01986/07.0BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

1. Na vistoria a que alude o artigo 90º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16.12, prévia à imposição de obras de conservação em prédio particular, os peritos não estão obrigados a responder, antes devem não responder, a quesitos impertinentes, face aos princípios da celeridade, economia e eficiência, a que aludem os artigos 10º e 57º do Código de Procedimento Administrativo.

2. A falta de fundamentação do acto de indeferimento da formulação de quesitos que, no caso, se mostravam impertinentes para o fim da diligência não conduz à anulação do acto se, como no caso sucede, à Administração não restava outra alternativa que não fosse a de praticar o acto exactamente com aquele conteúdo, face ao princípio do aproveitamento dos actos administrativos.

3. O autor do acto impugnado em sede de recurso hierárquico não tem competência para decidir pela validade do acto, mantendo-o na íntegra, podendo apenas revogar, modificar ou substituir o acto, face ao disposto no artigo 172º, n.º 2, do Código de Procedimento Administrativo.

4. A incompetência para a prática do acto não deve conduzir à sua anulação se, no caso, era a única decisão possível para o caso, também face ao princípio do aproveitamento do acto.*

* Sumário elaborado pelo Relator

EM NOME DO POVO

Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

O Município do Porto, veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL do acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto de 16 de Novembro de 2010, pelo qual foi julgada procedente a acção administrativa especial intentada pela Herança ilíquida e indivisa aberta por óbito de M. …, representada por João Manuel Cunha Coelho da Silva, para anulação dos despachos de 26.12.2006 e de 27.05.2007 do Vereador do Pelouro do Urbanismo e Mobilidade da Câmara Municipal do Porto.

Invocou para tanto, em síntese, que a decisão recorrida ao anular os actos administrativos impugnados, violou, por erro de interpretação e aplicação ao caso concreto, o disposto no artigo 90.º, n.º1, do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro (quanto ao primeiro acto), e no artigo 172º, n.º 2, do Código de Procedimento Administrativo (quanto ao segundo acto).

O Recorrido contra-alegou defendendo a manutenção do decidido.

O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.

Cumpre decidir já que nada a tal obsta.

São estas as conclusões das alegações do presente recurso jurisdicional e que definem respectivo objecto:

a) Vem o presente recurso interposto do douto acórdão proferido, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, em 16/11/2010, que concedeu provimento à acção administrativa especial interposta pela Autora, anulando os actos impugnados nos autos, por entender verificados (i) por um lado, o vício de violação de lei quanto ao acto praticado em 27.12.2006, e (ii), por outro lado, o vício de incompetência, do acto praticado em 25.07.2007, que indeferiu o recurso hierárquico interposto do acto de 27.12.2006.

b) Todavia, salvo o devido respeito, não se mostram verificados os vícios imputados aos actos em apreço.

c) Entendeu o Tribunal recorrido que o acto do Vereador do Pelouro do Urbanismo e Mobilidade da Câmara Municipal do Porto, datado 27.12.2006, consubstanciado na homologação do auto de vistoria que impôs a realização de obras, nos termos do artigo 89.º, n.º 2 do RJUE, padece de vício de violação de lei, concretamente, do preceituado no artigo 90.º do mesmo diploma.

d) No entanto, da factualidade subjacente ao presente pleito, resulta não ter ocorrido tal vício.

e) Sendo certo que, de facto, no caso, sub judice, não foi dada resposta aos quesitos formulados em audiência de prévia, tal não é suficiente, por si só, para se concluir pela preterição da obrigatoriedade legal consagrada no mencionado artigo 90.º do RJUE, cujo n.º 1 impõe a resposta aos quesitos formulados em momento anterior à realização da vistoria que precede a imposição da execução de obras de conservação.

f) Isto porque, os quesitos formulados pela Autora traduziram-se no pedido de determinação do valor pecuniário previsível, mesmo que aproximado, das obras previstas, bem como do valor pecuniário, mesmo que aproximado do edifício, excluindo o respectivo terreno, atentas as condições deste naquela data.

