01356/14 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A transposição da Directiva do Conselho nº 76/160/CEE, de 8 de Dezembro de 1975, relativa à qualidade das águas balneares, referindo-se em tal diploma que estas são as que forem expressamente autorizadas para banho pelas autoridades competentes de cada Estado, foi efectuada pelo DL nº 236/98, de 1/8, conforme decorre do seu art. 49º, que refere expressamente transpor tal Directiva, relativa à qualidade das águas balneares. Atribui este diploma competência à DRA, com a colaboração do INAG, mediante parecer vinculativo da DRS, para proceder à classificação das águas como balneares (cfr. art. 51º, nº 1), não estando, em causa qualquer omissão legislativa.

II- O local dos autos não foi classificado como correspondendo a águas balneares (cfr. as definições constantes do art. 3º, alíneas 2) “águas balneares” e 8) “classificação” e art. 51º, nºs 2 a 4 do referido diploma), pelo que, mesmo que existisse, e não existe, uma omissão legislativa quanto às praias fluviais seria esta irrelevante no caso em apreço, por essa legislação em falta não ser aplicável ao caso por o local em causa não estar classificado como águas balneares.

III- A Ré Freguesia ao informar erradamente que o local aqui em causa era uma “zona balnear”, quando tinha perfeita consciência dos perigos que aquele comportava, e ao não assinalar esses perigos, agiu com culpa.

IV- O facto voluntário da R. Freguesia de colocação das placas a indicar que se estava num local onde o banho não estava interdito, local esse perigoso para tal prática, o que era do seu perfeito conhecimento, não o tendo sinalizado como tal, como posteriormente veio a fazer, é causa adequada do falecimento da vítima por afogamento, já que este, se houvesse algum aviso da perigosidade do local não teria entrado na água da forma como o fez.

V- Esta morte por afogamento não pode ser considerada anormal ou extraordinária, pelo que o facto (colocação das placas) é condição adequada ao resultado.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

A…………. e filhos, inconformados com a sentença proferida pelo TAF do Porto em 26/11/2013, que no âmbito da ação para efetivação de responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito absolveu os réus Estado Português e Município do Marco de Canaveses dos pedidos, e condenou a Freguesia de Vila Boa do Bispo a pagar-lhes uma indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos, no montante de €119.711,48 e de €49.487,79 pela perda do direito à vida de B………….., marido da autora mulher e pai dos demais, relegando para execução de sentença a prova dos demais danos materiais, interpuseram recurso jurisdicional da mesma para o Tribunal Central Administrativo do Norte (fls. 1370 e ss).

Em alegações, a fls 1370 e segs. dos autos, formulam as conclusões seguintes:

OS FACTOS

1. / Pelo que, por força da PROVA DOCUMENTAL de fls 128 a 234, 348 a 441, 645 a 720 e 846 e ss e do disposto no Decreto-Lei n.° 468/71 de 5 de Novembro a resposta ao Quesito 17° deve ser alterada para “Foi o Estado Português que autorizou, dirigiu, aprovou a barragem do Torrão e respectiva albufeira, na qual ocorreu o afogamento, bem como terrenos adjacentes, tudo pertencendo ao domínio público hídrico”

2. / Atendendo por um lado, a que saber a quem pertence ou compete a gestão, fiscalização, administração, conservação, sinalização, protecção de pessoas e bens, e vigilância de determinado local, é um facto e não matéria de direito, facto esse que não carece de alegação ou de prova nos termos do art. 412 (ex- 514°) do CPC, pois as leis e normas jurídicas para além de serem do conhecimento geral, o tribunal também tem conhecimento dessas normas por virtude do exercício das suas funções (iura novit curia) e por outro lado atendendo ao disposto no Decreto-Lei n° 502/71 de 18 de Novembro, no Decreto Regulamentar 2/88 de 20 de Janeiro, no Dec. Lei n° 21/98 de 3 de Fevereiro, no Decreto-Lei n° 336/93 de 29 de Setembro, no Decreto-Lei n.° 70/90 de 2 de Março, no Dec.Lei n° 46/94 de 22 de Fevereiro, no Dec.Lei 383/77 de 10 de Setembro, e no Dec. Lei 190/93, de 24/05, a resposta ao Quesito 21° deve ser alterada para “Provado”

3. / Porque por um lado, a Divisão de Hidrografia Fluvial da Direcção dos Serviços de Hidrologia ao efectuar nos termos do Dec.Lei 383/77 de 10 de Setembro estudos da geomorfologia da bacia da albufeira, do Torrão determinando as respectivas características fisiográficas, elaborando estudos e monografias do Rio Tâmega e analisando as modificações da hidrografia fluvial do Rio Tâmega provocadas pela construção da barragem do Torrão, permitiu ao R/Estado saber e conhecer, através destes seus serviços públicos, a morfologia do leito do rio referido em 3°) e 18°), e logo do perigo que a mesma constituía para os banhistas e utentes do local, mormente pela existência de casas muros, ramadas, árvores e fundões artificiais e por outro lado, porque resulta já das respostas aos Quesitos 4°, 18° e 19° da BI que não estava criado um serviço de vigilância no local, nem sinalizados os perigos com vista a evitar acidentes, a prova do Quesito 22º resulta da mesma fundamentação que o MM° Juiz “a quo” expôs para dar por provada a matéria dos Quesitos 4°, 18° e 19° da BI, pois na verdade trata-se dos mesmos factos. Assim a resposta deve ser alterada para “Provado”

4. /Estando em causa também nos presentes autos a responsabilização do R./Estado por omissão legislativa, a questão de saber se existem ou não existem leis ou outras normas é matéria de facto pois trata-se de saber se o Estado praticou ou não um acto, concretamente o de legislar. Assim pela análise dos Decreto-Lei n° 41279 de 20 de Setembro, Decreto-Lei n° 349/85 de 26 de Agosto, Decreto-Lei 300/84 de 7 de Setembro, Decreto- Lei n.° 265/72 de 31 de Julho e Lei n.º 44/2004 de 19 de Agosto (normas o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções) resulta que entre 26 de Agosto de 1985 e 19 de Agosto 2004,- e logo na data do acidente em 2000 - existiu um vazio legal relativamente a normas jurídicas que regulem, disciplinem e sancionem a assistência aos banhistas nas praias fluviais, e de aguas interiores do domínio público, respectivas condições de instalação, sinalização, meios de salvamento, serviços de vigilância e enfermagem, logo a resposta ao Quesito 23.º deve ser alterada para “Provado”

5. / Na primeira parte do Quesito 24° não estamos perante matéria de direito mas sim perante um facto, logo respondível, sendo de presumir que o Estado cumpre e implementa as leis que cria e nessa medida estariam instalados no local do acidente os meios necessários a prevenir ou pelo menos a evitar a morte do B…………. Acresce que, atendendo a que através de PROVA POR PRESUNÇÃO JUDICIAL (decorrente da experiência comum e da normalidade das situações da vida), resulta que se no local estivessem instalados os meios de socorro necessários, tal prevenia ou evitava a morte do B…………. e atendendo ainda ao critério do art. 563.°, do CC, -teoria da causalidade adequada-, de acordo com o qual a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado não teria provavelmente sofrido se não fosse a lesão, a resposta ao Quesito 24° deve ser alterada para “Provado”

6. / Atendendo a que através de PROVA POR PRESUNÇÃO JUDICIAL (decorrente da experiência comum e da normalidade das situações da vida) resulta que se a R. Município tivesse administrado, vigiado ou fiscalizado e sinalizados os fundões existentes no local e demais perigos do local onde ocorreu o afogamento, tal prevenia ou evitava a morte do B…………; atendendo ainda ao critério do art. 563.°, do CC, -teoria da causalidade adequada-, de acordo com o qual a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado não teria provavelmente sofrido se não fosse a lesão; e atendendo ainda ao disposto na Lei n.° 48/98 de 11 de Agosto (Lei de bases da política de ordenamento do território e de urbanismo), no Decreto-Lei n.° 380/99 de 22 de Setembro (Regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial) no Decreto-Lei n.° 93/90 de 19 de Março (Regime jurídico da Reserva Ecológica) na Portaria n.° 1068/93 de 25 de Outubro, Resolução do Conselho de Ministros 11.0 34/94 (Plano Director Municipal de Marco de Canaveses) e no documento de fls 572 a 574 —Boletim Informativo da Câmara Municipal do Marco de Canaveses Ano II Nov 88/Janeiro 89, a resposta ao Quesito 27° deve ser alterada para “Provado”

7. / Pelo que atendendo a que saber se determinado local, face ao PDM, integra um determinado tipo de área, é matéria de facto e não de direito, tal como também é um facto apurar quais as competências de determinada entidade pública; atendendo a que por se tratar de uma Albufeira o local onde ocorreu o acidente, por força do disposto no Decreto-Lei n.° 93/90 de 19 de Março (Regime jurídico da Reserva Ecológica Nacional (Artigos 1.º, 2°, ANEXO 1 n° 2 e) e ANEXO III n°1), na Portaria n.° 1068/93 de 25 de Outubro e no Plano Director Municipal de Marco de Canaveses (prova documental a fls 57 a 60 e 575 a 585) ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 34/94 (Artigo 43.°, 44.° n°1 e 3, 45° n°1, 3, 50°, 51° n°1 b), 52° nº 1), integra área da Reserva Ecológica Nacional do Município; atendendo a que estas normas são normas cujo conhecimento para além de ser uma obrigação do Julgador, é um facto de que o Tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções, uma das quais é precisamente aplicar as normas; a resposta ao Quesito 28° deve ser alterada para “Provado com o esclarecimento de que o local onde ocorreu o acidente se situa em área de Reserva Ecológica Nacional.”

8. / Tomando por base a fundamentação e resposta ao Quesito 11°, o documento de fls 565 a 567 “Guia de Perícias Médico Legais” do Prof. Carlos Lopes, o relatório de autópsia documento de fls 35 a 46, regras de experiência comum, bem como a prova por PRESUNÇÃO JUDICIAL a resposta ao Quesito 50° deve ser alterada para “Provado”

9. /Provada que ficou a matéria do Quesito 20° “- A praia em questão é de livre acesso ao público”-, bem com a matéria do Quesito 20°A- “À data do acidente habitualmente juntavam-se e banhavam-se na praia do Alvelo ou Meregeiro um número considerável de banhistas, com o esclarecimento que tal ocorria ao fim de semana”- provado está, face ao disposto, quer na Directiva 76/160/CEE do Conselho, de 8 de Dezembro de 1975 quer no Decreto-Lei n. 236/98 de 1 de Agosto, que no local do acidente o banho não estava interdito e era praticado por um número considerável de banhistas, e nessa medida tratando-se de uma água balnear era uma praia.

Por outro lado, atendendo à fundamentação e respostas aos Quesitos 1°, 2°, 2°A, 4°, 6°, 7° e 26° da BI, - que o local onde ocorreu o acidente é uma praia - e que a primeira vez que alguma praia de águas interiores foi classificada foi através da Portaria n° 1055/2006 de 25 de Setembro, a resposta ao Quesito 58° deve ser alterada para “Provado que o local onde ocorreu o acidente é uma praia que nunca foi classificada pela Portaria n° 1055/2006 de 25 de Setembro, nem após ela.”

10. / Atendendo à PROVA DOCUMENTAL de fls 645 a 720 e 846 e ss e a que só o Decreto Regulamentar n° 3/2002 de 4 de Fevereiro veio nos termos do Decreto-Lei n° 502/71, de 18 de Novembro, a classificar a albufeira do Torrão como Albufeira protegida (art.1) e a que até hoje não foi aprovado nenhum Plano de Ordenamento da Albufeira do Torrão e que por isso à data do acidente-2000- a barragem do Torrão não contemplava nem deixava de contemplar qualquer utilização secundária a resposta ao Quesito 64° deve ser alterada para “Não Provado”.

DE DIREITO

11. / Apesar de na fundamentação da sentença o MM° Juiz “a quo” reconhecer o direito dos AA/Recorrentes aos danos materiais, na parte dispositiva da sentença termina por não impor qualquer obrigação (condenação) nem por dizer qual dos RR, após a liquidação dos danos terá que pagar a respectiva quantia. Falta por isso, à sentença a componente injuntiva (imposição de uma obrigação).

12. / Não contendo a parte dispositiva da sentença, mas apenas a fundamentação, a condenação da Ré Freguesia a pagar aos AA/Recorrentes, a título de danos materiais, a quantia que se vier a liquidar em liquidação de sentença, a Ré Freguesia não está, em termos estritamente formais, judicialmente obrigado a pagá-las

13. / É que havendo oposição/obscuridade/ambiguidade entre a fundamentação e a parte dispositiva da sentença, esta deve prevalecer, uma vez que é a única alcançada pelo caso julgada material. Existindo evidente oposição/obscuridade/ambiguidade entre a motivação de direito e a parte dispositiva da sentença, esta padece de nulidade, por contradição entre os fundamentos e a decisão 615 n°1 c) do CPC (ex- artigo 668°, n° 1, alínea c) no segmento “relega-se para liquidação de sentença a prova dos danos materiais”. Na verdade, relativamente à parte dispositiva da decisão, dever-se-ia ter escrito “Condena-se a Ré Freguesia de Vila Boa do Bispo a pagar à Autora e filhos, a título de danos materiais, a quantia que se vier a liquidar e incidente de liquidação ou execução de sentença".

14. / Independentemente da alteração das respostas à matéria de facto, resultam já dos da prova dos Quesitos 8° e 11°, demonstrados danos não patrimoniais sofridos pelo B…………… dignos da tutela do direito e por isso indemnizáveis. Resulta destes factos um dano não patrimonial próprio sofrido pela vítima em antevisão da sua morte, entre o facto danoso e este evento, com percepção da sua iminência, com a natural perturbação, susto, medo e demais sofrimento, ocorridos até ao seu decesso.

15. / Devia por isso o tribunal recorrido ter desde já condenado os RR/Recorridos a indemnizar os AA/Recorrentes pelo dano não patrimonial sofrido pela vítima B………

16. / À data do acidente em questão nestes autos - ano 2000 - a norma do art.22° da Constituição da República Portuguesa podia ser invocada pelos particulares, como o foi pelos AA. Recorrentes, para fazer valer a pretensão de indemnização contra o Estado legislador por omissão de legislar.

17. / O preceito constitucional do art° 22 da CRP por força dos art°s 17° e 18°, tem um carácter não programático, mas preceptivo, eficácia imediata, e por regra não carece de mediação ou concretização legislativa, aplicando-se mesmo na ausência de lei, contra a lei e em vez de lei, sendo dever dos tribunais proceder a sua aplicação.

18. / Os pressupostos da obrigação de indemnizar por parte do R/Estado são os pressupostos da lei ordinária (art° 483° do CC), para a qual a lei constitucional necessariamente remete.

19. / O facto do Estado traduz-se na sua omissão, na ausência de produção normativa para uma determinada realidade factual, na ausência de legislação específica que regule, discipline e sancione a assistência aos banhistas nas praias fluviais, e de águas interiores do domínio público, respectivas condições de instalação, sinalização, meios de salvamento, serviços de vigilância e enfermagem.

20. / Entre 26 de Agosto de 1985 e 19 de Agosto 2004, - e logo na data do acidente em 2000 - existiu um vazio legal (se é que ainda não existe visto a Lei 44/2004 nunca ter sido regulamentada) relativamente a normas jurídicas que regulem, disciplinem e sancionem a assistência aos banhistas nas praias fluviais, e de águas interiores do domínio público, respectivas condições de instalação, sinalização, meios de salvamento, serviços de vigilância e enfermagem.

