08222/11 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- A decisão de não adjudicação prevista no artigo 80º do CCP determina a revogação da decisão de contratar.

II- Para além dos casos de não adjudicação previstos no Programa de Encargos de um dado concurso público, o artigo 79º do CCP permite à Administração, por razões de interesse público, desistir legitimamente de um concurso público.

III- Operada essa desistência, não faz qualquer sentido proceder à a audiência prévia dos concorrentes interessados.

IV- A decisão de não adjudicar pode ser ditada por constrangimentos de ordem técnica e financeira.

Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do TCA -Sul

1- Relatório

A……….- Ambiente ………….., S.A., sociedade comercial com sede em …………, veio interpor recurso jurisdicional do despacho saneador e da sentença final do TAF de Leiria, de 05.09.2011, que condenou a entidade demandada, Secretário de Estado Adjunto e da Administração Interna a emitir novo acto de cumprimento da formalidade da audiência prévia.

Tendo a acção sido julgada procedente, os recursos restringem-se a várias das causas de invalidade imputadas ao acto impugnado, que foram julgadas improcedentes.

Nas alegações relativas ao despacho saneador a recorrente enunciou as seguintes conclusões:

“1. O objecto do litígio e em especial a imputação ao acto impugnado de um vício de violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto impunha ao Tribunal a quo que tivesse em consideração os factos alegados pela A. que, a provarem-se, permitiriam a procedência daquela causa de invalidade.

2. Elaborando a base instrutória, quesitando os factos alegados pela A. nos artigos 77°, 84°, 86°, 87°, 88°, 89°, 90°, 91°, 92°, 93°, 94°, 95°, 102°, 103°, 104°, 106° e 107° da p.i. e determinando a abertura de um período de produção de prova.

3. Andou, assim mal o despacho recorrido ao decidir não determinar as abertura de um período de produção de prova, elaborando a base instrutória, bem como ao indeferir o requerimento de prova testemunhal da A.

4. Revelando uma clara violação do disposto nos arts. 87°, n°1. al. a) e 90°, n°2 do CPTA e ainda do art. 508°-A, n°1, al. d), ex vi do art. 1° do CPTA, na parte em que determina que o Tribunal tem o dever de seleccionar a meteria de facto relevante para a decisão da causa que permanece controvertida, levando-a à base instrutória.”

No recurso da sentença final a recorrente concluiu como segue:

“1. A Informação n°878/GJ/2011, não foi notificada integralmente, nem dada a conhecer aos destinatários do acto impugnado, sendo que no ofício de notificação desse acto administrativo foram transcritos os fundamentos contidos na aludida informação que foram adoptados como fundamentos do acto.

2. De modo que apenas esses, que constavam da transcrição efectuada pela entidade demandada (DOC. 3) podem ser considerados como fundamentação per relationem, nos termos do art. 125°, n°1 do CPA.

3. Ao considerar como fundamentação do acto impugnado o conteúdo integral da Informação n°878/GJ/2011, de 16 de Março, que, repete-se, não foi dado a conhecer aos destinatários do acto impugnado, a sentença recorrida viola claramente o disposto no art. 125°, n°1 do CPA.

4. A efectiva fundamentação do acto, constante do ofício junto como DOC.3 com a p.i., não permite aos concorrentes, destinatários do acto, ficar a conhecer cabalmente o teor cognoscitivo e valorativo do autor do acto e quais os concretos factos, interesses ou valores que terão determinado a decisão, nem tão pouco as regras jurídicas em que assentou.

5. De modo que é evidente que, ao contrário do que decidiu a sentença recorrida, o acto padece de vício de forma, por falta de fundamentação.

6. Ao assim não decidir, a sentença recorrida violou os artigos 124° e 125° do CPA e o art. 79°, n°2 do CCP.

7. A sentença recorrida mistura a análise dos vícios de violação de lei por desrespeito do art. 79° do CCP e de erro sobre os pressupostos de facto, acabando por não analisar nenhum deles em condições.

8. Pelo contrário, limita-se a reproduzir uma parte da Informação n°876/GJ/2011, de 16 de Março, que não integra os fundamentos do acto, para sustentar a existência de uma "superveniência subjectiva" susceptível de constituir fundamento legal bastante para a decisão de não adjudicação.