g) Ora, de acordo com o entendimento maioritário da doutrina, “os quesitos, são, por via de regra, perguntas feitas com raiz na matéria do procedimento em curso, às quais os peritos hão-de responder” , pelo que a obrigatoriedade de resposta aos quesitos dependia, ab initio, do fim do acto e do seu conteúdo e da consequente conexão daqueles com estes elementos.

h) Assim, os quesitos a formular, nos termos e para os efeitos do artigo 90.º do RJUE, teriam, necessariamente, de contender com o estado do imóvel e com a verificação do mesmo, por técnicos competentes para o efeito, e não com a avaliação orçamental do custo das mesmas, que se integra na esfera de responsabilidade do proprietário.

i) Isto posto, e atento o teor dos mencionados quesitos, é de fácil constatação que os mesmos extravasam o objecto de procedimento em causa, inexistindo, por conseguinte, qualquer dever de pronúncia por parte do ora Recorrente.

j) Nessa medida, e contrariamente ao sustentado na decisão sub judice, não houve qualquer preterição de uma formalidade de carácter obrigatório.

k) Embora a lei não faça depender o cumprimento da formalidade em apreço da conformidade dos quesitos formulados com o objecto do procedimento em causa, impõe-se a realização desse juízo de adequação para aquilatar da pertinência/essencialidade da resposta aos mesmos.

l) A este respeito, pronunciou-se o Tribunal Central Administrativo Norte, no Acórdão proferido em 22.10.2009, no âmbito do processo n.º 01314/04.6BEBRG, em que se discutia a preterição do direito de audiência dos interessados, consagrado no artigo 100.º 2 ss do CPA, previamente à emissão de um acto de indeferimento de um pedido de licenciamento, em cujo sumário se pode ler que “a degradação daquela formalidade ocorrerá apenas quando, atentas as circunstâncias, a intervenção do interessado se tornou desaconselhável (por atrasar ou comprometer a utilidade da decisão ou por ser impraticável) ou inútil (porque inexiste matéria sobre que o interessado se pudesse pronunciar ou porque o contraditório já se encontra assegurado) ou ainda quando independentemente da sua intervenção, a decisão da Administração só pudesse ser a que foi tomada.” (sublinhado nosso).

m) É, assim que os quesitos formulados pela Autora em momento anterior à vistoria, não eram de molde a determinar uma diferente decisão do ora Recorrente.

n) Tais quesitos, e, consequentemente, a eventual resposta aos mesmos, eram inócuos para o desenvolvimento e desfecho do procedimento, que, de qualquer forma, culminaria, na imposição da realização de obras de conservação, conforme veio, na prática, a ser determinado pelo despacho impugnado.

o) Nessa medida, o caso aqui em análise configura, precisamente, uma das situações em que, nos termos do citado Acórdão, é admissível a preterição da formalidade de audiência dos interessados, dado que independentemente da intervenção do interessado, a decisão do aqui Recorrente só podia ser a que foi tomada, verificada que foi a necessidade premente de serem realizadas obras de conservação.

p) Por conseguinte, não pode ter-se como violado o artigo 90.º do RJUE, conforme foi decidido pelo Tribunal a quo, que deveria ter feito valer o princípio do aproveitamento do acto, uma vez que “perante os elementos constantes do acto”, era possível “antever, com inteira segurança, que este uma vez expurgado da “ilegalidade” que o inquinava, teria sempre conteúdo decisório idêntico ao do acto impugnado anulado”. – vide neste sentido o Acórdão supra mencionado.

q) O imputado vício de incompetência do acto igualmente praticado pelo Vereador do Pelouro do Urbanismo e Mobilidade da Câmara Municipal do Porto, em 25.07.2007, que indeferiu o recurso hierárquico interposto do acto de 27.12.2006, também não se verifica.