21. / A ilicitude de tal omissão reside na violação do direito à vida e à integridade pessoal e na sua contrariedade ao Direito O Estado tem o imperativo constitucional (art° 9°, al. b) da CRP) de defender os bens constitucionalmente protegidos dos cidadãos, em particular o direito à vida e o direito à integridade pessoal (art.s 24° e 25° da CRP) protegendo-a perante a agressão de outrem. O Estado tinha o dever de agir através dos seus órgãos legislativos.

22. / A culpa do R/Estado reside no facto de: através do Instituto de Socorros a Náufragos e de outros organismos públicos ter conhecimento anualmente do número de vítimas mortais por afogamento quer no mar quer nos rios, águas interiores e albufeiras; de saber que este tipo de praias fluviais, funcionavam sem qualquer cobertura regulamentar ou de outro tipo que regulasse, disciplinasse e sancionasse a assistência aos banhistas nas praias fluviais, e de águas interiores do domínio público, respectivas condições de instalação, sinalização, meios de salvamento, serviços de vigilância e enfermagem; não poder ignorar que os acidentes continuariam a ocorrer se não fossem tomadas medidas legislativas e que a sua tipologia era grave e o risco de vida uma possibilidade a considerar.

23. / Não procedendo à prevenção do perigo pela via que se impunha, a produção legislativa, quando podia e devia tê-lo feito, o R/Estado agiu por forma eticamente censurável, ou seja com culpa.

24. / Existe nexo causal entre o facto e o dano. A ausência de legislação que regulasse, disciplinasse e sancionasse a assistência aos banhistas nas praias fluviais, e de águas interiores do domínio público, respectivas condições de instalação, sinalização, meios de salvamento, serviços de vigilância e enfermagem, fez desenvolver um processo factual adequado que conduziu ao dano. A ausência de legislação mostra-se em abstracto, segundo um curso normal das coisas, adequada à produção do dano.

25. / A morte do B…………. ao afundar-se num buraco superior à sua altura numa praia fluvial de livre acesso ao público, frequentada por um número considerável de pessoas e sem qualquer meio de socorro, constitui um resultado normal da falta de legislação que regule e discipline por um lado a assistência a banhistas nestes locais e que por outro previsse o socorro e salvamento a cidadãos nestas circunstâncias.

26. / A doutrina da causalidade adequada não pressupõe a exclusividade da condição, no sentido de que esta haja só por si determinado o dano. Podem ter colaborado na sua produção outros factos concomitantes ou posteriores. Assim como não se impõe que o nexo causal entre o facto e o dano se apresente directo ou imediato, pois basta uma causalidade indirecta ou mediata. Será suficiente que o facto, embora não tenha ele mesmo provocado o dano, desencadeie outra condição que directamente o produza, contanto que esta segunda condição se mostre uma consequência adequada ao facto que deu origem à primeira. O legislador é responsável pela morte do B…………, uma vez que tal resultado é especialmente favorecido pela ausência de normas que a existirem com grande probabilidade evitariam aquele dano de morte. A indiferença do R./Estado favoreceu o risco da verificação do dano.

27. / A morte do B…………. teve como causa adequada aquela omissão ilícita e culposa do R./Estado estando verificados todos os requisitos da sua responsabilidade extracontratual: facto lesante, ilicitude, culpa, dano, e nexo causal entre o facto e o dano, O R/Estado é assim responsável por ter omitido o dever de legislar.

28. / A responsabilidade extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas pelos actos de gestão pública rege-se pelo disposto no DL 48.051, de 21/11/67, o que significa que o R./Município será responsável pelo pagamento dos peticionados danos se se concluir que os seus órgãos ou agentes praticaram, por acção ou omissão, no exercício das suas funções e por causa desse exercício, actos de gestão ilícitos e culposos e que foram estes a provocar aqueles danos, ou seja, e dito de outra forma, a referida responsabilidade terá lugar se for julgado provado que o R./Município violou os seus deveres de administrar, vigiar, fiscalizar e sinalizar de vigiar e de manter em correctas condições de segurança o local perigoso, que foi esse facto a causar este acidente e que dele resultaram danos.

29. / O art. 6.° do citado DL 48.051 estabelece que se consideram ilícitos «os actos jurídicos que violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis e os actos materiais que infrinjam estas normas e princípios ou ainda as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração». Daí que só se possa afirmar que existe ilicitude se o facto que servir de fundamento ao pedido tiver violado as normas legais ou as regras de ordem técnica e de prudência comum que impunham ao seu autor um diferente comportamento.

30. / Regra geral incumbe ao lesado provar a culpa do autor da lesão regra que é afastada quando exista presunção legal de culpa (487 do CC). Esta presunção, por força do que se dispõe no art.° 4.°/1 do DL 48.051, aplica-se à responsabilidade civil extracontratual do Estado e das demais pessoas colectivas públicas. A inversão desse ónus aplica-se, por ex., àqueles que têm o dever de vigiar coisa móvel ou imóvel em seu poder pois que eles responderão pelos danos que essa coisa provocar, salvo se provarem que nenhuma culpa tiveram ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse culpa da sua parte (art.° 493.°I1 do CC Cuja redacção, na parte que ora nos interessa, é a seguinte: «quem tiver em seu poder coisa móvel ou imóvel, com o dever de a vigiar (...) responde pelos danos que a coisa ou os animais causarem, salvo se provar que nenhuma culpa houve da sua parte ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse culpa sua».). O que quer dizer que caberá ao ente público possuidor da coisa demonstrar que empregou todas as providências ao seu alcance para evitar o evento danoso e que este só ocorreu por motivos que lhe escaparam e que não podia controlar — isto é, que o mesmo se deveu a caso fortuito ou de força maior - e, por conseguinte, que ele se teria verificado ainda que não houvesse culpa sua.

31. / Pelas disposições conjugadas da Lei 169/99 de 18/9, do Decreto-Lei n.° 93/90 de 19/3, da Portaria n.° 1068/93 de 25/10 e da Resolução do Conselho de Ministros n.° 34/94 (PDM) e do Decreto-Lei n° 46/94 de 22 de Fevereiro era da competência e dever do Município do Marco de Canaveses administrar, vigiar ou fiscalizar e sinalizar os fundões existentes e demais perigos na praia do Alvelo ou Meregeiro.

32. / O R. /Município bem sabendo que se tratava de um local perigoso para a prática balnear, o que não podia ignorar pois tratava-se de local integrado na área da sua jurisdição, objecto de levantamentos topográficos e cartografia do Município, permitiu que aquele local, ao longo de anos, fosse utilizado por um número considerável de pessoas para a prática balnear, bem como que a R./ Freguesia ali colocasse placas e sinalização incentivando essa prática, abstendo-se de administrar e gerir o uso dado ao local, abstendo-se de vigiar aquele local perigoso mormente, impedindo o acesso do público através da colocação de vedações, implementando sinalização informativa ou proibitiva ou aplicando coimas aos infractores.

33. / Demonstrada a ilicitude e a culpa, também pela teoria da causalidade adequada, à qual já por diversas vezes nestas alegações se aludiu e para onde se remete, não pode deixar de se concluir que a omissão no cumprimento por parte do R. Município dos deveres de administrar, gerir, vigiar, fiscalizar e sinalizar o local do acidente foi causa da morte do B………

34. /Verificados assim todos os pressupostos da responsabilidade civil por actos ilícitos deve por isso o R./Município ser condenado a indemnizar os AA/Recorrentes.

35. / O que se disse a propósito da responsabilidade do R/Município relativamente à sua responsabilidade por violação dos deveres de gestão, administração, vigilância, fiscalização e sinalização reitera-se e dá-se aqui por reproduzido para a responsabilidade do R/Estado e do Interveniente INAG

36. /Por se tratar de uma Albufeira o local onde ocorreu o acidente pertence ao domínio público hídrico, nos termos do Decreto Regulamentar 2/88 de 20 de Janeiro, do Dec. Lei n° 21/98 de 3 de Fevereiro, do Decreto-Lei n°336/93 de 29 de Setembro, do Decreto-Lei n.° 70/90 de 2 de Março, do Decreto Lei n° 46/94 de 22 de Fevereiro, do Decreto Lei 383/77 de 10 de Setembro, e do Decreto Lei 190/93, de 24/05 era da incumbência do RI Estado e Interveniente INAG administrar, fiscalizar, controlar, vigiar, policiar e sinalizar a albufeira da barragem do Torrão e logo o local do acidente.

37. / O R/Estado apesar de dispor de diversos serviços públicos incumbidos de administrar, fiscalizar, controlar, vigiar, policiar e sinalizar a albufeira da barragem do Torrão e logo o local do acidente não exerceu qualquer um destes seus deveres e permitiu que a R/Freguesia fomentasse e incentivasse a instalação e funcionamento de uma praia fluvial, frequentada livremente por um número considerável de banhistas, num local perigoso para o banho com muros, fundões e outros perigos, não os sinalizando nem por qualquer outra forma impedindo as pessoas de frequentar aquele local.

38. / Sendo a praia do Alvelo ou Meregeiro de livre acesso ao público, local onde data do acidente habitualmente se juntavam banhavam um número considerável de banhistas, face ao disposto, quer na Directiva 76/160/CEE do Conselho, de 8 de Dezembro de 1975 quer no Decreto-Lei n. 236/98 de 1 de Agosto, tratando-se portanto de uma água balnear, estava o Estado Português obrigado a monitorizar e vigiar a qualidade da água no local. É de concluir, portanto, que também no quadro da Directiva 76/160/CEE do Conselho, de 8 de Dezembro de 1975 o Estado Português não monitorizou, vigiou ou fiscalizou a água balnear da praia do Alvelo ou Meregeiro abstendo de efectuar o controlo sanitário a que tal Directiva obrigava.

39. / Com toda esta sua conduta omissiva quer o R./Estado quer o Interveniente INAG favoreceram de um modo exponencial a ocorrência de acidentes mortais por afogamento como o que aconteceu ao malogrado B…………, mormente, como era o caso dele, para quem estava no local pela primeira vez e não sabia nadar.

40. / Demonstrada a ilicitude e a culpa, também pela teoria da causalidade adequada, à qual já por diversas vezes nestas alegações se aludiu e para onde se remete, não pode deixar de se concluir que a omissão no cumprimento por parte do R./Estado e do Interveniente INAG dos deveres de administrar, controlar, gerir, vigiar, fiscalizar, policiar e sinalizar o local do acidente foi causa da morte do B………

41. / Verificados assim todos os pressupostos da responsabilidade civil por actos ilícitos devem por isso o R./Estado e o Interveniente INAG ser condenados a indemnizar os AA/Recorrentes.

42. / Revogando-se a sentença recorrida nos segmentos objecto do recurso e proferindo-se Acórdão que acolha as conclusões precedentes, condenando se todos os RR/Recorridos e Interveniente solidariamente a indemnizar os AA/Recorrentes nos termos expostos

Se fará JUSTIÇA.

O Instituto da Água vem apresentar as suas contra-alegações com as seguintes conclusões:

RELATIVAMENTE À MATÉRIA DE FACTO:

a) Não obstante da exaustiva indicação de diversos diplomas legais e documentos por parte dos aqui Recorrentes [de forma abstracta e ambígua, jamais enquadrando ou concretamente subsumindo ao caso sub judice], a verdade é que de nenhum decorre, quer legal ou factualmente, quer expressa ou tacitamente, que foi o Estado Português que autorizou, dirigiu, aprovou e construiu a barragem do Torrão e respectiva albufeira (...), pelo que, como resulta dos presentes autos e da prova documental nestes junta [melhor, da falta dela, o quesito n.º 17 não poderia ser dado como provado, pois que, “(...) Considerando que a matéria em causa apenas pode ser provada documentalmente, uma vez que se trata de demonstrar a vontade de um ente colectivo (Estado), a qual se forma de modo solene e formal, ou seja, através de documentos, como actos administrativos, contratos públicos ou acto regulamentar ou legislativo, sendo que nenhum destes actos existe antes da execução da obra da barragem — motivação à respectiva resposta à base instrutória, com sublinhado nosso.

a. 1) Aliás, como resulta directamente da motivação oferecida pelo Tribunal a quo, que concreta e individualmente indica quais os documentos precisos que sustentam a Sua decisão, importa neste âmbito destacar o de fls. 215, pois documento do Ministério do Planeamento e da Administração do Território, datado de 02/09/1988, no qual se refere não haver nenhum despacho público sobre as obras realizadas pela EDP, no domínio público hídrico, no Torrão.

b) Decidiu, e bem, o Tribunal a quo não responder ao quesito n. 22.º constante da base instrutória, pois questão / conclusão de direito.

b. 1) Na verdade, não deixa de ser curioso que os Recorrentes para justificar que tal quesito eventualmente pudesse consubstanciar-se num «facto» transcrevem, ainda que novamente de modo ambíguo, abstracto, sem qualquer enquadramento factual ou subsunção legal ao caso em apreço, inúmeros diplomas, note-se, legais, o que só por si já inequivocamente demonstra a verdadeira génese do quesito em causa — questão/conclusão de direito.

b. 2) Por outro lado, as atribuições e/ou competências — in casu, gestão, fiscalização, administração, conservação, sinalização, protecção de pessoas e bens (...) — do Estado Português, através dos seus órgãos administrativos, decorre necessariamente de lei sendo ainda mais certo que tais leis não são por demais notórias ou de conhecimento geral, pelo que outra conclusão não se afigura como plausível e legal do que considerar o quesito em causa como questão / matéria de direito.

b. 3) De qualquer modo, atendendo que a única utilização da barragem do Torrão é de produção de energia, não havendo qualquer outra utilização / actividade licenciada, autorizada, comunicada e/ou classificada por qualquer entidade pública, convém, em nome da boa verdade e no que à legislação citada pelos Recorrentes concerne, salientar que nenhuma obrigação ou dever decorre daquela nomeadamente de criação de zonas de protecção, de restrições, de vigilância, fiscalização, sinalização, muito menos para o Interveniente INAG, sendo certo que em lado algum é referido pelo Recorrente que o INAG tem competências de fiscalização no âmbito do que se discute nos presentes autos

c) Decidiu igualmente bem o Tribunal a quo ao ter dado como não provado o quesito n. 22.º constante da base instrutória, porquanto, conforme resulta da motivação à resposta àquele “(...) não estar demonstrado que o local em apreço estivesse classificado como praia fluvial ou água balnear. Aliás, o então presidente da Junta de Freguesia (C………..) referiu que nunca pediram a classificação como praia fluvial Por sua vez, a testemunha do INAG, ………., referiu que aquele plano de água não estava identificado como água balnear Por seu turno, a testemunha do INAG, …………, referiu que esta barragem estava apenas prevista para produção eléctrica e que as actividades secundárias têm de estar licenciadas Disse, ainda, que o estudo da albufeira teve apenas em conta o fim principal, sendo que por não estar prevista outra função, não foi estudado algo para a qual não se via interesse (...)”, sendo certo que tal decisão se impunha, porque:

c. 1) A obrigatoriedade do serviço de vigilância apenas respeita a zonas classificadas e acontece que na barragem do Torrão não se previu nem se prevê qualquer utilização secundária, outrossim e unicamente sua principal - produção de energia;

c. 2) Nunca deu entrada nos serviços do INAG qualquer projecto para a construção de uma praia ou pedido de classificação das águas como balneares ou zona balnear no local em questão, pelo que desconhecia este, e não tinha obrigação de conhecer, a existência dos alegados perigos, muito menos da existência de banhistas;

c. 3) Não teve o INAG nada a ver com a construção e exploração do aproveitamento hidroeléctrico em questão;

c. 4) Ademais, não lograram os Recorrentes provar os direitos que pugnam e os factos que alegam, apesar de lhe assistir o respectivo ónus, sendo totalmente irrelevante, para além da falta de competência do INAG para o efeito, o alegado neste âmbito, maxime o disposto no Decreto-lei n. 383/77, de 10 de Setembro.