9. Mas andou mal ao assim decidir, porquanto, desde logo, deu como verdadeira factualidade que a A. havia posto em causa através da imputação ao acto impugnado de erro sobre os pressupostos de facto.

10. E ainda que assim não sucedesse, os argumentos contidos na informação citada não constituem, de forma alguma, "circunstâncias superveniente, ao termo do prazo fixado para a apresentação de propostas, relativas aos pressupostos da decisão de contratar" revistas como fundamento legal para a decisão de não adjudicação no art. 79°, n°1, al. c) do CCP, preceito, que é violado pela sentença recorrida.

11. No que respeita aos supostos constrangimentos financeiros supervenientes, a sentença recorrida, limita-se a citar o despacho do Secretário de Estado Adjunto e da Administração Interna, de 10 de Fevereiro de 2011, que teria determinado à ANPC a elaboração de um programa de redução de encargos.

12. Despacho esse que não se inclui entre os fundamentos contidos no acto impugnado e na informação que o antecedeu, o que, por si só, seria impedimento bastante para o Tribunal, por sua auto-recreação decidir, "a posteriori" que o conteúdo daquele despacho é atendível como circu istância superveniente bastante para justificar a não adjudicação e a revogação da decisão de contratar.

13. De modo que a sentença recorrida viola ostensivamente o art. 79°, n°2 do CCP.

14. Andou mal ainda a sentença recorrida ao considerar que o co-financemento comunitário da despesa (em 70%) seria irrelevante, porquanto estaria em causa não apenas a despesa com a aquisição e implementação dos sistemas, mas também as despesas futuras com a sua manutenção.

15. O erro da sentença nesta matéria é reincidente já que tal argumentação não constituiu fundamento do acto de não adjudicação impugnado.

16. Por outro lado, as supostas despesas de manutenção não serão, certamente, atendíveis enquanto constrangimentos financeiros supervenientes, na medida em que o Caderno de Encargos prevê como obrigações do adjudicatário não só o fornecimento do hardware e do software, mas ainda o apoio técnico necessário à implementação do sistema, a formação dos funcionares que o irão utilizar, bem como o fornecimento de actualizações, pelo menos uma por cada ano civil (V. em especial 3.4. das Cláusulas Técnicas).

17. Ao considerar o contrário, a sentença recorrida viola, mais uma vez, o art. 79°, n°1,al. d) do CCP.”

Contra-alegou o M.A.I., concluindo como segue:

“A. Deve o recurso do Despacho Saneador ser rejeitado por extemporâneo.

B. Sentença recorrida fez uma correcta interpretação ao considerar que a decisão de não adjudicação com base nos motivos tipificados no artigo 79° do CCP, está devidamente fundamentada, não viola o artigo 21° do Programa do Concurso, nem os princípios da boa fé e da protecção da confiança, nem enferma de erro nos pressupostos de facto.

C. A decisão de anulação do concurso teve sempre presente o interesse público e determinou-se em função dele, em atenção aos parâmetros estabelecidos nos artigos 3° e 4° do CPA.

D. Se atentarmos quer no teor do despacho impugnado, quer da informação n.°INF/878/GJ/2011, de 16 de Março de 2011, da ANPC e do despacho do Secretário de Estado da Protecção Civil, exarado naquela informação, constata-se que todos externam as razões pelas quais o concurso foi anulado.

E. O despacho impugnado não enferma do apontado vício de falta de fundamentação.

F. Se houvesse lugar à anulação do despacho impugnado, bem como à condenação do ora, Recorrido em prosseguir com o concurso, o que só por mera hipótese académica se concebe, ainda assim, nada pode fazer pressupor ao Recorrente que o contrato lhe seria adjudicado, atenta a fase em que se encontra o procedimento concursal.

G. Parece-nos pois, evidente que a Sentença "a quo", na parte agora recorrida, deve ser mantida.”

O Ministério Público não emitiu parecer.

