os imporiam, perspectiva em que as mesmas são de todo imprestáveis para o fim em causa – fazer a prova da gerência efectiva ou de facto, pelo que esta se não pode dar como existente, no caso, por falta de qualquer outra prova nesse sentido.

É assim de conceder provimento ao recurso pelo citado fundamento de falta de gerência efectiva e de revogar a sentença recorrida que em contrário nele decidiu, não sendo de conhecer dos restantes fundamentos do recurso, por prejudicados - art.º 660.º, n.º2, ex vi do art.º 713.º, n.º2, ambos do CPC.

C. DECISÃO.

Nestes termos, acorda-se, em conceder provimento ao recurso e em revogar a decisão recorrida na parte sob recurso, julgando-se a oposição procedente também neste remanescente.

Custas pela recorrida mas só na 1.ª Instância.

Lisboa,20.9.2011

Eugénio Sequeira

Aníbal Ferraz

Lucas Martins