17592/16.5T8SNT.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I. O advogado que, por culpa sua, não contesta a ação nem interpõe recurso da sentença condenatória do seu cliente está a retirar a este a possibilidade de exercer o seu direito de defesa e, consequentemente, a possibilidade de ver apreciados, na ação, os seus argumentos, as suas razões e provas que as suportariam, e dessa forma, intervir ativamente no desenvolvimento e resultado do processo, bem como a oportunidade do mesmo ver a sua pretensão apreciada pelo tribunal superior, o que constitui, só por si, um prejuízo ou dano autónomo, na medida em que fez perder ao seu cliente a oportunidade ou a “chance” de evitar um prejuízo.

II. A perda de oportunidade ou “perda de chance” de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo, impossibilitada definitivamente por um ato ilícito, traduz-se num dano autónomo desde que ofereça consistência e seriedade, segundo um juízo de probabilidade tido por suficiente, independente do resultado final frustrado, e aferido, casuisticamente, em função dos indícios factualmente provados em cada caso concreto.

III. Para fazer operar a responsabilidade civil contratual por perda de chance processual, impõe-se, perante cada hipótese concreta, num primeiro momento, averiguar, da existência, ou não, de uma probabilidade, consistente e séria (ou seja, com elevado índice de probabilidade), de obtenção de uma vantagem ou benefício (o sucesso da ação ou do recurso) não fora a chance perdida, importando, para tanto, fazer o chamado “julgamento dentro do julgamento”, atentando no que poderia ser considerado como altamente provável pelo tribunal da causa.

E, num segundo momento, caso se conclua afirmativamente pela existência de uma perda de chance processual consistente e séria e pela verificação de todos os demais pressupostos da responsabilidade contratual (ocorrência do facto ilícito e culposo e imputação da perda de chance à conduta lesiva, segundo as regras da causalidade adequada), proceder à apreciação do quantum indemnizatório devido, segundo o critério da teoria da diferença, nos termos prescritos no art. 566º, nº 2, do C. Civil, lançando-se mão, em última instância, do critério da equidade ao abrigo do nº 3 deste mesmo artigo.

IV. O seguro de responsabilidade civil profissional dos advogados tem natureza obrigatória.

V. A norma estatutária contida no artigo 99º do Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pela Lei nº 15/2005, de 26 de janeiro, tendo por finalidade a realização do interesse público de salvaguarda da posição do cliente do advogado ante uma eventual insolvabilidade deste profissional e de assegurar a efetividade do direito de indemnização do cliente/lesado perante atuação do advogado geradora de responsabilidade, consagra, no seu nº 3, a existência de um seguro de grupo, de natureza obrigatória.

VI. Dispondo o ponto 7 das Condições particulares da apólice deste contrato de seguro que : “O segurador assume a cobertura de responsabilidade civil do segurado por todos os sinistros reclamados pela primeira vez contra o segurado ou contra o tomador de seguro ocorridos na vigência de apólices anteriores, desde que participados após o início de vigência da presente apólice, sempre e quando as reclamações tenham fundamento em dolo, erro, omissão ou negligência profissional, cobertas pela presente apólice, e, ainda que tenham sido cometidos pelo segurado antes da data de efeito da entrada em vigor da presente apólice, e sem qualquer limitação temporal da retroatividade ”, estamos perante uma apólice de reclamação, também chamada “claims made”, segundo a qual o evento relevante para o acionamento do contrato durante a sua vigência, com vista ao pagamento de uma indemnização pela seguradora, é a reclamação e não o facto gerador do dano que está na sua base.

ACORDAM NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

2ª SECÇÃO CÍVEL

I. Relatório

1. AA, instaurou contra Mapfre Seguros Gerais, S.A, ação declarativa, com processo comum, pedindo a condenação desta a pagar-lhe a quantia de € 42.000,00, acrescida de juros à taxa legal, desde a citação e até integral pagamento, a título de indemnização do dano de perda de chance por ele sofrido em consequência da atuação ilícita e culposa do mandatário judicial que constituiu para representá-lo e defendê-lo na ação nº 12168/12.9…. .

Alegou, para tanto e em síntese, que o referido mandatário não efetuou o pagamento da taxa de justiça e multa devidas, pelo que, tendo sido ordenado o desentranhamento da contestação por ele apresentada naquela ação, ficou impossibilitado de invocar a nulidade do contrato verbal de promessa de compra e venda das duas garagens por falta de observância da forma escrita, nos termos do disposto no art. 410º, nº 2, do C. Civil e, dessa forma, evitar a sua condenação na restituição à promitente compradora da quantia de € 42.000,00, correspondente ao valor do sinal em dobro.

E porque o referido o mandatário também não interpôs recurso da sentença condenatória, ficou, de igual modo, impossibilitado de conseguir a alteração desta mesma decisão junto do tribunal superior.

2. A ré contestou, excecionando a exclusão do sinistro da cobertura da apólice por a conduta lesiva do advogado ter tido lugar antes da entrada em vigor da apólice com ela contratada.

Deduziu pedido de intervenção principal provocada de BB, que foi admitida, não tendo o mesmo apresentado contestação.

3. O autor deduziu pedido de intervenção principal provocada de Seguradoras Unidas, S.A que foi admitida.

4. Citada, Seguradoras Unidas, S.A, contestou, excecionando a sua ilegitimidade em virtude de nos anos 2014 a 2017, a responsabilidade profissional dos Advogados se encontrar transferida para a ré Mapfre Seguros Gerais, S.A.

5. O autor e a ré responderam, pugnando pela improcedência da invocada exceção.

6. Realizada audiência prévia, nela foi proferido despacho saneador, que apreciou e julgou improcedente a invocada exceção de ilegitimidade passiva, foram fixados o objeto do litígio e os temas da prova.

7. Procedeu-se a julgamento, após o que foi preferida sentença que julgou a ação improcedente e, em consequência, absolveu os réus do pedido, considerando prejudicada a apreciação da eventual responsabilidade das rés seguradoras.

8. Inconformado com esta decisão, dela apelou o autor para o Tribunal da Relação …, tendo o Sr. Desembargador relator, proferido decisão singular, que, considerando ser de imputar ao chamado, BB a responsabilidade pelo insucesso da causa, com fundamento na falta de cuidado dos meios conducentes a um eventual ganho da causa, julgou procedente a apelação e, revogando a sentença recorrida, condenou a ré a pagar ao autor a quantia de € 42.000,00, acrescida de juros à taxa legal, desde a citação e até integral pagamento.

9. Desta decisão singular reclamou a ré Mapfre - Seguros Gerais, S.A para a conferência, ao abrigo do disposto no art. 652º, nº 3, do CPC, tendo o Tribunal da Relação proferido acórdão, em … .02.2020 e com um voto de vencido, que julgou parcialmente procedente o recurso e, revogando a sentença recorrida, condenou os réus BB e Mapfre Seguros Gerais SA a pagarem solidariamente ao autor AA a quantia de € 5.250,00 (cinco mil duzentos e cinquenta euros), acrescida de juros vencidos e vincendos desde … .09.2016 até integral pagamento, à taxa legal, e absolveu a Seguradoras Unidas SA. do pedido.

10. Inconformado com este acórdão, o autor dele interpôs recurso de revista para o Supremo Tribunal de Justiça, terminando as suas alegações de recurso com as seguintes conclusões, que se transcrevem:

«1) O recorrente demonstrou no processo que as garagens objetos da ação contra si movida no ano de 2012 no Tribunal … foi mal decidida – pois não só as não prometeu vender verbalmente, como demonstrou que existia um contrato promessa de compra e venda entre a sociedade CC e DD.

2) Ora, se existia um contrato de compra e venda entre a sociedade CC e a referida DD – o recorrente teria de ser absolvido da Instância, por ilegitimidade.

3) Mas, se existisse contrato verbal – a promessa de venda é nula – por força do disposto no artigo 410º do Código Civil.

4) A nulidade é uma exceção perentória – A mesma é de conhecimento oficioso – artigos 576º, nº3 e 579º do Código do Processo Civil.

5) Logo, o Sr. Doutor BB não defendeu corretamente os interesses do seu constituinte.

Não só porque – apresentou a contestação fora do prazo e não pagou a multa.

Foi notificado várias vezes pelo Tribunal para fazer os pagamentos - e nada fez.

Foi notificado do desentranhamento da contestação – e nada fez.

Foi notificado da sentença – e nada fez.

6) Do atrás exposto, nos pontos 1 a 5 destas conclusões, o Sr. Dr. BB tinha motivos mais que suficientes para impedir que o recorrente fosse condenado e nos termos em que foi.

7) O douto Acórdão de que se recorre confirma que o Sr. Dr. BB não esteve bem, mas que o A. não demonstrou a quantificação do dano.

Ora, salvo o devido respeito – o Tribunal não apreciou corretamente quer a prova produzida em julgamento, quer os documentos juntos aos Autos – nomeadamente a sentença junta aos Autos com a PI como doc. nº 1 e os contratos de compra e venda entre a CC e a DD.

Pois, se o contrato de promessa de venda fosse verbal como declarou o Tribunal … na ação proposta por DD em 2012 – o recorrente apenas teria de devolver 21.000,00€ e não 42.000,00€ (logo tem prejuízo de 21.000,00€).

Mas, está demonstrado no processo que não foi assim.