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2. Fundamentação

2.1. De facto

A sentença recorrida considerou provada a seguinte factualidade, com relevo para a decisão:

“A) Pelo Anúncio n.°5001/2009, publicado no Diário da República, 2ª série, Parte L, n.°206, de 23 de Outubro de 20091 foi tornada pública a abertura pela Autoridade Nacional de Protecção Civil (ANPC), autorizada por despacho do Secretário de Estado de Protecção Civil, de 1 de Outubro de 2009, de concurso público para "celebração de 16 contratos de fornecimento de hardware e software específico, bem como o apoio técnico para a criação e implementação nos Governos Civis de Sistemas de Informação Geográfica (SIG) de apoio à decisão, em matéria de protecção civil" (doc. 1 e 2 juntos com a petição inicial e cujos teores se dão por reproduzidos);

B) O prazo inicial fixado para a apresentação de propostas terminava às 17:00 horas do 48° dia "a contar da data do envio do presente anúncio" (cfr. o ponto 10 do "Anúncio de procedimento n.°5001/2009", publicado no Diário da República, 2a série, Parte L, n.°206, de 23 de Outubro de 2009, e junto com a petição inicial como doc. 2);

C) O prazo fixado para apresentação de propostas, na sequência de prorrogação justificada pelo pedido e prestação de esclarecimentos, terminou em 25 de Março de 2010 [fls. 452 e 553 do processo administrativo (PA) apenso aos autos];

D) Ao concurso foram apresentadas 144 propostas, incluindo a da Autora (fls. 543 a 547 do PA e doc. 1 junto com a contestação da entidade demandada);

E) O "acto público" de abertura das propostas teve lugar no dia 26 de Março de 2010 (v. a Acta n.°1 do Júri do concurso, a fls. 543 a 547 do PA);

F) Por despacho de 1de Abril de 2011, do Secretário de Estado Adjunto e da Administração Interna, e antes da elaboração do relatório preliminar, foi anulado o procedimento, pelos fundamentos neles invocados (fls. 555 a 563 do PA, cujos teores se dão por reproduzidos);

G) Despacho que foi notificado à Autora por ofício datado de 12 de Abril de 2011 (doc. 3 junto com a petição inicial, cujo teor se dá por reproduzido);

H) Pelo Despacho n.°13553/2010, de 16 de Agosto, publicado no Diário da República, 2a série, n.°164, de 24 de Agosto de 20:0, foi estabelecido o seguinte:

"1- Para cumprimento do Plano Tecnológico do Ministério da Administração Interna, a Direcção-Geral da Administração Interna (DGAI) procederá ao apuramento das necessidades de software informático e de outras componentes destinadas à criação de sistemas de informação geográfica, designadamente mapas, ortofotomapas e metainformação.

2- No prazo de 30 dias contados da data da publicação do presente despacho, as entidades integradas no Ministério da Administração Interna devem informar a DGAI dos equipamentos que possuem, dos que pretendem adquirir, bem como das respectivas disponibilidades e necessidades em matéria de informação estatística.

3- Em 60 dias a contar do termo do prazo previsto no número anterior, a DGAI deve apresentar à comissão executiva do Plano Tecnológico um modelo de sistema de informação geográfica que abranja todo o Ministério da Administração Interna e garante a interoperabilidade entre as diversas aplicações existentes e os diferentes níveis de acesso, de acordo com as necessidades de cada entidade.

4- A proposta mencionada no número anterior deve ser acompanhada da previsão dos encargos financeiro com o desenvolvimento e a aplicação do modelo durante os primeiros três anos.

5- A Unidade de Tecnologias de Informação de Segurança (UTIS) prestará à DGAI o apoio técnico que for necessário ao cumprimento do presente despacho.