d) Quanto ao quesito n.º 58 da base instrutória, é por demais óbvio que também este não poderia deixar de ser considerado como provado, pois que, reitere-se, o local onde ocorreu o acidente não é uma praia, nem NUNCA foi classificada como tal, nem pela Portaria n.º 1055/2006, de 25 de Setembro, quer por qualquer outro diploma legal jamais resultando o contrário da fundamentação e resposta aos quesitos 1.º, 2.º, 2.º A, 4.º, 6.º, 7.º e 26.º da base instrutória, bastando para o efeito uma breve leitura da motivação de tais quesitos para se constatar inequivocamente que, na honestidade e rigor JURÍDICO dos conceitos e palavras, o aludido local nunca foi uma praia apesar de os Recorrentes a todo o custo quererem fazer crer o contrário.

d. 1) Por outro lado, mas em total sentido convergente, apesar de os aqui Recorrentes, mais uma e outra vez, procederem à transcrição de diversos excertos legais e aos mesmos lhes competir o ónus da prova, a verdade é que daqueles, bem como de qualquer documento junto aos presentes autos, não se afere que o local em causa alguma vez tenha sido ou sequer possa vir a ser classificada como praia fluvial e águas balneares muito pelo contrário [a este propósito motivação do respectivo quesito — “resulta do depoimento de C………… que referiu nunca ter solicitado o licenciamento do local com praia. Resulta ainda de no local não existir areia na margem, conforme redunda de todos os depoimentos que descreveram o local e segundo se percepcionou na inspecção ao local. A não classificação como praia resulta, ainda, do depoimento de ……….., testemunha do INAG, que referiu desconhecer qualquer pedido de licenciamento como praia fluvial seja aquela onde ocorreu o afogamento, seja a da Ribeirinha. Resulta, ainda, de a classificação de uma praia responder a um processo administrativo, não constando dos autos nenhum processo desse tipo, nem sequer referência a eventual procedimento administrativo do género. Assim, como inexiste qualquer processo administrativo relativo ao Instituto da Água, segundo o qual o mesmo tivesse construído, autorizado ou instalado aquele local como praia, O que é secundado pelos depoimentos das testemunhas arroladas pelo INAG, as quais foram peremptórias em afirmar que o Instituto nunca teve qualquer intervenção naquele local”, e dos quesitos 17. 22.º, 59.º, 60. 54.º e 65.º todos da base instrutória, bem como sentença “No seguimento do que acima se deu por provado, ou melhor não se deu como provado, inexiste qualquer acto administrativo a classificar as águas no local em questão como águas balneares. Para além disso também não existe qualquer acto legislativo ou regulamentar a classificar a albufeira em questão como destinada a actividade secundária, zona balnear, praia concessionada, local de lazer ou para práticas desportivas Isto porque, para que se possa considerar determinado bem público como classificado como público ou zona de águas balneares, necessário se torna que exista um acto administrativo a classificar e afectar o local a esse tipo de uso público, ou que a classificação decorra directamente da lei ou de regulamento administrativo (...) não existia um plano de ordenamento da albufeira do Torrão, o que (...) por outro lado, precisamente pela falta de tal plano, competia utilizar a albufeira em questão somente para os fins principais para que foi construída (produção de energia eléctrica) — com destaque nosso.

e) Não se concebe ainda como pretendem os Recorrentes alterar a decisão do Tribunal a quo ao dar por provado o quesito n.º 64.º da base instrutória, pois que, como é clara a respectiva motivação [fiel da prova produzida e existente nos presentes autos], “a resposta ao quesito 64.º resulta do documento junto aos autos sobre a barragem, na qual não se prevê utilização secundária mas apenas exploração hidroeléctrica; bem assim como dos depoimentos das testemunhas do Instituto da Água, as quais referiram que a finalidade da albufeira era somente para fins hidroeléctricos, não estando prevista qualquer utilização secundária”

Neste sentido, igualmente, os documentos já juntos com a petição inicial do Interveniente INAG sob os n.ºs 1 e 2, bem como o esclarecimento prestado no seu requerimento probatório, mormente os documentos n.º 1 e anexos e 3 àquele junto, que comprova também que nunca foi demarcada no local qualquer praia e, muito menos, licenciada ou concessionada a utilização de terrenos do domínio público para a instalação e exploração de apoios de praia e equipamentos, situação que, no tocante a Portugal, resulta perfeitamente clara no Relatório da Comissão Europeia (CE) relativo à Qualidade das Águas Balneares (balnear de 2000) em particular da pág. 232 do doc. 3, onde se verifica não haver qualquer praia no Rio Tâmega

NO QUE À MATÉRIA DE DIREITO RESPEITA:

f) Pelo tudo in supra exposto decorre que não pode ser assacada qualquer responsabilidade ao INAG, pois que (i) não actuou nem omitiu de forma ilícita, (ii) não pode ser considerado culpado, nem que (iii) uma conduta, positiva ou negativa; sua foi causa adequada a produzir a infeliz morte do Sr. B…………

DE FACTO,

g) Em lado algum os Recorrentes imputam, neste “fundamento” ou noutro, concreta e individualmente, qualquer acção ou omissão culposa ou ilícita ao Interveniente INAG.

i) Da demais legislação e diplomas de que os Recorrentes tanto se apoiam, não se visualiza [para o efeito, repita-se, foi alegado] qualquer violação do Interveniente INAG aos seus respectivos normativos ou sequer daqueles se afere qualquer competência e atribuição neste âmbito ao INAG. Aliás, os Recorrentes cingem-se a citar e transcrever excertos dos mesmos, descontextualizados e sem qualquer aplicação e enquadramento factual ao caso sub judice. Note-se, a este propósito e meramente a título de exemplo, o facto de os Recorrentes se apoiarem no Decreto-lei n. 70/90, de 02 de Março, que foi revogado pelo diploma legal que os próprios a seguir indicam e igualmente se baseiam — o Decreto-lei n. 46/94, de 22 de Fevereiro [alínea v) do n.º 1 do seu artigo 91.º].

j) O local não foi classificado como praia ou águas balneares, pelo que não se encontra sujeito, legal e factualmente, a qualquer dever de vigilância, gestão, administração e sinalização nesse sentido, sendo certo que o INAG não possui a este propósito quaisquer competências de fiscalização não conhecendo [tendo hipótese e obrigação de conhecer] os alegados perigos naquele local existentes, nem que ali se reuniam ou existiam banhistas. Não há, pois e deste modo, qualquer inversão do ónus da prova, que, sem mais, sempre e em exclusivo se encontra na esfera do lesado, in casu, aqui Recorrentes.

l) Aliás, mesmo considerado que o INAG teria alguma qualquer e eventual obrigação de conhecer — o que 1 se consente e apenas a título académico aqui se coloca — não poderia, nem pode, o mesmo fazer o que quer que fosse, porquanto, øor j não lhe foram atribuídas competências para o efeito.

m) Por sua vez, a aludida e alegada classificação [praia fluvial e/ou águas balneares] nem poderia ocorrer, pois, como se referiu e conforme ficou provado, a albufeira em causa tem como única e principal finalidade a produção de energia. Ora, deste facto [como provado] decorre que não faria qualquer sentido [além de não ser legalmente imposto desmatar e demolir o que terá ficado submerso, pois tal não tem qualquer consequência para, claro está, a sua única finalidade e escopo.

n) De qualquer modo, não teve o INAG nada que ver com a construção do aproveitamento hidroeléctrico e respectiva barragem do Torrão, sendo certo que, pelo caminho supra e na petição inicial exposto, sempre terá sido a EDP a assumir todas as obrigações decorrentes da construção e exploração da barragem do Torrão.

o) Com efeito, nenhuma obrigação ou dever decorre [e decorria], quer da legislação que os Recorrentes citam, quer de outra qualquer, para que o INAG procedesse à desmatação e demolição do na albufeira submerso [que se inclui os “fundões”, os quais se consubstanciam como, segundo a sentença em crise, causa adequada ao afogamento], não se invertendo, também por esta razão, o ónus da prova, que, in casu, apenas cabe ao lesado [Recorrentes].

p) Ainda que assim não se entenda no âmbito da alegada inversão do ónus da prova, sempre será de considerar que os factos de não ter classificado a zona e as águas como praia fluvial e balneares respectivamente [efectivamente não se classificou], bem como o de se ter previsto como única utilização e fim da barragem em causa a exploração hidroeléctrica [como na realidade se previu], se consubstanciar na(s) medida(s) suficiente(s) para evitar o evento danoso, pois a provada não classificação e a provada não previsão de outra utilização sempre se configuram como as únicas medidas possíveis, plausíveis e exequíveis para prevenir e acautelar que um qualquer cidadão se decida banhar [quando nem sequer saiba nadar]. Dir-se-á inclusive, única medida legal, sob pena de o Estado [sua respectiva administração directa e indirecta] se tornar excessivamente [inconstitucionalmente] intrometida, autoritária e até ditatorial. Caso ainda assim o dito cidadão decida fazer e aventurar-se pelo rio dentro, pois bem, tal conduta encontra-se exclusivamente sob sua (ir)responsabilidade e (in)consciência

r) Pelo que não tendo os aqui Recorrentes logrado demonstrar [e provar] a ilicitude, culpa e responsabilidade do Interveniente INAG, bem como a causalidade adequada de qualquer conduta / acção ou omissão sua com o acidente / afogamento em causa, não pode este ser condenado, devendo, deste modo e com o devido respeito, manter a decisão do Tribunal a quo, que o absolveu de todos os pedidos.

SEM PRESCINDIR,

s) A verdade é que, tendo em conta a prova produzida nos autos, é evidente que o Sr. B………… [da Autora e pai dos demais Autores foi o único e exclusivo culpado do acidente que conduziu à sua morte na medida em que violou de forma crassa as mais elementares normas de prudência, de senso e de segurança, algo que, é certo, o bonus pater famílias jamais faria, pelo que, também por esta ordem de razões, deve o Interveniente INAG ser totalmente absolvido.

SENÃO VEJAMOS

t) Ficou provado que:

- o Sr. B………… não sabia nadar;

- Não obstante, entrou, em perpendicular, pelo rio dentro, até cerca de uma distância de 15 a 20 metros da margem;

- O Sr. B………… não fez a digestão.

u) É de conhecimento geral e facto notório que:

- os rios são perigosos;

- os rios têm fundões e são fundos;

- a certa altura o leito do rio em causa [Tâmega - fluente do rio Douro] sempre seria superior à altura do Sr. B…………;

- é arriscado, mesmo sabendo nadar, mergulhar e afastar-se da margem num rio;

- é perigoso tomar banho de estômago preenchido, isto é, se ainda não se tiver feito a digestão, o que pode originar um desmaio e, logo, afogamento.

v) Face ao exposto, a conclusão parece óbvia: o único e exclusivo culpado do acidente que conduziu, infelizmente, à sua morte foi o próprio Sr. B……….., porquanto violou de forma crassa as mais elementares normas de prudência, de senso e de segurança, quer pelo facto (i) de não saber nadar, quer por (ii) ter entrado rio dentro em perpendicular, numa distância de 15m a 20m da margem, quer ainda por (iii) não ter feito a digestão, condutas estas que, é certo, o bonus pater famílias ou homem médio, normal e comum, no seu perfeito juízo, jamais faria e realizaria.

x) Pelo que, não tendo logrado os Autores, aqui Recorrentes, apesar do respectivo ónus se encontrar na sua esfera, provar, com toda a certeza, seriedade e probabilidade, que o afogamento se deveu a qualquer conduta ou acção que não exclusivamente à inconsciência, irresponsabilidade, descuido e negligência do Sr. B…………. e à sua mui infeliz aventura, deve o Interveniente INAG ser absolvido de todos os pedidos.

A Freguesia de Vila Boa do Bispo também inconformada com a sentença proferida pelo TAF do Porto em, 26.11.2013, que condenou esta recorrente no pagamento de uma indemnização aos AA., com base na responsabilidade civil extracontratual, em resultado da morte por afogamento do B……………, ocorrida em 6 de Agosto de 2000, no rio Tâmega, no lugar de Alvelo, freguesia de Vila Boa do Bispo, concelho de Marco de Canaveses, dela interpôs recurso jurisdicional com alegações, a fls. 1632 dos autos, que culminam em conclusões com o seguinte teor:

1. A douta sentença de que se recorre não avaliou correctamente a prova produzida, não tirando as necessárias ilações dos factos provados e da matéria assente, fazendo ilações não suportadas em factos, para além de não ter valorado correctamente a prova produzida.

2. É manifesta a existência de erro na subsunção jurídica dos factos ao direito, discordando a Recorrente do enquadramento jurídico dado aos factos apurados, discordando ainda dos juízos indutivos propostos na sentença, e que não se baseiam em qualquer facto que haja sido apurado, e ainda da não valoração da conduta da vítima.

3. A responsabilidade civil extra-contratual de entes públicos por actos ilícitos de gestão pública encontrava-se regulada, atenta a data da ocorrência dos factos dela geradores, pelo Decreto-Lei n°48.051, de 21/11/1967.

4. As autarquias locais respondem civilmente perante terceiros por ofensa dos direitos destes ou de disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, resultante de actos ilícitos culposamente praticados, pelos respectivos órgãos ou agentes, no exercício das suas funções ou por causa desse exercício (art. 96° n° 1 da Lei n° 169/99, de 18 de Setembro).

5. Para que se verifique tal responsabilidade é necessário que ocorram, cumulativamente, os seguintes pressupostos: facto ilícito, culpa, dano e nexo de causalidade entre o facto ilícito e culposo e dano (arts. 2°, n° 1, e 3 do mencionado diploma).

6. O art. 563° do C. C. consagra a teoria da causalidade adequada, na sua formulação negativa, segundo a qual, o nexo de causalidade entre a condição abstractamente adequada à produção do dano e o dano só é afastado se se provar que aquela condição não interferiu no dano, que ele se teria verificado independentemente de tal condição, isto é, que ele só se produziu devido a circunstância extraordinária para a qual a condição abstracta foi indiferente.

7. O art. 563° consagra a teoria da causalidade adequada na formulação negativa de Enneccerus-Lehmann, segundo a qual a condição deixará de ser causa do dano sempre que seja de todo indiferente para a produção deste e só se tenha tomado condição dele, em virtude de outras circunstâncias extraordinárias.

8. Qualquer actividade aquática encerra sempre perigosidade, daí que se imponha muita prudência por parte de qualquer utente de qualquer zona balnear, ribeirinha ou não, sendo certo que a vigilância e a sinalética não evitam todas as mortes.