As garagens em causa eram propriedade da CC e esta prometeu vendê-las à DD – logo o Tribunal ao condenar o recorrente na Ação de 2012 a pagar 42.000,00€ a DD, causou-lhe este prejuízo.

Logo, os prejuízos estão demonstrados e também está demonstrado que não é preciso ser catedrático para entender o vertido no artigo 410º nº 2 do Código Civil e o disposto nos artigos 576 e 577º al. e), do Código do Processo Civil.

8) De acordo com o Aresto proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça aos 12/04/2012, disponível na base de dados dgsi.pt, “I - No mandato forense, a prestação do mandatário insere-se nas denominadas obrigações de meios, em que o devedor apenas se obriga a praticar ou desenvolver determinada actuação, comportamento ou diligência com vista à produção do resultado pretendido pelo credor, actuação ou comportamento que, por vezes, relativamente a certas classes profissionais, se encontra regulamentado por estatutos próprios ou específicos.

II- No exercício do patrocínio forense, o advogado não se obriga a obter ganho de causa, mas a utilizar, com diligência e cuidado, os seus conhecimentos técnico-jurídicos de forma a defender, tão bem e adequadamente quanto possível, vale dizer, utilizando os meios ajustados ao caso, segundo as leges artes, os interesses do respectivo mandante.

Sem prejuízo do reconhecimento da margem de liberdade de actuação, inerente à autonomia profissional e independência técnica da intervenção forense, são as exigências específicas próprias dum exercício profissional, designadamente em sede de competência (saber e experiência) e diligência, que fundamentam a responsabilidade de quem presta profissionalmente serviços.

III- Violados deveres comportamentais adequados ao caso, incumprido ou defeituosamente cumprido resulta o contrato de mandato forense, ocorrendo o ilícito gerador da obrigação de indemnizar.

IV- Omitida a interposição de um recurso, importa averiguar e formular um juízo sobre se a omissão/opção tomada foi, em termos objectivos, desconforme ao padrão de conduta profissional que um advogado medianamente competente, prudente e sensato teria tido, quando confrontado, na ocasião, com uma sentença daquele teor.”

Assim sendo, como já mencionado no corpo da petição inicial nº 17592/16.2…, a atuação do Dr. BB não foi diligente, nem muito menos foi feito com o cuidado devido ao caso e aos interesses do ora Autor.

Uma vez que foram preteridas regras fundamentais de Direito, cujo desconhecimento por parte do advogado merece censura.

Pois, a não contestação correta da petição inicial e em tempo útil e, consequentemente, a preterição de invocação da nulidade do contrato-promessa de compra e venda, não é ajustada à defesa dos interesses, e direitos, do mandante.

9) E bem assim, mesmo quando a decisão admitia recurso, o advogado não o fez, sabendo que só com a interposição do mesmo, se poderia defender os interesses do ora recorrente.

Pois o advogado nada fez, e assim, violou os mais elementares deveres comportamentais adequados ao caso;

O advogado do recorrente cumpriu defeituosamente o mandato forense, e com a sua conduta violou o disposto nos artigos 88º, nº 1, 90º, nº 1, 97º, nº 2 e 98º, nº 2 da Lei nº 145/2015 de 9 de Setembro e os artigos 1157º e 1161º do Código Civil.

Porquanto, devem os RR. indemnizar o Recorrente pelos prejuízos causados, no montante de € 42.000,00, por força do disposto nos artigos 562º, 563º, 564º, 566º, 762º, nº 1, 798º, 799º, nº 1 e 805º, nº 1, nº 2, al. b) e nº 3, todos do Código Civil.

10) Motivo pelo qual o douto Acórdão ao decidir como decidiu violou o disposto nos artigos 362º, 364º nº 1, 410º, 1157º e 1161º, 562º, 563º, 564º, 566º, 762º nº1, 798º, 799 nº 1, 805 nº 1, nº 2 al. a) e b) e n 3, todos do Código Civil e ainda o disposto nos artigos 607º nº 5 e 615º nº 1 al. b) e c), do Código Processo Civil.

Devendo ser revogada o douto Acórdão, por um outro que julgue a ação totalmente procedente ».

11. A Seguradoras Unidas S.A., respondeu e ampliou o âmbito do recurso, terminando as suas alegações, com as seguintes conclusões, que se transcrevem:

«1.ª In casu, o Recorrente não alegou, demonstrou ou provou a existência de qualquer Dano, consistente na “supressão ou diminuição duma situação jurídica favorável que estava protegida pelo Direito” (v. Menezes Cordeiro, Direito das Obrigações, 1980, Vol. II, AAFDL, p.p. 283; cfr. Gomes da Silva, O Dever de Prestar e o Dever de Indemnizar, 1944, 80), consubstanciado em perda de oportunidade ou de “chance” que fundamente a pretensão indemnizatória peticionada na p.i. e ora sustentada no presente recurso (v. arts. 483º e segs. e 798º e segs. do C. Civil; cfr. art. 342º do C. Civil) – Cfr. texto nºs 1 a 3;

3.ª O A. Recorrente não invocou ou demonstrou – como lhe competia (v. art. 342º do C. Civil) –, nem se verificam in casu os pressupostos de que dependeria a responsabilidade da R. BB pelos pretensos prejuízos invocados e respetivo montante peticionado, pelo que o douto acórdão recorrido não enferma de quaisquer erros de julgamento e não merece censura (v. arts. 9º, 342º, 473º e segs., 496º, 483º e segs., 562º a 566º, 570º, 592º e 798º e segs., do C. Civil) – Cfr. texto nºs 1 a 3;

7.ª No caso sub judice, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 636º do CPC, o âmbito do presente recurso, perante a possibilidade da sua procedência – o que apenas por mera hipótese se admite – deverá ser ampliado, conhecendo-se as seguintes questões:

- Da exclusão da apólice:

a) Nos anos de 2014, 2015 e 2016, a responsabilidade civil profissional dos Advogados com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados encontra-se transferida para a Companhia de Seguros “Mapfre Seguros Gerais, S.A.”, que teve o seu início de vigência em 2014.01. .... e durou 12 meses, renovados posteriormente, proporcionando total cobertura a atos e omissões dos quais resulta responsabilidade civil se a Primeira Reclamação for feita durante o seu período de vigência, ou seja, entre 2014.01.01 e 31.01.2016, o que sucedeu in casu (v. Ac. STJ de 2016.12.14, Proc. 5440/15.8T8PRT-B.P1.S1, www.dgsi.pt);

b) No caso sub judice, até à citação para a presente ação, o Recorrente e o R. BB nunca comunicaram e/ou participaram o presente sinistro à ora Interveniente, pelo que existe falta de legitimidade passiva substantiva da R. para a presente ação e consequente exclusão da apólice, maxime face à inaplicabilidade da apólice de seguro contratada com a ora R., pelo que a R. deve ser absolvida do respetivo pedido (v.arts. 576º/2, 578º e 579º do CPC CPC; cfr. arts. 30º, 278º/1/e), 576º/2, 577º/e, 578º e 579º do CPC).

c) In casu, a ora Recorrida, definiu de forma adequada e suficiente a franquia contratualizada no valor de € 5.000,00, que foi alegada na sua contestação e provada, não merecendo qualquer contestação nessa parte por qualquer dos intervenientes processuais dos presentes autos pelo que do montante limite de indemnização contratualizado na referida apólice – sempre deveria ser descontada a franquia geral contratada, no montante de € 5.000,00 a qual, nos termos contratualizados, fica a cargo exclusivo dos Segurados e pelo qual a ora Recorrida não poderá ser responsabilizada (v. Ac. RE de 2010.07.08, Proc. 1190/08.0TBSTC.E1, www.dgsi.pt; Cfr. RC 2012.04.24, Proc. 347/11.0TJCBR.C1, www.dgsi.pt; Cfr. texto nºs 4 a 8».

Termos em que requer seja negado provimento ao presente recurso e, em consequência, ser mantido do douto acórdão recorrido.

12. Igualmente inconformada com o acórdão recorrido, a Mapfre - Seguros Gerais, S.A. interpôs recurso subordinado, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões, que se transcrevem:

«1. Ao Tribunal recorrido impunha-se o cumprimento da regra de substituição prevista no artigo 665.º do Código de Processo Civil e, consequentemente, o conhecimento das questões que ficaram excluídas da primitiva decisão – in casu, as questões concernentes à eventual responsabilidade de ambas as seguradoras demandadas.

2. Nas situações em que o tribunal não se pronuncia sobre determinadas questões por as considerar prejudicadas pela solução dada a outras, não se exige do recorrido o ónus de ampliar o objecto do recurso na sua resposta à alegação de recurso.

3. Decorre expressamente do artigo 665.º do Código de Processo Civil o dever de o Tribunal da Relação conhecer de tais questões, sejam ou não de conhecimento oficioso.

4. Ao decidir como decidiu, o Tribunal recorrido violou o disposto nos artigos 636.º e 665.º do Código de Processo Civil.

5. Não se verifica a reunião, cumulativa, dos pressupostos de responsabilidade civil do interveniente advogado.

6. O autor não provou, como era seu ónus, que procedeu ao pagamento da quantia a que foi condenado no processo judicial objecto da presente lide.