r) Isto porque, ainda que o douto acórdão recorrido considere ter havido violação da disciplina constante dos artigos 166.ºss do CPA, certo é que tal não sucedeu no caso sub judice, que era subsumível à situação prevista no artigo 172.º, n.º 2 do mencionado diploma.

s) A respeito deste preceito, diz-se no Código de Procedimento Administrativo comentado - Mário Esteves de oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim –, 2.ª edição, Almedina, pág. 788- que “a única decisão que se permite ao autor do acto recorrido, por esta disposição, é de proceder como é pedido pelo recorrente, ou então manter o seu acto. Não lhe seria dado, então, pronunciar-se em qualquer outro sentido, nomeadamente in pejus.”

t) Tal foi, precisamente, o que sucedeu in casu, em que foi mantida, em decisão ao recurso hierárquico interposto, a decisão anteriormente tomada pelo autor do acto.

u) Isto posto, não poderá, igualmente, concluir-se que o acto em apreço enferma de vício de violação de lei, como decidido pelo Tribunal a quo.

A- O acórdão recorrido deu por assente a seguinte matéria de facto, sem reparos nessa parte:

I) No dia 14 de Março de 2005, foi realizada uma vistoria técnica por parte dos serviços da Câmara Municipal do Porto ao prédio sito Rua Direita das Campinas, nº. …, Porto, conforme emerge da análise de fls. 28 a 34 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

II) No âmbito da apontada vistoria foi lavrado o auto nº. 106/03 que faz fls. 28 a 34 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

III) O auto de vistoria nº. 106/03 foi homologado por despacho do Vice-Presidente da Câmara Municipal do Porto, datado de 02.05.2003, conforme emerge do documento de fls. 36 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

IV) Por ofício da entidade demandada, com a referência 620/04/DMFSS, foi o cabeça de casal J. … notificado da decisão de homologação do auto de vistoria nº. 106/03 e, bem assim, para, no prazo de 7 dias, dar inicio à execução das obras impostas pelos peritos e conclui-las no prazo de 120 dias, sob pena de incorrer na coima, conforme emerge de fls. 27 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

V) O procedimento supra referenciado foi objecto de suspensão temporária, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados e, bem assim, emerge de fls. 37 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

VI) Por ofício da entidade demandada com a referência NOT/4417/06GSS, de 20.09.2006, foi o cabeça de casal J. … notificado “…de que irá ser realizada uma vistoria oficiosa ao prédio de que V. Exa. é proprietário, sito na Rua Direita das Campinas, nº. …, a qual está marcada para o dia 10.10.2006, às 10.00 horas, (…) podendo até à véspera da vistoria indicar um perito para intervir na realização da mesma e formular quesitos (…)”, conforme resulta da analise do documento que faz fls. 38 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

VII) Na sequência de tal, o cabeça de casal J. … formulou os quesitos que fazem fls. 39 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

VIII) No dia 10 de Outubro de 2006, foi realizada uma vistoria técnica por parte dos serviços da Câmara Municipal do Porto ao prédio sito Rua Direita das Campinas, nº. …, Porto, conforme emerge da análise de fls. 41 a 45 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

IX) No âmbito da apontada vistoria foi lavrado o auto nº. 809/06/GSS que faz fls. 41 a 45 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

X) Por ofício da entidade demandada, com a referência NOT/4974/06/GSS, foi a cabeça de casal J. … notificado do auto de vistoria nº. 809/06/GSS e, para no prazo de 10 dias úteis, exercer o seu direito de audiência prévia, conforme emerge do documento de fls. 40 e seguintes dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

XI) O referido cabeça de casal exerceu o seu direito de resposta nos termos e com os fundamentos constantes de fls. 46 a 51 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

XII) O auto de vistoria nº. 809/06/GSS foi homologado por despacho do Vereador do Pelouro do Urbanismo e Mobilidade da Câmara Municipal do Porto, datado de 29.12.2006, conforme emerge de fls. 58 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