9. No local era evidente a inexistência de vigilância, pelo que não sabendo a vítima nadar, e não conhecendo o local, foi temerária e imprudente a actuação da mesma, ao se afastar 15 a 20 metros da margem, entrando água adentro.

10. Não sabendo nadar, a infeliz vítima assumiu um risco, avançando nas águas do rio, distanciando-se 15 a 20 metros da margem, negligenciando e desrespeitando as mais elementares regras de prudência e segurança individuais, dando causa ao acidente de que resultou o seu afogamento.

11. Bastaria que soubesse nadar, para que no momento em que perdeu o pé, nadasse e se afastasse do local, ou mesmo quando veio à superfície (facto 15 da Base Instrutória), começasse a nadar para se afastar do local.

12. Foi a conduta temerária da vítima e o facto de não saber nadar, que foi causa do seu afogamento.

13. A existência das duas placas de sinalização com os dizeres “Zona Balnear” em nada foram causais do sinistro, não podendo o Tribunal “a quo” levar tão longe os juízos de inferência, a ponto de afirmar que a prática dos aludidos actos materiais por parte da Recorrente, constituem um ilícito que foi causal da morte por afogamento, sendo esse o nexo de causalidade, e não a própria negligência e conduta temerária da vítima.

14. Os actos materiais praticados pela Recorrente, com a colocação das duas placas, não procedendo à sinalização de eventuais perigos existentes no fundo do rio, não podem ter-se como causais do afogamento do infeliz B………….., por não constituírem ofensa de quaisquer direitos ou de disposições legais destinadas a proteger o cidadão, e não encerrarem a prática de qualquer acto ilícito.

15. A simples colocação de duas placas com os dizeres “Zona Balnear”, não constitui promoção, incentivo e/ou impulsionação de utilização do local, pelo que não pode o Tribunal extrair conclusões sem quaisquer factos que as suportem, para daí fundamentar uma culpa que a Recorrente não tem.

16. Tais placas estavam colocadas à beira-rio, logo em sítio em que a divulgação e promoção de utilização do local nunca seria possível fazer-se, por não ser local de passagem de carros ou peões.

17. Ainda que se admita que a colocação de duas placas com a inscrição “Zona Balnear” constituíam promoção do local, a verdade é que é do conhecimento geral e do senso comum que, cursos de água e rios são locais perigosos por natureza, ocorrendo anualmente dezenas de mortes por afogamentos em rios, sendo a prática de banhos nos rios uma prática que implica cuidados, particularmente redobrados quando se não sabe nadar, particularmente redobrados quando se não conhece o local, particularmente redobrados quando inexistem quaisquer infra-estruturas de socorro e salvamento no lição, tudo como era o caso em concreto.

18. Por força da perigosidade de tais locais, é que habitualmente há vigilância, sendo inúmeros os alertas de prevenção e segurança que anualmente são feitos através da televisão, jornais, revistas e placards colocados nas vias públicas.

19. Ninguém ignora a perigosidade dos rios e cursos de água, e os cuidados redobrados a ter na fruição de tais locais.

20. Não sabendo nadar, e sendo a primeira vez que a vítima se deslocava àquele local, seria de elementar prudência que o infeliz B………… caminhasse pela berma do leito do rio e não 15 a 20 metros para o seu interior, como sucedeu.

21. A sua conduta foi gravemente imprudente e negligenciadora de perigos.

22. Nada nos autos foi alegado e demonstrado que possa sustentar a conclusão extraída pelo Tribunal “a quo” no que tange à culpa da conduta da Recorrente.

23. Afirma-se na douta sentença que o B…………. intuiu estar a tomar banho em lugar seguro para o efeito, quando o Tribunal “a quo” concluiu que “Considerando que, no local em apreço existiam duas placas colocadas pela Ré, Freguesia, com os dizeres “zona balnear”, numa faixa de terreno que margina o rio Tâmega, com uma extensão de cerca de 150 metros e que o B…………… entrou na água em zona configurada por essas placas, verifica-se que o mesmo intuiu estar a tomar banho em lugar seguro para o efeito.

24. Não existem nos autos factos alegados, e nessa medida, factos apurados, que suportem qualquer juízo de inferência que leve a semelhante conclusão, - a de que a vítima intuiu, pela mera existência de duas placas, de que se encontrava a tomar banho numa zona segura -.

25. Mas, ainda que tivessem sido alegados factos em tal sentido, impunha-se averiguar o que representava em concreto para aquele homem a ideia de estar num local seguro.

26. “Local seguro” não pode ser entendido como aquele que em absoluto é isento de todos e quaisquer riscos ou perigos, a ponto de a própria vítima entender negligenciar os mais elementares cuidados e entrar na água e caminhar 15 a 20 metros para o seu interior, sem saber nadar.

27. Impunha-se ao menos, e para que o juízo de inferência do próprio Tribunal pudesse ser aceite, ter indagado em que medida é que as placas influenciaram realmente a vítima a assumir o comportamento que assumiu, desprezando os mais elementares cuidados, entrando no rio da forma que entrou, mesmo sem saber nadar.

28. Há assim um pressuposto que falha quanto à responsabilidade da Recorrente, não podendo o Tribunal imputar-lhe uma culpa que a mesma não tem, maxime quando inexistem factos que integrem tal conceito.

29. Ainda que não suportadas em qualquer acto administrativo de autorização ou licenciamento do local como praia, a simples colocação de duas placas com os dizeres “Zona Balnear”, não constitui em si qualquer ilícito que permita estabelecer um nexo causal entre tal conduta da Recorrente, e a morte do infeliz familiar dos Recorrido.

30. O comportamento da própria vitima, que não a prática ou omissão de acto pela Recorrente, é que foi determinante e directamente causal da sua morte por afogamento.

31. Num local onde era evidente a inexistência de vigilância, não sabendo a vítima nadar, e não conhecendo o local, foi temerária e imprudente a sua actuação de, entrando pela água adentro, se afastar 15 a 20 metros da margem.

32. O comportamento da própria vítima tem de ser analisado em termos da conduta do homem médio, prudente e diligente, para cuidar de saber da responsabilidade do mesmo na produção do evento, ou da sua eventual concausalidade para a sua própria morte.

33. A responsabilidade extracontratual das pessoas colectivas públicas, impõe a verificação cumulativa dos pressupostos de que depende a obrigação de indemnizar: facto, ilicitude, culpa, dano, nexo de causalidade entre o facto e o dano.

34. O facto traduz-se num acto de conteúdo positivo ou negativo traduzido numa conduta voluntária de um órgão ou agente, no exercício das suas funções e por causa delas.

35. A ilicitude advém da violação por esse facto, de direitos de terceiros ou de disposições legais que se destinam a proteger interesses alheios.

36. A culpa tem como pressuposto um nexo de imputação ético-jurídica que liga o facto à vontade do agente, a título de dolo ou negligência.

37. O dano, lesão ou prejuízo de valor patrimonial ou não patrimonial, produzido na esfera jurídica de terceiros.

38. O nexo de causalidade entre o ato e o dano a apurar segundo a teoria da causalidade adequada, expressamente consagrada no art. 563° do Código Civil.

39. Analisando os pressupostos de que depende a obrigação de indemnizar, tem de excluir-se a prática de qualquer ilícito culposo determinante do sinistro, por parte da Recorrente, e nessa decorrência, a exclusão da obrigação de indemnizar.

40. Nos termos do disposto no art. 570.º do Código Civil, Quando um facto culposo do lesado tiver concorrido para a produção ou agravamento dos danos, cabe ao tribunal determinar, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que delas resultaram, se a indemnização deve ser totalmente concedida, reduzida, ou mesmo excluída.

41. A operacionalidade deste preceito, ocorre mesmo que se verifiquem os requisitos da responsabilidade, sendo até desnecessário que se proceda à sua avaliação se se entender que os danos advieram de culpa exclusiva do lesado.

42. Mas, para além disso, o n° 2 dispõe que: Se a responsabilidade se basear numa simples presunção de culpa, a culpa do lesado, na falta de disposição em contrário, exclui o dever de indemnizar.

43. No caso, se alguma responsabilidade existisse, findar-se-ia simplesmente numa culpa presumida, a partir de um pretenso, mas então inexistente por não estar positivado, dever de vigilância e prevenção, de modo que sempre estaria excluído o dever de indemnizar.

44. Não é possível estabelecer, quer nos termos em que o Tribunal “a quo” o fez, quer mesmo em quaisquer outros, o nexo de causalidade entre a colocação das duas placas à beira-rio, e o afogamento do infeliz B…………, imputando à Recorrente a culpa do sinistro.

45. Para se poder estabelecer o nexo de causalidade, importava saber, se o resultado é imputável à Recorrente, ou seja, se a prática dos deveres omitidos, e que inexistiam na esfera de deveres e competências da Recorrente - sinalização de perigo como se refere na sentença em crise - teriam, com toda a probabilidade, impedido o resultado.

46. Em face do circunstancialismo fáctico apurado, não pode concluir-se, sem mais, ter sido uma conduta omissiva da Recorrente (falta de sinalização de perigos) que desencadeou o acidente, ou seja, que determinou, como consequência adequada, o afogamento do infeliz B………….

47. À data - Agosto de 2000 - não havia sequer legislação que disciplinasse, regulamentasse e sancionasse a assistência a banhistas, avisos, meios de socorro e salvamento, nas praias fluviais e águas interiores de domínio público, e das condições de instalação, meios de salvamento e vigilância, pelo que a falta de tais meios no local, tampouco poderia ser assacada à Recorrente, atento o vazio legal.

48. A prática de actos materiais por parte da Recorrente, mediante a colocação das duas placas com os dizeres “zona balnear”, atenta a inexistência de legislação que disciplinasse e regulamentasse os avisos, meios de segurança e assistência a banhistas em zonas assim classificadas, nenhuma regra ou obrigação em concreto foi violada pela Recorrente, passível de fazer a imputação ao nível da culpa e de estabelecer o nexo de causalidade entre a colocação de placas e a morte do infeliz B………

49. Atenta a inexistência de tais leis, pelo mero acto material de colocação das aludidas placas no local, nenhuma diferença ocorreria, atento o vazio legislativo, que só veio a ser preenchido com a publicação da Lei 44/2004, de 19 de Agosto, em que o Estado Português legislou sobre a segurança dos banhistas nas praias fluviais.

50. É que não existindo a obrigação, legal ou regulamentar, de adoptar quaisquer medidas, não ocorreu omissão de comportamento por parte da Recorrente.

51. A culpa é o nexo de imputação ético-jurídica que liga o facto ilícito à vontade do agente, e envolve um juízo de censura, face à acção ou omissão segundo a diligência de um bom pai de família.

52. “Agir com culpa significa actuar em termos de a conduta do agente merecer a reprovação ou censura do direito. E a conduta do lesante é reprovável quando, pela sua capacidade e em face das circunstâncias concretas da situação, se concluir que ele podia e devia ter agido de outro modo” - Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 1, pág. 571.

53. É obrigação de cada cidadão ter um comportamento responsável no que tange à sua própria segurança, não podendo transferir-se sem mais essa responsabilidade individual para terceiros, porquanto tal não se compagina com aquelas que são as funções do Estado, havendo uma clara subversão de princípios nessa tese.

54. Face às circunstâncias do acidente que resultam da factualidade provada, a actuação da vítima, grave e negligenciadora das próprias obrigações quanto à responsabilidade de cada indivíduo pela sua segurança, conclui-se pela actuação culposa da vítima e responsabilidade pela produção do evento danoso, excluindo a responsabilidade da Recorrente.

55. Ademais, o Tribunal “a quo” baseou-se para estabelecimento do nexo causal entre a conduta da Recorrente e o resultado danoso não em factos, mas em conjecturas ou projecções, pois a tal respeito nada foi alegado e nada foi demonstrado.

56. Baseou-se o Tribunal em que: “Ora não fosse a confiança transmitida pela Ré Freguesia de que se estava num local de banhos, local esse que a Ré sabia que era perigoso para banhos, não o tendo sinalizado como perigoso (sendo que posteriormente o sinalizou como ‘zona perigosa - sem vigia’), é crível que o B…………. nunca se teria metido água adentro (até porque nunca tinha estado naquele local), caso não existisse qualquer placa indicativa de “de banhos”, e, assim sendo, nunca teria falecido por afogamento. Desta forma, também no seguimento do que acima fica referido considera-se que existe nexo de causalidade, porque a conduta da Freguesia provocou o resultado em análise nos autos, ou seja, a morte do B………….”

57. Não pode o Tribunal presumir, porque nada se apurou quanto a isso, que a vítima agiu da forma que agiu, por confiar estar num local de banhos.

58. O Tribunal também extravasou do que lhe era lícito conhecer ao presumir - porque nenhum facto adquiriu que lho permita afirmar - (é crível..) - que a vítima nunca se teria metido água adentro caso não existisse qualquer placa indicativa de “zona de banhos”.

59. Nada se alegou, e nenhuma prova foi produzida no sentido de demonstrar que o B…………… nunca se teria metido água adentro caso não existisse placa indicativa de “zona de banhos”.

60. Não podia o Tribunal criar um facto, e a partir daí estabelecer o nexo causal entre o acto material da Recorrente, consistente na colocação de duas placas, e o afogamento.

61. Sabido que o facto ilícito consiste numa acção (ou omissão) praticada por órgãos ou agentes estaduais (em sentido lato) violadora das “normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis” ou “as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração” (art.° 6 do DL 48051, de 21.11.67).

62. E que a culpa é o nexo de imputação ético-jurídica que liga o facto ilícito à vontade do agente, envolve um juízo de censura, face à acção ou omissão, segundo a diligência de um bom pai de família (art.° 4, n.° 1).

63. O nexo causal existirá quando o facto ilícito for a causa adequada do dano.

64. Assim sendo, não foi demonstrado o nexo de causalidade entre a sua conduta (actos materiais consistentes na colocação de duas placas na beira-rio a dizer “zona de banhos”), ainda que ilícita, e o evento danoso - morte do B…………. -

65. Saber nadar ou não saber nadar, faz toda a diferença quando a pessoa se encontra na água, em local em que perde o pé. Quem sabe nadar não corre o perigo de vida, ou o risco e afogamento de quem não sabe nadar.

66. Tendo-se dado como provado que o afogamento se deu após a vítima ter entrado na água e caminhando sobre a crosta arenosa, ter avançado alguns metros - 15 a 20 metros - e de repente quando deu um passo em frente ter desaparecido na água, afundando-se num buraco de profundidade superior à sua altura, de onde não conseguiu sair, tendo voltado por uma vez à superfície. (factos 14, 15, 53), impõe-se concluir que tendo vindo à superfície, bastaria nadar, caso o soubesse fazer para sair daquele local incólume.

67. Foi a circunstância de não saber nadar, e ter entrado rio adentro a uma distância de 15 a 20 metros da margem que determinou a morte do B………….., por afogamento, e não a existência das placas indicativas de “zona de banhos” ou a falta de outras indicações, nomeadamente de “Zona Perigosa”, acto que a Recorrente não estava obrigada a praticar.

68. Impõe-se também a conclusão da conduta temerária e irresponsável da própria vítima, quando não sabendo nadar, caminha rio adentro e se afasta 15 a 20 metros da margem num local que é perigoso por natureza, e que não conhecia, por ser a primeira vez que ali se deslocava.

69. A conduta da Recorrente não ofendeu, por acção ou omissão, direitos de terceiros ou sequer disposições legais destinadas a proteger interesses alheios.