7. Pelo que não é possível reconhecer-se ao autor qualquer direito de indemnização, por manifesta inexistência de qualquer dano.

8. Ao decidir como decidiu, o Tribunal recorrido violou o disposto nos artigos 483.º, n.º 1 e 563.º do Código Civil.

9. Da aplicação do direito aos factos provados sob os números 9 a 18 e 26, resulta que a responsabilidade pelos factos alegados na petição inicial encontra-se excluída das garantias acordadas através do contrato de seguro celebrado entre a recorrente e a Ordem dos Advogados.

Nestes termos e nos mais de direito, deve o presente recurso subordinado ser julgado procedente, e, em consequência:

A) Ser ordenada a baixa dos autos ao Tribunal da Relação de Lisboa, a fim de aí se conhecer de todas as questões cuja apreciação foi considerada prejudicada pela primeira instância;

Caso assim não se entenda,

B) Ser proferido acórdão que, repristinando a sentença proferida, absolva a recorrente do pedido;

Subsidiariamente,

C) Ser a decisão recorrida substituída por outra que julgue a responsabilidade pelos factos alegados na petição inicial excluídos das garantias contratadas através da apólice de seguro contratada com a aqui recorrente, absolvendo-a do pedido».

13. Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II. Delimitação do objeto do recurso

Como é sabido, o objeto do recurso determina-se pelas conclusões da alegação do recorrente, nos termos dos artigos 635.º, n.º 3 a 5, 639.º, n.º 1, do C. P. Civil, só se devendo tomar conhecimento das questões que tenham sido suscitadas nas alegações e levadas às conclusões, a não ser que ocorra questão de apreciação oficiosa[1].

Assim, a esta luz, as questões a decidir consistem em saber:

A- Relativamente ao recurso interposto pelo autor, se há lugar a indemnização por dano por perda de chance processual e em que montante.

B- Quanto à ampliação do recurso requerida pela recorrida Seguradoras Unidas, S.A., a título subsidiário e para o caso do recurso interposto pelo autor proceder, se:

1ª há lugar a indemnização por dano por perda de chance processual;

2ª se ocorre exclusão da cobertura de seguro de responsabilidade civil Profissional dos Advogados, por falta de reclamação por qualquer facto ou circunstância conhecida do segurado, anteriormente à data de início do período seguro e se essa cláusula de exclusão “do pré-conhecimento do sinistro” é oponível ao lesado;

3ª se há lugar à dedução da franquia geral contratada.

C- Relativamente ao recurso subordinado interposto pela ré, Mapfre-Seguros Gerais, S.A:

1ª se há lugar a indemnização por dano por perda de chance processual;

2ª se, no caso de procedência do recurso interposto pelo autor deve ser ordenada a baixa dos autos ao Tribunal da Relação, a fim de aí se conhecer de todas as questões cuja apreciação foi considerada prejudicada pela primeira instância;

3ª ou, subsidiariamente, se a responsabilidade pelos factos alegados na petição inicial está excluída das garantias contratadas através da apólice de seguro contratada com a recorrente, por falta de reclamação por qualquer facto ou circunstância conhecida do segurado anteriormente à data de início do período seguro e se essa cláusula de exclusão é oponível ao lesado.

III. Fundamentação

3.1. Fundamentação de facto

A 1.ª instância considerou provados os seguintes factos:

1. - O Réu BB é Advogado e tem domicílio profissional na Rua ………. .

2. Foi intentada por DD, contra o aqui autor, acção declarativa de condenação sob a forma de processo sumário, que correu termos sob o n° 12168/12.2…, na 0 secção do Juízo da Grande Instância Cível …, da Comarca …, onde aquela peticionava que se declarasse resolvido o contrato promessa verbal de compra e venda relativo a duas garagens e se condenasse o réu a pagar-lhe a quantia de €42.000,00.

3. - O autor recorreu aos serviços do Dr. BB, advogado, para que o representasse nessa acção.

4. - Apesar do autor ter entregado as quantias pecuniárias solicitadas, o mandatário apresentou a contestação mas não procedeu ao pagamento atempado da taxa de justiça nem da multa a que o ali réu foi condenado, pelo que a contestação e os documentos anexos foram desentranhados.

5. - Um dos documentos anexos à contestação era um documento particular denominado de contrato promessa de compra e venda das garagens, onde constam como contraentes a CC, na qualidade de promitente vendedora, e DD, na qualidade de promitente compradora, mas apenas subscritos por esta última.

6. - Foi proferida sentença no processo identificado no ponto 2, transitada em julgado em … de Outubro de 2013, que considerou confessados e reproduzidos os factos articulados pela autora, designadamente: "1° - Em 2004 a A. e o R. encetaram negociações, tendo em vista a aquisição pela A. da fracção autónoma "…." que correspondente a um apartamento sito na Rua … (de ora em diante designada "apartamento"), e das fracções autónomas "…-29" e "…-30" que correspondem a duas garagens sitas no mesmo prédio (de ora em diante designadas "garagens"). 2° - Por escritura pública outorgada em … .11.2014 a A. adquiriu o referido apartamento ao R. 3° - Sucede que o réu, na data da celebração do contrato de compra e venda do apartamento, apesar de já ter registado provisoriamente a aquisição das garagens (..), ainda não tinha outorgado a escritura pública de compra e venda, pelo que ainda não era proprietário das mesmas. 4° - E, como o compromisso que o R. assumiu nas negociações com a Autora de vender as garagens foi condição essencial para que a Autora celebrasse o contrato de compra e venda do apartamento, 5° - O R. prometeu verbalmente vender à Autora, que lhe prometeu comprar, as supras mencionadas garagens. 6° - Nos termos desse contrato, o R. comprometeu-se a formalizar o contrato prometido, acordando em marcar uma data para a outorga da escritura pública. -7° - Por força do mesmo contrato, as partes acordaram que a Autora pagaria ao R., pela aquisição das garagens, a quantia de €30.000,00 (trinta mil euros). 8° - Assim, a Autora, dando cumprimento ao acordado, pagou ao R., entre 12.8.2005 e 20.6.2008, a quantia total de €21.000,00 (vinte e um mil euros) (..). 9° - Quantia essa que o R. declarou ter recebido a título de sinal (..). 10° - Acresce ainda que a Autora efectuou o pagamento do condomínio relativo às garagens entre Janeiro de 2005 e Junho de 2009 (..). 11° - Desde a data de celebração do contrato promessa que a Autora insistiu, diversas vezes, com o R. para que este regularizasse a situação relativamente ao imóvel e marcasse data para a efectivação do contrato prometido. 12° - O que o R. nunca chegou a fazer, apesar de ser da sua exclusiva responsabilidade. 13° - Acontece que, em 2009, a Autora foi impedida, pelo ainda proprietário, de ter acesso às garagens. 14° - Sublinhe-se a este respeito que entre a celebração do contrato promessa até à presente data sobrevieram mais de 7 anos. 15° - Atenta a situação descrita, a Autora interpelou formalmente o R., em … .02.2012 e em … .03.2012, através do envio de duas cartas registadas com aviso de receção, que se juntam - (..) - e cujo teor se dá por integralmente reproduzido. 16° - Nessas cartas é expressamente dado ao R. um prazo para cumprir de uma vez por todas as suas obrigações e proceder à marcação da data da celebração da escritura de compra e venda das garagens, sob pena de incorrer em incumprimento definitivo, com todas as consequências que daí decorrem. (..) 17° - Não obstante, no dia … de Abril de 2012, findo o prazo concedido ao Autor, o R. não marcou a data para a celebração da dita escritura. 18° - O que consubstancia o incumprimento culposo, reiterado e definitivo do acordado com a Autor por parte do R. (..) ".

7- A acção referida em 2 foi julgada procedente, por provada, e em consequência foi declarado "resolvido o contrato promessa de compra e venda ajustado entre a Autora DD e o Réu AA e relativo à aquisição de duas fracções autónomas designadas pelas letras "….29" e "…..-30" - garagens - do prédio urbano em regime de propriedade horizontal sito na Rua ………" e o réu AA condenado "a pagar à DD a quantia de € 42.000,00 (quarenta e dois mil euros)."

8. - O réu BB não interpôs recurso da sentença.

9. - A ré …. Seguros celebrou com a Ordem dos Advogados um seguro de grupo de responsabilidade civil profissional dos Advogados, titulado pela apólice n° …

10. - Através do contrato de seguro referido em 1., a ré Mapfre, S.A. assegura a "responsabilidade civil profissional dos advogados com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados em prática individual (..) ", com um limite de €150.000,00 (cento e cinquenta mil euros), por sinistro, entre outros riscos.

11. - No ponto 7 das condições particulares do seguro de responsabilidade civil consta: "O segurador assume a cobertura da responsabilidade do segurado por todos os sinistros reclamados pela primeira vez contra o segurado ou contra o tomador do seguro ocorridos na vigência de apólices anteriores, desde que participados após o início da vigência da presente apólice, sempre e quando as reclamações tenham fundamento em dolo, erro, omissão ou negligência profissional, coberta pela presente apólice, e, ainda, que tenham sido cometidos pelo segurado antes da data de efeito da entrada em vigor da presente apólice, e sem qualquer limitação temporal de retroactividade".