XIII) Por ofício da entidade demandada, com a referência NOT/90/07/GSS, foi o cabeça de casal J. … notificado da decisão de homologação do auto de vistoria nº. 809/06/GSS e, bem assim, para, no prazo de 45 dias, dar inicio à execução das obras impostas pelos peritos e conclui-las no prazo de 90 dias, sob pena de incorrer na coima, conforme emerge de fls. 52 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

XIV) O referido cabeça de casal interpôs recurso hierárquico do despacho referido em xii), que foi indeferido por despacho do Vereador do Pelouro do Urbanismo e Mobilidade da Câmara Municipal do Porto, datado de 27.05.2007, conforme emerge da análise de fls.62 a 82 verso dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

XV) Dá-se por reproduzido o teor dos documentos que integram, quer os presentes autos, quer os autos cautelares apensos, quer ainda o PA apenso aos autos.

II- O enquadramento jurídico.

Previamente cabe consignar que o acórdão recorrido não foi atacado (pela ora Recorrida) na parte me que julgou não verificados determinados vícios imputados aos actos administrativos impugnados.

Pelo que nessa parte transitou em julgado não se podendo já discutir, nessa parte, nem o acórdão nem os actos impugnados.

Dito isto vejamos.

1ª Questão – O despacho de 26.12.2006 do Vereador do Pelouro do Urbanismo e Mobilidade da Câmara Municipal do Porto; a violação do disposto no artigo 90º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16.12.

Determina este preceito, sob a epígrafe “vistoria prévia” que:

“1- As deliberações referidas nos n.ºs 2 e 3 do artigo anterior são precedidas de vistoria a realizar por três técnicos a nomear pela câmara municipal.

(…)

3- Até à véspera da vistoria, o proprietário pode indicar um perito para intervir na realização da vistoria e formular quesitos a que deverão responder os técnicos nomeados.

4- Da vistoria é imediatamente lavrado auto, do qual consta obrigatoriamente a identificação do imóvel, a descrição do estado do mesmo e as obras preconizadas e, bem assim, as respostas aos quesitos que sejam formuladas pelo proprietário.

(…)

7- As formalidades previstas no presente artigo podem ser preteridas quando exista risco iminente de desmoronamento ou grave perigo para a saúde pública, nos termos previstos na lei para o estado de necessidade.”

Resulta destas normas, tal como decidido e indubitavelmente, que a Administração está obrigada a facultar ao proprietário do prédio a intervenção na diligência de vistoria quer através da indicação de um perito quer formulando quesitos.

Estamos, também como decidido, perante uma formalidade de carácter obrigatório tendente a possibilitar a todos os destinatários da mesma a sua intervenção no procedimento administrativo em causa.

Esta faculdade pode ser preterida em caso de estado de necessidade, o que no caso concreto não se vislumbra nem foi invocado.

Discordamos, no entanto, da asserção, tomada no acórdão recorrido, de que a lei não faz depender o cumprimento desta formalidade da conformidade dos quesitos formulados com o objecto do procedimento em causa, antes impondo, em termos objectivos, a obrigatoriedade de resposta aos quesitos formulados.

Na verdade a Administração Pública não só pode como deve, de acordo com o princípio da eficiência consignado no artigo 10º do Código de Procedimento Administrativo “assegurar a celeridade, a economia e a eficiência das suas decisões”, indeferindo, designadamente, tudo o que for impertinente ou dilatório.

O que resulta também do dever de celeridade imposto à Administração no artigo 57º do mesmo diploma.

A Administração, face a estes princípios gerais, tem não só a faculdade como o dever de indeferir o requerimento que formule quesitos impertinentes ou dilatórios.

Não faria sentido, por exemplo, que os peritos tivessem de responder aos quesitos:

“- Costuma chover no prédio entre as 23 e as 24 horas?”