70. Ex vi do art. 342° n° 1 do C Civil cabe aos Autores o ónus da prova dos factos constitutivos do direito alegado, designadamente, o facto ilícito, o dano e o nexo causal.

71. O art. 563° do C.Civil consagra a teoria da causalidade adequada (“A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão”), à luz da qual deve arquitectar-se a reconstituição da situação hipotética do lesado, erigida pelo art. 562° como objectivo nuclear da obrigação de indemnização.

72. O nexo de causalidade, pressuposto da responsabilidade civil, consiste na interacção causa/efeito, de ligação positiva entre a lesão e o dano, através da previsibilidade deste em face daquele, a ponto de poder afirmar-se que o lesado não teria sofrido tal dano se não fosse a lesão (art. 563° do C.Civil).

73. Logo, é imperioso concluir pela falta de nexo causal entre a conduta ilícita imputada à Recorrente e o resultado, o que determina a improcedência da acção face aos pressupostos da responsabilidade civil atrás escalpelizados serem de verificação cumulativa.

74. Assim sendo, a decisão a proferir teria de ser no sentido da absolvição da Recorrente, por não estarem verificados todos os pressupostos para a efectivação da responsabilidade extracontratual.

75. A douta sentença em crise violou os artigos: 342° n°1, 563° e 570° do Código Civil.

Em resposta às alegações de recurso da Freguesia de Vila Boa do Bispo contra-alegou A…………… e filhos, de fls. 1677 a 1777 dos autos, nos termos que aqui se dão por reproduzidos.

O Estado, representado pelo MºPº, apresentou contra-alegações ao recurso dos AA., a fls. 1696 a 1703, formulando a seguinte conclusão:

Nenhum reparo merece a douta sentença recorrida, que fez adequado julgamento, de facto e de direito, não padecendo de qualquer vício que lhe seja assacado, nem tendo violado as disposições legais e os princípios de direito enunciados pelos recorrentes, razão por que deve ser integralmente confirmada, negando-se provimento ao recurso, com o que se fará, como sempre, inteira e sã, JUSTIÇA.

O Município de Marco de Canaveses, notificado da apresentação pelos Autores do recurso da sentença do TAF do Porto, de fls. 1338 a 1361, também apresentou as suas contra-alegações com as seguintes conclusões:

1.º A sentença recorrida, depois de fazer uma breve incursão dogmática acerca dos requisitos cumulativos da responsabilidade civil, entendeu que, (também) quanto ao Réu Município de Marco de Canaveses, inexistiam os requisitos da ilicitude e da culpa, com base na argumentação que aqui se sintetiza:

“... Alega a Autora que cabia ao Município a gestão do local, não vigiando ou sinalizando os perigos existentes.

No que concerne à actuação do Município, não foi dado como provado que o mesmo conhecesse a morfologia do terreno, pelo que não conhecendo o mesmo não tinha que sinalizar os perigos que desconhecia. Por outro lado, não resulta demonstrado que o local em apreço estivesse afecto a gestão municipal — vide alínea 26) da matéria de facto — não obstante ter sido aberto pelas autarquias Rés um caminho em terra para aceder ao local, permitindo o acesso a qualquer cidadão ao dito local.

Contudo, apenas a Ré Freguesia realizou uma série de actos materiais no sentido de que o local fosse utilizado para banhos, ou seja, impulsionou directamente a utilização do local (...)

Desta forma, não se pode imputar qualquer ilícito ao Município, uma vez que o mesmo não teve qualquer conduta imprudente ou contrária às normas legais e regulamentares ao caso aplicáveis.

2.º Perante esta fundamentação e decisão, os Autores/recorrentes estribam a sua discordância reincidindo na alegação de que era da competência e dever do Município do Marco de Canaveses administrar, vigiar ou fiscalizar os prática balnear, o que não podia ignorar, pois tratava-se de local integrado na área da sua jurisdição, objecto de levantamentos topográficos e cartografia do Município, permitiu que aquele local, ao longo de anos, fosse utilizado por um número considerável de pessoas para a prática balnear, abstendo-se de administrar e gerir o uso dado ao local, abstendo-se de vigiar aquele local perigoso mormente, impedindo o acesso ao público através da colocação de vedações, implementando sinalização informativa ou proibitiva ou aplicando coimas aos infractores;

3.º Ora, como decorre da factualidade provada e não provada e da documentação pericial e fotográfica que os autos incorporam, no caso concreto dos autos, o acidente só aconteceu, por que a infeliz vítima utilizou o espaço em causa, com as suas características próprias apenas e só para um local de lazer e frescura - que não como uma praia fluvial, pelo que apenas a ela lhe pode ser imputada a culpa na produção do acidente, com as funestas consequências:

4.º No caso concreto dos autos, o que desencadeou o evento danoso, acidente que a infeliz vítima sofreu, foi a sua própria acção, contrária às mais elementares regras de prudência:

- Ao não ter ficado apenas na margem, com água pelos joelhos ou a passear-se paralelamente à dita margem;

- Aventurando-se a entrar pelo rio / albufeira adentro; (facto provado)

- Em perpendicular; (facto também provado)

- Até uma distância de 15 a 20 metros; (facto igualmente provado)

- Sem saber nadar e sem conhecer o local; (factos provados)

- Mais ainda quando se encontrava a fazer a digestão, como resulta do relatório da autópsia, uma vez que tinha o estômago “preenchido por bolo alimentar”, o que demonstra que não chegou a fazer a digestão, assim se justificando a ausência de qualquer reacção física no momento do afogamento

- Assim fazendo do local uma utilização manifestamente indevida e inadequada, violadora do mais elementar bom senso;

5.º Deste modo, cabendo assim a culpa do próprio lesado no desencadear do processo causal dos danos, que sofreu, sempre se mostraria excluída, no caso, qualquer dever de indemnizar - por via exclusiva da culpa do lesado;

6.º Aliás, mesmo que a culpa se baseasse na simples presunção de culpa das entidades demandadas, a verificação de culpa do lesado, no caso do recorrente, sempre se mostraria excluído o dever de indemnizar - cfr., neste sentido, Ac, do STA, de 27/1/2011, Proc. 995/10 - art.° 570.°, n.° 2 do Código Civil;

7.º Como se refere no Ac. do STA, de 4/6/2012, Proc. 0378/10, “por absurdo se sustentaria que uma perigosidade apenas vaga, remota e longínqua acarreta, ‘ea ipsa’, um dever jurídico de a neutralizar

A propósito deste último ponto, lembraremos que são em número indefinido as coisas capazes de reflexa ou indirectamente trazer males imprevisíveis — sendo fantasioso e vão o desejo de em absoluto os prevenir. Por isso, quando se fala nos perigos que são próprios das coisas, alude-se àqueles para que elas potencialmente tendem segundo linhas típicas de causalidade: e não às ameaças ou riscos que elas só possibilitam em virtude de circunstâncias inopinadas e casuais, ou se ia, devido ao cruzamento imprevisto e aleatório de linhas de causalidade diferentes. E um outro aspecto, aliás próximo do anterior, merece ser considerado: para além de um problema de existência, toda a perigosidade juridicamente relevante supõe ainda um problema de grau. É que a existência de uma perigosidade potencial é sempre uma condição necessária do surgimento de deveres de vigilância; mas não é nem pode ser, sua condição suficiente, pois tais deveres só brotam deveras a partir de um certo patamar de ameaça ou perigo, em que se distingue aquilo que é sociologicamente suportável do que o não é.

Portanto, o “an” e o “quando” de um qualquer dever de cuidado, diligência ou vigilância - dever que é um pressuposto incontornável das imputações a título de negligência -dependem, na ausência de regras “ad hoc”, do grau de perigosidade inerente à coisa a cuidar ou vigiar” - sublinhado nosso;

8.º De tudo o que se deixou exposto se conclui, em suma, que não é possível atribuir ao Município de Marco de Canaveses e /ou às entidades demandadas, segundo se crê, qualquer conduta ilícita;

9.º Ou seja e em conclusão, a factualidade provada não permite atribuir aos órgãos ou agentes do Município de Marco de Canaveses ou das demais entidades demandadas, se bem se cogita, qualquer conduta ilícita, geradora de responsabilidade civil extracontratual, faltando, assim, um dos respectivos pressupostos, o que, sendo estes de verificação cumulativa - cfr. neste sentido, v.g., os Ac. de 25/6/98, 21/9/2010 e 23/9/2010, in Proc. 4376, 859/09 e 465/2010, respectivamente -, implica a inexistência de obrigação de indemnizar e, por consequência, a improcedência da acção e, nesta consonância deste recurso jurisdicional;

10.º A douta decisão recorrida, sabiamente elaborada e fundamentada, na parte em que decidiu julgar improcedente e não provada a acção, não enferma assim dos erros de julgamento, de facto e de direito, enunciados pelos Autores, nem violou, por erro de interpretação e aplicação, o disposto nas normas e princípios legais descritos no recurso jurisdicional apresentado;

Nestes termos e nos melhores de direito que V. Exas proficientemente suprirão, na improcedência deste recurso jurisdicional, deverá o Réu Município de Marco de Canaveses, ser absolvido de todos os pedidos formulados pelos Autores.

Colhidos os visto legais, cumpre decidir.

2. Os Factos

A sentença do TAF do Porto considerou provados os seguintes factos:

1) No dia 6 de Agosto de 2000, no Rio Tâmega, no local designado nos autos por “praia de Alvelo”, Vila Boa do Bispo, Marco de Canaveses, cerca das 16 horas, faleceu B………….., que havia nascido em 19/11/1964, filho de …………… e de ……………

2) O referido B…………. era casado com a A. A…………… no regime de comunhão de adquiridos desde 31/12/1984, casamento este em primeiras núpcias de ambos.

3) Daquele casamento nasceram D………….., em 27/01/1985, E…………., em 12/09/1987 e F……………, nascida em 16/05/1996.

4) No dia 6 de Agosto de 2000, cerca das 16.00h, no Rio Tâmega, junto à, designada nos autos, “Praia do Alvelo”, Vila Boa do Bispo, Marco de Canaveses, ocorreu um acidente mortal por afogamento.

5) O local do acidente configura um curso de água navegável e flutuável (rio), o qual resultou do enchimento da albufeira do Rio Tâmega (Barragem do Torrão), existindo na altura na margem esquerda onde se situa a designada “praia” contígua ao rio duas placas com os dizeres «Junta da Freguesia Vila Boa do Bispo - Proibido Pescar - Zona balnear».

6) As designadas nos autos “praia do Alvelo” e a “praia do Meregeiro” são dois nomes do mesmo local.

7) Permanecem no fundo do leito as ravinas, fundões, muros em pedra, antigas construções, poços, esteios, ramadas e arames, árvores que antes da inundação pela água da albufeira se encontravam à superfície.

8) No local designado nos autos como praia instalada na margem, na altura do acidente, não havia nadador salvador, nem qualquer outro meio de socorro ou salvamento de náufragos, designadamente bóias, pranchas, cabos ou varas, que permitissem socorrer qualquer banhista em perigo de afogamento.

9) Inexistia também qualquer kit de primeiros socorros, serviços de enfermagem ou serviço de comunicações de primeiros socorros.

10) O local em questão é de livre acesso ao público, tendo as placas acima referidas sido colocadas no local pela Junta de Freguesia de Vila Boa do Bispo.

11) No dia do acidente, B…………., mulher e filhos, dirigiram-se à designada nos autos “praia do Alvelo”, local onde nunca antes tinha estado e desconhecia.

12) O B………….. não sabia nadar.

13) Entre as 15h e as 16horas o B…………. decidiu banhar-se nas águas do Rio Tâmega

14) Entrou na água e caminhando sobre a crosta arenosa, avançou alguns metros até ter a água pela cintura.

15) De repente quando deu um passo em frente desapareceu na água afundando-se num buraco de profundidade superior à sua altura, de onde não conseguiu sair, tendo voltado por uma vez à superfície.

16) Dado o alerta, ocorreu ao local uma equipa de mergulhadores dos Bombeiros Sapadores de Vila Nova de Gaia, os quais retiraram o malogrado B…………. do leito do rio, já cadáver, cerca das 19 horas e trinta minutos do mesmo dia.

17) Transportando o cadáver à zona mortuária do hospital do Marco de Canaveses foi o mesmo autopsiado, concluindo-se que a sua morte foi devida a asfixia aguada por afogamento.

18) Após o acidente, a Junta de freguesia de Vila Boa do Bispo colocou na margem onde se situa a designada “praia do Alvelo”, placas com os seguintes dizeres «Atenção - Zona sem vigia» e «Atenção — Zona perigosa sem vigia».

19) No local onde ocorreu o afogamento, antes da construção da barragem hidroeléctrica do Torrão, existiam muros, casas, ramadas, árvores e troncos, leiras em socalco, esteios, passando o rio Tâmega a mais de 30m.

20) Com a construção da Barragem do Torrão e a consequente subida do nível das águas, do Tâmega por represamento na respectiva albufeira, o local onde ocorreu o afogamento ficou inundado.

21) Nem antes, nem depois, da subida do nível das águas na albufeira, a R. Estado Português através dos seus serviços administrativos, no local não demoliu as casas, muros, ramadas, não derrubou árvores, nem regularizou o terreno agora leito da albufeira, criando assim fundões artificiais com mais de 3 metros de profundidade, que não sinalizou como perigosos, os quais aliás, não podiam ser vistos pelas pessoas que se banhavam, e que surgem de forma inesperada.

22) Não havia no local do afogamento, na data em que o mesmo ocorreu, qualquer sinalização de perigo, alertando para os fundões, e demais morfologia do leito da albufeira do Tâmega, ou tão pouco qualquer serviço de vigilância com vista a afastar acidentes por afogamento.

23) A designada nos autos “praia fluvial do Alvelo” é de livre acesso ao público.

24) À data do acidente habitualmente juntavam-se e banhavam-se aos fins-de-semana na designada “praia do Alvelo ou Meregeiro” um número considerável de banhistas.

25) O local onde ocorreu o afogamento e designado nos autos “praia adjacente do Alvelo” situa-se territorialmente dentro do concelho do Marco de Canaveses.

26) O Município de Marco de Canaveses, não administrou, vigiou ou fiscalizou o local onde ocorreu o afogamento, tão pouco sinalizou os fundões existentes no local.

27) A Junta de Freguesia de Vila Boa de Bispo conhecia a morfologia do leito da albufeira onde ocorreu o afogamento, antes e depois de o local ter sido inundado pelas águas.

28) Bem sabia a Junta de Freguesia da existência de muros, casas, ramadas, leiras em socalco, esteios e fundões, que se mantiveram no local após ficarem submersos, e que por isso, o fundo não se encontrava regularizado, tomando-se perigoso para os banhistas, já que tal morfologia não podia ser vista à superfície.

29) Mesmo conhecendo tais factos, não se coibiu a Junta de Freguesia de promover (inclusivamente colocando placas nas vias públicas de acesso à praia indicando a sua localização) e até incentiva a utilização por banhistas, quer da designada nos autos “praia do Alvelo”, quer das águas da albufeira do Tâmega adjacentes, designadamente através colocação de placas e tabuletas no local nas quais se referia «JFVBBISPO Proibido Pescar - Zona Balnear».