12. - O contrato de seguro, inicialmente celebrado para o ano de 2014, foi renovado pelo prazo de 12 meses, com data de início às 0:00 horas do dia … de janeiro de 2014 e termo às 0:00 horas do dia … de janeiro de 2015 e, no seu termo, para a anuidade de 2015 e 2016.

13. Através do contrato de seguro contratado junto da ré foi ainda acordada a franquia de €5.000,00 por sinistro.

14. Consta do artigo 4° das condições especiais de responsabilidade civil profissional: "É expressamente aceite pelo tomador do seguro e pelos segurados que a presente apólice será competente exclusivamente para as reclamações que sejam apresentadas pela primeira vez no âmbito da presente apólice: a) Contra o Segurado e notificadas ao segurador; ou b) Contra o segurador em exercício de acção directa; c) Durante o período de seguro, ou durante o período de descoberto, resultantes de dolo, erro, omissão ou negligência profissional cometidos pelo segurado após a data retroactiva."

15. Consta do artigo 3° das condições especiais de responsabilidade civil profissional: "Ficam expressamente excluídas da cobertura da presente apólice, as reclamações: a) Por qualquer facto ou circunstância conhecidos do segurado, à data do início do período de seguro, e que já tenha gerado, ou possa razoavelmente vir a gerar reclamação; (..)

16. - Consta do artigo 8°, n° 1, das condições especiais de responsabilidade civil profissional: "O tomador do seguro ou o segurado deverão, como condição precedente às obrigações do segurador sob esta apólice, comunicar ao segurador tão cedo quanto seja possível: a) Qualquer reclamação contra qualquer segurado, baseada nas coberturas desta apólice; b) Qualquer intenção de exigir responsabilidade a qualquer segurado, baseada nas coberturas desta apólice; c) Qualquer circunstância ou incidente concreto conhecida(o) pelo segurado e que razoavelmente possa esperar-se que venha a resultar em eventual responsabilidade abrangida pela apólice, ou determinar a ulterior formulação de uma petição de ressarcimento ou accionar as coberturas da apólice.".

17. Consta do artigo 8.°, n° 2, das condições especiais de responsabilidade civil profissional: "As reclamações que tenham sua origem, directa ou indirectamente, em qualquer comunicação nos termos das alíneas b) e c) anteriores, são consideradas como notificadas durante o período de seguro que decorria à data daquelas comunicações.".

18. - Consta do artigo 10.°, n°s 1 e 2, das condições especiais de responsabilidade civil profissional: "O segurado, nos termos definidos no ponto 1 do artigo 8.° desta Condição Especial, deverá comunicar ao corrector ou ao segurador, com a maior brevidade possível, o conhecimento de qualquer reclamação efectuada contra ele ou de qualquer outro facto ou incidente que possa vir a dar lugar a uma reclamação" comunicação essa que, "(...) dirigida ao corrector ou ao segurador ou seus representantes(..), deverá chegar ao conhecimento do segurador no prazo máximo e improrrogável de 8 dias.".

19. - A ré Seguradoras Unidas, S.A. celebrou com a Ordem dos Advogados um seguro de grupo de responsabilidade civil profissional dos Advogados, titulado pela apólice n° … .

20. Através do contrato de seguro referido em 11., a ré assegurou a "responsabilidade civil profissional dos advogados com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados em prática individual (...) ", com um limite de €150.000,00 (cento e cinquenta mil euros), por sinistro, entre outros riscos, e franquia de €5.000,00.

21. - O contrato de seguro, inicialmente celebrado para o ano de 2012, foi renovado pelo prazo de 12 meses, com data de início às 0:00 horas do dia … de janeiro de 2012 e termo às 0:00 horas do dia … de janeiro de 2013 e, no seu termo, para a anuidade de 2013.

22. - No ponto 7 das condições particulares do seguro de responsabilidade civil consta: "O segurador assume a cobertura da responsabilidade do segurado por todos os sinistros reclamados pela primeira vez contra o segurado ou contra o tomador do seguro ocorridos na vigência de apólices anteriores, desde que participados após o início da vigência da presente apólice, sempre e quando as reclamações tenham fundamento em dolo, erro, omissão ou negligência profissional, coberta pela presente apólice, e, ainda, que tenham sido cometidos pelo segurado antes da data de efeito da entrada em vigor da presente apólice.".

23. - Consta do ponto 12 do artigo 1° das condições especiais de responsabilidade civil profissional que se considera reclamação: "Qualquer procedimento judicial ou administrativo iniciado contra qualquer segurado, ou contra a seguradora, quer por exercício de acção directa, quer por exercício de direito de regresso, como suposto responsável de um dano abrangido pelas coberturas da apólice; Toda a comunicação de qualquer facto ou circunstância concreta conhecida por primeira vez pelo segurado e notificada oficiosamente por este à seguradora, de que possa: i) derivar eventual responsabilidade abrangida pela apólice; ii) determinar a ulterior formulação de uma petição de ressarcimento; ou iii) fazer funcionar as coberturas da apólice.".

24. - Consta do artigo 3° das condições especiais de responsabilidade civil profissional: "Ficam expressamente excluídas da cobertura da presente apólice, as reclamações: a) Por qualquer facto ou circunstância conhecidos do segurado, à data do início do período de seguro, e que já tenha gerado, ou possa razoavelmente vir a gerar reclamação; (..) "

25. - Consta do artigo 10.°, n°s 1 e 2, das condições especiais de responsabilidade civil profissional: "O segurado, nos termos definidos no ponto 1 do artigo 8. ° das Condições Especiais, deverá comunicar ao corrector ou à seguradora, com a maior brevidade possível, o conhecimento de qualquer reclamação efectuada contra ele ou de qualquer outro facto ou incidente que possa vir a dar lugar a uma reclamação" comunicação essa que, " (..) dirigida ao corrector ou à seguradora ou seus representantes, deverá circular entre os eventuais intervenientes de modo tal que o conhecimento da reclamação possa chegar à seguradora no prazo improrrogável de sete dias.".

26. - Pelo menos desde … de Outubro de 2013 que o réu BB tinha perfeito conhecimento dos factos e circunstâncias que lhe são imputados pelo autor e que poderiam ser geradores da sua responsabilidade civil profissional, mas nada comunicou quer à ré Mapfre Seguros, quer à ré Seguradoras Unidas, S.A., directamente ou através da sua corretora.

3.2. Fundamentação de direito

3.2.1. Conforme já se deixou dito, quer o objeto do recurso interposto pelo autor, quer as questões supra enunciadas nos pontos B.1 do recurso ampliado pela Seguradoras Unidas, S.A., e no ponto C.1 do recuso subordinado interposto pela ré Mapfre-Seguros Gerais, S.A.,, prendem-se com a questão do dano de “perda de chance” e sua quantificação, pelo que procederemos à sua apreciação conjunta.

Neste capítulo, alega o autor que, não tendo o interveniente BB, à data seu mandatário judicial constituído, liquidado a taxa de justiça e a multa devida, a contestação e os respetivos documentos anexos por ele apresentados na ação nº 12168/12.2… que DD instaurou contra ele, foram desentranhados, pelo que ficou impossibilitado de invocar a nulidade do contrato promessa de compra e venda de duas garagens por falta de forma, ao abrigo do artigo 410º, nº 2, do C. Civil, quer em sede de contestação, quer em sede de recurso, porquanto o mesmo também não recorreu da sentença proferida naquela ação e que condenou o ora autor a pagar à promitente compradora a quantia de € 42.000,00, correspondente ao valor do sinal em dobro.

Mais alega que, sendo a sua pretensão viável, houve perda de “chance” no sentido de impedir a verificação de um dano na sua esfera patrimonial.

Diferentemente, defendem as Seguradoras Unidas S.A e a ré Mapfre-Seguros Gerais, S.A,, não ter o autor alegado nem demonstrado a existência de qualquer dano, pugnando pela repristinação da sentença proferida pelo Tribunal de 1ª Instância.

Vejamos.

Estamos, no caso dos autos, perante um contrato de mandato atípico, denominado mandato forense, com poderes de representação que, na definição de João Lopes Reis[2], se apresenta como « o contrato pelo qual um advogado (ou um advogado estagiário, ou um solicitador) se obriga a fazer a gestão jurídica dos interesses cuja defesa lhe é confiada, através da prática, em nome e por conta do mandante, de actos jurídicos próprios da sua profissão».

Trata-se, por isso, de um contrato sujeito ao regime especial do Estatuto da Ordem dos Advogados vigente à data da sua celebração, (no caso o EAO, aprovado pela Lei nº 12/2010, de 25.06), sendo-lhe ainda aplicável, a título subsidiário, o regime civilístico do mandato constante dos arts. 1157º a 1184º, do C. Civil.

Por força do estatuto e da regulamentação próprios da atividade profissional dos mandatários forenses, o advogado, no cumprimento do mandato forense, está sujeito, para além de outras obrigações, ao dever prescrito no art. 83º, nº 1 do referido EOA de «ter um comportamento público e profissional adequado à dignidade e responsabilidade da função que exerce, cumprindo pontual e escrupulosamente os deveres consignados no presente Estatuto e todos aqueles que a lei, os usos, costumes e tradições profissionais lhe impõem », devendo, nos termos do art. 92º, nº 2, do EOA « agir de forma a defender os interesses legítimos do cliente, sem prejuízo do cumprimento das normas legais e deontológicas ».