“- Há possibilidade de cultivar couves na sala?”

- Etc…

No caso concreto a vistoria destinava-se apenas a determinar quais as “obras de conservação necessárias à correcção de más condições de segurança ou de salubridade ou à melhoria do arranjo estético” de acordo com o disposto no n.º2 do artigo 89º do RJUE para o qual remete o invocado artigo 90º, n.º1, do mesmo diploma.

E os quesitos formulados, a fls. 39, referindo-se ao valor das obras a realizar e ao valor do edifício do terreno, extravasam claramente esse objecto.

Pelo que se justificava o indeferimento do requerimento em apreço.

Mas este indeferimento, como qualquer acto administrativo de indeferimento de uma pretensão do particular, deve devidamente ser fundamentado para que o particular, compreendendo-o, se possa conformar ou reagir contra o mesmo – artigos 123º, n.º 2, alínea d), 124º, n.º1, alínea c), e 125º, n.º1, todos do Código de Processo Civil.

Aqui voltamos a alinhar pela decisão recorrida, no sentido de que deveria ter sido dada uma resposta, não aos quesitos, como se sustentou, mas ao respectivo requerimento para, precisamente com base em ser impertinente face ao objecto da diligência, o indeferir.

A falta de fundamentação, expressa inequívoca e clara, afecta o acto, apenas implícito, de indeferimento da submissão dos quesitos formulados pelo proprietário aos peritos.

A questão que agora se coloca é a do aproveitamento do acto perante a confirmada preterição desta formalidade.

Ora no caso concreto e impondo-se o indeferimento do requerimento pela impertinência dos quesitos formulados, a decisão da Administração sempre seria essa, pelo que a falta de fundamentação se mostra no caso irrelevante.

E a repetição do acto, em eventual execução do julgado anulatório, conduziria à prática de acto inútil, a repetição do indeferimento, agora fundamentado com base na impertinência dos quesitos - que se reconhece antecipadamente existir.

O que impõe o aproveitamento do acto.

Como se sustenta no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 26.10.2010, no recurso 0473/10 (ver sumário):

“(…)

II- Configura um vício procedimental, determinante da anulação do acto, a falta de ponderação dos factos invocados no exercício do direito de resposta no âmbito de um processo inspectivo de avaliação e a desconsideração desses factos para proceder à averiguação que a sua alegação impunha.

III- O juiz pode negar relevância anulatória à irregularidade cometida pela Administração, mesmo no domínio dos actos proferidos no exercício de um poder discricionário, quando, pelo conteúdo do acto e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar, com inteira segurança, que essa irregularidade não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa que tomou, porque não afectou as ponderações ou as opções compreendidas (efectuadas ou potenciais) nesse espaço discricionário”.

Assim, ao contrário do decidido desta parte, impõe-se não anular mas manter o despacho de 26.12.2006 do Vereador do Pelouro do Urbanismo e Mobilidade da Câmara Municipal do Porto, em obediência ao princípio do aproveitamento do acto administrativo.

2ª Questão: o despacho de 27.05.2007 do Vereador do Pelouro do Urbanismo e Mobilidade da Câmara Municipal do Porto; o vício de incompetência.

Sustentou-se no acórdão recorrido, dando também nesta parte razão à Autora, que este segundo despacho impugnado padecia do vício de violação de lei, por não caber, ao contrário do pretendido pelo Réu, na previsão legal do n.º2 do artigo 172º do Código de Procedimento Administrativo.

É de sufragar a decisão da Primeira Instância nesta parte, como ponto de partida.

O recurso hierárquico é um meio de impugnação de actos administrativos praticados por um órgão subalterno perante o seu superior hierárquico, com o objectivo de que este proceda à sua revogação, modificação ou substituição, nos termos previstos nos artigos 166º a 175º do Código de Procedimento Administrativo.