30) Após a morte do B…………. a Junta de Freguesia de Vila Boa de Bispo, reconhecendo a perigosidade do local, colocou no mesmo outras placas com dizeres «ATENÇÃO - ZONA PERIGOSA - SEM VIGIA» e «ATENÇÃO - ZONA SEM VIGIA».

31) Mercê da submersão completa do malogrado B………… nas águas do rio Tâmega, da supressão do seu arejamento pulmonar por obstáculo constituído por aquele líquido, produziu-se uma asfixia, que foi causa directa, necessária e suficiente sua morte.

32) O malogrado B………… foi retirado da água já cadáver, e nessa condição transportado à Casa Mortuária do Hospital do Marco de Canaveses.

33) O B………… era mecânico de motorizadas de profissão.

34) Vivia em comunhão de vida com os AA, contribuindo mensalmente para gastos do seu agregado familiar.

35) Tal contribuição para os filhos menores, manter-se-ia pelo menos, e no que tange aos AA. E……….. e F………….. pelo menos até estes perfazerem 18 anos, e no que concerne ao A. D………… durante toda a vida deste, dado que padecendo de deficiência mental, não tem capacidade para só por si angariar o seu sustento, cuidar de si, necessitando definitivamente da ajuda de 3ª pessoa para poder sobreviver.

36) A Autora A…………. era doméstica.

37) O B……….. era saudável e enérgico.

38) A morte prematura do B…………. provocou nos Autores um desgosto, dor moral e angústia indescritíveis, deixando um vazio que jamais será preenchido.

39) Era o falecido comunicativo e alegre, óptimo pai de família, dedicado não só aos filhos como à esposa.

40) Na verdade, o falecido devota-lhes um enorme amor, o qual era correspondido pela esposa e filhos.

41) A sua ausência por muitos anos será sentida.

42) O limite da água nunca está no mesmo local.

43) O afogamento ocorreu numa zona constituída por um muro em pedra.

44) Esse muro não é visível em certas ocasiões, dependendo do caudal da água.

45) Foi para lá desse muro, mas junto a ele, a uma profundidade de cerca de 3 metros, que o corpo do malogrado B…………. foi resgatado pelos mergulhadores.

46) O local onde ocorreu o acidente não é uma praia, nem nunca foi classificada como tal.

47) Nunca ocorreu qualquer pedido de licenciamento da praia fluvial nem do Alvelo, nem do Meregeiro, nem da Ribeirinha.

48) Nem o Instituto da Água construiu, ou autorizou a construção ou a instalação de tal praia.

49) O acesso àquela zona carece de se percorrer um caminho de terra batida.

50) Uma vez lá chegados, não há qualquer faixa de areia, mas sim uma pequena parcela de terra “lavrada”, devido aos movimentos da água, irregular com ervas, com cerca de 150 metros de comprimento.

51) A barragem do Torrão e respectiva albufeira foi projectada e mandada construir pela ex Companhia Portuguesa de Electricidade (CPE) - actualmente EDP, para a produção de energia eléctrica, construção essa efectuada na década de 80, entrando em funcionamento em 1989.

52) A aludida barragem não contemplava qualquer utilização secundária, como seja a alegada zona balnear.

53) E o acidente deu-se a cerca de 15 a 20 metros da margem.

54) O B…………. ainda não tinha feito a digestão.

3. O Direito

Recurso dos Autores

Os Autores interpõem recurso da sentença proferida nos autos com os seguimentos fundamentos que resultam das conclusões da sua alegação, e que delimitam o objecto do recurso, em resumo:

a) A prova produzida impõe decisão diferente sobre os quesitos 17º, 21º, 22º, 23º, 27º, 28º, 50º, 58º e 64º, todos da matéria de facto constante da base instrutória;

b) A sentença padece de nulidade ao ter relegado para liquidação de sentença a prova dos danos materiais;

c) Há erro de julgamento na sentença ao não contabilizar na indemnização o dano não patrimonial da própria vítima;

d) Há erro de julgamento na não responsabilização do réu Estado por omissão de legislar, do réu Município por violação dos deveres de gestão, administração, vigilância, fiscalização e sinalização e do R. Estado e do Interveniente INAG por violação dos deveres de gestão, administração, vigilância, fiscalização e sinalização.

Recurso da Ré Freguesia de Vila Boa do Bispo

Defende a Ré, ora Recorrente, em suma, nas suas conclusões de recurso que não se verificam os requisitos culpa e nexo de causalidade da responsabilidade civil extracontratual, devendo a sentença ser revogada, porquanto a Recorrente dentro do seu quadro legal de acção e dentro do quadro normativo a que estava vinculada, não violou qualquer norma, pelo que não lhe pode ser assacada qualquer responsabilidade, tendo havido por parte da vítima B………….., uma conduta totalmente imprudente e temerária, esta sim causal do afogamento, ao ir tomar banho para um local que desconhecia, sem sequer saber nadar, entrando 15 a 20 metros na água, num local onde não havia vigilância ou meios de socorro, como era visível não existirem.

São pois estas as questões a decidir, sendo certo que, as apreciaremos com a seguinte sequência: i) primeiramente as atinentes à matéria de facto; ii) depois a nulidade de sentença; iii) de seguida o invocado erro de julgamento na não responsabilização do réu Estado por omissão de legislar, do réu Município por violação dos deveres indicados supra e do Interveniente INAG por violação de iguais deveres; iv) da verificação dos pressupostos da responsabilidade extracontratual (objecto do recurso da Ré); v) e, por fim, do erro de julgamento da sentença ao não contabilizar na indemnização o dano não patrimonial da própria vítima.

i) Matéria de Facto

Pretendem os Recorrentes que se proceda à alteração da matéria de facto por entenderem que a prova produzida implicaria decisão diferente sobre os quesitos 17º, 21º, 22º, 23º, 27º, 28º, 50º, 58º e 64º, todos da matéria de facto constante da base instrutória.

Antes de apreciar tal impugnação da matéria de facto começaremos por referir que este Tribunal ao abrigo do disposto no art. 712º, nº 1, al. a) do CPC, na redacção aqui aplicável, procedeu à alteração nos factos provados da expressão praia ou praia do Alvelo e Meregeiro, pelas de: ”no local designado nos autos por “praia de Alvelo”; “As designadas nos autos “praia do Alvelo” e a “praia do Meregeiro”; ou, “designada nos autos “praia adjacente do Alvelo”.

Tal alteração deveu-se a que o termo “praia” ou “praia do Alvelo” foi incorrectamente utilizado nos vários pontos da matéria de facto – 1), 4), 5), 6), 8) 11), 23), 24), 25), 29), sendo esta designação contraditória com os factos provados sob os nºs 46), 47), 48) e 52), conforme resulta da prova documental e testemunhal produzida e da inspecção ao local.

Quanto aos pontos da matéria de facto impugnados:

Quesito 17º

Foi dado como não provado que “Foi o Estado Português que autorizou, dirigiu, aprovou e construiu a barragem do Torrão e respectiva albufeira, na qual ocorreu o afogamento, bem como os terrenos adjacentes, tudo pertencendo ao domínio público hídrico do Estado”.

O Tribunal o quo na motivação à resposta dada a esse ponto da base instrutória refere, nomeadamente: “(...)resulta da documentação junta aos autos sobre a construção da barragem.(…). Por outro lado, a fls. 215, refere-se num documento do Ministério do Planeamento e da Administração doTerritório datado de 02/09/1988, no qual se refere não haver nenhum despacho público sobre as obras realizadas pela EDP, no domínio público hídrico, no Torrão.

Por outro lado, apenas em 2008 foi assinado o contrato de concessão entre o Estado e a EDP, conforme consta de fls. 672 e seguintes. Considerando que a matéria em causa apenas pode ser provada documentalmente, uma vez que se trata de demonstrar a vontade de um ente colectivo (Estado), a qual se forma de modo solene e formal, ou seja, através de documentos, como actos administrativos, contratos públicos ou acto regulamentar ou legislativo, sendo que nenhum destes actos existe antes da execução da obra da barragem”.

Os aqui Recorrentes não concordam, mas fundamentam tal discordância, em considerações abstractas, sem suporte legal ou factual.

Com efeito, os Recorrentes, no decurso de todas as suas alegações, referem inúmeros documentos juntos aos autos, mas estes em nada infirmam o decidido não se subsumindo concretamente ao caso em questão, antes tendo a ver com o processo da aprovação da barragem.

Assim, da prova documental junta aos autos resulta exactamente o que foi decido pelo Tribunal o quo, e não o pretendido pelos Recorrentes.

Aliás, contrariamente ao que referem os Recorrentes, nunca o título que determinaria a responsabilização do Estado no caso da Barragem do Torrão poderia ser o contrato de concessão outorgado a 8 de Março de 2008 por se reportar ao ano de 1995, já que do disposto no art. 91º nº 3 do DL nº 226-A/2007, de 31/5 o que, resulta é a vontade do legislador em formalizar e legalizar situações factuais existentes há vários anos, à luz daquele diploma.

Aquele preceito, sob a epígrafe Regularização da atribuição de utilização às empresas titulares de centros electroprodutores, estabelece no seu nº 3, que “para efeitos dos números anteriores serão consideradas como data inicial das utilizações dos recursos hídricos a data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 183/95, de 27 de Julho (…)”. No que em nada contende com a resposta dada ao quesito, que apenas poderia conduzir a ser dado como não provado.

Assim, atendendo até à ambiguidade e ao modo abstracto do alegado no presente recurso e à motivação bem fundamentada do Tribunal a quo na resposta à base instrutória, sendo certo que o ónus de prova sempre se encontra na esfera jurídica dos Recorrentes, os documentos indicados pelos Recorrentes não podem sustentar, como não sustentam, decisão diferente do que a do Tribunal o quo tomou sobre o quesito nº 17. Ou seja, deve ser dado como não provado

Quesito 21º

No quesito 21º perguntava-se o seguinte:

“A gestão, fiscalização, administração, conservação, sinalização, protecção de pessoas e bens, e vigilância da zona submersa e terrenos adjacentes da albufeira do Torrão, e logo do local onde ocorreu o afogamento, pertence ao Estado Português, através dos seus órgãos administrativos, a saber, Ministério do Ambiente, Direcção Regional do Ambiente/Norte, Divisão Sub – Regional do Grande Porto – Tâmega – Entre Douro e Vouga, Direcção Geral dos Recursos Naturais, Instituto da Água (INAG) e Comissão de Gestão de Albufeiras (Dec-Lei 502/71 de 18 de Novembro, Dec. –Reg. nº 2/88, de 20 de Janeiro, Dec. – Reg. n.º 37/91 de 23 de Julho, Dec. Lei n.º 21/98 de 3 de Fevereiro e Dec. – Lei 46/94 de 22 de Fevereiro)?”

A esta amálgama de conceitos indeterminados e diplomas legais referiu o Tribunal recorrido: “Não se responde por ser matéria de direito – artigo 664.º, n.º 4 do CPC”.

De facto, as atribuições e/ou competências do Estado Português, através dos seus órgãos administrativos - no caso, gestão, fiscalização, administração, conservação, sinalização, protecção de pessoas e bens, decorrem necessariamente de lei, mas tais leis não são notórias ou de conhecimento geral, não sendo possível levar ao probatório conceitos como os de “gestão”, “fiscalização”, etc, devendo, isso sim, articular-se factos concretos dos quais se retire que consubstanciam aquelas atribuições/competências dos órgãos do Estado, de acordo com os diplomas legais aplicáveis.

Quanto ao princípio que o julgador tem o dever de conhecer a norma jurídica, a sua invocação não faz qualquer sentido neste âmbito, já que à base instrutória apenas podiam ser levados factos e não matéria de direito ou conclusiva. O julgador, mais do que conhecer, tem que aplicar o direito, mas não deve responder a quesitos que consubstanciam matéria de direito.

Assim, visto que o perguntado não constitui matéria de facto mas matéria de direito e conclusiva, a resposta deve-se manter.

Quesito 22º

No quesito 22º perguntava-se o seguinte:

“Bem sabia o Estado Português, através dos serviços públicos acima referidos, da morfologia do leito do rio referido em 3º) e 18º), e do perigo que a mesma constituía para os banhistas e utentes do local, e apesar disso não criou um serviço de vigilância no local, nem sinalizou esses perigos com vista a evitar acidentes?”.

Por o quesito nº 22 se reportar ao anterior no qual se enunciava uma questão e conclusão de direito, à qual o Tribunal a quo decidiu não responder, este nº 22 apenas podia ser considerado “Não Provado”, como foi.

Como bem refere o Tribunal a quo na motivação sobre esta resposta à base instrutória, “(...) não estar demonstrado que o local em apreço estivesse classificado como praia fluvial ou água balnear. Aliás, o então presidente da Junta de Freguesia (C……………) referiu que nunca pediram a classificação como praia fluvial. Por sua vez, a testemunha do INAG, …………., referiu que aquele plano de água não estava identificado como água balnear. Por seu turno, a testemunha do INAG, ……….., referiu que esta barragem estava apenas prevista para produção eléctrica e que as actividades secundárias têm de estar licenciadas. Disse, ainda, que o estudo da albufeira teve apenas em conta o fim principal, sendo que por não estar prevista outra função, não foi estudado algo para o qual não se via interesse (...)”.

Daí o quesito 22º ter sido dado como não provado, e bem.

Quesito 23º

No quesito 23 perguntou-se o seguinte:

“Portugal não dispõe de leis ou qualquer outro tipo de normas jurídicas que regulem, disciplinem e sancionem a assistência aos banhistas nas praias fluviais, e de águas interiores do domínio público, respectivas condições de instalação, sinalização, meios de salvamento, serviços de vigilância e enfermagem?”

Esta pergunta teve a seguinte resposta: “Não se responde por ser matéria de direito – artigo 664.º, n.º 4 do CPC”.

Trata-se, efectivamente, de matéria de direito pelo que a recusa de resposta se deve manter.

Quesito 27º

No referido quesito perguntava-se o seguinte:

“O Município do Marco de Canaveses, bem sabendo dos perigos decorrentes da morfologia do local onde ocorreu o acidente até porque o cartografou, não administrou, vigiou ou fiscalizou o local onde ocorreu o afogamento, tão pouco sinalizou os fundões existentes no local e demais perigos, como lhe competia, actos estes que teriam evitado o afogamento do malogrado B…………?”.

Este quesito recebeu a seguinte resposta: “Provado apenas que o Município de Marco de Canaveses, não administrou, vigiou ou fiscalizou o local onde ocorreu o afogamento, tão pouco sinalizou os fundões existentes no local. Não provado o demais quesitado, por ser impreciso (como outros perigos), conclusivo, matéria de direito (competências) ou conjecturável (evitado a morte do B…………..).

Esta resposta está correcta, sendo que as considerações que os Recorrentes fazem na sua conclusão 6, não a põem em causa, podendo quanto muito resultar dos diplomas legais que aqueles invocam uma obrigação de vigilância não cumprida e geradora de eventual responsabilidade civil, questão já de direito e não atinente à matéria de facto.

Quesito 28º

Aqui perguntava-se o seguinte:

“No Plano Director Municipal do Marco de Canaveses, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 34/94 de 19105/1994, o Município integra o local onde ocorreu o afogamento em área de reserva agrícola nacional, competindo-lhe no âmbito desse diploma, disciplinar, administrar, planear, gerir, proteger pessoas e vigiar a utilização do local, o que não fez?”

Sobre este quesito foi referido o seguinte: “Não se responde por ser matéria de direito – artigo 664.º, n.º 4 do CPC”.