Nas relações com o cliente, está ainda sujeito ao dever específico constante do art. 95º, nº 1, al. b) do referido EOA de «estudar com cuidado e tratar com zelo a questão de que seja incumbido, utilizando para o efeito todos os recursos da sua experiência, saber e actividade», devendo, de acordo com o estipulado no art. 103, nº 1, do mesmo diploma, «em qualquer circunstância, actuar com diligencia e lealdade na condução do processo» .

E ainda que nesse cumprimento não se inclua, por regra, a obrigação de ganhar a causa, mas apenas a de defender os interesses do mandante diligentemente, segundo as regras da arte, com o objetivo de vencer a lide, visto tratar-se de uma obrigação de meios[3], e não de resultado, certo é que o incumprimento dos referidos deveres por parte do advogado constituído pode implicar responsabilidade civil contratual pelos danos daí decorrentes para o mandante.

De resto, foi precisamente neste contexto que o autor enquadrou a sua pretensão indemnizatória, fundando-a no facto de ter celebrado com o BB contrato de mandato forense, nos termos do qual este comprometeu-se a representá-lo na ação com processo sumário que correu termos sob o nº 12168/12.2…, na 0 secção do Juízo Grande Instância … do Tribunal de Comarca …, e de, apesar de ter entregado as quantias pecuniárias solicitadas, não ter este seu mandatário procedido ao pagamento da taxa de justiça e multa devidas, o que determinou o desentranhamento da contestação por ele apresentada, nem ter interposto recurso da sentença que, considerando confessados os factos alegados pela autora, condenou o ora autor a restituir àquela promitente compradora a quantia de € 42.000,00, correspondente ao valor do sinal em dobro, impossibilitando, deste modo, o ora autor de invocar, quer através da contestação, quer pela via do recurso, a nulidade do contrato promessa, por falta de forma, nos termos do artigo 410.º, nº 2, do Código Civil e evitar aquela condenação.

Foi também nesta mesma linha de entendimento que, quer o Tribunal de 1ª Instância, quer o Tribunal da Relação, consideraram que se tratava de uma questão de perda de oportunidade ou “perda de chance” processual, não obstante divergirem, quer quanto aos índices de probabilidade a exigir para o reconhecimento da perda de chance como dano autónomo, quer quanto à existência do nexo de causalidade entre o facto ilícito e culposo resultante da conduta do réu BB e o dano resultante da sua condenação no pagamento da quantia de €42.000,00.

Com efeito e não obstante a sentença proferida pelo Tribunal de 1ª Instância ter defendido que a perda de chance só se traduz num dano autónomo e, portanto, qualificável como dano emergente desde que o lesado prove, com elevado grau de probabilidade, que obteria certo benefício não fora a chance perdida, concluiu não ter o autor, no caso dos autos, logrado fazer essa prova, pois, contrariamente ao que alega, «não só a conjugação do referido documento particular anexo à contestação que foi desentranhada, com a demais prova produzida e assente, e bem assim com a ausência de qualquer facto alegado pelo autor nesse sentido, no respetivo articulado, tem a virtualidade de, sem mais, afastar a sua participação e responsabilidade no incumprimento do referido contrato-promessa, como, contrariamente ao que alega, não poderia o mesmo invocar a invalidade do contrato promessa de compra e venda das garagens, por falta de forma, pois, como é sabido, trata-se de uma nulidade mista ou atípica decorrente da inobservância dos requisitos estabelecidos nos nºs 2 e 3 do artigo 410.º do Código Civil e que não pode ser invocada por terceiros, nem declarada oficiosamente pelo tribunal, e o promitente vendedor apenas poderá invocar a omissão de tais requisitos quando tenham sido culposamente causados pela outra parte, ou seja, pela promitente compradora, o que não foi alegado nem sequer demonstrado nesta ação.»

Concluiu, assim, que «não obstante ter ficado demonstrado que o réu BB praticou um ato ilícito e culposo ao não ter cuidado de proceder ao pagamento da multa devida, assim evitando o desentranhamento da contestação, a verdade é que não logrou o autor alegar nem provar que, ainda que a contestação apresentada não tivesse sido desentranhada, existiria uma probabilidade consistente e elevada de obter vencimento na ação, ao que acresce que também um eventual recurso da sentença proferida não determinaria decisão distinta face à factualidade provada e à impossibilidade de, nessa sede, poder já ser invocada a referida nulidade e de serem apresentados documentos que deveriam ter sido juntos com a contestação», e que «não só não ficou demonstrado o dano resultante da perda de oportunidade do autor contestar e obter ganho de causa, como inexiste o necessário nexo de causalidade entre o facto ilícito e culposo resultante da conduta do réu BB e o dano resultante da sua condenação no pagamento da quantia de €42.000,00».

E com base nesta fundamentação, julgou improcedente a ação.

Entendimento diferente teve o Tribunal da Relação, que defendeu que « a teleologia que subjaz à doutrina da perda de chance, cada vez mais actual, recomenda que se dê um passo em frente e que o juízo de prognose póstuma se baste com uma probabilidade não necessariamente forte mas ainda assim suficiente quanto á verificação do evento final favorável», salientou que, para além da nulidade do contrato promessa por falta de forma ainda se pode equacionar a possibilidade de ter acolhimento a posição que defende o conhecimento oficioso de tal nulidade a até a de que o art. 410º do CC só tem aplicação aos edifícios ou fracções habitacionais».

Por isso, entendendo «adequado acolher in casu uma probabilidade baixa (= 25%) de ter sido reconhecida a nulidade do contrato com as consequências dos artigos 433º e 289º CC.», fixou a indemnização devida ao autor em € 5.250,00.

Que dizer ?

Desde logo que o «dano resultante da perda de chance », encontra, entre nós, suporte doutrinário[4] e jurisprudencial, mormente na jurisprudência deste Supremo Tribunal, que, após a prolação do Acórdão do STJ, de 22.10.2009 (processo nº 409/09.4YFLSB)[5], fortaleceu-se e sedimentou-se no sentido de que este dano pode relevar se se tratar de uma chance consistente, designadamente se, tal como se afirma no Acórdão do STJ, de 29.04.2010 (processo nº 2622/07.0TBPNF.P1.S1) [6], se puder concluir « com elevado grau de probabilidade ou verosimilhança» que o lesado obteria certo benefício não fora a chance processual perdida[7].

Tomando posição sobre esta questão, diremos que perfilhamos a orientação seguida nos Acórdãos do STJ, de 09.07.2015 (processo nº 5105/12.2TBSXL.L1.S1) [8], e de 30.11.2017 (processo nº 12198/14.6T8LSB.L1.S1) )[9] e, por nós já sufragada nos Acórdãos de 15.11.2018 ( processo nº 296/16.6T8GRD.C1.S1)[10] e de 30.05.2019 (processo nº 6720/14.5T8LRS.L2.S2) [11], no sentido de que a perda de oportunidade ou de “chance” de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo, impossibilitada definitivamente por um ato ilícito, apenas pode-se traduzir num dano autónomo existente à data da lesão e, portanto, qualificável como dano emergente, desde que ofereça consistência e seriedade, segundo um juízo de probabilidade tido por suficiente, independente do resultado final frustrado, e aferido, casuisticamente, em função dos indícios factualmente provados em cada caso concreto.

Assim, transpondo esta qualificação da “perda de chance” como dano autónomo para o campo da responsabilidade civil contratual por perda de chance processual e adotando a metodologia seguida nestes mesmos acórdãos, diremos que, para se fazer operar tal responsabilidade, impõe-se, perante cada hipótese concreta, num primeiro momento, averiguar da existência, ou não, de uma probabilidade, consistente e séria (ou seja, com elevado índice de probabilidade), de obtenção de uma vantagem ou benefício não fora a chance perdida[12], importando, para tanto, fazer o chamado “julgamento dentro do julgamento” , atentando no que poderia ser considerado como altamente provável pelo tribunal da causa[13].

E, num segundo momento, caso se conclua afirmativamente pela existência de uma perda de chance processual consistente e séria e pela verificação de todos os demais pressupostos da responsabilidade contratual, ou seja, ocorrência do facto ilícito e culposo e imputação da perda de chance à conduta lesiva, segundo as regras da causalidade adequada[14], proceder à apreciação do quantum indemnizatório devido, segundo o critério da teoria da diferença, nos termos prescritos no art. 566º, nº 2, do C. Civil, lançando-se mão, em última instância, do critério da equidade ao abrigo do nº 3 deste mesmo artigo.

Neste conspecto, o que ressalta dos factos provados é, por um lado, que não obstante o autor ter entregado as quantias pecuniárias solicitadas ao seu mandatário, este não procedeu ao pagamento da taxa de justiça e multa devidas pela apresentação tardia da contestação, o que determinou o seu desentranhamento do processo sumário nº 12168/12.2… e, consequentemente, que fossem considerados confessados os factos e o ora autor condenado a restituir à promitente compradora a quantia de € 42.000,00, correspondente ao valor do sinal em dobro, impossibilitando, deste modo, o ora autor de ver apreciados, na ação, os argumentos e fundamentos da sua defesa e, dessa forma, evitar aquela condenação.

E, por outro lado, que ao não interpor recurso de apelação desta sentença condenatória, o mandatário do então réu e ora autor, fez também com que este perdesse a oportunidade de ver a sua questão reapreciada por um tribunal superior.