6- O disposto no presente despacho não impede a conclusão do procedimento que já foi iniciado pela Autoridade Nacional de Protecção Civil (ANPC) para aquisição de sistemas de informação geográfica" (doc. 6 junto com a petição inicial);

I) Por referência ao preço base fixado no Programa do Concurso foi orçamentada e cabimentada uma verba de € 2 856 960,00 (doc. 1 e 5 juntos com a petição inicial);

J) Da qual 70% corresponde ao cofinanciamento comunitário do Fundo de Coesão (doc. 1 e 5 cit.);

K) E 30% a transferências para o orçamento da ANPC provenientes dos 16 governos civis beneficiários dos SIG a implementar, num total de € 857 136,00 (doc. 1 e 5 cit.);

L) Antes havia sido autorizada por despacho do Secretária de Estado Adjunto e do Orçamento de 20 de Maio de 20C9 a transferência para o orçamento de PIDDAC da ANPC de 2009 da verba de € 342 854,00 necessária para fazer face aos encargos com o procedimento de aquisição de serviços de criação e implementação de sistemas de informação geográfica (doc. 1 junto com a petição inicial);

M) Em 13 de Abril de 2011 a ANPC retirou a sua candidatura ao cofinanciamento comunitário, conforme o ofício n.°OF/7030/GAPE/2011, que constitui anexo do doc. 1 junto com a contestação da entidade demandada.

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2.2- De direito

a) Recurso do despacho saneador (A………)

Nesta sede, a A………- Ambiente …………….., S.A., alega que o tribunal não teve em conta factos essenciais por si alegados que, a provarem-se, permitiriam verificar a existência de erro sobre os pressupostos.

Andou assim mal o Tribunal “ a quo” ao decidir não determinar a abertura de um período de produção de prova, elaborando a base instrutória, bem como ao indeferir o requerimento de prova testemunhal, pelo que violou o disposto nos artigos 87º nº1, alínea a) e 90º nº2 do CPTA, e ainda do artigo 508º -A nº1, alínea d) “ex vi” do artigo 1º do C.P.T.A

Salvo o devido respeito, o recorrente não tem razão.

A produção de prova prevista no artigo 118º nº3 do CPTA não é obrigatória. É antes uma faculdade conferida ao juiz que pode indeferir as diligências de prova que julgue dispensáveis, assim como pode promover as que julgue necessárias e não tenham sido requeridas (cfr. M.Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha, “Comentário ao CPTA”, Almedina, 2005, notas ao artigo 118º).

Ora, no caso dos autos, o Mmº Juiz “ a quo”verificou que os documentos juntos aos autos e os que constituem o processo instrutor contêm os elementos necessários e suficientes para a decisão de mérito, pelo que não se justifica a produção de prova testemunhal requerida pela Autora (artº 90º nº2 do CPTA).

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b) Recurso da sentença final pela A……….

A recorrente A…………. imputa os seguintes vícios à decisão final:

- Falta de Fundamentação;

- Violação do artigo 21º do Programa do Concurso;

- Violação dos Princípios da Boa Fé e da Protecção de Confiança.

Vejamos, separadamente, cada um destes vícios.

Quanto à pretensa falta de fundamentação, a recorrente não se dirige, na verdade, à sentença recorrida, mas antes ao acto impugnado, repetindo os mesmos argumentos anteriores.

Trata-se de uma alegação ineficaz, uma vez que a sentença recorrida já explicitou que o acto impugnado remete para os fundamentos da Informação nº 878/GJ/2001, de 16 de Março, e que, compulsada este, se fica com uma clara noção dos fundamentos do acto impugnado.

Por esta razão o Mmº Juiz “considerou que o acto impugnado está devidamente fundamentado, como o demonstra “o facto de a A. ter refutado de forma especificada e circunstanciada “ o conteúdo do mesmo acto.

Quanto à sentença final, mostra-se exaustivamente fundamentada e, aliás, não lhe são apontados quaisquer outros vícios, além dos que já vinham dirigidos ao acto administrativo.

Seguidamente, a recorrente, alega que o acto impugnado viola o artigo 21º do Programa de Concurso (PC) e os princípios da boa-fé e protecção da confiança, prescrevendo o seguinte: “Não há lugar a adjudicação nos seguintes casos:

a) Quando todas as propostas apresentadas sejam consideradas inaceitáveis;

b) Quando houver forte presunção de conluio entre os concorrentes;

c) Caso se verifique a não adjudicação, os concorrentes são notificados da correspondente decisão, das medidas a adoptar de seguida e dos respectivos fundamentos”.