Resposta que está correcta, pela mesma ordem de razões já acima explanadas no que se refere ao quesito 21.

Quesito 50º

Perguntava-se aqui o seguinte:

“O B…………. visualizou a morte, a qual após a submersão ocorreu após 5 minutos, depois de passar por três fases, ou seja, um período de resistência ou defesa em que ocorreu a paragem instintiva e reflexa da respiração, um período dispneico ou convulsivo onde se produziu anóxia com convulsões tónicas e clónicas, e finalmente um período asfíxico, onde ocorreu perda dos sentidos, paragem da respiração e circulação e morte?”

Foi a seguinte a resposta do Tribunal: “Não provado”.

Tal resposta tem a seguinte motivação: “…resulta do depoimento da médica legista, a qual referiu ter tido o B………… uma morte rápida e sem dor”.

A resposta dada ao quesito resultou como não pode deixar de ser da apreciação crítica das provas, tendo-se a convicção do julgador formado neste sentido (cfr. art. 653º, nº 2, parte final do CPC).

Nada há nos autos que infirme tal convicção, não podendo fazê-lo o documento indicado (no qual se baseia a formulação do quesito). Tal documento consiste num manual designado “Guia de Perícias Médico Legais”, o qual descreve teoricamente as fases de um afogamento, não se sobrepondo ao depoimento da perita médica ouvida pelo tribunal quanto ao caso concreto.

Assim, a resposta deve manter-se.

Quesito 58º

Foi dado como provado que: “O local onde ocorreu o acidente não é uma praia, nem nunca foi classificada como tal”.

No quesito 58º o que se perguntava era exactamente: “O local onde ocorreu o acidente não é uma praia, nem nunca foi classificada como tal?”

A resposta pretendida pelos Recorrentes na sua conclusão 9ª seria conclusiva, e por referência a diplomas legais o que não é admissível.

E, contrariamente ao que defendem não resulta da fundamentação e resposta aos quesitos que indicam da base instrutória, bastando uma simples e leitura da motivação de tais quesitos para se constatar que, no rigor jurídico dos conceitos e palavras, o aludido local, não era uma praia, o que determinou a alteração de redacção da matéria de facto a que este Supremo Tribunal procedeu.

Por outro lado, apesar dos Recorrentes, procederem à transcrição de diversos excertos legais, não comprovaram, competindo-lhes o respectivo ónus da prova, através de qualquer documento junto aos presentes autos, que o local em causa alguma vez tenha sido, ou sequer possa vir a ser, classificada como praia fluvial ou águas balneares.

Neste sentido foi entendido pelo Tribunal a quo na respectiva motivação ao quesito ao referir: “(…)resulta do depoimento de C…………. que referiu nunca ter solicitado o licenciamento do local como praia. Resulta ainda de no local não existir areia na margem, conforme redunda de todos os depoimentos que descreveram o local e segundo se percepcionou na inspecção ao local. A não classificação como praia resulta, ainda, do depoimento de …………, testemunha do INAG, que referiu desconhecer qualquer pedido de licenciamento como praia fluvial seja aquela onde ocorreu o afogamento, seja a da Ribeirinha. Resulta, ainda, de a classificação de uma praia responder a um processo administrativo, não constando dos autos nenhum processo desse tipo, nem sequer referência a eventual procedimento administrativo do género. Assim, como inexiste qualquer processo administrativo relativo ao Instituto da Água, segundo o qual o mesmo tivesse construído, autorizado ou instalado aquele local como praia. O que é secundado pelos depoimentos das testemunhas arroladas pelo INAG, as quais foram peremptórias em afirmar que o Instituto nunca teve qualquer intervenção naquele local”.

Tal resposta, está, aliás, em consonância com as respostas aos quesitos 17º, 22º, 59º, 60º, 64º e 65º, todos da base instrutória.

Estes dois últimos quesitos formulavam as seguintes perguntas:

64º “A aludida barragem não contemplava qualquer utilização secundária, como seja a alegada zona balnear?”

65º “Razão pela qual estava vedada a sua utilização para banhos e natação?”

Destes, o primeiro recebeu a resposta de Provado e o segundo de Não Provado, sendo a motivação da resposta de “não provado”, porque “(...) resulta do facto de a utilização da albufeira não ter a ver apenas com o projecto da barragem, mas ainda com os planos de Ordenamento do Território, os quais não são estáticos, pelo que a não previsão inicial de uma actividade, não significa que em posterior planeamento haja a sua permissão”.

Assim, a resposta ao quesito 58º está correcta, devendo manter-se.

Quesito 64º

Como já se referiu este quesito, acima transcrito, recebeu a resposta de “Provado”, o que também se afigura correcto.

A motivação desta resposta é a seguinte: “A resposta ao quesito 64º, resulta da documentação junta aos autos sobre a barragem, na qual não se prevê utilização secundária, mas apenas exploração hidroeléctrica; bem assim como dos depoimentos das testemunhas do Instituto da Água, as quais referiram que a finalidade da albufeira era somente para fins hidroeléctricos, não estando prevista qualquer utilização secundária”.

Os Recorrentes não logram infirmar o assim afirmado, pelo que a resposta se deve manter.

Improcede, consequentemente, a pretendida alteração da matéria de facto.

Improcedem, consequentemente, as conclusões 1 a 10 do recurso.

ii) Nulidade da sentença

Os Recorrentes começam por imputar à sentença recorrida a nulidade de sentença prevista no art. 668º, nº 1, al. c) do CPC (ou do art. 615º, nº 1, al. c) do mesmo diploma na actual redacção).

A qual resultaria de haver oposição entre os fundamentos e a decisão, ao não conter a parte dispositiva mas apenas a fundamentação, a condenação da Ré Freguesia a pagar aos AA., aqui Recorrentes, uma indemnização, a título de danos materiais, cuja quantia seria a liquidar em execução de sentença, não se impondo qualquer obrigação, nem se dizendo qual dos réus, após a liquidação dos danos terá que pagar a respectiva quantia.

Não lhes assiste razão.

Com efeito, a nulidade de sentença prevista no art. 668º, nº 1, al. c) do CPC, apenas se verifica quando os fundamentos de facto e/ou de direito invocados conduzirem logicamente ao resultado oposto àquele que integra o segmento decisório.

Ora, tal não acontece com a sentença recorrida, a qual nos seus fundamentos jurídicos considerou que apenas a ré Freguesia incorria em responsabilidade civil extracontratual. Ou seja, só esta é implicitamente condenada a pagar os danos materiais que se vierem a liquidar em execução de sentença. Os outros réus, tendo sido absolvidos dos pedidos (cfr.1) do dispositivo), não são obviamente responsáveis por tal indemnização cujo montante será a liquidar. É essa a lógica da fundamentação jurídica da sentença e do respectivo dispositivo que primeiro absolve os Réus Estado, Município e Interveniente (dos pedidos) e de seguida condena a Ré Freguesia no pagamento de uma indemnização por danos não patrimoniais e por privação do direito à vida da vítima e por fim relega para liquidação de sentença a prova dos danos materiais, sendo a respectiva indemnização (a apurar), obviamente, da responsabilidade do único réu condenado.

Improcede, consequentemente, a alegada nulidade de sentença e as conclusões 11 a 13.

iii) Do erro de julgamento na não responsabilização dos Réus Estado, Município e da Interveniente INAG

Defendem os AA/Recorrentes que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao não responsabilizar o réu Estado por omissão de legislar, o réu Município por violação dos deveres de gestão, administração, vigilância, fiscalização e sinalização e os R. Estado e o Interveniente INAG por violação dos deveres de gestão, administração, vigilância, fiscalização e sinalização.

Os Recorrentes imputam ao R. Estado responsabilidade civil extracontratual por omissão de legislar e a todos os Réus, agora em questão, ainda por violação dos deveres de gestão, administração, vigilância, fiscalização e sinalização.

A responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas, no domínio dos actos de gestão pública, regia-se à data dos factos pelo disposto no DL nº 48051, de 21.11.1967, então em vigor.

No que respeita às Autarquias Locais, para além deste diploma, era ainda aplicável a Lei nº 169/99, de 18/9 (em vigor à data dos factos) - cfr. respectivos arts. 96º e 97º, tendo o art. 96º (responsabilidade funcional) uma redacção em tudo idêntica à do art. 2º, nº 1 do DL nº 48051 quanto à responsabilidade das autarquias locais e prevendo o art. 97º a responsabilidade pessoal dos titulares dos órgãos e dos agentes.

O art. 2º, nº 1 do DL nº 48051 estabelece o seguinte:

“O Estado e demais pessoas colectivas públicas respondem civilmente perante terceiros pelas ofensas dos direitos destes ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, resultantes de actos ilícitos culposamente praticados pelos respectivos órgãos ou agentes administrativos no exercício das suas funções e por causa desse exercício”.

Preceituando o art. 6º do referido diploma o seguinte:

“Para os efeitos deste diploma consideram-se ilícitos os actos jurídicos que violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis e os actos materiais que infrinjam estas normas e princípios ou ainda as regras de ordem técnica e de prudência que devam ser tidas em consideração”.

Estando, como está, em causa nos autos a responsabilidade por factos ilícitos e culposos, e não dispondo este diploma de uma regulamentação exaustiva no domínio da responsabilidade civil do Estado e demais pessoas colectivas públicas, nomeadamente quanto ao nexo de causalidade, tem a jurisprudência deste STA reconhecido que se impõe nesse âmbito também o recurso ao Código Civil (CC) – cfr. Ac. de 21.04.1994, AD 400, pág. 399.

É, assim, jurisprudência uniforme e pacífica, que a responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas, por facto ilícito de gestão pública, praticado pelos seus órgãos ou agentes obedece aos pressupostos da responsabilidade civil previstos no art. 483º e seguintes do CC – cfr, v.g., Acs. do STA de 26.09.2002, Proc. 487/02, de 06.11.02, Proc. 1331/02, de 24.09.2003, Proc. 1864/02, de 17.03.2005, Proc. 230/05 e de 27.01.2011, Proc. 995/10.

No entanto, há que ter em atenção que em matéria de ilicitude o art. 6º do DL nº 48051 nos dá uma particular definição deste conceito preceituando o o seguinte:

“Para os efeitos deste diploma consideram-se ilícitos os actos jurídicos que violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis e os actos materiais que infrinjam estas normas e princípios ou ainda as regras de ordem técnica e de prudência que devam ser tidas em consideração”.

São, pois, pressupostos da responsabilidade civil: o facto voluntário, a ilicitude, a culpa, o prejuízo ou dano e o nexo de causalidade.

Em relação à ilicitude vêm invocadas a omissão de diversas condutas.

No que se refere ao R. Estado, desde logo, a omissão de legislar invocando os Recorrentes apenas o art. 22º da CRP, por força dos arts. 17º e 18º do mesmo diploma, e alegando que o “facto do Estado traduz-se na sua omissão, na ausência de produção normativa para uma determinada realidade factual, na ausência de legislação específica que regule, discipline e sancione a assistência aos banhistas nas praias fluviais, e de águas interiores do domínio público, respectivas condições de instalação, sinalização, meios de salvamento, serviços de vigilância e enfermagem”.

Desde logo, partem os Recorrentes do errado pressuposto de que o local onde ocorreu o acidente é uma praia fluvial, estando em causa águas balneares, o que, como se viu, não resulta da matéria de facto provada, tendo-se provado precisamente o contrário.

Neste sentido na sentença recorrida, refere-se o seguinte:

“No seguimento do que acima se deu por provado, ou melhor não se deu como provado, inexiste qualquer acto administrativo a classificar as águas no local em questão como águas balneares.

Para além disso também não existe qualquer acto legislativo ou regulamentar a classificar a albufeira em questão como destinada a actividade secundária, zona balnear, praia concessionária, local de lazer ou para práticas desportivas. Isto porque, para que se possa considerar determinado bem público como classificado como praia pública ou zona de águas balneares, necessário se torna que exista um acto administrativo a classificar e afectar o local a esse tipo de uso público, ou que a classificação decorra directamente da lei ou de regulamento administrativo”.

(…)

Em face da matéria de facto apurada nesta acção, concluiu-se que não foi praticado algum ato jurídico de classificação do local como correspondente a águas balneares ou de praia pública. Não obstante sempre poderia o local ter sido classificado directamente pela lei ou regulamento administrativo. A Autora não invoca qualquer preceito que proceda a tal classificação e os Réus, percorrendo as normas legislativas e regulamentares, concluem pela inexistência de classificação do local como águas balneares ou praia fluvial.

(…).

Assim, verifica-se por um lado, que ocorreu transposição da Directiva em causa, e, por outro lado, atenta a não classificação do local como sendo de águas balneares ou de praia fluvial (...) Como não está demonstrado pela via dos factos ou pela via jurídica, que o local em questão esteja ou estivesse legal, regulamentar ou administrativamente classificado como águas balneares ou praia pública, tivesse sido objecto de licenciamento, autorização ou concessão (...).

(...) não existia um plano de ordenamento da albufeira do Torrão, o que por um lado demonstra a falta de conhecimento específico por parte do Estado da morfologia; e por outro lado, precisamente pela falta de tal plano, competia utilizar a albufeira em questão somente para os fins principais para que foi construída (produção de energia eléctrica).”

Concluindo a sentença recorrida que:

“Desta forma, não se pode considerar que o Estado tenha dado azo à utilização do local para fins balneares, uma vez que não legislou ou regulamento o uso da albufeira para esses fins, antes pelo contrário, proibiu a actividade de banhos e natação no local, ao classificar a albufeira como protegida. De igual modo, o Estado não praticou qualquer acto administrativo que classificasse o local como águas balneares ou praia fluvial, ou teve alguma conduta que induzisse a utilização do plano de água da albufeira para banhos ou natação. O mesmo se pode dizer em relação ao Instituto da Água (...) Da mesma forma, não se pode imputar qualquer ilicitude ao Instituto da Água, porque o mesmo não autorizou o local em questão como praia fluvial, zona de banhos ou águas balneares”.

Com efeito, mesmo que se entendesse estar aqui em causa, segundo os Recorrentes, a transposição da Directiva do Conselho nº 76/160/CEE, de 8 de Dezembro de 1975, relativa à qualidade das águas balneares, referindo-se em tal diploma que estas são as que forem expressamente autorizadas para banho pelas autoridades competentes de cada Estado (cfr. art. 1º, nº 2, als. a) e b)), o certo é que esta foi transposta para a ordem jurídica nacional.

Tal transposição foi efectuada pelo DL nº 236/98, de 1/8, conforme decorre do seu art. 49º, que refere expressamente transpor tal Directiva, relativa à qualidade das águas balneares. Atribui este diploma competência à DRA, com a colaboração do INAG, mediante parecer vinculativo da DRS, para proceder à classificação das águas como balneares (cfr. art. 51º, nº 1).

Assim, não está manifestamente, em causa qualquer omissão legislativa.

O que se verifica é que o local não foi classificado como correspondendo a águas balneares (cfr. as definições constantes do art. 3º, alíneas 2) “águas balneares” e 8) “classificação” e art. 51º, nºs 2 a 4 do referido diploma). Ou seja, mesmo que existisse, e não existe, uma omissão legislativa quanto às praias fluviais seria esta irrelevante no caso em apreço, por essa legislação em falta não ser aplicável ao caso por o local em causa não estar classificado como águas balneares.