Ora, é mais do que evidente a importância fulcral que tem, para a defesa de um réu em qualquer ação, a apresentação da contestação, num sistema jurídico como o nosso, dominado pelo princípio do contraditório.

Com efeito, basta atentar neste princípio que, nas palavras de Lebre de Freitas[15], consubstancia-se na «garantia da participação efetiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio, mediante a possibilidade de, em plena igualdade, influírem em todos os elementos (factos, provas, questões de direito) que se encontrem em ligação com o objecto da causa e que em qualquer fase do processo apareçam como potencialmente relevantes para a decisão», para facilmente se concluir que o advogado que, por culpa sua, não contesta a ação está a retirar ao seu cliente a possibilidade de defesa e, consequentemente, a possibilidade de ver apreciados, na ação, os seus argumentos, as suas razões e provas que as suportariam, e dessa forma, intervir ativamente no desenvolvimento e resultado do processo.

E o mesmo vale dizer quanto à não interposição de recurso da decisão condenatória proferida contra o seu cliente, na medida em que impossibilita o mesmo de, em sede de recurso, conseguir a revogação ou alteração dessa decisão.

Em suma, está a privar o autor, seu cliente, do exercício do seu direito de defesa que, para além de constituir um bem jurídico fundamental, protegido pela lei processo civil (cfr. art. 3º, nº 3) e pela Constituição da República Portuguesa (cfr. art. 20º, nº 1), constitui também, no caso dos autos, um bem jurídico tutelado pelo contrato de mandato forense celebrado entre o autor e a ré.

De resto, foi precisamente para exercer a defesa dos seus interesses na sobredita ação, que o autor contratou os serviços do interveniente BB, enquanto advogado, com vista a obter a sua absolvição ou, pelo menos, uma condenação menos grave do que a peticionada.

E embora este não estivesse, tal como já deixamos dito, obrigado a obter ganho de causa, por a sua obrigação ser somente de meios, temos por certo que, ao não proceder ao pagamento da taxa de justiça e multa devidas pela apresentação tardia da contestação e ao não interpor recurso da sentença que decretou a resolução do contrato promessa de compra e venda por incumprimento definitivo imputável ao ora autor e condenou o mesmo a pagar à promitente compradora a quantia de € 42.000,00, correspondente ao valor do sinal em dobro, o BB não só teve uma atuação ilícita, porquanto violou as normas estatutárias e deontológicas da profissão de advogado ( citados arts. 83º, nº 1, 92º, nº 2, 95º, nº 1, al. b) e 103º, nº 1, do EOA) e as normas contratuais a que se encontrava vinculado para com o ora autor ( cfr. arts. 1157º, 1158º e 1178º, do C Civil), como agiu de forma culposa, pois nem sequer cuidou de demonstrar, tal como lhe competia, nos termos do disposto no art. 799º, nº 1 do C. Civil, que as apontadas omissões não procederam de culpa sua.

Mas seguro é também que esta conduta omissiva do referido mandatário judicial, na medida em que fez perder ao então réu e ora autor a oportunidade ou a “chance” de, na ação nº 12168/12.2…, evitar a sua condenação no pagamento da quantia de € 42.000,00 constitui, só por si, um prejuízo ou dano autónomo

3.2.2. Demonstrada, assim, a existência deste dano de perda de chance processual e verificados que estão os demais pressupostos da responsabilidade contratual, ou seja, ocorrência do facto ilícito e culposo e o nexo de causalidade adequada existente entre a conduta omissiva e culposa do interveniente BB e o dano de “perda de chance” sofrido pelo ora autor em consequência dessa omissão, exigido pelo art. 563º do C. Civil, importa, agora, proceder à quantificação deste dano para efeitos de indemnização, a calcular segundo a equidade, de harmonia com o disposto no art. 566.º , nº 3 do C. Civil.

E a este respeito diremos que se é certo que, por não ter sido produzida qualquer prova por parte do ora autor na ação nº 12168/12.2…, não é possível saber-se qual o grau de probabilidade da sua procedência ou improcedência, caso a contestação tivesse sido apresentada, já que tal dependeria, desde logo, da factualidade que, após audiência, viesse a ser fixada, a verdade é que, no que concerne à questão de direito, sempre se poderia admitir, como probabilidade séria, quer a invocação por parte do réu, ora autor, na contestação da nulidade do contrato verbal de promessa de compra e venda das duas garagens, por falta de observância da forma escrita, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 410º, nº 2 e 220º, ambos do C. Civil, quer a procedência desta nulidade.

É que, contrariamente ao decidido pelo Tribunal de 1ª Instância, não só não está vedada ao réu, promitente vendedor, a possibilidade de invocação de uma tal nulidade, como também o escrito exigido para a celebração de um contrato promessa de compra e venda de imóveis constitui uma formalidade ad substantiam, cuja falta acarreta a nulidade contrato promessa verbal, nos termos do art. 220º, do C. Civil, determinante da restituição por parte do promitente vendedor daquilo que recebeu, não em dobro, mas em singelo, tal como decorre do disposto no art. 289º , do C. Civil.

Assim, tendo em conta, que o ora autor foi condenado na ação nº 12168/12.2…. no pagamento da quantia de € 42.000,00, correspondente ao dobro do sinal que havia recebido, e que, tal como refere o Acórdão do STJ, de 05.03.2013 (proc. nº 488/09.4TBESP.P1.S1)[16], a reparação da perda de uma chance deve ser medida em relação à chance perdida e não pode ser superior nem igual à vantagem que se procurava obter, entendemos, na esteira da orientação seguida no Acórdão do STJ, de 28.09.2010 (processo nº 171/20002.S1)[17], que o grau da possibilidade de ocorrer uma ou outra situação (procedência total ou parcial da ação), deve ser fixado em 50% para cada uma das partes, visto que, salvo melhor opinião, qualquer outra percentagem se nos afigura arbitrária, por falta de base lógica em que assentar.

Deste modo, admitindo, que no caso presente, o ora autor teria 50% de probabilidade de obter o benefício que poderia resultar da chance perdida e atendendo ainda ao grau de ilicitude e da culpa do referido mandatário, que se nos afigura elevado, julgamos que o valor de € 5.250,00 fixado pelo Tribunal da Relação peca por defeito, considerando-se, antes, equitativo o valor de € 10.500,00, que será acrescido de juros de mora, à taxa legal, desde a data da citação e até efetivo pagamento, nos termos do disposto nos arts. 805º, nº 3 e 806º, nºs 1 e 2, ambos do C. Civil.

Termos em que procede, apenas parcialmente, o recurso interposto pelo autor, improcedendo, quanto a este segmento, as razões invocadas pela Seguradoras Unidas, S.A. e Mapfre-Seguros Grais, S.A.

3.2.2. Posto que as questões supra enunciadas nos pontos B.2 e C.3 são comuns a ambas as seguradoras, procederemos à sua análise conjunta, quer destas quer da questão constante do ponto C.2, por com elas estar interligada.

A este respeito, persiste a Seguradoras Unidas, S.A em sustentar, tal como já o havia feito em sede de ampliação do âmbito do recurso de apelação que, encontrando-se, nos anos de 2014, 2015 e 2016, a responsabilidade civil profissional dos Advogados com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados transferida para a Companhia de Seguros “Mapfre Seguros Gerais, S.A.”, através da apólice de seguro nº ....058 e ocorrendo a reclamação do sinistro apenas em 2016, é esta seguradora a responsável pelo pagamento da indemnização devida ao autor, na medida em que, no ponto 7 das Condições Particulares desta apólice, consta que «O segurador assume a cobertura da responsabilidade do segurado por todos os sinistros reclamados pela primeira vez contra o segurado ou contra o tomador do seguro ocorridos na vigência de apólices anteriores, desde que participados após o início da vigência da presente apólice, sempre e quando as reclamações tenham fundamento em dolo, erro, omissão ou negligência profissional, coberta pela presente apólice, e, ainda, que tenham sido cometidos pelo segurado antes da data de efeito da entrada em vigor da presente apólice, e sem qualquer limitação temporal de retroactividade».

Mais sustenta que, não tendo o autor nem o réu BB, durante o período de vigência do contrato de seguro que celebrou com Ordem dos Advogados, comunicado ou participado o presente sinistro à ora Interveniente, o sinistro em causa está excluído da cobertura da apólice de seguro nº .... 129, nos termos do artigo 3º das condições especiais desta apólice, que estabelece que «Ficam expressamente excluídas da cobertura da presente apólice, as reclamações :a) Por qualquer facto ou circunstância conhecidos do segurado, à data do início do período de seguro e que já tenha gerado, ou possa razoavelmente vir a gerar reclamação; (…) ».

Por outro lado, defende a recorrente Mapfre-Seguros Gerais, S.A, que não tendo o Tribunal da Relação se pronunciado expressamente sobre a exclusão da cobertura da apólice de seguro nº ... 058, quer por as omissões praticadas pelo réu advogado terem ocorrido anteriormente ao início da vigência deste contrato, quer com base na cláusula de exclusão “ do pré-conhecimento do sinistro”, prevista na alínea a), do artigo 3º, das Condições Especiais da referida apólice, tal como lhe competia, nos termos do disposto no art. 665º, nº 2 do CPC, deve ser ordenada a baixa dos autos ao Tribunal da Relação com vista ao conhecimento destas questões.