É o que também decorre do artigo 79º do CCP, que motivou a decisão de não adjudicação. Existem casos em que, por força do princípio da legalidade, a entidade adjudicante está proibida de adjudicar, terminando o procedimento com uma decisão de não adjudicação, como sucedeu no caso dos autos (cfr. alínea f) do probatório e fls. 555 a 563). Sobre esta questão, pode ler-se Mário Esteves de Oliveira, “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, Almedina, 200, p.1053 e seguintes).

Como sublinha a sentença recorrida, o artigo 79º do CCP consagra verdadeiras causas de justificação (causas de exclusão da ilicitude) fundadas em razões de interesse público e sem as quais o acto impugnado seria ilegal por violação do princípio da boa-fé, na espécie tutela da confiança (artigo 6º-A do C.P.A.).

Não excluem, todavia, o direito dos concorrentes a indemnização, nos termos do nº4 do artigo 79º.

Importa ainda acentuar que a decisão de não adjudicar não corresponde, exclusivamente, aos casos elencados no artigo 21º do Programa de Concurso, uma vez que prevalece o disposto no artigo 79º nº1 do C.C.P., que prevê outras situações, maxime, o interesse público.

Este dispositivo permite a adjudicação por circunstâncias supervenientes ao termo do prazo fixado para a apresentação das propostas, relativas aos pressupostos da decisão de contratar.

Ora, no caso concreto, o cancelamento do concurso derivou de constrangimentos de ordem técnica e financeira que vieram a impedir a adjudicação, e que relevam de valorações próprias do poder discricionário, que o tribunal não pode sindicar.

Não se pode, portanto, dizer que tenham sido violados o artigo 21º do Programa do Concurso ou o Princípio da Boa-Fé, uma vez que o cancelamento do concurso foi motivado por razões de interesse público.

E, como se escreveu no Ac. STA de 14.12.99, P40313, a Administração, no prosseguimento do interesse público, pode legitimamente desistir de um concurso.

Improcedem, pois, todos os vícios alegados pela recorrente A………

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b) Recurso da sentença final pelo M.A.I.

Resta, finalmente, analisar o recurso interposto pelo M.A.I., relativo ao direito de audição prévia.

A sentença recorrida considerou que era obrigatória a audição prévia dos concorrentes, e que, não tendo sido proporcionado a estes o exercício desse direito, a entidade adjudicante cometeu uma ilegalidade que afecta a validade do acto impugnado.

E, considerando que todos os demais vícios foram considerados improcedentes, o Mmº Juiz “a quo” anulou o acto impugnado e mandou observar na emissão do novo final a preterida formalidade de audiência prévia. Mas, salvo o devido respeito, não faz qualquer sentido que, após a tomada de decisão de não adjudicação ao abrigo do disposto na alínea d) do nº1 do artigo 79º do C.C.P., a Administração venha a proceder à audiência prévia dos candidatos. Ou seja: tendo sido determinada a revogação implícita da decisão de contratar, não tem qualquer utilidade ordenar a continuação do procedimento, designadamente para efeitos de audiência prévia dos concorrentes. Como diz o M.A.I., a fls.211, “a audição tão só se transformaria num momento procedimental sem qualquer sentido racional na perspectiva da utilidade para a formação a decisão de revogação da decisão de contratar”. Na verdade, por despacho de 01.04.2011, o Secretário Adjunto e da Administração, antes da elaboração do relatório preliminar, foi anulado o procedimento, pelos fundamentos ali invocados (cfr. alínea F) do probatório e fls. 555 a 563 do PA), não se vislumbrando que a realização da mesma possa alterar aquela decisão (cfr. Pedro Machete, “ A Audiência dos Interessados no Procedimento Administrativo”, U.C.E., 1995, p.476 e seguintes). Seria assim, inútil a audiência dos interessados.

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3. Decisão

Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso interposto pela A……… - Ambiente …………….., Lda, e, em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério da Administração Interna, revogando por via deste a sentença recorrida.

Custas pela A………… em ambas as instâncias.

Lisboa, 19.01.2012

António A. Coelho da Cunha

Fonseca da Paz

Rui Pereira