Termos em que inexiste qualquer facto ilícito por omissão legislativa por parte do R. Estado, tal como entendeu a sentença recorrida.

Quanto à violação dos deveres de gestão, administração, vigilância, fiscalização e sinalização, por parte dos RR. agora em questão:

Como já se referiu o local não foi classificado por acto jurídico de classificação como praia ou águas balneares, pelo que não se encontra sujeito, legal e factualmente, a qualquer dever de vigilância, gestão, administração e sinalização nesse sentido.

Mas, tal como refere a sentença, poderia tê-lo sido directamente por lei ou regulamento administrativo.

No entanto, não invocam os Autores qualquer preceito que determine essa classificação, antes referindo diversos diplomas em abono da sua tese de que se trata de águas balneares.

O DL nº 502/71, de 18/11 (alterado pelos Decretos Regulamentares 37/91 e 33/91 e pelo DL nº 151/95), classifica as albufeiras de águas públicas de serviço público, estabelecendo no seu art. 1º, nº 1, que as albufeiras de águas públicas serão classificadas, com vista a harmonizar o seu aproveitamento secundário com as utilizações principais. Referindo o seu art. 5º que podiam ser outorgadas concessões ou dadas autorizações para aproveitamento recreativo das albufeiras.

O Decreto Regulamentar nº 2/88, de 20/1, cuja redacção foi alterada pelo Decreto Regulamentar 37/91, de 23/7, procedeu à classificação das albufeiras, não contemplando a barragem do Torrão, por esta ser posterior a tal diploma. Esta só viria a ser mencionada no Decreto Regulamentar nº 3/2002, de 4/2, sendo classificada como protegida (cfr. art. 1º e lista anexa).

Estava, portanto, vedada a utilização secundária, como banhos e natação, atento o regime do Dec. Reg. 2/88 (cfr. arts. 1º, nº 2 e 2º, al. b)). Tal utilização, caso fosse admissível, só se poderia realizar após autorização ou concessão de licença, conforme decorre do art. 5º, al. a) do mesmo diploma, estando sujeita (enquanto albufeira protegida) às zonas de protecção previstas no art. 7º e ser objecto de um ordenamento territorial da respectiva zona de protecção, nos termos do art. 9º. Plano que não existia à data dos factos.

O DL nº 46/94, de 22/2, invocado pelos Recorrentes, trata do regime de utilização do domínio hídrico, sob jurisdição do INAG (cfr. art. 1º). Prevê que a utilização do domínio hídrico a que se refere é titulada por licença ou por contrato de concessão (art. 5º), pelo que manifestamente não abrange o caso presente.

Quanto ao DL nº 93/90, de 19/3, retira-se do diploma que as funções de fiscalização que incumbem às entidades aí indicadas (entre elas os municípios), previstas no seu art. 11º, nº 1, dizem apenas respeito às condições, direitos e deveres do licenciamento dos títulos de utilização a atribuir, nelas não se incluindo a utilização em análise.

É, assim, de concluir que o Estado não permitiu a utilização do local para fins balneares, ao não ter legislado e/ou regulamentado o uso da albufeira para tais fins. Pelo contrário, proibiu a actividade de banhos e natação no local, visto que a barragem foi classificada como protegida. Não estando provado que conhecesse, ou devesse conhecer, os perigos do local.

Igualmente o INAG não tinha qualquer dever de fiscalizar o local, por este não estar licenciado para os fins aqui em causa por aquele Instituto.

Não pode, consequentemente, imputar-se quer ao Estado, quer ao INAG, qualquer conduta ilícita por eventual falta de actuação sobre a albufeira, sendo certo que tanto a construção como a exploração da mesma estava concessionada à EDP.

Quanto ao Município alegam os AA. que lhe cabia a gestão do local, não tendo vigiado ou sinalizado os perigos existentes.

Ora, não se tendo provado que o Município conhecesse a morfologia do local, não podia sinalizar perigos que desconhecia, sendo certo que estes só ocorreriam se se utilizasse a albufeira para banhos ou natação que não estavam autorizados. Ao que acresce que não se provou que o local em causa estivesse sob a gestão do Município, pelo que o simples facto de ser livre o acesso ao local, situado territorialmente dentro da sua área, não comporta qualquer facto ilícito.

Assim, não existindo por parte dos RR, agora em causa, a prática de qualquer facto ilícito, falece tal pressuposto da responsabilidade civil extracontratual, o que inviabiliza a apreciação dos restantes pressupostos quanto a estes, tal como entendeu a sentença recorrida, não tendo incorrido no erro de julgamento que lhe vem assacado.

Improcedem, consequentemente, as conclusões 16 a 34

iv) Responsabilidade civil da Ré Freguesia De Vila Boa do Bispo

Defende a Ré Freguesia que a sentença recorrida não avaliou correctamente a prova produzida, não tirando as necessárias ilações dos factos provados, tendo incorrido em erro na subsunção jurídica dos factos ao direito.

Em relação a esta Ré entendeu a sentença recorrida que havia incorrido na ilicitude contemplada no art. 6º do DL nº 48051.

Considerou, para tanto, a sentença o seguinte:

“(…) teve uma conduta ilícita ao realizar uma série de atos materiais que não podia, nem devia ter realizado, como a colocação de placas com os dizeres «zona balnear».

Atuação material esta que infringe não só normas jurídicas, porque a albufeira não podia juridicamente ser utilizada para banhos e natação; como as regras de ordem técnica e de prudência que deviam ser tidas em consideração no caso concreto. É que tendo a Freguesia perfeito conhecimento da perigosidade do local, é uma imprudência colocar placas e sinalizar o local como de banhos, quando pura e simplesmente devia sinalizar o local sempre e em todo o lado, como proibido a banhos”.

O que não merece censura.

Mais se expendeu na sentença o seguinte sobre o que designou por “facto típico” e a culpa, respectivamente a págs. 18 e 19:

“Sabe-se que o B…………… se encontrava a caminhar pela água em terra firme, quando de repente, perdendo o pé, caiu pelas águas adentro, num buraco superior à sua altura de onde não conseguiu sair. Assim, não se pode considerar que o facto de o B………….. não saber nadar tivesse produzido o facto, porquanto não era expectável que surgisse de repente um buraco superior à altura de um homem adulto”.

E que:

“Considerando que, no local existiam duas placas colocadas pela Ré, Freguesia, com os dizeres «zona balnear», numa faixa de terreno que margina o rio Tâmega, com uma extensão de cerca de 150 metros e que o B…………. entrou na água em zona configurada por essas placas, verifica-se que o mesmo intuiu estar a tomar banho em lugar seguro para o efeito.

(…)

(…), deve considerar-se ocorrer o pressuposto culpa na esfera da Ré, Freguesia, uma vez que, por um lado informou no local com placa indicativas de «zona balnear», e por outro lado, bem sabendo dos perigos decorrentes da morfologia da albufeira, não se coibiu de realizar essa identificação; bem assim como não sinalizou os perigos que conhecia existirem no local, para além de ter extravasado as suas atribuições”.

Considerou, pois, a sentença verificado o requisito culpa, efectiva e não presumida (cfr. art. 493º, nº 1 do CC).

Cremos que face à prova produzida nos autos, que a sentença ajuizou correctamente ao considerar verificado o requisito da culpa.

Com efeito, provou-se o seguinte:

- O local do acidente configura um curso de água navegável e flutuável (rio), o qual resultou do enchimento da albufeira do Rio Tâmega (Barragem do Torrão), existindo na altura na margem esquerda onde se situa a designada “praia” contígua ao rio duas placas com os dizeres «Junta da Freguesia Vila Boa do Bispo - Proibido Pescar - Zona balnear».

- Permanecem no fundo do leito as ravinas, fundões, muros em pedra, antigas construções, poços, esteios, ramadas e arames, árvores que antes da inundação pela água da albufeira se encontravam à superfície.

- No local designado nos autos como praia instalada na margem, na altura do acidente, não havia nadador salvador, nem qualquer outro meio de socorro ou salvamento de náufragos, designadamente bóias, pranchas, cabos ou varas, que permitissem socorrer qualquer banhista em perigo de afogamento.

- Inexistia também qualquer kit de primeiros socorros, serviços de enfermagem ou serviço de comunicações de primeiros socorros.

- O local em questão é de livre acesso ao público, tendo as placas acima referidas sido colocadas no local pela Junta de Freguesia de Vila Boa do Bispo.

- A Junta de Freguesia de Vila Boa de Bispo conhecia a morfologia do leito da albufeira onde ocorreu o afogamento, antes e depois de o local ter sido inundado pelas águas.

- Bem sabia a Junta de Freguesia da existência de muros, casas, ramadas, leiras em socalco, esteios e fundões, que se mantiveram no local após ficarem submersos, e que por isso, o fundo não se encontrava regularizado, tomando-se perigoso para os banhistas, já que tal morfologia não podia ser vista à superfície.

- Mesmo conhecendo tais factos, não se coibiu a Junta de Freguesia de promover (inclusivamente colocando placas nas vias públicas de acesso à praia indicando a sua localização) e até incentiva a utilização por banhistas, quer da designada nos autos “praia do Alvelo”, quer das águas da albufeira do Tâmega adjacentes, designadamente através colocação de placas e tabuletas no local nas quais se referia «JFVBBISPO Proibido Pescar - Zona Balnear».

- Após a morte do B………….. a Junta de Freguesia de Vila Boa de Bispo, reconhecendo a perigosidade do local, colocou no mesmo outras placas com dizeres «ATENÇÃO - ZONA PERIGOSA - SEM VIGIA» e «ATENÇÃO - ZONA SEM VIGIA»

Ora, estes factos dado como provados não podem deixar de consubstanciar a culpa da Ré, enquanto imputação ético-jurídica de reprovação ou censura de um facto à vontade, como prevista no art. 4º, nº 1 do DL nº 48051 ao remeter para o art. 487º do CC. E a culpa deve ser apreciada em abstracto, isto é, tendo em atenção a diligência de um bom “pai de família”, segundo as circunstâncias do caso.

Com efeito, existindo no local as duas placas colocadas pela Ré, como os dizeres «Zona Balnear», promovendo-se e até incentivando-se a utilização do local por banhistas, esta criou nas pessoas que aí se deslocavam para tal fim, a convicção de que se tratava de um local seguro para tomar banho.

É certo que o B…………. não sabia nadar, mas também é verdade que tendo avançado alguns metros na água, estava com esta pela cintura. Era, por isso, imprevisível que dando mais um passo em frente desapareceria na água, afundando-se num buraco de profundidade superior à sua altura, de onde não conseguiria sair, como ocorreu (cfr. 14) e 15) dos FP). E não existia qualquer aviso de que a partir de um determinado ponto as águas se tornavam subitamente tão profundas que submergiriam uma pessoa. Como também não existia em qualquer local da margem ou outro, qualquer indicação da existência de fundões que alertasse os utilizadores de que deveriam usar de particulares cautelas ao tomar banho.

Assim, a Ré ao informar (erradamente) que o local era uma “zona balnear”, quando tinha perfeita consciência dos perigos que aquele comportava, e ao não assinalar esses perigos, agiu com culpa.

Quanto ao nexo de causalidade existe quando a acção ou omissão, analisada ex-ante, face à experiência comum, equipada com os conhecimentos próprios da matéria, tenha forte probabilidade de originar o dano verificado e o tenha efectivamente causado como desenvolvimento normal das circunstâncias (cfr art. 563º do CC).

No presente caso, o facto voluntário da R. Freguesia de colocação das placas a indicar que se estava num local onde o banho não estava interdito, local esse perigoso para tal prática, o que era do perfeito conhecimento da R., não o tendo sinalizado como tal, como posteriormente veio a fazer, é causa adequada do falecimento do B…………… por afogamento, já que este, se houvesse algum aviso da perigosidade do local não teria entrado na água da forma como o fez.

Assim, esta morte por afogamento não pode ser considerada anormal ou extraordinária, pelo que o facto (colocação das placas) é condição adequada ao resultado.

Antunes Varela, in Das Obrigações em Geral, Vol I, 10ª Ed, 2000, pág. 900, expende que: “para que um dano seja reparável pelo autor do facto, é necessário que o facto tenha actuado como condição do dano. Mas não basta a relação de condicionalidade concreta entre o facto e o dano. É preciso ainda que, em abstracto, o facto seja uma causa adequada (hoc sensu do dano)”. Sendo que, existe essa adequação sempre que o processo factual concreto caiba na aptidão geral ou abstracta do facto para produzir o dano (ob. cit. pág. 896).

Como se vê no acórdão deste STA de 17.01.2007, proferido no proc. 1164/06, a jurisprudência deste Supremo Tribunal aceita “a teoria da causalidade adequada, devendo adoptar-se a sua formulação negativa correspondente aos ensinamentos de ENNECCERUS-LEHMANN, segundo a qual uma condição do dano deixará de ser considerada causa dele sempre que seja de todo indiferente para a produção do dano e só se tenha tornado condição dele, em virtude de outras circunstâncias extraordinárias” - cfr. neste sentido o acórdão deste STA de 05.06.2007, proferido no proc. 301/07 e a abundante jurisprudência nele indicada.

Podemos, então, concluir que existe nexo de causalidade, uma vez que a conduta da Ré Freguesia foi adequada a produzir a morte da vítima por afogamento.

Improcedem, consequentemente, as conclusões do recurso da Ré Freguesia.

v) Dano moral da vítima

Pretendem os AA, aqui Recorrentes ser indemnizados pelo dano não patrimonial da própria vítima ao antever a sua morte, percepcionando a sua iminência, com a natural perturbação, susto, medo e demais sofrimento, ocorridos até ao seu decesso, o que assim não foi entendido pela sentença recorrida, incorrendo em erro de julgamento.

De facto, a sentença considerou que não estava provado que o B…………… tivesse visualizado a morte, não se podendo considerar que tivesse sofrido.

Entendemos que a razão está do lado dos Recorrentes.

Efectivamente, o quesito 50 da base instrutória transcrito supra, e referente a esta matéria, foi dado como não provado, tendo-se a resposta baseado no depoimento da médica legista que afirmou “ter tido o B………….. uma morte rápida e sem dor”.

No entanto, provou-se igualmente que a vítima não sabia nadar e que de repente quando deu um passo em frente desapareceu na água afundando-se num buraco de profundidade superior à sua altura, de onde não conseguiu sair, tendo voltado por uma vez à superfície (15) dos FP).

Ora, alguém que não sabe nadar, se afunda porque perde subitamente o pé e ainda volta uma vez à tona de água, durante esta fracção de tempo tem certamente a aflição de não conseguir respirar e sente perturbação e medo.

Tal constitui um dano não patrimonial próprio sofrido pela vítima que deve ser indemnizado fixando-se o montante de € 20.000,00 (cfr. art. 496º, nº 1 do CC).

Procedem, consequentemente, as conclusões 14 e 15 do recurso dos Autores.

Pelo exposto, acordam em conceder parcial provimento ao recurso dos Autores e em negar provimento ao recurso da Ré Freguesia, em revogar a sentença recorrida quanto ao dano moral da vítima e, em julgar a acção parcialmente procedente.

Custas na proporção de 3/4 e 1/4, respectivamente, pela Ré Freguesia e pelos AA. sem prejuízo do apoio judiciário de que estes beneficiam.

Lisboa, 22 de Março de 2017. – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa (relatora) – José Francisco Fonseca da Paz – Alberto Acácio de Sá Costa Reis.