Todavia e para o caso de assim não ser entendido, requer, subsidiariamente, que seja proferida decisão que julgue a responsabilidade pelos factos alegados na petição inicial excluídos das garantias contratadas através do contrato de seguro de responsabilidade profissional que celebrou com a Ordem dos Advogados e titulado pela apólice nº ... 058.

Vejamos.

Conforme já se deixou dito, estamos no âmbito de uma ação de indemnização pelos danos causados pelo réu, advogado, ao autor pelo não cumprimento das obrigações integradas no mandato forense que a mesma lhe conferiu, pelo que, para efeitos de responsabilização da ré seguradora, importa caracterizar o contrato de seguro de responsabilidade civil profissional dos advogados celebrado entre a Ordem dos Advogados e a ré Seguradoras Unidas, S.A., titulado pela apólice de seguro nº ... 129, e o contrato de seguro de responsabilidade profissional dos advogados celebrado entre a Ordem dos Advogados e a ré “Mapfre Seguros Gerais, S.A., titulado pela apólice de seguro nº ... 058.

Ora, visto o disposto no nº 3 do art. 99º [18] do Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pela Lei nº 15/2005, de 26 de janeiro (por ser o vigente aquando dos factos que se discutem na presente lide), diremos que estamos perante dois contratos de seguro de responsabilidade civil profissional de grupo[19], com carácter supletivo, mas de natureza obrigatória, na medida em que têm em vista a salvaguarda do interesse público de conferir uma especial proteção aos lesados no âmbito dos seguros obrigatórios de responsabilidade civil.

Ou seja, num e noutro caso, está em causa um contrato de seguro de responsabilidade civil profissional mínima de grupo celebrado pela Ordem dos Advogados, tomadora do seguro, no qual são segurados e beneficiários todos os advogados inscritos nesta Ordem, que é acionado sempre que o advogado não tenha celebrado o contrato de seguro individual previsto no nº 1 do citado art. 99º e que não só protege o advogado dos riscos em que pode incorrer no exercício da sua atividade, como garante a proteção do cliente contra a falta de zelo do seu advogado no cumprimento do mandato forense.

Assim, nesta conformidade, dispõe o artigo 2.º das Condições Especiais da Apólice de Seguro nº .... 129[20], que a apólice « tem por objectivo garantir ao SEGURADO a cobertura da sua responsabilidade económica emergente de qualquer Reclamação de Responsabilidade Civil de acordo com a legislação vigente que seja formulada contra o Segurado, durante o Período de Seguro, pelos prejuízos patrimoniais causados a Terceiros, por Dolo, Erro, Omissão ou Negligência, cometidos pelo SEGURADO ou por pessoal pelo qual ele deva responder, no desempenho da actividade profissional ou no exercício de funções nos Órgãos da Ordem dos Advogados (…)”. (sublinhado nosso)

No mesmo sentido estatui o artigo 2.º das Condições Particulares da Apólice de Seguro nº ....058 [21] que a apólice « tem por objectivo garantir ao SEGURADO a cobertura da sua responsabilidade civil de acordo com a legislação vigente, que seja formulada contra o segurado, durante o período seguro, pelos prejuízos patrimoniais causados a terceiros, por dolo, erro, omissão ou negligência, cometidos pelo SEGURADO ou por pessoal pelo qual ele deva responder, no desempenho da actividade profissional ou no exercício de funções nos Órgãos da Ordem dos Advogados”. (sublinhado nosso)

Assim, perante estas duas disposições e resultando da matéria de facto provada que os factos geradores da responsabilidade profissional do advogado, BB, ocorreram no ano de 2013, ou seja, no período de vigência da apólice de seguro nº ...129, e não foram comunicados por o mesmo a nenhuma das seguradoras, tendo sido reclamados pelo ora autor no ano de 2016, ou seja, já durante o período de vigência do contrato de seguro de responsabilidade civil profissional dos Advogados celebrado entre a Ordem dos Advogados e a ré “Mapfre Seguros Gerais, S.A., titulado pela apólice de seguro nº ....058, importa indagar qual das duas seguradoras é a responsável pelo pagamento da indemnização devida ao autor a título de perda de chance processual.

Para tanto, há que atentar no estabelecido ponto 7 das Condições Particulares da Apólice nº ... 058 que, sob a epígrafe “Âmbito temporal”, estabelece que:

«O segurador assume a cobertura de responsabilidade civil do segurado por todos os sinistros reclamados pela primeira vez contra o segurado ou contra o tomador de seguro ocorridos na vigência de apólices anteriores, desde que participados após o início de vigência da presente apólice, sempre e quando as reclamações tenham fundamento em dolo, erro, omissão ou negligência profissional, cobertas pela presente apólice, e, ainda que tenham sido cometidos pelo segurado antes da data de efeito da entrada em vigor da presente apólice, e sem qualquer limitação temporal da retroatividade»[22] (sublinhado nosso).

Vale isto por dizer que, desde que participados após o início da vigência desta apólice de seguro nº ... 058, ficam abrangidos por este seguro de responsabilidade civil de Advogados todos os sinistros reclamados pela primeira vez contra o segurado ainda que cometidos por este antes da data de entrada em vigor desta mesma apólice.

Ou seja, estamos perante uma apólice de reclamação[23], também chamada “claims made” (“reclamação feita”), que, nas palavras do Acórdão do STJ, de 14.12.2016 (processo nº 5440/15.8T8PRT-B.P1.S1)[24], «condiciona o pagamento da indemnização à apresentação da queixa de terceiros durante o prazo de validade (vigência) do contrato e que possibilita a extensão da cobertura por um determinado período anterior ao início do contrato».

Dito de outra forma e tal como refere José Vasques[25], estamos perante um contrato de seguro em que o evento relevante para o acionamento do contrato durante a sua vigência, com vista ao pagamento de uma indemnização pela seguradora, é a reclamação e não o facto gerador do dano que está na sua base.

E porque assim é, evidente se torna, no caso dos autos, que não obstante os sinistros (desentranhamento da contestação e trânsito em julgado da sentença condenatória do recorrente), terem ocorrido no ano de 2013 e, por isso, no âmbito da vigência do contrato de seguro celebrado entre a Ordem dos advogados e a Seguradores Unidas, S.A, titulado pela da apólice nº ... 129, deverão os mesmos considerar-se excluídos desta apólice e cobertos pela apólice de seguro nº ...058, na medida em que apenas foram reclamados no ano de 2016, através da propositura da presente ação.

Aliás, foi nesta mesma linha de entendimento que decidiu o Tribunal da Relação, razão, certamente, pela qual não viu necessidade de abordar a questão da exclusão da cobertura do seguro com base na cláusula de exclusão “do pré-conhecimento do sinistro”, prevista na alínea a), do artigo 3º, das Condições Especiais da referida apólice.

E ainda que se reconheça que a isso estava obrigado, nos termos do disposto no art. 665º, nº2 , do CPC, a verdade é que a suscitada questão não tem qualquer influência na decisão do presente pleito, não se justificando, por isso, a baixa dos autos ao Tribunal da Relação para conhecimento da questão da oponibilidade da cláusula de exclusão da cobertura de seguro de Responsabilidade Civil Profissional dos Advogados, por falta de comunicação.

É que se é certo o artigo 3º, al. a) das Condições Particulares desta mesma apólice excluir da cobertura do contrato de seguro em causa as reclamações por qualquer facto ou circunstância conhecida do segurado, anteriormente à data de início do período seguro, e que já tenha gerado, ou possa razoavelmente vir a gerar reclamação, a verdade é que esta cláusula não pode deixar de ser conjugada com o regime previsto na Lei do Contrato de Seguro, aprovada pelo Decreto-Lei nº 72/2008, de 16 de Abril (por ser o vigente à data dos factos aqui em discussão) [26], cujo art. 100º, nº1 faz impender sobre o segurado e/ou beneficiário o dever de participação do sinistro «no prazo fixado no contrato ou, na falta deste, nos oito dias imediatos àquele em que tenha conhecimento», mas estabelece, no nº4 do seu art. 101º, a propósito da “falta de participação do sinistro”, que as cláusulas de redução ou de exclusão fundadas no incumprimento pelo segurado dos deveres de participação do sinistro à seguradora, previstas, respetivamente, nos seus nºs 1 e 2 do citado artigo, não são oponíveis aos lesados «em caso de seguro obrigatório de responsabilidade civil, ficando o segurador com direito de regresso contra o incumpridor relativamente às prestações que efectuar, com os limites referidos naqueles números».

Significa isto, tal como se afirmou nos Acórdãos do STJ, de 16.05.2019 (processo nº 236/14.7TBLMG.C1.S1)[27] e de 11.07.2019 ( processo nº 5388/16.9T8VNG.P1.S1)[28] , que, no confronto da cláusulas contratual prevista no artigo 3º, al. a) das Condições Particulares da Apólice nº ....058, com a norma imperativa do art. 101, nº 4 da Lei do Contrato de Seguro, aprovada pelo citado DL nº 72/2008, de 16 de abril, prevalece esta última, pelo que não são oponíveis, aos lesados beneficiários, as exceções de exclusão fundadas no incumprimento pelo segurado dos deveres de participação do sinistro à seguradora, previstas, respetivamente, nos nºs 1 e 2 do citado artigo.