Prevê, em particular, o invocado n.º 2 do artigo 172º, deste diploma, que:

“Quando os contra-interessados não hajam deduzido oposição e os elementos constantes do processo demonstrem suficientemente a procedência do recurso, pode o autor do acto recorrido revogar, modificar ou substituir o acto de acordo com o pedido do recorrente, informando da sua decisão o órgão competente para conhecer do recurso.”

Citando Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, no Código de Procedimento Administrativo comentado, 2.ª edição, Almedina, página 788, o Recorrente defende que o autor do acto pode decidir o recurso hierárquico mantendo a decisão impugnada, ao abrigo desta disposição legal.

Simplesmente estes autores ao referirem que o autor do acto o pode manter, apenas se podem estar a referir à possibilidade de o autor do acto o sustentar antes de mandar subir o processo ao superior hierárquico para decidir e não como decisão final do recurso administrativo. Esta hipótese, de manutenção do acto pelo respectivo autor em recurso hierárquico, como decisão final, não está prevista na lei.

Desde logo porque a letra da lei não permite este entendimento – artigo 9º, n.º 2, do Código Civil.

A situação que ali se prevê é a de previsibilidade de “procedência do recurso”, hipótese que é exactamente a inversa da manutenção do acto que significa a improcedência do recurso.

Consequentemente, as soluções que são permitidas ao autor do acto em recurso hierárquico, ao abrigo desta disposição legal, como decisão final, são apenas as de “revogar, modificar ou substituir o acto”, e não a de o manter.

Como se sustenta no Código do Procedimento Administrativo de Diogo Freitas do Amaral e outros, anotado 6ªedição, Almedina, página 294, uma das intenções primordiais do legislador foi a de “possibilitar ao autor do acto amplas possibilidades de retractação, apenas limitadas pelos direitos dos contra-interessados”.

Ou, dito de outro modo, “a não oposição e a probabilidade séria de procedência do recurso têm de coexistir” para se poder aplicar este preceito – Santos Botelho, Pires Esteves e Cândido de Pinho- Código do Procedimento Administrativo, 3ª edição actualizada e aumentada, 1996, Almedina, página 757.

A perfilhar o entendimento defendido pelo Recorrente a não oposição do contra-interessado estaria garantida.

E o legítimo interesse do recorrente em ver a seu recurso decidido pelo superior hierárquico estaria automaticamente preterido. Tal interesse só não se justificaria em caso de revogação, modificação ou substituição do acto em seu favor.

Não se segue daqui, no entanto, que, tal como decidido em Primeira Instância, se imponha revogar este segundo acto pelo vício de incompetência.

No recurso hierárquico imputaram-se ao despacho de 26.12.2006 do Vereador do Pelouro do Urbanismo e Mobilidade da Câmara Municipal do Porto exactamente os mesmos vícios que arguiram no presente processo judicial.

Concluindo-se que tal acto não padece de vício invalidante, a solução preconizada para o recurso hierárquico não pode ser outra que não seja a de indeferimento.

Submeter o procedimento administrativo e, em particular, o acto recorrido hierarquicamente, o despacho de 26.12.2006 do Vereador do Pelouro do Urbanismo e Mobilidade da Câmara Municipal do Porto, à apreciação hierárquica, redundaria num acto inútil porque a solução que se imporia, como vimos, sempre seria aquela que foi tomada, a de indeferimento.

Assim, pese embora se verifique o vício de incompetência, e tendo em conta o princípio do aproveitamento do acto, impõe-se também manter este segundo despacho.

Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em CONCEDER PROVIMENTO ao recurso jurisdicional, pelo que revogam o acórdão recorrido, mantendo ambos os despachos impugnados na ordem jurídica.

Custas pela Recorrida em ambas as instâncias, fixando-se a taxa de justiça, respectivamente, em 4 e 6 U.C., esta reduzida a metade.

Porto, 27 de Abril de 2012

Ass. Rogério Martins

Ass. José Augusto Araújo Veloso

Ass. Antero Pires Salvador