Daí a cláusula de exclusão invocadas pelas recorrente para se eximirem da sua responsabilidade de ressarcir a autora pela ocorrência do risco coberto pelo contrato de seguro de responsabilidade civil profissional não operar no caso dos autos, pelo que nenhumas consequências poderão advir para o lesado (cliente) da falta de cumprimento, por parte do segurado (advogado), do dever de reclamação do sinistro, após ter conhecimento dos factos suscetíveis de gerar essa mesma reclamação.

E porque assim é, nenhuma censura merece a decisão do acórdão recorrido de absolver do pedido a Seguradoras Unidas, SA, e de condenar, solidariamente, os réus, BB e Mapfre Seguros Gerais SA. no pagamento da indemnização pelo dano de perda de chance deles decorrentes para o autor.

Fica, deste modo, prejudicado o conhecimento da questão respeitante ao desconto da franquia, suscitadas no ponto B.3 Seguradora Unidas, S.A, improcedendo, de igual modo, a pretensão da ré Mapfre Seguros Gerais, S.A.de exclusão da sua responsabilidade pelo ressarcimento do dano sofrido pelo autor.

Termos em que procedem, nesta parte, as razões invocada pela recorrente Seguradoras Unidas, S.A., improcedendo as razões invocadas pela ré Mapfre Seguros Gerais S.A.

IV- Decisão

Pelo exposto, acordam os Juízes deste Supremo Tribunal em julgar:

A- julgar parcialmente procedente a revista interposta pelo autor e, alterando o acórdão recorrido, condenar o interveniente BB e a ré Mapfre Seguros Gerais SA a pagarem solidariamente ao autor, AA a quantia de € 10.500,00 (dez mil e quinhentos euros), acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data da citação até integral pagamento.

Custas da ação a cargo do autor e do interveniente BB e ré Mapfre Seguros Gerais SA, na proporção do vencido.

As custas da revista ficam a cargo do autor e da ré Mapfre Seguros Gerais SA, na proporção do vencido.

B- julgar improcedente a revista interposta pela ré Mapfre Seguros Gerais SA.

Custas da revista a cargo da recorrente.

Notifique.

Nos termos do art. 15º-A do DL nº 10-A, de 13-3, aditado pelo DL nº 20/20, de 1-5, declaro que o presente acórdão tem o voto de conformidade da Exmª. Senhora Conselheira Catarina Serra e do Exmº Senhor Conselheiro Bernardo Domingos que compõem este coletivo.

Supremo Tribunal de Justiça, 16 de dezembro, de 2020

Maria Rosa Oliveira Tching (Relatora)

Catarina Serra

José Manuel Bernardo Domingos

[1] Vide Acórdãos do STJ de 21-10-93 e de 12-1-95, in CJ. STJ, Ano I, tomo 3, pág. 84 e Ano III, tomo 1, pág. 19, respetivamente.

[2] In, “Representação Forense e Arbitragem”, pág. 43

[3] Neste sentido, entre outros, Mário Júlio de Almeida Costa, in, “ Direito das Obrigações”, Almedina, 9ª ed., págs 971 e 972 e cfr., também entre muitos outros, os Acórdãos do STJ, de 29.04.2010 (processo nº 2622/07.0TBPNF.P1.S1) e de 28.09.2010 (processo nº 171/2002.S1), ambos acessíveis na Internet - http://www.dgsi.pt/stj.

[4] Cfr. Paulo Mota Pinto, in artigo doutrinário intitulado “Perda de chance processual”, RLJ, ano 145º, Março-Abril de 2016; Nuno Santos Rocha, in “ Perda de chance Como Uma Nova Espécie de Dano”, Almedina, pág. 81; Durval Ferreira, in, “Dano da Perda de Chance, Responsabilidade Civil”, 2ª edição, 2017, Vida Económica, pág. 257; Patrícia Costa, in, “ O Dano da Perda de Chance e a sua Perspectiva no Direito Português”, Dissertação de Mestrado, pág. 101, in, www.verbojurídico.com/doutrina/2011/patriciacosta danoperdachance».

[5] Acessível na Internet - http://www.dgsi.pt/stj

[6] Acessível na Internet - http://www.dgsi.pt/stj

[7] Neste sentido, cfr., entre muitos outros, os Acórdãos do STJ, de 29.11.2012 (processo nº 29/04.0TBAFE.P1.S1); de 14.03.2013 (processo nº 78/09.1TVLSB.L1.S1); de 04.07.2013 (processo nº 298/10.6TBAGN.C1.S1);de 05.11.2013 (processo nº 1150/10.0TBABT.E1.S1);de 06.03.2014 (processo nº 23/05.3TBGRD.C1.S1); 01.07.2014 (processo nº 824/06.5TVLSB.L2.S1); de 30.09.2014 (processo nº 15/11.3TCGMR.G1.S1); de 30.09.2014 (processo nº 739/09.5TVLSB.L2-A.S1);de 09.12.2014 (processo nº 1378/11.6TVLSB.L1.S1);de 30.04.2015 (processo nº 338/11.1TBCVL.C1.S1);de 05.05.2015 (processo nº 614/06.5TVLSB.L1.S1);de 09.07.2015 (processo nº 5105/12.2TBSXL.L1.S1); de 19.05.2016 (processo nº 6473/03.2TVPRT.P1.S.1), todos acessíveis na Internet - http://www.dgsi.pt/stj.

[8] Relatado pelo Conselheiro Tome Gomes e acessível na Internet - http://www.dgsi.pt/stj.

[9] Relatado pelo Conselheiro Tomé Gomes, subscrito pela ora relatora na qualidade de 2ª adjunta e também acessível na Internet - http://www.dgsi.pt/stj.

[10] Relatado pela ora relatora e subscrito pelo Senhor Conselheiro Bernardo Domingos, ora adjunto, e acessível in www.dgsi.pt/stj.

[11] Relatado pela ora relatora e subscrito pela Senhora Conselheira Catarina Serra, ora adjunta, e acessível in www.dgsi.pt/stj.

[12] O ónus de prova de tal probabilidade, nos termos do disposto do art 342º, nº1 do C. Civil, impende sobre o lesado, como facto constitutivo que é da obrigação de indemnizar.

[13] Neste sentido, cfr., entre outros, os Acórdãos do STJ, de 05.02.2013 (processo nº 488/09.4TBESP.P1.S1); de 14.03.2013 (processo nº 78/09.5TVLSB.L1.S1) e de 30.09.2014 (processo nº 739/09.5TVLSB.L2-A.D.S1), todos acessíveis na Internet - http://www.dgsi.pt/stj.

[14] E, no dizer dos supra citados Acórdãos do STJ, de 09.07.2015 e de 31.11.2017, o estabelecimento deste nexo de causalidade revela-se, desde logo, facilitado pelo próprio juízo de probabilidade a fazer na aferição da consistência necessária à identificação do dano

[15] In “Introdução ao Processo Civil – Conceitos e Princípios Gerais à Luz do Código Revisto”, pág. 96.

[16] Acessível in wwwdgsi/stj.pt.

[17] Acessível in www.dgsi/stj.pt. e em que estava em causa uma situação semelhante à da dos presentes autos ( desentranhamento da contestação apresentada pela advogada depois de esgotado o prazo legal para o efeito).

[18] Preceito correspondente ao atual art. 104º do EOA, aprovado pela Lei nº 145/2015, de 9 de setembro.

[19] Ou seja, de um contrato de seguro que cobre riscos de um conjunto de pessoas ligadas ao tomador do seguro por uma relação distinta da do seguro.

[20] Constante de fls. 72 dos autos.

[21] Constante de fls. 59 verso.

[22] No mesmo sentido, estabelece o ponto 7 das Condições Particulares desta mesma apólice…129, sob a epígrafe “Âmbito temporal”, que:

«O segurador assume a cobertura de responsabilidade civil do segurado por todos os sinistros reclamados pela primeira vez contra o segurado ou contra o tomador de seguro ocorridos na vigência de apólices anteriores, desde que participados após o início de vigência da presente apólice, sempre e quando as reclamações tenham fundamento em dolo, erro, omissão ou negligência profissional, cobertas pela presente apólice, e, ainda que tenham sido cometidos pelo segurado antes da data de efeito da entrada em vigor da presente apólice » ( sublinhado nosso).

[23] Por contraposição à apólice de ocorrência, em que, para fins de indemnização, o facto causador do dano ou prejuízo a terceiros deve ocorrer durante a vigência do contrato.

[24] Acessível in wwwdgsi/stj.pt.

[25] In “Lei do Contrato de Seguro”, anotada, pág. 479.

[26] E que, nos termos do seu art. 7º, entrou em vigor em 01.01.2009.

[27] Relatado pela Conselheira Maria da Graça Trigo e subscrito pela ora relatora na qualidade de adjunta. No mesmo sentido, cfr. ainda, entre outros, os Acórdãos do STJ de 14.12.2016 (processo nº 5440/15.8T8PRT-B.P1.S1 ) e de 26.05.2015 (processo nº 231/10.5TBSAT.C1.S1), todos acessíveis in wwwdgsi.pt/stj.

[28] Relatado pela ora relatora e subscrito pela Conselheira Adjunta Catarina Serra e acessível in www.dgsi/stj.pt.